Rubriek Telecommunicatie Computerrecht 2008/02 Nico van Eijk (www.ivir.nl) , David Stevens (www.icri.be) Inhoudstafel
Europa
2
Overgangsbepalingen elektronische communicatie
2
Toekenningsprocedures voor radiofrequenties
2
Doorgifte van gegevens van internetdiensten
2
Statuut Commissiebrieven artikel 7
2
Geografisch opsplitsing van markten
3
ERG: VOIP en roaming
3
Nederland
4
Nederland tegen Europese toezichthouder
4
Herstelbesluiten omroepmarkt
4
Verzwaarde bewijslast OPTA blijft
4
Zware boete voor adware/spyware
5
België
5
Boodschappen algemeen nut
5
Radiofrequentiebesluiten Franse gemeenschap
5
Bundelingsbesluit Raad Mededinging vernietigd
6
Ingebrekestelling universele dienst
6
Europa Overgangsbepalingen elektronische communicatie In zijn arrest van 22 november 2007 (in zaak nr. C-262/06, Deutsche Telecom) bevestigt het Hof van Justitie dat de overgangsbepalingen van de richtlijnen over de elektronische communicatie (meer bepaald, in dit geschil: de algemene overgangsbepaling uit artikel 27 van de Kaderrichtlijn en de specifieke overgangsbepaling in verband met marktanalyses en het instandhouden van remedies tot na de afronding van de eerste procedure van marktanalyse uit artikel 16 van de Universeledienstrichtlijn) zo moeten worden gelezen dat een eerder opgelegde verplichting zoals de goedkeuring van de tarieven voor de levering van spraaktelefoniediensten aan eindgebruikers door ondernemingen met een machtspositie voorlopig in stand kan worden gehouden. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en&Submit=Rechercher&numaff=C262/06 Toekenningsprocedures voor radiofrequenties In zijn arrest van 31 januari 2008 (in zaak nr. C-380-05, Centro Europa 7) spreekt het Hof van Justitie zich uit over de toekeningsprocedure voor radiofrequenties in Italië. Het Hof herhaalt het principe dat het aantal marktdeelnemers op het nationale grondgebied kan worden beperkt als dit gerechtvaardigd is omwille van doelstellingen van algemeen belang, maar dat uit de richtlijnen inzake elektronische communicatie volgt dat ook in dat geval de frequenties moeten worden toegekend op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige criteria. Zo komt het Hof tot de conclusie dat het uitsluitend en zonder beperking in de tijd toewijzen van de radiofrequenties aan een beperkt aantal bestaande marktdeelnemers (zonder daarbij bovengenoemde criteria te hanteren) in strijd is met de in het Verdrag geformuleerde beginselen betreffende het vrij verrichten van diensten (artikel 49 EG Verdrag) en met de artikelen 9, lid 1 van de Kaderrichtlijn, met de artikelen 5, leden 1 en 2, tweede alinea, en 7, lid 3 van de Machtigingsrichtlijn en met artikel 4 van de richtlijn 2002/77/EG over de mededinging op de markten voor elektronische communicatie. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=NL&Submit=rechercher&numaff=C380/05 Doorgifte van gegevens van internetdiensten Op 29 januari 2008 heeft het Hof van Justitie in zijn arrest in de zaak met nummer C275/06 (Telefónica/Promusicae) beslist dat de verplichting voor aanbieders van elektronische-communicatiediensten om identiteitsgegevens en adressen van gebruikers van peer-to-peer-diensten kan worden beperkt tot de gevallen waarin zulks noodzakelijk is voor een strafrechtelijk onderzoek. Het Hof stelt als principe voorop dat de lidstaten moeten zoeken naar een aanpak die een redelijk evenwichtig verzekert tussen de verschillende conflicterende fundamentele rechten. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en&Submit=Rechercher&numaff=C275/06 Statuut Commissiebrieven artikel 7 Op 12 december 2007 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg zich uitgesproken over het beroep tot nietigverklaring (zie PB. C. van 3 juni 2006, afl. 131, p. 46) van de brief die de Europese Commissie in januari 2006 aan de Spaanse regulator (CMT) schreef in het kader van de procedure uit artikel 7 van de Kaderrichtlijn. Bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van dit beroep (zaak nr. T-109/06, Vodafone Espana, Vodafone Group)
