Čj. S 6/01-1584/01
V Brně dne 20. září 2001
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodl ve věci rozkladu společnosti LINDE TECHNOPLYN, a.s., se sídlem U Technoplynu 1324, PSČ 198 00 Praha, IČ 00011754, ze dne 2.7.2001, podaném proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. června 2001 čj. S 6/01-803/01-OF, o nepovolení spojení společnosti LINDE TECHNOPLYN, a.s., se sídlem U Technoplynu 1324, PSČ 198 00 Praha, IČ 00011754 a CHEMOPETROL, a.s., se sídlem Litvínov-Záluží 1, PSČ 436 70, IČ 25003887, takto: Návrhu účastníka řízení společnosti LINDE TECHNOPLYN, a.s., se sídlem U Technoplynu 1324, PSČ 198 00 Praha, IČ 00011754, zastoupený JUDr. Otakarem Švorčíkem, advokátem ve Společné advokátní kanceláři Všetečka Zelený Švorčík Kalenský a partneři, se sídlem v Praze, Hálkova 2, na zrušení rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 15. června 2001 čj. S 6/01-803/01-OF, se podle ustanovení § 57 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, vyhovuje a spojení podniků LINDE TECHNOPLYN, a.s., se sídlem U Technoplynu 1324, PSČ 198 00 Praha, IČ 00011754 a CHEMOPETROL, a.s., se sídlem Litvínov-Záluží 1, PSČ 436 70, IČ 25003887, k němuž dojde uzavřením obchodních smluv mezi LINDE TECHNOPLYN, a.s., se sídlem U Technoplynu 1324, PSČ 198 00, Praha, IČ 00011754 a CHEMOPETROL, a.s., se sídlem Litvínov-Záluží 1, PSČ 436 70, IČ 25003887, na základě nichž získá společnost LINDE TECHNOPLYN, a.s. podstatnou část podniku CHEMOPETROL, a.s., která slouží k výrobě kapalného oxidu uhličitého, ve smyslu § 8 odst. 1 písm. b) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb., zákona č. 286/1993 Sb. a zákona č. 132/2000 Sb., na základě návrhu účastníka řízení ze dne 6.2.2001 se dle § 8a odst. 2 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb., zákona č. 286/1993 Sb. a zákona č. 132/2000 Sb. povoluje
Spojení Úřad pro ochranu hospodářské soutěže povoluje za podmínky, že účastník řízení splní tyto jím přijaté závazky na ochranu hospodářské soutěže : 1. LINDE TECHNOPLYN, a.s. se zavazuje, že navrhne jednotlivým distributorům uzavření smluv na dodávky kapalného oxidu uhličitého - CO2 ze zdroje v Litvínově, které budou garantovat dodávky na tuzemský trh společnosti Messer Technogas, s.r.o. v rozsahu minimálně 10 tis. tun CO2 ročně, společnosti AIR PRODUCTS, spol. s r.o. až 2 tis. tun CO2 ročně, společnosti SIAD Technické plyny, spol. s r.o. až 1 tis. tun CO2 ročně a společnosti Wolfsfellner Gase ČR, s.r.o. až 1 tis. tun CO2 ročně, což celkově činí více než 14 tis. tun CO2 ročně. LINDE TECHNOPLYN, a.s. je připravena uzavřít smlouvy i s dalšími soutěžiteli. Celkově se bude jednat o nabídku na roční dodávky CO2 v množství až 25 tis. tun pro konkurenty LINDE TECHNOPLYN, a.s., dodávané z vlastní výrobní jednotky LINDE TECHNOPLYN, a.s. v Litvínově po dobu nejméně 15 let, což ve svém důsledku znamená zajištění cca 35% podílu z celkové spotřeby CO2 v ČR, kterým bude LINDE TECHNOPLYN, a.s. zásobovat své konkurenty. Při navýšení celkové spotřeby CO2 v ČR navýší LINDE TECHNOPLYN, a.s. nabízené množství CO2 konkurentům takovým způsobem, aby byl zachován uvedený cca 35% podíl. Smlouvy na dodávky kapalného CO2 ze zdroje v Litvínově budou LINDE TECHNOPLYN, a.s. navrženy, resp. uzavřeny tak, aby žádného distributora ani zákazníka nediskriminovaly co do množství, kvality či ceny dodávaného CO2. 2. LINDE TECHNOPLYN, a.s. se zavazuje, že předá jinému distributorovi (resp. distributorům) nejpozději do šesti měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí své zákazníky, kteří v současné době dohromady odebírají od LINDE TECHNOPLYN, a.s. CO2 v množství aspoň 5 tis tun ročně (tj. cca 7 % z celkové roční spotřeby CO2 v ČR) včetně toho, že jim prodá zásobníky a zařízení instalované u těchto jednotlivých zákazníků. Efektem tohoto závazku bude vzdání se další části trhu distribuce CO2, resp. dojde ke snížení tržního podílu LINDE TECHNOPLYN, a.s. o zmíněných cca 7 %. 3. LINDE TECHNOPLYN, a.s. se zavazuje, že nepřevezme od společnosti CHEMOPETROL, a.s. plnírnu lahví CO2, ani nepřevezme zákazníky společnosti CHEMOPETROL, a.s, kteří od ní odebírají CO2 v lahvích, a dále LINDE TECHNOPLYN, a.s. nepřevezme zákazníky společnosti CHEMOPETROL, a.s., kteří odebírají kapalný CO2 v cisternách od společnosti CHEMOPETROL, a.s. 4. LINDE TECHNOPLYN, a.s. se zavazuje předložit smlouvy uzavřené dle bodu 1. a 2. Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v období do 6 měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. 5. LINDE TECHNOPLYN, a.s. se zavazuje, že průměrná prodejní cena 1 kg kapalného CO2, dodávaného ostatním distributorům (konkurentům společnosti LINDE TECHNOPLYN, a.s.) pro trh v ČR, se nebude zvyšovat o více než bude činit vývoj inflace vyhlašované Českým statistickým úřadem, snížené o jeden procentní bod. Tím společnost LINDE TECHNOPLYN, a.s. zajistí nezhoršování cenových podmínek ve vztahu k jejím konkurentům na trhu kapalného CO2 v ČR, což by se mělo pozitivně projevit i v cenách pro konečné spotřebitele. Za výchozí průměrnou prodejní cenu kapalného CO2 pro distributory se považuje průměrná cena, za kterou byl kapalný CO2 těmto distributorům pro trh v ČR dodáván společnostmi LINDE TECHNOPLYN, a.s. a CHEMOPETROL, a.s. v prvním pololetí roku 2001.
