Č.j.: VZ/S76/02-151/2653/02-MO
V Brně dne 24. května 2002
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 25. 4. 2002 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – statutárního města Brna, Dominikánské náměstí 1, 601 67 Brno, zastoupeného RNDr. Petrem Duchoňem, primátorem – učiněných v průběhu zadávání veřejné zakázky na opravu Nové radnice, realizované na základě výzev na dílčí veřejné zakázky, a to: a) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – natěračské práce“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, b) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – truhlářství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, c) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – topenářství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, d) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – kamenické práce“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, e) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – stavební práce“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, f) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – štukatérství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek,
g) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – izolatérství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, h) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – vodoinstalatérství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, i) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – elektro“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, j) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – klempířství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, k) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – tesařství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, l) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – podlahářství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, m) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – zámečnictví“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a cit. zákona o zadávání veřejných zakázek. rozhodl takto: Zadavatel při zadávání výše uvedené veřejné zakázky porušil závažným způsobem ustanovení § 3 odst. 4 v návaznosti na § 49 odst. 1 a § 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., když uzavřel smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, aniž by písemně vyzval alespoň pět zájemců o veřejnou zakázku k podání nabídky, i když výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty přesáhla 5 000 000,– Kč. Za zjištěné závažné porušení zákona při zadávání výše uvedené veřejné zakázky se statutárnímu městu Brnu, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 70 000,- Kč (sedmdesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0760215001. O d ů v o d n ě n í Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) obdržel dne 8. 2. 2002 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – statutárního města Brna,
2
Dominikánské náměstí 1, 601 67 Brno, zastoupeného RNDr. Petrem Duchoňem, primátorem (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky na opravu Nové radnice. Zadavatel ve svém dopise ze dne 25. 2. 2002 orgánu dohledu sdělil, že předmět veřejné zakázky je plněn na základě smluv na dílčí veřejné zakázky: a) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – natěračské práce“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen „zákon“), b) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – truhlářství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, c) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – topenářství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, d) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – kamenické práce“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, e) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – stavební práce“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, f) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – štukatérství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, g) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – izolatérství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, h) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – vodoinstalatérství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, i) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – elektro“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, j) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – klempířství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, k) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – tesařství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, l) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – podlahářství“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona, a m) „údržba budov ve správě Odboru správy budov MMB – zámečnictví“ zadané zjednodušeným zadáním výzvou ze dne 19. 10. 2001 podle § 49a zákona. Na základě obdrženého podnětu si orgán dohledu vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadání výše uvedených veřejných zakázek, a protože získal pochybnosti o správnosti úkonů
3
a postupů zadavatele při jejich zadávání, zahájil z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětných veřejných zakázek. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. S 76/02-151/2044/02-MO ze dne 23. 4. 2002, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Zadavatel své stanovisko k oznámenému zahájení správního řízení sdělil dopisem ze dne 3. 5. 