komt het Gerecht tot de conclusie dat dit verzoek niet toelaatbaar is, aangezien de beschikking van de Europese Commissie geen rechtsgevolgen met zich meebrengt en vermits de rechten van Vodafone voldoende zijn gewaarborgd door rechtsmiddelen op het nationale niveau. Aangezien de beschikking van de Commissie geen rechtsgevolgen heeft, biedt ook de Kaderrichtlijn voor elektronische communicatie geen bijkomende bescherming. http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/gettext.pl?where=&lang=en&num=79928787T19060109_1&doc=T&ouvert=T&seanc e=ORD Geografisch opsplitsing van markten Naar aanleiding van een voorstel van beslissing van de Britse regulator, OFCOM, heeft de Europese Commissie in een persbericht (IP/08/232) laten weten dat zij in principe kan instemmen met het verder geografisch opsplitsen van de in de aanbeveling geïdentificeerde product- en dienstenmarkten. In zijn analyse kwam OFCOM immers tot de conclusie dat de breedbandmarkten in verschillende regio’s voldoende concurrentieel waren, zodat geen bijkomende verplichtingen meer moesten worden opgelegd. http://www.europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/232&format=HTM L&aged=0&language=EN&guiLanguage=en ERG: VOIP en roaming In de schoot van de European Regulators Group werd een vergelijk gevonden over een gemeenschappelijke aanpak van VOIP (ERG (07) 56rev2). In hun document onderscheiden de regulatoren vier categorieën van VOIP op basis van de mogelijkheid om in – of uitgaande oproepen met het PSTN tot stand te brengen. Enkel aanbieders die inkomende PSTN-oproepen mogelijk maken kunnen voor hun dienst E164-nummers gebruiken. Verder moeten alle leveranciers van uitgaande oproepen naar het PSTN toegang tot nooddiensten waarborgen. Op dit punt vragen de regulatoren om het huidige begrippenapparatuur precies te formuleren. Op het gebied van roaming hebben de regulatoren op 17 januari hun eerste rapport over de impact van de verordening gepubliceerd (ERG (07)85). Daarnaast heeft de ERG ook richtsnoeren gepubliceerd over de concrete toepassing van de verordening. http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg_07_56rev2_cp_voip_final.pdf http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg_07_86_intl_roaming_regul_guidel.pdf http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg_07_85_intl_roaming_rep.pdf
Nederland Nederland tegen Europese toezichthouder Staatssecretaris Heemskerk van Economische Zaken heeft laten weten dat hij geen voorstander van een Europese toezichthouder voor de telecommunicatiesector. In een brief aan de Tweede Kamer over de voorstellen van de Europese Commissie om de regulering voor de communicatiesector aan te passen, schrijft hij dat het toezicht primair een aangelegenheid van de nationale toezichthouders moet blijven: die beschikt over de beste lokale expertise. Een Europese regulator leidt alleen maar tot meer bureaucratie, als de staatssecretaris. Wel is hij een voorstander van betere samenwerking tussen de toezichthouders. Daarmee sluit hij aan bij voorstellen die zijn gedaan door het samenwerkingsverband van de toezichthouders, de Independent Regulators Group (IRG, www.irg.eu). Ook andere voorstellen om de Europese Commissie een grotere rol te tegen worden door de Nederlandse overheid niet ondersteunt. Wel kan men zich vinden in de uitbreiding van de nationale toezichtsbevoegdheden waar het betreft het opleggen van een functionele scheiding tussen netwerken en diensten. Kamerstukken II, 2007/08, 28.851, nr. 56 Herstelbesluiten omroepmarkt Nadat het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) eerder de marktbesluiten van OPTA over de omroepmarkt vernietigde, zijn er nu door OPTA zogenaamde herstelbesluiten genomen waarin een aanvullende motivering is opgenomen met betrekking tot de opgelegde verplichtingen In de herstelbesluiten zijn de eerder opgelegde verplichtingen als zodanig ongewijzigd gebleven. Tevens heeft OPTA laten weten dat er wordt gewerkt aan een nieuwe algehele marktanalyse, die tegelijkertijd met de concepten voor de telefonie- en breedbandmarkt zal worden gepubliceerd Stcrt. 2008, nr 7, d.d. 10 januari 2008, p. 11; Mededeling van het college van OPTA over de besluitvorming in de marktanalyse omroep (kenmerk OPTA/AM/2008/200230, dd. 5 februari 2008). Verzwaarde bewijslast OPTA blijft De problemen met de marktbesluiten voor de omroepsector hebben de Staatssecretaris van Economische Zaken doen besluiten om voor te stellen de verzwaarde bewijslast voor OPTA uit de Telecommunicatiewet (Tw) te halen. Het gaat om artikel 1.3, lid 4 Tw, dat in 2004 via een amendement in de wet is terechtgekomen. De Staatssecretaris acht de bepaling niet langer nodig omdat het een belemmering zou opleveren voor OPTA bij het nemen van marktbesluiten en omdat de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voldoende waarborgen zou bieden. De Tweede Kamer heeft evenwel besloten de verzwaarde motivering in stand te laten Kamerstukken II, 2007/08, 30661, nr. 8 en nr. 9.
