Č.j.: S 191/01-151/4243/01-Hm
V Brně dne 23. října 2001
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 24. 8. 2001 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – Stavebního bytového družstva Olomouc, U Kovárny 44, 779 00 Olomouc, za něj jedná Ing. Antonín Kyjovský, předseda představenstva – učiněných při zadávání veřejné zakázky „odstranění vad panelové technologie“ na domě U Kovárny 6-26, 34-42, Olomouc, zadávané výzvou ze dne 26. 7. 1999 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., rozhodl takto: Zadavatel Stavební bytové družstvo Olomouc závažně porušil: • ustanovení § 49 odst. 5 posledně cit. zákona v návaznosti na § 2c odst. 3 téhož zákona tím, že nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče, kteří neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů, • ustanovení § 6 posledně cit. zákona v návaznosti na § 49 odst. 4 téhož zákona tím, že neprovedl před výběrem nejvhodnější nabídky správné hodnocení nabídek podle kritérií hodnocení uvedených ve výzvě, • ustanovení § 49 odst. 8 posledně cit. zákona, když uzavřel na splnění veřejné zakázky smlouvu, která neodpovídá rozsahu nabídky vybraného uchazeče. Za zjištěná závažná porušení zákona se Stavebnímu bytovému družstvu Olomouc podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., ukládá pokuta ve výši 20 000,- Kč (dvacet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1910115001.
Odůvodnění
Na základě obdrženého podnětu si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) vyžádal od zadavatele – Stavebního bytového družstva Olomouc, U Kovárny 44, 779 00 Olomouc, za něj jedná Ing. Antonín Kyjovský, předseda představenstva (dále jen „zadavatel“) – dokumentaci o zadání veřejné zakázky na „odstranění vad panelové technologie“ na domě U Kovárny 6-26, 34-42, Olomouc, zadávané výzvou ze dne 26. 7. 1999 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen „zákon“). Po přezkoumání průběhu zadávání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při jejich zadávání, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. S 191/01-151/3782/01-Hm ze dne 19. 9. 2001, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Zadavatel své stanovisko k oznámenému zahájení správního řízení sdělil dopisem ze dne 27. 9. 2001, jehož obsah je uveden dále, vždy v příslušné části odůvodnění. Po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti: Stavební bytové družstvo Olomouc zadávalo veřejnou zakázku „odstranění vad panelové technologie“ na domě U Kovárny 6-26, 34-42, Olomouc, jako zadavatel podle § 2 písm. a) bod 2. zákona, neboť k úhradě zakázky použilo prostředky z dotace Ministerstva pro místní rozvoj ČR. Ve výzvě ze dne 26. 7. 1999 není uvedeno, podle kterého ustanovení zákona byla učiněna. Vzhledem ke skutečnosti, že bylo vyzváno pět zájemců o veřejnou zakázku a že nabídkové ceny uchazečů se pohybovaly v rozmezí 15 až 18 miliónů Kč bez DPH, považuje orgán dohledu výzvu ze dne 26. 7. 1999 za výzvu učiněnou podle § 49 odst. 1 zákona. Předmět veřejné zakázky byl ve výzvě vymezen jako odstranění vad panelové technologie podle „projektové dokumentace zpracované firmou ARKO s. r. o., Handkeho 7, Olomouc, včetně barevného řešení a včetně detailů, které jsou uvedeny v technické zprávě“. Zadavatel ve výzvě uvedl, že nabídky uchazečů budou hodnoceny podle těchto kritérií: • dle reference o provedených zakázkách, • nabídková cena včetně DPH, • v případě rozdílu v cenových nabídkách o 5 % použije se jako rozhodující kritérium délka záruční doby. Dojde-li k rovnosti délky záruční doby platí nižší nabídková cena. Podle § 49 odst. 5 zákona doklady a údaje předložené uchazečem zadavatel vyhodnotí podle § 2c zákona, popřípadě podle kritérií stanovených v zadání nebo v kvalifikační dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů, musí ho zadavatel
2