2002, ve kterém uvádí, že předmětnou veřejnou zakázku rozdělil na jednotlivé profese a takto rozdělené části veřejné zakázky zadal dle ustanovení § 49a zákona. Zadavatel konstatuje, že rozdělení veřejné zakázky nebylo náhodné, neboť se jednalo o specializovanou údržbu budov MMB. Zadavatel dále konstatuje, že při stanovování výše peněžitého závazku rozhodného pro způsob zadání veřejné zakázky vycházel z ustanovení § 67 odst. 1 zákona, kdy usoudil, že v případě zmíněného profesního rozčlenění veřejné zakázky se nejedná o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, tudíž lze při zadávání postupovat dle ustanovení § 49a zákona. Zadavatel dále uvádí, že pro uvedený způsob zadání veřejné zakázky se rozhodl zejména z důvodu minimalizace negativních dopadů, které by vznikly při formě zadání podle § 49 odst. 1 zákona. Za negativní dopady, které by při zadání veřejné zakázky mohly nastat, zadavatel považuje zejména neefektivní nakládání s veřejnými prostředky z důvodu plnění předmětu veřejné zakázky pomocí subdodavatelů dle jednotlivých specializovaných profesí. Zadavatel se domnívá, že pokud dodržel limity pro zadání veřejné zakázky podle § 49a zákona ve vztahu k jednotlivým profesím, tak nejednal v rozporu se zákonem. Zadavatel se rovněž domnívá, že v některých případech postupoval nad rámec zákona, když veřejné zakázky, které mohly být zadány přímo dle § 49b zákona, zadával zjednodušeným zadáním dle § 49a zákona, tedy náročnějším postupem, než mu ukládá zákon. Zadavatel uvedl, že jeho povinností je pouze stanovit jednotný požadavek na zpracování nabídkové ceny, ale způsob vyjádření této ceny a hodnocení, která z nabídnutých cen je nejvýhodnější, je zcela v kompetenci samotného zadavatele. Zadavatel rovněž uvádí, že uzavřel s vybranými uchazeči smlouvy o dílo, nikoliv rámcové smlouvy. Na závěr svého vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení zadavatel konstatuje, že neporušil zákon o zadávání veřejných zakázek a navrhuje, aby orgán dohledu vydal rozhodnutí se stejným závěrem. Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu k šetřenému případu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel zadal veřejnou zakázku související s opravou a úpravou Nové radnice tím způsobem, že plnění zakázky rozčlenil na 13 samostatných zakázek dle jednotlivých odborných profesí, které zadal zjednodušeným zadáním výzvami podle § 49a zákona. Na tyto veřejné zakázky uzavřel ve dnech 15. 1. 2002 až 15. 2. 2002 předmětné smlouvy. Svůj postup odůvodnil zejména úsporou v rozpočtových prostředcích, kdy odpadnou náklady pokud by jeden generální dodavatel stavby musel smluvně zajistit odborné práce pomocí specializovaných subdodavatelů, kteří by plnili vždy část předmětu veřejné zakázky. Z předložené dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky byla komplexní rekonstrukce a oprava interiéru a exteriéru objektu Nové radnice. Nelze akceptovat argument zadavatele, že se jednalo pouze o údržbářské práce, u kterých zadavatel nemohl předem stanovit jejich rozsah plnění, což vyplývá i z přílohy stanoviska k oznámení o zahájení řízení, ve které zadavatel orgánu dohledu sdělil předpokládanou výši budoucího peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu taktéž nemohl akceptovat tvrzení zadavatele: „Mezi negativními dopady vyhodnotil zadavatel zejména velmi
4
neefektivní nakládání s veřejnými prostředky, protože pokud by zadavatel přistoupil na realizaci této VZ formou výzvy více zájemcům dle § 49 odst. 1 zákona, pak by se nepochybně setkal s tím, že by uchazeči jednotlivé řemeslné profese plnili prostřednictvím svých specializovaných subdodavatelů a v konečných důsledcích by tento postup výrazně předmět plnění VZ prodražil. Proto se zadavatel rozhodl zadat předmětnou VZ tímto zcela transparentním způsobem, ale s minimálním dopadem na plýtvání s rozpočtovými prostředky“. Šetřením orgánu dohledu se totiž prokázalo, že zadavatel převážnou část plnění předmětu veřejné zakázky zadal jediné společnosti – STAVOPROJEKTA stavební firma, a. s., Kounicova 67, Brno (konkrétně se jedná o 89,53 % z předpokládané výše peněžitého závazku, který zadavateli zadáním veřejné zakázky vznikl). Zadavatel svým postupem jednoznačně popřel svoje tvrzení, že při zadávání veřejné zakázky rozčleněním na jednotlivé odborné profese a následném uskutečnění výzev podle ustanovení § 49a zákona byl veden snahou o dosažení úspory rozpočtových prostředků, kdy se vyloučí situace, že veřejnou zakázku bude plnit jeden generální dodavatel s pomocí svých subdodavatelů. Z dokumentace orgán dohledu zjistil, že pouze práce truhlářské, kamenické, natěračské a topenářské, nebyly sjednány se jmenovanou stavební společností, nýbrž s dalšími čtyřmi subjekty. Na doplnění orgán dohledu uvádí, že zákon pro dané rozmezí výše peněžitého závazku a pro daný typ veřejné zakázky jednoznačně stanoví postup zadávání předmětné veřejné zakázky. Zákon neumožňuje zadavateli zvolit postup, který se vztahuje na veřejné zakázky pro nižší rozhodný finanční limit, stejně tak zákon nepředpokládá záměrné členění předmětu veřejné zakázky s cílem snížení peněžitého závazku a tím zjednodušení zadávacího postupu. Dle § 3 odst. 4 zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona. Statutární město Brno bylo v době zadávání veřejné zakázky dle § 2 písm. b) bodu 1. zákona zadavatelem, tudíž mělo postupovat v souladu s ustanoveními zákona. Z ustanovení § 67 odst. 1 zákona vyplývá, že pro použití zákona o zadávání veřejných zakázek je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Celková výše budoucího peněžitého závazku vyplývajícího z plnění předmětu veřejné zakázky bez daně z přidané hodnoty se předpokládá ve výši 18 235 618,– Kč, což odpovídá limitům pro zadání veřejné zakázky výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona. Zákon zadavateli nebrání, aby na splnění rozsáhlé veřejné zakázky uzavřel více smluv (a získal tak např. cenovou výhodu vyplývající z odděleného zadání specializovaných prací) na základě předem vymezených dílčích částí plnění předmětu veřejné zakázky. Jednotlivé smlouvy však musí být uzavřeny na základě postupu odpovídajícímu celkovému peněžitému závazku zadavatele. Tím, že zadavatel nevyzval alespoň pět zájemců o veřejnou zakázku závažným způsobem porušil ustanovení § 3 odst. 4 v návaznosti na § 49 odst. 1 a § 67 odst. 1 zákona K výši pokuty Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel výše uvedené smlouvy na plnění šetřené veřejné zakázky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterého se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil, je porušením závažným.