2
6. LINDE TECHNOPLYN, a.s. se zavazuje, že k vyššímu zvýšení prodejní ceny kapalného CO2 ve vztahu k distributorům (konkurentům společnosti LINDE TECHNOPLYN, a.s.), než je uvedeno v bodu 5, může dojít pouze z objektivních a ospravedlnitelných důvodů, nikoli však z důvodů subjektivního charakteru. Objektivní a ospravedlnitelné důvody ke zvýšení uvedené prodejní ceny musí LINDE TECHNOPLYN, a.s. Úřadu řádně doložit, odůvodnit a rovněž neprodleně informovat Úřad o tom, že objektivní a ospravedlnitelné důvody pro toto zvýšení prodejních cen nastaly. 7. Tyto závazky, uvedené v bodu 5. a 6., se týkají dodávek z výrobního zařízení v Litvínově, které je předmětem povolovaného spojení a společnost LINDE TECHNOPLYN, a.s. se zavazuje je plnit po dobu 5 let ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako správní orgán I. stupně, zahájil dne 6.2. 2001 ve smyslu § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), na návrh společnosti LINDE TECHNOPLYN, a.s., se sídlem U Technoplynu 1324, PSČ 198 00 Praha, IČ 00011754 (dále jen „LINDE“), správní řízení ve věci spojení podniků LINDE a CHEMOPETROL, a.s., se sídlem Litvínov-Záluží 1, PSČ 436 70, IČ 25003887 (dále jen „CHEMOPETROL“), k němuž mělo dojít uzavřením obchodních smluv mezi LINDE a spol. CHEMOPETROL, na základě nichž měla získat společnost LINDE podstatnou část podniku CHEMOPETROL, která slouží k výrobě kapalného oxidu uhličitého (CO2), ve smyslu § 8 odst. 1 písm. b) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb., zákona č. 286/1993 Sb. a zákona č. 132/2000 Sb. (dále jen „zákon“). K získání části podniku CHEMOPETROL, která slouží k výrobě kapalného oxidu uhličitého, společností LINDE, došlo převodem části podniku, ve smyslu § 8 odst. 1 písm. b) zákona. Úřad se proto ve správním řízení v první řadě zabýval otázkou, zda toto spojení ve smyslu § 8 odst. 1 písm. b) zákona podléhá jeho povolení, resp. zda podíl spojovaných podniků na příslušném trhu daného zboží přesáhl po spojení 30 % celkového obratu. Relevantní trh vymezil Úřad věcně jako trh kapalného CO2 dodávaného v autocisternách/železničních cisternách a trh kapalného CO2 dodávaného v tlakových lahvích; geograficky jako území České republiky; časově jako trh trvalý, charakterizovaný pravidelnými dodávkami po celý kalendářní rok. Sledovány byly údaje za rok 2000 a podpůrně i za rok 1999. Na takto vymezených trzích je po spojení tržní podíl společnosti LINDE cca 86 % na trhu CO2 dodávaného v cisternách a cca 80 % na trhu CO2 dodávaného v lahvích. Na těchto relevantních trzích tedy tržní podíl přesahuje ve sledovaných obdobích 30 % celkového obratu, a proto předmětné spojení ve smyslu § 8 odst. 1 písm. b) zákona podléhá povolení Úřadu. Úřad vydal ve věci spojení LINDE a CHEMOPETROL dne 15. června 2001 pod č.j. S 6/01-803/01-OF rozhodnutí (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým toto spojení nepovolil. Nepovolení spojení odůvodnil zejména upevněním dominantního postavení společnosti LINDE na trhu CO2, zvýšením jeho tržního podílu, ztížením, případně znemožněním přístupu ostatním konkurentům ke zdroji CO2, s možnými negativními dopady v cenové oblasti na konečné spotřebitele z důvodů další vzrůstající koncentrace trhu a neexistencích podstatných výhod pro konečné spotřebitele.
3
Nepovolením spojení Úřad sledoval zastavení tendence další koncentrace na daném trhu a ochranu spotřebitele před možnými cenovými dopady ze strany soutěžitele s dominantním postavením na tomto trhu. Dle názoru Úřadu společnost LINDE neprokázala takové hospodářské výhody spojení, které by převažovaly nad újmou hospodářské soutěži vzniklou navrhovaným spojením. Proti tomuto rozhodnutí Úřadu podala společnost LINDE prostřednictvím svého právního zástupce JUDr. Otakara Švorčíka, advokáta ve Společné advokátní kanceláři Všetečka Zelený Švorčík Kalenský a partneři, se sídlem v Praze, Hálkova 2, dne 17.7.2001 písemným podáním rozklad, kterým navrhovala vydané rozhodnutí Úřadu zrušit. Podle ustanovení § 57 odst. 1 správního řádu Úřad napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a o námitkách účastníka řízení v rozkladu uvážil takto: V rozkladu účastník řízení namítal nesprávnost rozhodnutí po stránce věcné i formální. Formální nedostatky uváděné v bodu I. rozkladu spatřoval v tom, že v rozhodnutí nebyla splněna některá pravidla správního řízení, a to: 1. ustanovení § 3 odst. 4 správního řádu, dle kterého rozhodnutí správního orgánu musí vycházet ze spolehlivě zjištěného skutkového stavu věci a musí být přesvědčivé, 2. ustanovení § 47 odst. 3 správního řádu, dle kterého musí správní orgán uvést mimo jiné i jakými úvahami byl veden při hodnocení důkazů. Účastník řízení tedy spatřoval nedostatek v tom, že tyto zásady nebyly postupem Úřadu při vydání napadeného rozhodnutí dodrženy . Na argument týkající se nesplnění některých pravidel správního řízení dle bodu I. rozkladu Úřad uvádí, že v rámci správního řízení postupoval v souladu s ustanovením § 3 odst. 4 a § 47 odst. 3 správního řádu, tj. zjistil všechny rozhodující skutečnosti pro posouzení a rozhodnutí v dané věci a provedl rovněž odůvodnění svého rozhodnutí a hodnocení jednotlivých důkazů v rámci správního řízení . Po věcné stránce účastník řízení namítal v bodu II. nesprávné vymezení spojením dotčených relevantních trhů a nejasnost kriterií při posuzování dopadů spojení, v bodu III. způsob hodnocení navržených strukturálních změn a v bodu IV. účastník doplnil informace o plnění podmínek uložených Úřadem rozhodnutím č.j. S 7/00-891/00-210 ve věci spojení podniků LINDE TECHNOPLYN, a.s. a AGA GAS, spol. s r.o. Nesprávné vymezení spojením dotčených relevantních trhů, zejména nezohlednění dalších potencionálních zdrojů v tuzemsku, zaměnitelnost CO2 jinými technickými plyny, chybné geografické vymezení relevantního trhu a podcenění existence i dalších zdrojů CO2 v zahraničí, namítal účastník řízení v bodu II. odst. 1. rozkladu. Uvedl v něm, že Úřad vycházel z mylného předpokladu, že zdroj CO2 v Litvínově je jediným tuzemským zdrojem CO2, a dále uvedl, že v České republice existují další chemické výroby, při nichž vniká jako odpad surový CO2, který by bylo možno zpracovat na kapalný CO2. Úřad v rámci doplnění šetření zjistil, že dle informací účastníka řízení společnosti Precheza a.s., Přerov (dále jen „Precheza“) a BorsodChem MCHZ, s.r.o., Ostrava (dále jen „MCHZ“) projevily zájem o dočištění a následný prodej CO2, vznikajícího z jejich chemické výroby, ale že nebyly vzhledem k pokrytí požadavků spotřebitelů na dodávky CO2 ze zdroje v Litvínově těmito společnostmi učiněny ve věci dalšího zpracování CO2 následné kroky. Nevyužívání dalších tuzemských zdrojů CO2 bylo Úřadu potvrzeno od dalších distributorů působících na trhu ČR i od účastníka řízení v průběhu doplněného šetření. Podrobné nerozlišení samostatných a odlišných úrovní trhu, konkrétně kapalného trhu CO2 jako finálního produktu získaného z odpadu z chemických procesů a jednotlivých trhů
4