z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Podle § 2c odst. 1 prokazují uchazeči splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. a) zákona dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku. Podle § 2c odst. 3 zákona mohou být doklady opravňující k podnikání předloženy též ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti. Zadavatel obdržel nabídky pěti uchazečů. Nabídky všech uchazečů obsahují doklady o splnění kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 2b odst. 1 písm. a) zákona (živnostenské listy, popř. výpisy z obchodního rejstříku uchazečů) pouze v neověřených kopiích. Žádný z uchazečů tak ve své nabídce neprokázal kvalifikační předpoklady. Tím, že zadavatel uchazeče nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce a zadávání veřejné zakázky dokončil, porušil závažným způsobem ustanovení § 49 odst. 5 zákona v návaznosti na § 2c odst. 3 zákona. Zadavatel v příloze svého vyjádření ze dne 27. 9. 2001 doplnil dokumentaci o zadání veřejné zakázky o neověřené kopie dokladů (potvrzení Všeobecné zdravotní pojišťovny, Okresní pojišťovny Prostějov, ze dne 12. 5. 1999 a potvrzení Okresní správy sociálního zabezpečení Prostějov ze dne 12. 5. 1999), jimiž uchazeč DOPOS, s. r. o. stavebně-obchodní společnost, Bohuslavice (dále jen „DOPOS“), prokazoval kvalifikační předpoklady podle § 2c odst. 2 zákona. Rovněž zápis o hodnocení nabídek ze dne 25. 8. 1999 (včetně příloh) byl zadavatelem orgánu dohledu zaslán pouze v kopii. Předložení neověřených kopií citovaných dokumentů zadavatel ve svém vyjádření ze dne 27. 9. 2001 odůvodňuje odcizením originálů dokumentů z kanceláře družstva. Podle § 64b zákona je zadavatel povinen dokumentaci o zadání veřejné zakázky včetně podaných nabídek všech uchazečů (s výjimkou vzorků nebo ukázek), uchovávat po dobu pěti let. Odpovědnost za splnění této povinnosti leží plně na zadavateli. Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel porušil ustanovení § 64b zákona. Jelikož zadavatel uchoval alespoň kopie výše citovaných dokumentů a nebylo tak znemožněno přezkoumání jeho postupu při zadání veřejné zakázky, nepovažoval orgán dohledu toto porušení zákona za porušení závažné a nezohlednil je při ukládání pokuty. Podle zápisu o hodnocení nabídek ze dne 25. 8. 1999 byly nabídky uchazečů hodnoceny podle následujících kritérií s přidělením váhy v procentech: 1. nabídková cena – 55,15 % 2. reference, zkušenost – 35,58 %, 3. záruka – 9,27 %. V kritériu „záruka“ byly nabídky uchazečů hodnoceny podle délky záruky v měsících takto: uchazeč: DOPOS, s. r. o. APEX-Building CZ, s. r. o. Jaroslav Mikmek Ing. Vlastimil Pecha ADUTOL, s. r. o.
počet měsíců: 60 36 24 36 36
V nabídkách všech pěti uchazečů je přitom uvedena záruční doba na prováděné práce v délce 60 měsíců. Zadavatel podle svého vyjádření ze dne 27. 9. 2001 pokládá uvedenou nesrovnalost za chybu v psaní, ke které došlo „ze strany zpracovatele programu“ a považuje
3
nadále nabídku uchazeče DOPOS na nejvhodnější. Orgán dohledu konstatuje, že s argumentací zadavatele nelze souhlasit. I kdyby se jednalo pouze o písařskou chybu, měla tato chyba nepochybně vliv na hodnocení nabídek uchazečů, za jehož správné provedení zadavatel odpovídá. V žádném případě se pak nemůže jednat o chybu samotného počítačového programu, neboť se jedná o chybu ve vyplňovaných hodnotách. Tvrzení zadavatele, že nabídka uchazeče DOPOS byla podle kritérií uvedených ve výzvě nejvhodnější, je nepodložené, protože hodnocení nabídek bylo provedeno chybně. Podle § 6 odst. 1 zákona se hodnocení nabídek provádí pomocí jediného kritéria nebo více kritérií s uvedením způsobu stanovení pořadí nabídek. Podle § 49 odst. 4 je zadavatel povinen kritéria hodnocení nabídek uvést ve výzvě. Tím, že zadavatel neprovedl před výběrem nejvhodnější nabídky správné hodnocení nabídek podle kritérií hodnocení uvedených ve výzvě, porušil závažným způsobem ustanovení § 6 zákona v návaznosti na § 49 odst. 4 zákona. Jako nejvhodnější byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče DOPOS. Nabídková cena uchazeče činila 15 869 249,- Kč včetně DPH. Na realizaci veřejné zakázky byly uzavřeny následující smlouvy: • smlouva o dílo č. 99034 ze dne 3. 11. 