5
Zadavatel sdělil v příloze dopisu ze dne 3. 5. 2002 předpokládané výše peněžitých závazků pro jednotlivé odborné profese : natěračské práce truhlářské práce topenářské práce kamenické práce stavební práce štukatérské práce izolatérské práce vodoinstalatérské práce elektrikářské práce klempířské práce tesařské práce podlahářské práce zámečnické práce celkem
157 500,– 283 500,– 84 000,– 1 713 600,– 2 561 375,25 5 225 126,55 1 294 766,55 542 874,15 2 040 419,85 236 768,70 1 376 144,70 5 153 511,30 716 411,85 21 385 998,90
Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč vč. DPH Kč
Celková výše ceny veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, za která může být zadavateli uložena pokuta, činí 21 385 998,90 Kč. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejných zakázek) tak činí 213 859,99 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu v cca 1/3 její možné výše, neboť závažné porušení zákona nebylo u zadavatele zjištěno poprvé. Zadavateli byla již za závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek v rámci správního řízení č. j. S 120/2000-150 udělena pokuta ve výši 50 000,– Kč, byť z věcného hlediska za jiné porušení, než v šetřeném případě. Z uvedeného důvodu orgán dohledu zjištěné porušení zákona neposuzoval jako opětovné závažné porušení. Na výši pokuty měla však vliv skutečnost, že v průběhu zadávání veřejných zakázek, u kterých orgán dohledu zjistil závažná porušení zákona, zákon platil více než šest roků a bylo tedy povinností zadavatele se se zněním zákona důkladně seznámit a podle zákona postupovat. Za jedno z nejzávažnějších porušení zákona považuje orgán dohledu obecně rovněž případy, kdy zadavatelé zvolí způsob zadání veřejné zakázky, který s ohledem na výši peněžitého závazku bez DPH neodpovídá příslušnému ustanovení zákona. Orgán dohledu zjištěný případ považuje za účelové obcházení smyslu zákona, neboť zadavatel svým postupem předem vyloučil rovněž možnost podání námitek (postup podle § 49a cit. zákona námitky nepřipouští), a i když obeslal svými výzvami větší počet zájemců, tito se řídili textem výzvy a věděli tedy předem, že případné podání námitek bude zadavatelem odmítnuto pro jejich nepřípustnost. Zadavatel tak závažným způsobem omezil zásadu soutěže mezi uchazeči v návaznosti na zásadu transparentnosti procesu výběru nejvhodnější nabídky. Při rozhodování o výši pokuty přihlédl orgán dohledu rovněž ke skutečnosti, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky závažným způsobem porušil jednu z nejdůležitějších zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásadu transparentnosti, která musí být za všech okolností zadavateli veřejných zakázek důsledně aplikována, což nakonec vyplývá i z judikátů Evropského soudního dvora (např. č. j. C-243/89 z 22. 6. 1993, č. j. T-203/96 z 17. 2. 1998). Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let,
6
kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl dne 8. 2. 2002 na základě obdrženého podnětu. K porušením zákona došlo v termínech (uzavření smluv) uvedených výše. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že smlouvy na veřejnou zakázku uzavřené v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, jsou podle § 70 zákona neplatné. Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák ředitel odboru
Obdrží účastník správního řízení : Statutární město Brno, Dominikánské náměstí 1, Duchoňem
7
601 67 Brno, zast. RNDr. Petrem