při distribuci CO2 v cisternách, resp. v lahvích, bylo další námitkou účastníka řízení v rozkladu. Úřad k tomu uvádí, že rozlišil dodávky ze zdroje CHEMOPETROLU k jednotlivým distributorům i dodávky z CHEMOPETROLU konečným spotřebitelům. Rozlišení dodávek CO2 v rámci distribuce Úřad provedl a toto rozdělení se stalo podkladem pro rozhodnutí, resp. pro posouzení dopadů spojení. Účastník řízení v rozkladu uvádí, že Úřad z hlediska věcného vymezení trhu nevzal v úvahu, že v současné době dominantní postavení CO2 při některých z jeho možností použití klesá na úkor jiných technických plynů a zvyšuje se jeho zaměnitelnost. Úřad na tuto námitku možné zaměnitelnosti CO2 uvádí, že otázkou zaměnitelnost CO2 s jinými technickými plyny, tak jako obecnou zaměnitelností technických plynů, se zabýval v napadeném rozhodnutí na str. 4 ve věcném vymezení relevantního trhu, kde na základě informací od ostatních soutěžitelů uvedl: „Technické plyny mohou být získávány ze vzduchu, syntetickými procesy a z přírodních zdrojů. Technické plyny se používají podle svých příslušných chemických a fyzikálních vlastností ve výrobních procesech k dosažení požadovaného výsledku pro příslušné speciální použití. Vzhledem k tomu, že se od sebe potřeby odběratelů technických plynů podle použití značně liší, nelze hovořit o vzájemné zaměnitelnosti technických plynů. Pro určité použití může mít více jak jeden plyn příslušné vlastnosti, je však třeba vyjít ze skutečnosti, že vždy je jeden z plynů při speciálním použití odběratele technicky vhodnější. To znamená, že pro zákazníka není možná záměna technických plynů, neboť by byla spojena se zhoršením technologické stránky výrobního procesu a snížením celkové kvality. Je možné provést obecně pro určité aplikace záměnu technických plynů, ta je však spojena nejčastěji se zvýšenou spotřebou energie a snížením kvality, tedy vede ke zhoršení procesu výroby. Obecně tedy neexistuje zaměnitelnost technických plynů vzhledem k jejich rozdílným chemickým a fyzikálním vlastnostem.“ Podpůrně Úřad uvádí např. rozhodnutí Evropské komise No IV/M.926 – MESSER GRIESHEIM/HYDROGAS ze dne 23.10.1997, kde je uvedeno, že technické plyny nejsou obecně zaměnitelné, avšak existuje mezi nimi jistý stupeň zaměnitelnosti vyplývající ze skutečnosti, že společným základem, z něhož jsou plyny získávány je vzduch, a rovněž tak ze skutečnosti, že většina hlavních soutěžitelů na trhu technických plynů dodává celý sortiment těchto plynů. V dalším z bodů rozkladu uvádí účastník řízení, že Úřad se s vymezením geografického trhu vyrovnal stručným konstatováním, že „z hlediska geografického je relevantním trhem celé území České republiky“. Takové vymezení je dle účastníka řízení neúplné a nesprávné, neboť neodpovídá podkladům shromážděným pro rozhodnutí, což ve svém důsledku způsobuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Úřad na námitku týkající se nesprávného geografického vymezení uvádí, že geografické vymezení relevantního trhu vyplývá ze zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění, a není tedy možné širší vymezení trhu než územím ČR. Možnost dovozu CO2 do České republiky ze zahraničí jinými dovozci, než je účastník řízení, je zmíněna v dalším bodu rozkladu. Úřad k tomu uvádí, že omezení možnosti dovozu bylo deklarováno ostatními soutěžiteli – distributory, kterými byla také stanovena dopravní vzdálenost, na kterou je ekonomické CO2 převážet za účelem prodeje v ČR (viz. např. materiál na str. 373 a násl. spisu). LINDE uvádí jako možnou ekonomickou dopravní vzdálenost 400-500 km při dopravě CO2 po železnici. Konkurenční distributoři LINDE odebírají ze zdroje v Litvínově podstatnou část svého množství CO2 dodávaného na trh ČR, ze zahraničních zdrojů CO2 zabezpečují své dodávky spíše ojediněle, a to pouze při výpadku dodávek CO2 ze zdroje v Litvínově. V případě pravidelnějších a co do množství významnějších dodávek CO2 je předpoklad, že by vzdálenost, na kterou je ekonomické dopravovat CO2 vzrostla, a tím by dostupnost dovozu
5
CO2 ze zahraničních zdrojů byla reálnější. Existence a vlastnictví jiných zdrojů CO2 mimo ČR, resp. možnost využívání těchto zdrojů, je uvedena jednak v odpovědích jednotlivých soutěžitelů na dotazy Úřadu na možnost dovozu CO2, jednak v materiálu předaném účastníkem řízení. Konkurenční soutěžitelé LINDE patří do velkých světových skupin výrobců technických plynů, kteří obvykle v některé z okolních zemí vlastní buď přímo zdroj CO2, nebo mají zajištěnou dostatečnou možnost přístupu k takovému zdroji. V rozkladu je rovněž uveden jako nová skutečnost zdroj CO2 (Wroclawek) společnosti ACP v Polsku, charakteristika tohoto zdroje je uvedena ve spisu, v materiálu předaném společností LINDE. Tento zdroj byl dříve nezávislý, nepatřící do žádné významné světové skupiny výrobců technických plynů. Záměrem společnosti ACP (výrobce technických plynů s významným postavením na trhu v zemích Beneluxu, účastnil se soutěže na získání zdroje CO2 v Litvínově), která ho nově získala, je modernizace technologického vybavení a zvýšení kvality vyráběného CO2. Po věcné stránce účastník řízení namítal dle bodu II. odst. 2. rozkladu nejasnost kritérií při posuzování dopadů spojení, a to zejména stanovení tržních podílů, hodnocení předložených výhod a chování účastníka řízení. Při posouzení dopadů spojeni na hospodářskou soutěž vzal Úřad v napadeném rozhodnutí v úvahu tržní podíl spojovaných subjektů s přihlédnutím k tržní síle účastníka řízení, tržní podíly dalších soutěžitelů na relevantních trzích, postavení účastníka řízení na dalších trzích, na kterých se účastní hospodářské soutěže, vývoj tržních podílů, možnost vstupu dalších soutěžitelů na vymezené relevantní trhy s ohledem na bariéry vstupu, stabilitu trhu z pohledu jeho velikosti a vývoje tak, jak je uvedeno výše a posoudil, že daným spojením by mohlo dojít k takovému narušení hospodářské soutěže na vymezených relevantních trzích, které by mohlo vézt k úplnému ovládnutí uvedených trhů účastníkem řízení. Tím, že většina konkurentů LINDE na trhu CO2 patří do velkých světových skupin výrobců technických plynů, je ekonomická síla ve srovnání s globální působností ostatních distributorů CO2 podobná. Společnost SIAD zaujímá cca ….. % podíl světového trhu technických plynů, AIR PRODUCTS cca ….. % podíl, což jsou srovnatelné podíly s LINDE/AGA, jehož podíl je cca ….. % světového trhu. Ve spojení ekonomické síly konkurentů LINDE a možnosti získání CO2 těmito konkurenty z dalších zdrojů CO2 mimo území ČR dochází k eliminaci negativních dopadů posuzovaného spojení na hospodářskou soutěž. Napadení rozhodnutí z nesplnění požadavku, dle něhož ze správního rozhodnutí musí být dostatečně zřejmé, podle jakých kritérií správní orgán předpokládané spojení posuzoval a na základě čeho rozhodoval, je dalším z bodů rozkladu. Úřad se při posuzování spojení rovněž zabýval pojmem hospodářských výhod uvedených na str. 8-12 napadeného rozhodnutí při posouzení újmy hospodářské soutěže a hospodářských výhod spojení (viz. str. 11 napadeného rozhodnutí), kde mimo jiné uvádí: „Hospodářské výhody nejsou čistě soutěžním kriteriem, jsou proto Úřadem zvažovány z pohledu veřejného zájmu. Podstatu tohoto zájmu je třeba spatřovat zejména na straně poptávky, tzn. že je třeba věc posuzovat z pohledu spotřebitele. Hospodářské výhody jsou dány, jestliže spojení z dlouhodobého hlediska přináší nebo přinese spravedlivý podíl výsledných výhod i spotřebitelům, resp. odběratelům“. Dle tohoto posouzení a dle výše uvedených hledisek je zřejmé, z jakých kritérií Úřad při posuzování spojení vycházel. Účastník řízení napadá rozhodnutí Úřadu i v tom, že je založeno na nedostatečně zdůvodněné úvaze, že převzetím ….. % tržního podílu CHEMOPETROLU u dodávek CO2 v cisternách a ….. % tržního podílu u dodávek CO2 v lahvích, přičemž tento podíl dle účastníka má činit pouze ….. %, představuje takovou újmu na hospodářské soutěži na trhu distribuce, která nemůže být převážena hospodářskými výhodami, jež spojení přinese.