Zware boete voor adware/spyware OPTA heeft aan drie Nederlandse bedrijven en hun twee directeuren boetes opgelegd van in totaal één miljoen euro omdat ze zonder toestemming software installeerden op de computers van internetgebruikers in Nederland en daarbuiten Met de illegale plaatsing van deze zogeheten ad- en spyware verspreidden de ondernemers reclameboodschappen en verschaften ze zich toegang tot gegevens van de internetgebruikers. Het is de eerste keer dat OPTA dergelijke boetes oplegt aan verspreiders van ongevraagde en ongewenste software. De bedrijven werkten samen onder de naam DollarRevenue. Onder meer via misleiding werd aan internetgebruikers voorgespiegeld dat deze een onschuldig ogend bestand gingen downloaden terwijl het in werkelijkheid om software van DollarRevenue ging. Ook maakten ze gebruik van botnets waardoor zonder tussenkomst van de gebruiker bestanden werden geïnstalleerd. Dagelijks vonden gemiddeld 60.000 installaties plaats. In totaal zijn meer dan 450 miljoen softwarebestanden illegaal op 22 miljoen computers terecht gekomen. OPTA ontvingen honderden klachten over de activiteiten van DollarRevenue. De aard en de ernst van de illegale activiteiten, heeft bijgedragen tot de hoogte van de boete. De Europese Commissie kwam zelfs met een persbericht waarin het optreden van OPTA wordt geprezen. De betrokken bedrijven en personen hebben inmiddels bezwaar gemaakt tegen de opgelegde maatregelen Stcrt. 2008, nr. 2 d.d. 3 januari 2008, p. 29; Persbericht Europese Commissie IP/07/1971 d.d. 19 december 2007
België Boodschappen algemeen nut Op 4 februari werd in het Belgisch Staatsblad het Decreet van 21 december 2007 van de Vlaamse Gemeenschap houdende wijziging van artikel 2, 17°, van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 4 maart 2005. Dit decreet past de definitie van door de openbare omroep verplicht uitgezonden ‘boodschappen van algemeen nut (BAN)’ aan, zodat voortaan ook “elke boodschap die uitgaat van door openbare besturen erkende of gesubsidieerde culturele verenigingen en die ertoe strekt hun culturele activiteiten aan het publiek kenbaar te maken, ongeacht de vorm en ongeacht de betaling of de betalingswijze” als BAN kan worden beschouwd. Voor deze nieuwe categorie van BAN wordt wel bepaald dat zij rechtstreeks noch onrechtstreeks gericht mogen zijn op de commerciële promotie van individuele producten of diensten. http://www.ejustice.just.fgov.be/mopdf/2008/02/04_2.pdf Radiofrequentiebesluiten Franse gemeenschap In het Belgisch Staatsblad van 21 januari 2008 werden een aantal besluiten gepubliceerd van de Franse gemeenschap in verband met de procedure voor de toekenning van radiofrequenties. Al deze besluiten werden aangenomen op 21 december 2007. Zij hebben onder meer betrekking op het aantal, de structuur en de dienstzone van de radiofrequentienetwerken, op de procedure en offerteaanvraag voor de toewijzing van radiofrequenties voor de uitzending van de klankradio-omroepdiensten via analoge terrestrische radiogolven, op het rooster van de Franse Gemeenschap voor de klankradio-omroep in frequentiemodulatie op de band 87.5-108 MHz, en op de lijst van de radiofrequenties die kunnen worden toegewezen aan de dienstenuitgevers voor
de uitzending van klankradio-omroepdiensten via analoge terrestrische radiogolven. Voor twee van deze besluiten werd reeds een erratum gepubliceerd in het Staatsblad van 30 januari 2008. http://www.ejustice.just.fgov.be/mopdf/2008/01/21_1.pdf Bundelingsbesluit Raad Mededinging vernietigd Op 18 december 2007 heeft het Hof van Beroep te Brussel de door de voorzitter van de Raad voor de Mededinging op 1 september 2006 genomen beslissing tot afwijzing van het verzoek om voorlopige maatregelen op te leggen vernietigd. Terwijl de voorzitter van mening was dat het nemen van voorlopige maatregelen het belang van de eiser (i.c. Tele2) overschreed en daarom niet aangewezen was, stelt het Hof van Beroep dat de opdracht van de voorzitter er precies in bestaat om de eerlijke mededinging het algmeen te bewaken, zodat hij wel bij machte was om in deze zaak de nodige maatregelen. Het Hof stelt ook dat in het kader van een price squeeze-procedure zoals deze zowel de verhoging van retailtarieven als de verlaging van wholetarieven maatregelen zijn die de Raad voor de Mededinging ter beschikking staan. http://www.bipt.be/ShowDoc.aspx?objectID=2599 Ingebrekestelling universele dienst Uit een recent persbericht van de Europese Commissie (IP/08/142) blijkt dat België in een nieuwe ronde van inbreukprocedures door de Europese Commissie op 31 januari 2008 naar het Hof van Justitie verwezen in verband met de financiering van de universele dienst. Eén van de voornaamste tekortkomingen die de Commissie vaststelt (naast problemen met de berekening van de netto-kost en de “creatieve” regeling voor de sociale tarieven), is het feit dat er in de wetgeving geen procedure of criteria zijn voorzien om de disproportionaliteit van de last van de kost van universele dienst na te gaan. In het parlement had de minister verklaard dat de Belgische wetgever ervoor geopteerd had elke mogelijke kost als onredelijk te beschouwen. Die redenering heeft kennelijk bij de Commissie op weinig bijval kunnen rekenen… http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/142&format=PDF&aged =0&language=NL&guiLanguage=en