1999 na provedení díla „generální oprava střechy“ s cenou díla 5 128 748,40 Kč včetně DPH. Smlouva byla změněna dodatkem č. 1 ze dne 28. 6. 2000, kterým byl rozšířen předmět smlouvy a cena díla zvýšena na 5 774 099,40 Kč, • smlouva o dílo č. 198/2000 ze dne 4. 10. 2000 na provedení díla „odstranění vad panelové technologie – sanace obvod. pláště, oprava lodžií“ s cenou díla 5 405 512,- Kč. Kopie smlouvy předložená zadavatelem orgánu dohledu obsahuje dvakrát stranu 2 smlouvy, přičemž v jednom exempláři strany 2 je do předmětu díla zahrnuta i generální oprava střechy dle smlouvy o dílo č. 99034, ve znění dodatku č. 1, zatímco v druhém vyhotovení strany 2 smlouvy generální oprava střechy v předmětu díla zahrnuta není. Smlouva o dílo č. 198/2000 byla změněna dodatkem č. 1 ze dne 27. 4. 2001, kterým byl změněn předmět smlouvy a cena díla zvýšena na 6 108 547,- Kč. Podle § 49 odst. 8 zákona může zadavatel uzavřít na základě výzvy smlouvu pouze s uchazečem, který předložil nejvhodnější nabídku podle stanovených kritérií hodnocení nabídek. Smlouvu na splnění veřejné zakázky lze tedy uzavřít pouze na základě nabídky předložené uchazečem, a to v rozsahu a za podmínek v nabídce uvedených. Připouští-li zadavatel v zadání podání nabídek na vymezené části veřejné zakázky, může být podle § 49 odst. 8 zákona na plnění veřejné zakázky uzavřeno více smluv. Zadavatel ve výzvě nestanovil možnost plnění vymezených částí veřejné zakázky. Z celkové ceny díla stanovené výše uvedenými smlouvami, včetně jejich dodatků, která činí 11 882 646,40 Kč, vyplývá, že zadavatel neuzavřel s uchazečem DOPOS smlouvu odpovídající rozsahu nabídky uchazeče. Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil ustanovení § 49 odst. 8 zákona, když uzavřel na splnění veřejné zakázky smlouvu, která neodpovídá rozsahu nabídky vybraného uchazeče.
4
Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvy na plnění šetřené veřejné zakázky a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání šetřených veřejných zakázek dopustil, jsou porušení závažná. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil závažných porušení zákona, za která může být zadavateli uložena pokuta, činí 11 882 646,40 Kč. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejných zakázek) tak činí 118 826,46 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve spodní části rozmezí její možné výše, neboť porušení zákona bylo u zadavatele zjištěno poprvé. Při rozhodování o výši pokuty přihlédl orgán dohledu rovněž ke skutečnosti, že zadavatel při zadávání šetřených veřejných zakázek závažným způsobem porušil zásadu transparentnosti zadávání veřejných zakázek, která musí být za všech okolností zadavateli veřejných zakázek důsledně aplikována, což nakonec vyplývá např. i z judikátů Evropského soudního dvora (č. j. C-243/89 z 22. 6. 1993, č. j. T 203/96 z 17. 2. 1998). Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 15. 6. 2001. K porušením zákona došlo v období po 26. 7. 1999, kdy zadavatel zaslal výzvu k podání nabídek. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že k zahájení procesu zadávání šetřených veřejných zakázek došlo podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. Orgán dohledu posuzoval postup zadavatele veřejné zakázky směřující k uzavření smlouvy k jejímu provedení podle znění zákona účinného v době zadávání veřejné zakázky, avšak řízení před orgánem dohledu musí být vedeno vždy podle předpisů účinných v době rozhodování, neboť hlavy III a IV části čtvrté zákona o zadávání veřejných zakázek mají charakter zvláštního procesního předpisu, na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají. V souladu s těmito závěry vydal orgán dohledu rozhodnutí podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (k tomu viz rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 5/99). Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
5
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák ředitel odboru
Obdrží účastník řízení: Stavební bytové družstvo Olomouc, U Kovárny 44, 779 00 Olomouc, zast. Ing. Antonínem Kyjovským
6