6
K tomu Úřad uvádí, že napadené rozhodnutí bylo založeno na úvaze, že zásadní a rozhodující dopad na hospodářskou soutěž je skutečnost, že pod kontrolu účastníka přejde jediný tuzemský zdroj CO2, a ne, že převzetím tržního podílu CHEMOPETROLU vzniká újma, jež nemůže být převážena výhodami. Stanovení tržního podílu CHEMOPETROLU provedl Úřad dle podkladových materiálů předaných CHEMOPETROLEM. V průběhu rozkladového řízení byly společností LINDE dodány podklady o podílu CHEMOPETROLU na trhu distribuce CO2 v lahvích, kterým bylo potvrzeno původní stanovení tržního podílu Úřadem, uvedené v napadeném rozhodnutí. Po došetření a stanovení rozšířených a doplněných závazků ze strany účastníka řízení pro případ povolení spojení podniků dojde po převzetí výrobny CO2 v Litvínově ke snížení tržního podílu LINDE pod současnou hodnotu, což je Úřadem chápáno jako výhoda zvláště pro konečného spotřebitele, neboť bude mít možnost větší volby co se týká výběru svého dodavatele CO2. V dalším bodu rozkladu je napadáno rozhodnutí Úřadu v tom, že nebyla provedena analýza tržní struktury v případě uzavření předmětného zdroje CO2 v Litvínově. Možností případného uzavření zdroje CO2 v Litvínově se Úřad zabýval, a to při jednáních se zástupci CHEMOPETROLU (přítomen zástupce účastníka řízení), kde možnost uzavření zdroje při zachování kontroly CHEMOPETROLU nad výrobnou nebyla uvažována (str. 390 a násl. spisu) a zachování výroby CO2 bylo základní podmínkou výběrového řízení na prodej výrobny CO2 v Litvínově vyhlašovaného CHEMOPETROLEM. Nezohlednění chování účastníka řízení na trhu před spojením ze strany Úřadu a nezohlednění plnění podmínek daných dřívějším rozhodnutím Úřadu ve věci povolení spojení LINDE/AGA je další námitkou rozkladu napadeného rozhodnutí. Co se týká chování účastníka na trhu před uvažovaným spojením se společností CHEMOPETROL, Úřad věnuje pozornost plnění podmínek zakotvených v rozhodnutí Úřadu, kterým bylo povoleno spojení podniků LINDE TECHNOPLYN, a.s./AGA GAS, spol. s r.o. ze dne 2.6.2000, čj. S 7/00-891/00-210, ve znění rozhodnutí prvostupňového orgánu učiněného v rámci autoremedury dle § 57 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, kterým bylo toto rozhodnutí změněno. Úřad došel k závěru, že je nezbytné zachovat soutěžní prostředí v tom segmentu trhu, kde dochází nebo může docházet v důsledku spojení podniků k hlavnímu narušení hospodářské soutěže. Tím je oblast prodeje plynu v lahvích. Za přiměřené opatření Úřad považoval převod dvou plníren plynu na jiné(ho) soutěžitele, který zajistí další provoz těchto plníren. Tímto opatřením chtěl Úřad vyloučit výraznou koncentraci na trhu, případně by mohlo dojít i k růstu počtu soutěžitelů na trhu. Účastníku řízení tedy byly uloženy dvě povinnosti, a to prodat do dvou let od právní moci rozhodnutí dvě plnírny technických plynů a zároveň vyloučit exkluzivitu s jednotlivými odběrnými místy ve smlouvách o prodeji technických plynů. Co se týká plnění podmínek, proběhla dle sdělení účastníka řízení obchodní soutěž, v rámci které zájemci podali nabídky, jejichž vyhodnocení bylo provedeno do 31.8.2001. Následně by měly být s vybranými zájemci uzavřeny příslušné smlouvy. Tuto skutečnost účastník řízení Úřadu oznámil s předáním zprávy o výběru zájemce, a to dne 7.8.2001. Co se týká druhé podmínky, tato měla být splněna do 3 měsíců ode dne právní moci rozhodnutí. Společnost LINDE TECHNISCHE GASE GmbH informovala Úřad o splnění této podmínky dopisem ze dne 21.12.2000. Splněním této podmínky se snížil počet prodejních míst využívaných účastníkem řízení, protože účastník s některými prodejními místy smlouvy o prodeji technických plynů ukončil. Takto hodlá účastník řízení postupovat až do roku 2001, kdy celkový počet distribučních míst bude snížen o cca 40 míst oproti situaci po spojení účastníka řízení se společností AGA GAS, spol. s r.o. Další námitka v rozkladu proti napadenému rozhodnutí se zabývá úvahou účastníka řízení, že jeho vybudovaná distribuční síť ho předem diskvalifikuje pro realizaci navrhovaného spojení oproti jiným soutěžitelům.
7
K tomu je nutno uvést, že privatizací Technoplynu získala společnost LINDE téměř všechna tehdejší prodejní místa (Technoplyn zaujímal před tím monopolní postavení na trhu technických plynů), není tedy rozhodující jejich počet v době privatizace Technoplynu a Úřad v rozhodnutí konstatoval současnou rozsáhlou distribuční síť účastníka, která i při prodeji některých odběrných míst CO2 je schopna zákazníky zásobit z jiných odběrných míst. Nepřevzetím plnírny CO2 v CHEMOPETROLU a nepřevzetím stávajících zákazníků CHEMOPETROLU v kombinaci se zajištěním dodávek ostatním distributorům ze zdroje CO2 v Litvínově tak, jak je uvedeno v závazcích uvedených ve výroku tohoto rozhodnutí pod body 1. a 2., dojde ke snížení tržního podílu společnosti LINDE na trhu CO2 v ČR, a to pod úroveň před posuzovaným spojením. Úřad konstatoval, že další zájemce, který se účastnil výběrového řízení na převzetí výrobny CO2 nemá vybudovanou tak rozsáhlou distribuční síť, proto by jeho následné chování mohlo být odlišné od možného chování účastníka, což je zmíněno v napadeném rozhodnutí na str. 14, druhý odstavec. Zda by tento zájemce v případě získání zdroje CO2 v Litvínově celou produkci CO2 ze zdroje vyvážel, je domněnka účastníka. Chování jiného subjektu po případném převzetí zdroje CO2 v CHEMOPETROLU není předmětem posuzovaného řízení. Po věcné stránce dále účastník řízení namítal dle bodu III. rozkladu způsob odůvodnění hodnocení navržených strukturálních změn a opatření, respektive jejich odmítnutí Úřadem. Účastník řízení dále vznesl v rozkladu námitku, že Úřad zvolil odlišný přístup než Evropská komise ve věci rozhodnutí o spojení Allied Signal/Honeywell ze dne 1.12.1999, Case No.COMP/M.1601, když tato se spokojila s prohlášením účastníka, že umožní přístup k licencím na příslušné zařízení všem soutěžitelům. Úřad k tomuto tvrzení uvádí, že pokud jde o otázku judikátů Evropská komise, tyto nelze přímo aplikovat na rozhodovací činnost Úřadu a nevytváří precedenty pro rozhodování Úřadu. Úřad k nim ovšem ve své rozhodovací činnosti přihlíží jako k velmi významnému informačnímu materiálu. V rozhodnutí o spojení Allied Signal/Honeywell ze dne 1.12.1999, Case No.COMP/M.1601 se EK „nespokojila“ pouze s uvedeným prohlášením účastníka, ale spojující se strany se zavázaly odprodat kompletně část podniku nezávislé třetí straně, poskytnout jakémukoliv dodavateli veškeré licence a data s tím, že tyto závazky jsou trvalé neomezeně. Účastník ve výhodách spojení uvádí i skutečnost zvýšení produkce CO2 pro uspokojení rostoucí poptávky po CO2. Produkce ze zdroje v Litvínově by měla být zvýšena dalšími investicemi v závislosti na kapacitě tohoto zdroje tak, aby ze současně produkovaných cca 80 tis. tun CO2 ročně bylo dosaženo produkce až 130 tis. tun CO2 ročně. Tím dojde k podstatnému snížení objemu CO2 vypouštěného nyní ze strany CHEMOPETROLU do ovzduší a tím k pozitivním dopadům na životní prostředí. Pokud se týká prověření rozhodných skutečností pro posouzení předmětného spojení podniků v rámci došetření případu po podání rozkladu účastníkem řízení, zaměřil se Úřad především na ověření postoje nejbližších konkurentů účastníka řízení k možnému spojení podniků, a to společností Messer Technogass. s.r.o. (dále jen „MESSER“), AIR PRODUCTS spol. s r.o. (dále jen „ AIR PRODUCTS“), SIAD Technické plyny, s.r.o. (dále jen „SIAD“) a Wolfsfellner Gase ČR, s.r.o. (dále jen „WOLFSFELLNER“). Tyto společnosti v rámci došetření opětovně oslovil, a to v návaznosti na rozšířené a upravené závazky na ochranu hospodářské soutěže, předložené účastníkem řízení v rozkladu pro případ, že by Úřad spojení podniků povolil. Současně též prověřoval možnou existenci alternativních tuzemských zdrojů výroby kapalného CO2 (mimo dovoz ze zahraničí, či zdroje kapalného CO2 v Litvínově). V neposlední řadě posuzoval nově předkládané skutečnosti, včetně rozšířených a upravených závazků účastníka řízení z důvodů ochrany hospodářské soutěže, s důrazem na zajištění
8
plynulých dlouhodobých dodávek kapalného CO2 zájemcům v požadované kvalitě, garantovaném množství a ceně, bez diskriminujících podmínek pro odběratele. Z odpovědí společnosti MESSER k zaslaným dotazům doručených Úřadu 13.8.2001 a 22.8.2001 vyplývá, že spojení podniků je pro tuto společnost akceptovatelné. Tato akceptace je však u uvedené společnosti podmíněna maximálním nárůstem ceny CO2 takto: „Zvýšení ceny, které naše společnost může akceptovat, je maximálně 1-2 % pod úroveň průměrné inflační sazby.“ Dále společnost ve svém vyjádření uvádí, že při vyšším zvýšení by musela z obchodu s CO2 odstoupit. V současné době má Úřad prokázáno, že účastník řízení uzavřel se společností MESSER dne 21.7.2001 Letter of Intent o koupi kapalného CO2 z Litvínova. (návrh smlouvy je založen ve spisu na str. 498 - 512). Z vyjádření společnosti SIAD ze dne 10.8.2001 vyplývá obava z nárůstu podílu společnosti účastníka řízení na trhu s kapalným CO2, dodávaným v cisternách a v lahvích v případě povolení spojení podniků. Tato obava byla uvedenou společností vyjádřena v rámci správního řízení již dříve a pramenila též z možného prohloubení závislosti ostatních soutěžitelů na dodávkách kapalného CO2 od účastníka řízení z důvodu, že v ČR neexistuje další zdroj kapalného CO2. V rámci došetřování případu však Úřad zjistil, že v ČR existují další potenciální zdroje kapalného CO2. Tato skutečnost je doložena např. vyjádřením společnosti MCHZ ze dne 31.8.2001, zaslaným Úřadu. Potenciální zdroj se nachází ve výrobním areálu této společnosti. Dle sdělení jmenované společnosti byl po roce 1996 společně s distributory CO2 posuzován projekt na společnou výstavbu takového zdroje, který by měl roční kapacitu až 30 000 tun CO2 při investici ve výši 100-140 mil. Kč. Přesto, že k realizaci zamýšleného projektu nedošlo, je možno se v případě potřeby k projektu vrátit, jak je v dopisu uvedeno. Na základě korespondence mezi společností účastníka řízení a společností Precheza, předložené společností LINDE a následného písemného vyjádření společnosti Precheza, zaslaného Úřadu dne 31.8.2001, bylo potvrzeno, že potenciální zdroj kapalného CO2 se nachází i ve společnosti Precheza. Z korespondence vyplývá, že o využití a vybudování tohoto zdroje bylo jednáno se společnostmi LINDE a ATEKO. Dále potom, že v případě akceptace nabídky ATEKA a financování stavby ze strany společnosti Precheza by cena kapalného CO2 musela činit okolo 2 Kč/kg. Toto je ostatně cena odpovídající dodávkám z Litvínova. Pokud by ovšem stavbu financovala společnost LINDE, musel by být kapalný CO2 dodáván za dohodnutou nízkou cenu řádově v desetihaléřích, tedy cena by byla ještě nižší. Z výše uvedeného vyplývá, že v ČR existují potenciální zdroje CO2, které je možno v případě potřeby vybudovat, přičemž cena za 1kg kapalného CO2 z těchto zdrojů by se reálně mohla pohybovat kolem ceny této suroviny dodávané v současné době z Litvínova a za určitých podmínek by mohla být ještě nižší. K uvedenému je třeba ještě doplnit následující závažné porovnání. Společnost LINDE by při kupní ceně a krátkodobé investici přibližně ….. mil. Kč (viz. dopis LINDE zaslaný Úřadu dne 5.9.2001, založen ve spisu na str. 636) získala v případě povolení spojení zdroj kapalného CO2 v Litvínově o výrobní kapacitě 80-130 tis. tun této suroviny ročně. Distributoři, či distributor, který by vybudoval nový zdroj kapalného CO2 v MCHZ by investoval 100 –140 mil. Kč, přičemž by vybudoval zdroj nový o kapacitě až 30 000 tun CO2 ročně při kvalitě, která vyhovuje potravinářskému průmyslu. Z uvedeného srovnání vyplývá, že investice společnosti LINDE při koupi tuzemského zdroje v Litvínově je přibližně …….. vyšší než by byla investice subjekt(ů), které by vybudovaly zdroj kapalného CO2 v MCHZ, přičemž kapacita alternativního zdroje kapalného CO2 v MCHZ je přibližně 3x nižší než u zdroje v Litvínově. Rozhodně je ovšem nutné konstatovat, že tato varianta získání alternativního zdroje kapalného CO2 není při případném switchingu nevýhodná. Nejednalo by se zřejmě o méně efektivní investici do získání vlastního zdroje, než tu, kterou hodlá učinit
9
společnost LINDE. Je třeba vzít dále do úvahy, že např. společnost SIAD je soutěžitelem, jehož mateřská společnost patří mezi významné soutěžitele ve světovém měřítku. Z této skutečnosti vyplývá i reálná schopnost jmenované společnosti investovat do zajištění alternativních zdrojů v ČR. Existuje tedy reálná možnost vybudovat alternativní zdroj kapalného CO2 v ČR, který bude dostatečně kapacitně efektivní. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že Úřad obdržel dne 31.8.2001 konkrétní vyjádření společnosti Precheza, ve kterém tato společnost potvrzuje možnou kapacitu zpracovaného kapalného CO2, pocházejícího z v této společnosti realizovaných výrobních procesů, na 35 tis. tun za rok s tím, že se jedná o kapalný CO2 vhodný pro potravinářské účely. Společnost Precheza dále uvádí, že o vybudování výrobního zařízení jednala se společností LINDE a dalšími firmami, které na trhu kapalného CO2 působí s tím, že poslední jednání se společností LINDE se uskutečnila v roce 2000, což mj. znamená, že se jedná o naprosto reálnou možnost využití alternativního zdroje. Realizovaná jednání byla neúspěšná, neboť LINDE zdroj nevyhovoval z kapacitních důvodů (požadavek na vyšší kapacitu zdroje). Z výše uvedeného též vyplývá, že kapacita Úřadem ověřených alternativních zdrojů v ČR tak, jak je uvedeno, dosahuje 65 tis. tun CO2 za rok, což se blíží kapacitě zdroje kapalného CO2 v Litvínově. Ovládnutí pouze jmenovaných alternativních zdrojů této suroviny společnostmi odlišnými od LINDE by tedy znamenalo pro účastníka řízení významnou konkurenci a podstatnou pozitivní změnu konkurenčního prostředí. Závěrem je nutno zdůraznit: • v uplatňovaných námitkách konkurentů LINDE se vychází ze situace, že v současné době existuje v ČR pouze jeden zdroj kapalného CO2, • Úřad v rámci došetření případu prokázal, že v ĆR existují minimálně ještě další dva potenciální zdroje kapalného CO2, a to ve společnostech MCHZ a Precheza. Tedy každý z konkurentů LINDE může iniciovat jednání s těmito společnostmi ve věci výstavby nového zdroje kapalného CO2 s tím, že tato investice je co do efektivity srovnatelná jako investice LINDE, potom např. společnost SIAD může mít k dispozici 30 tis. tun kapalného CO2 ročně (případně i více, pokud by investoval do výstavby dalšího zdroje této suroviny) i za desetihaléřové hodnoty, • pokud se týká výše ceny kapalného CO2 pro ostatní distributory stanovené společností LINDE je třeba zdůraznit, že do ceny musí být zakalkulována nákupní cena zdroje a investice, přičemž účastník řízení přijal takový cenový závazek, který je součástí výroku tohoto rozhodnutí, a který mu znemožňuje neopodstatněné zvyšování ceny kapalného CO2 v porovnání s prvním pololetím roku 2001. V další části svého stanoviska společnost SIAD zejména zdůrazňuje, že pokud by došlo k uzavření smlouvy na dodávky kapalného CO2 se společností LINDE, musela by být tato pro obě strany výhodná z dlouhodobého hlediska, a že společnost LINDE doposud nepředložila společnosti SIAD návrh „Smlouvy o budoucí smlouvě“ nebo „Letter of Intent“ na dodávku kapalného CO2. Dále společnost SIAD uvádí, že dovoz kapalného CO2 ze zahraničí není pro ni příliš ekonomicky výhodný a v dalším k dotazu Úřadu, že proces, kdy plynařská společnost převezme výrobu technických plynů v hutnických, chemických, sklářských či jiných firmách je běžný v rozvinutých evropských ekonomikách a nelze proti této skutečnosti nic namítat. K uvedeném Úřad konstatuje, že na základě podkladů zaslaných účastníkem řízení byl společnosti SIAD předložen „Letter of Intent“ za účelem uzavření dlouhodobé spolupráce mezi oběmi stranami za výhodných podmínek. Obdobná smlouva již byla podepsána mezi LINDE a společností MESSER, jak je uvedeno výše. K problematice možného dovozu kapalného CO2 ze zahraničí Úřad poukazuje na formulaci společnosti SIAD v tom smyslu, že
10
dovoz pro tuto společnost není příliš ekonomický. Jednoznačně tedy tato alternativa zamítnuta nebyla. Úřad dále zdůrazňuje, že společnost SIAD sama uvádí, že není neobvyklé, když plynárenská společnost převezme výrobu technických plynů v hutnictví, chemických, sklářských či jiných firmách. K vyjádření společnosti WOLFSFELLNER ze dne 27.8.2001 Úřad konstatuje, že neobsahuje žádné nové skutečnosti, které by Úřadu již dříve touto společností nebyly sděleny. Společnost nereaguje na dotazy Úřadu a ve svém vyjádření se zabývá obecnými tvrzeními bez konkrétního doložení dalších skutečností (např. údajné nekvalitní dodávky LINDE). Vyjádření vychází ze situace, že v ČR je k dispozici pouze jediný tuzemský zdroj kapalného CO2. O skutečném stavu v této oblasti bylo podrobně pojednáno při hodnocení připomínek společnosti SIAD, viz. výše. Společnost AIR PRODUCTS ve svých vyjádřeních ze dne 29.8.2001 a 30.8.2001 zdůrazňuje, že společnost LINDE by při povolení posuzovaného spojení získala jediný efektivní zdroj kapalného CO2 v ČR a od této skutečnosti odvíjí svůj postoj k předpokládané transakci. Dále uvádí, že jí není známo, že by v ČR existoval průmyslový zdroj surového CO2, který by mohl nahradit zdroj z Litvínova. Poukazuje zejména na výrazně dominantní postavení společnosti LINDE na trhu CO2. K dotazům Úřadu, které mají ověřit možnou akceptaci některých, ze strany LINDE Úřadu předložených rozšířených a upravených závazků, se vyjadřuje tak, že předjímá možné budoucí chování této společnosti bez konkrétního zdůvodnění svých úvah. Dále konstatuje, že byla sice ze strany LINDE kontaktována dne 30.8.2001 z důvodů uskutečnění jednání za účelem možného uzavření smlouvy o dodávkách kapalného CO2, ovšem bez konkrétního návrhu podmínek. K jednáním o převzetí plnírny lahví ani převzetí zákazníků nebyla společnost vyzvána. Dále uvádí, že možnost využití zdrojů kapalného CO2 v zahraničí neověřovala, a proto je nákup této suroviny z uvedených zdrojů pouze spekulativní záležitostí. Závěrem společnost AIR PRODUCTS ve svém vyjádření uvádí, že není neobvyklé, aby prodejci technických plynů vlastnili též svoje výrobní zařízení s tím, že i společnost AIR PRODUCTS vlastní v ČR své výrobní zařízení pro technické plyny s výjimkou CO2. Dále poukazuje na to, že společnost LINDE má získat jediný efektivní zdroj kapalného CO2 v ČR, ačkoliv již zaujímá na trhu distribuce kapalného CO2 významné postavení. Úřad k vyjádření společnosti AIR PRODUCTS uvádí následující. Jak již bylo uvedeno shora k námitkám společnosti SIAD, neexistuje v ČR pouze jediný efektivní zdroj kapalného CO2, ale Úřadem byla prokázána existence nejméně dvou alternativních zdrojů kapalného CO2 v ČR, jejichž kapacita se navíc blíží kapacitě zdroje v Litvínově. Společnost AIR PRODUCTS neuvádí konkrétní přesvědčivé skutečnosti, ze kterých by v návaznosti na nově přijaté a rozšířené závazky společnosti LINDE Úřad mohl důvodně předpokládat, že nebudou dostatečně ochráněny zájmy distributorů a konečných zákazníků včetně ochrany hospodářské soutěže. V dalším Úřad prověřil, že společnost LINDE předložila „Letter of Intent“ se základními podmínkami v intencích přijatých závazků společnosti LINDE. Jednání o možném převzetí plnírny lahví, případně zákazníků společnosti CHEMOPETROL, se uskuteční po povolení spojení podniků Úřadem podle přijatých závazků účastníkem řízení. K názoru na možné nahrazení tuzemských dodávek kapalného CO2 dodávkami ze zahraničí se nelze z pohledu Úřadu vyjádřit, neboť sama společnost AIR PRODUCTS uvádí, že uvedenou možnost neprověřovala. Je tedy možné, že by po prověření společnost zjistila, že dodávky ze zahraničí je možno za přijatelných podmínek realizovat. Závěrem Úřad uvádí, že v otázce možného vlastnictví výrobních zařízení společnost AIR PRODUCTS konstatuje, že není neobvyklé, aby prodejci technických plynů vlastnili také svoje výrobní zařízení, tedy vlastně,
11
že případné vlastnictví výrobního zdroje kapalného CO2 v Litvínově ze strany LINDE není v rozporu s praxí ve vyspělých zemích. K námitce ohledně skutečnosti, že společnost s významným postavením na trhu distribuce kapalného CO2 získá jediný tuzemský efektivní zdroj kapalného CO2 je nutno jednak uvést, že se nejedná o jediný efektivní zdroj kapalného CO2 v ČR, ale že v ČR existují nejméně dva další potenciální zdroje kapalného CO2, se srovnatelnou kapacitou, jak Úřad blíže uvádí shora. Současně Úřad konstatuje, že Účastník řízení přijal v rámci povolovacího řízení takové závazky, které umožní zlepšení konkurenčního prostředí v dané oblasti. Zároveň je třeba uvést, že reakce společností Wolfsfellner, SIAD, MESSER a AIR PRODUCTS byly připravovány v době, kdy byly Úřadu teprve předloženy závazky účastníkem řízení, obsažené v bodech 5. – 7.
Vyhodnocení nových skutečností a informací získaných v doplňujícím šetření a posouzení, zda nejsou dány důvody k uplatnění autoremedury. V průběhu doplňujících šetření Úřadu, při kterém došlo k objektivizaci stavu na trhu distribuce kapalného CO2, byly zjištěny nové podstatné skutečnosti, které významně posunuly postoj Úřadu k problematice posuzovaného spojení. Jedná se zejména o tato zjištění: 1. Existence dalších potenciálních zdrojů kapalného CO2 se společnou kapacitou přibližně 65 tis. tun/rok. Úřad má prokázáno, že v ČR existují nejméně dva potenciální zdroje kapalného CO2, ze kterých by bylo možné dodávat kapalný CO2 pro potravinářský průmysl. Zdroje jsou, jak již bylo shora uvedeno, ve společnosti MCHZ a ve společnosti Precheza. V této souvislosti Úřad poukazuje na vyjádření Ing. Jaromíra Ljubojackého (ředitele odboru strategie a rozvoje) společnosti MCHZ ze dne 31.8.2001, ve kterém jmenovaný potvrzuje, že investiční náklady na vybudování nového zdroje kapalného CO2 v této společnosti by činily 100-140 mil. Kč při kapacitě 30 tisíc tun tohoto produktu ročně, přičemž se jedná o kvalitu vyhovující použití v potravinářském průmyslu. Od výstavby nového zdroje bylo zatím upuštěno, neboť v dopravně únosné vzdálenosti existují další zdroje kvalitního CO2, které mají dostatek volných výrobních kapacit. Dále uvádí, citace: „V případě zvýšené poptávky po CO2 nad úroveň dnes nevyužívaných kapacit se můžeme k realizaci zamýšlené investice vrátit.“, konec citace. Současně byly taktéž dopisem ze dne 31.8.2001 poskytnuty Úřadu informace Ing. Karlem Šimečkem, výkonným ředitelem společnosti Precheza, a.s., a potvrzené generálním ředitelem Ing. Antonínem Mlčochem dopisem ze dne 5.9.2001, který potvrdil, že od roku 1995 probíhala jednání této společnosti se společnostmi podnikajícími v oblasti prodeje kapalného CO2, a to zejména se společností LINDE (naposledy v roce 2000) z důvodu možného vybudování zdroje kapalného CO2 v této společnosti, a to o kapacitě až 35 tisíc tun/rok. Jednání byla ukončena z důvodů nízké kapacity zdroje pro záměry LINDE. Za situace, kdy LINDE při investici ve výši přibližně …... milionů Kč získává zdroj kapalného CO2 v Litvínově o kapacitě 80-130 tisíc tun/rok, je možno získat a vybudovat zdroj kapalného CO2 např. ve společnosti MCHZ při investici 100-140 mil. Kč o kapacitě 30 tisíc tun/rok. Je zřejmé, že se nejedná o nevýhodnější variantu k získání vlastního zdroje kapalného
12
CO2, než jakou zvolila společnost LINDE. Pokud by bylo investováno i do vybudování výrobního zdroje kapalného CO2 ve společnosti Precheza, získal by soutěžitel, případně více soutěžitelů společně, k dispozici zdroj o přibližné kapacitě 65 tisíc tun CO2 za rok. Jedná se o srovnatelnou kapacitu se zdrojem kapalného CO2 v Litvínově a rovnající se prakticky spotřebě kapalného CO2 za rok (71 tisíc tun). Z výše uvedeného vyplývá, že všichni konkurenti mají možnost k získání potenciálních zdrojů kapalného CO2 v ČR a to přinejmenším v objemu 30 tisíc tun/rok, což z pohledu ochrany hospodářské soutěže znamená existenci alternativního zdroje dodávek a eleminaci nebezpečí, že v důsledku povolení spojení odejdou z trhu distributoři kapalného CO2. 2. Zdroje kapalného CO2 v Evropě vlastní nejen společnost LINDE, ale i někteří její konkurenti. V rozkladu k rozhodnutí Úřadu byla uvedena jako nová skutečnost existence zdroje CO2 Wroclawek v Polsku, který byl dříve nezávislým zdrojem CO2, nyní však patří společnosti ACP, která je plynařskou firmou a výrobcem všech technických plynů s významným postavením v zemích Beneluxu (účastnila se soutěže na získání zdroje v Litvínově v konsorciu se společností AIR PRODUCTS a WOLFSFELLNER). V této souvislosti je třeba uvést, že i někteří konkurenti LINDE v distribuci CO2 mají v okolních zemích svoje další zdroje CO2, jako např. společnost ….. (zdroj ….. ) a ….. (zdroj ….. ), nebo se jedná o nezávislé další zdroje v Polsku a o zdroj na Slovensku. Z tohoto důvodu případné podstatné zvýšení cen dodávaného CO2 společností LINDE by mohlo vést k zajištění dodávek CO2 z těchto zdrojů. Při zabezpečování dodávek CO2 z vlastních zdrojů z okolních zemí zatím dle sdělení konkurenčních distributorů docházelo spíše ojediněle, a to pouze v případě výpadků dodávek ze zdroje CO2 v Litvínově. Jestliže nastane situace, že distributoři odmítnou případné vysoké ceny CO2 od LINDE, mohli by začít s pravidelnými dodávkami CO2 pro český trh a tím by se vzhledem k podstatně většímu přepravovanému množství CO2 snížily přepravní náklady vztažené na jednotkové množství. Tím by se tito konkurenti LINDE mohli dostat do cenových relací nabízeného CO2 společností LINDE před zvýšením ceny. Dále lze předpokládat, že distributoři CO2 budou spolupracovat při zajištění dodávek CO2 na trh ČR, čímž by se vytvořila protiváha společnosti LINDE při vyjednávání cen za dodávky CO2. Dle informace poskytnuté účastníkem řízení (viz str. 518 spisu) bude např. společnost ……… spolupracovat se společností ……. 3. Většina konkurentů LINDE patří do velkých světových skupin výrobců technických plynů s velkou finanční silou, což umožňuje v případě podstatného zvýšení ceny ze strany dodavatele CO2 přistoupit na zajišťování dodávek z vlastních zdrojů v rámci skupiny. Tím, že jsou téměř všechny distribuční společnosti součástí velkých světových skupin dodávajících na trh technické plyny, jejichž světový podíl je např. u společností SIAD – cca ….. %, AIR PRODUCT – cca ….. % a MESSER – cca ….. %. Tyto podíly jsou srovnatelné se světovým postavením LINDE/AGA, které je cca ….. %. Lze předpokládat, že tyto mateřské společnosti mají takovou finanční sílu, která umožní svým dceřinným společnostem přizpůsobit se novým podmínkám. Zejména pak v případě, jsou-li k dispozici nové
13
potencionální zdroje kapalného CO2 v ČR pro potravinářské účely s kapacitou cca 65 tis. tun/rok, a za okolností, kdy závazky č. 5. a 7. tohoto rozhodnutí zajišťují konkurenčním distribučním společnostem LINDE dodávky kapalného CO2 ze zdroje v Litvínově v ceně, jejíž nárůst nebude vyšší než bude činit inflace v ČR (dle ČSÚ) snížená o jeden procentní bod, a to po dobu 5 let. 4. Závazky, které LINDE předložila Úřadu ke zmírnění dopadů z koncentrace Úřad posoudil navrhované závazky účastníka řízení a prošetřil v nich uvedené skutečnosti a rovněž zjistil stanoviska jednotlivých soutěžitelů. Při posouzení jednotlivých závazků přihlížel Úřad též k zájmům konečných zákazníků, u nichž nedojde k přerušení dodávek CO2 ani k diskriminaci co do množství, kvality (ta se naopak zvýší), či ceny. Závazky předložené účastníkem řízení mohou podstatným způsobem pozitivně ovlivnit podmínky na trhu distribuce kapalného CO2 a ve svých důsledcích povedou: • Ke snížení tržního podílu účastníka řízení na relevantních trzích pod hodnotu tržního podílu před posuzovaným spojením podniků, a to o cca 7 % z důvodu přijetí závazku č. 2, že předá jinému distributorovi (distributorům) své zákazníky, kteří v současné době dohromady odebírají od LINDE CO2 v množství alespoň 5 tis. tun ročně (tj. cca 7 % z celkové spotřeby CO2 v ČR). • Uzavřením smluv na dodávky kapalného CO2 ze zdroje v Litvínově, které budou garantovat dodávky na tuzemský trh všem konkurenčním distributorům v celkovém množství až 25 tisíc tun CO2 ročně, dodávané z vlastní výrobní jednotky LINDE v Litvínově po dobu nejméně 15 let, k zajištění cca 35% podílu z celkové spotřeby CO2 v ČR, kterým bude LINDE zásobovat své konkurenty. • Při navýšení celkové spotřeby CO2 v ČR k navýšení nabízeného množství CO2 konkurentům LINDE takovým způsobem, aby byl zachován uvedený podíl cca 35 %. • K uzavření smluv na dodávky kapalného CO2 ze zdroje v Litvínově tak, aby žádný distributor ani zákazník nebyl diskriminován co do množství, kvality či ceny dodávaného CO2. • K nezhoršení cenových podmínek ve vztahu ke konkurentům společnosti LINDE na trhu kapalného CO2, což by se mělo pozitivně projevit i v cenách pro konečného spotřebitele. Všechny výše uvedené argumenty posilují hospodářskou soutěž a tím i eliminují případné podstatné zvýšení cen dodávaného CO2 ze strany LINDE. Na základě výše uvedeného dospěl správní orgán prvého stupně k závěru, že jsou dány důvody pro uplatnění autoremedury ve smyslu § 57 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění, a to zejména z těchto důvodů: • Každý soutěžitel, který usiluje o udržení své konkurenceschopnosti musí do svých podnikatelských aktivit investovat. Společnosti zabývající se distribucí technických plynů, uvedené v bodě 5 dopisu společnosti SIAD ze dne 10.8.2001, doručeného Úřadu, které se spojily s hutními, či chemickými podniky (AIR PRODUCTS – CHEMOPETROL, LINDE – Třinecké železárny, a.s., AGA GAS, s.r.o. – Vítkovice, a.s., MESSER – Nová Huť, a.s.), zajisté investovaly do modernizace stávajících výrobních jednotek z důvodů jejich modernizace a zvýšení výrobních kapacit. V této souvislosti je třeba uvést, že společnost AIR PRODUCTS obdržela veřejnou podporu
14
státu pro oblast podnikání a to na základě rozhodnutí Úřadu Č.j. VP/S 45/01-160 ze dne 27.7.2001. • Je prokazatelné, že společnost LINDE usilovala o získání vlastní výrobní jednotky na kapalný CO2 již od roku 1995, jak vyplývá z její korespondence se společností Precheza ze dne 19.10.1995 a z jejího vyjádření adresovaného Úřadu ze dne 31.8.2001. Důkaz: - korespondence mezi LINDE a Precheza ze dne 19.10.1995, - vyjádření společnosti Precheza ze dne 31.8.2001. Získání vlastní výrobní jednotky společností LINDE je zřejmě součástí její podnikatelské strategie. Nakonec se společnost LINDE rozhodla investovat přibližně ….. milionů Kč, jak vyplývá z přípisu právního zástupce společnosti LINDE ze dne 5.9.2001, doručeného na Úřad (str. 636 spisu), a to za výrobní zdroj kapalného CO2 v Litvínově, který se rozhodla rozšířit, modernizovat a zvýšit jeho kapacitu. • V rámci došetření případu bylo prokazatelně zjištěno, že v ČR existují 2 potenciální zdroje na výrobu kapalného CO2 s celkovou kapacitou přibližně 65 tisíc tun ročně, která je tedy o něco menší než celková roční spotřeba kapalného CO2 v ČR (71 tisíc tun) a v kvalitě vhodné pro potravinářský průmysl. Důkaz: - dopis MCHZ ze dne 31.8.2001, - dopis Precheza ze dne 31.8.2001. V důsledku uvedené skutečnosti nebrání tedy žádná okolnost tomu, aby kterýkoliv z konkurentů LINDE investoval do získání některého z uvedených zdrojů a měl následně kapalný CO2 za výrobní cenu pod 1,- Kč/kg, jaká je představa jednoho z konkurentů LINDE a to společnosti SIAD (viz. dopis této společnosti ze dne 4.9.2001 - str. 618 spisu). Nelze rovněž vyloučit i variantu, kdy potenciální výrobní jednotky na kapalný CO2 ve společnostech MCHZ a Precheza získá několik společností (např. konsorcium společností), přičemž ani jedna z nich nebude majoritním vlastníkem zdrojů tak, jak uvádí ve svém přípisu ze dne 4.9.2001 společnost SIAD (viz. str. 618 spisu). • Pro Úřad, kterého zákon pověřuje výkonem ochrany hospodářské soutěže na trhu v ČR, je mnohem přijatelnější varianta více výrobních jednotek na výrobu kapalného CO2 vlastněných různými subjekty (distributory kapalného CO2), protože jedině takovým způsobem lze generovat efektivní soutěž mezi těmito distributory na trhu distribuce kapalného CO2, která umožní zachování konkurenceschopnosti těchto distributorů. Jedině konkurenční tlak, který bude následovat po zprovoznění potenciálních zdrojů o kapacitě přibližně 65 tisíc tun/rok v MCHZ a Precheze, na základě vynaložení investic do těchto potenciálních zdrojů, může vést k dosažení prodeje kapalného CO2 v nejvyšší kvalitě, přičemž dojde ke snížení ceny pro konečného spotřebitele. • V této souvislosti je třeba uvést, že investice ve výši 100 – 140 milionů Kč nutná ke zprovoznění výroby kapalného CO2 s kapacitou 30 000 tun/rok v MCHZ (viz. přípis MCHZ ze dne 31.8.2001 str. 617 spisu), a tím i získání vlastního zdroje kapalného CO2, je přinejmenším stejně výhodná jako celková investice LINDE ve výši přibližně ….. milionů Kč za zdroj o kapacitě 80 000 tun/rok, která je nutná k odkoupení zdroje v Litvínově a k zajištění jeho modernizace až na kapacitu 130 000 tun/rok (viz. dopis právního zástupce LINDE ze dne 5.9.2001, str. 636 spisu). • Úřad má dále za to, že rozšířené a upravené závazky, které se společnost LINDE zavázala splnit v průběhu doplňujícího šetření, týkající se zejména cenových
15
podmínek při dodávkách kapalného CO2 distributorům a konečným zákazníkům v následujících 5 letech, zaručují dosti dlouhou dobu na to, aby se ostatní distributoři přizpůsobili novým podmínkám a realizovali vlastní investice do prokazatelně existujících potenciálních zdrojů kapalného CO2 v MCHZ a Precheze, a tím si zajistili rozvoj vlastních podnikatelských aktivit v oblasti distribuce kapalného CO2. • Úřad při konečném rozhodování o povolení spojení rovněž přihlédl ke skutečnosti, že největší konkurent LINDE, společnost MESSER, odpověděl na dotaz Úřadu týkající se problematiky ekonomicky únosného zvýšení prodejní ceny kapalného CO2 dodávaného LINDE ze zdroje v Litvínově takto, citace: „Zvýšení ceny, které naše společnost může akceptovat, je maximálně 1-2% pod úroveň průměrné inflační sazby.“, konec citace, a že svým závazkem uvedeným pod č. 5. společnost LINDE vyhověla svému největšímu konkurentovi, distributorovi kapalného CO2 a Úřad má za to, že odhad únosného zvýšení prodejní ceny kapalného CO2 dodávaného společností LINDE ze zdroje v Litvínově učiněným společností MESSER je objektivní. Důkaz: - dopis Úřadu ze dne 22.8.2001 a společnosti MESSER ze dne 28.8.2001. Po přezkoumání rozhodnutí v celém rozsahu ve smyslu § 57 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v platném znění, a uvážení všech shora uvedených nových skutečností zjištěných v rámci došetření předmětného spojení dospěl Úřad k závěru, že spojením společností LINDE a CHEMOPETROL hospodářské výhody spojení, spočívající zejména ve zvýšení konkurence na trhu kapalného CO2 tím, že dojde ke snížení tržního podílu LINDE na trhu CO2 o cca 7 %, zajištění větší dostupnosti CO2 ze zdroje v Litvínově prostřednictvím větších odběrů, než tomu bylo před spojením, což může vést i k posílení konkurence mezi distributory s pozitivním dopadem na konečného spotřebitele, převažují nad újmou narušení soutěže. Ve smyslu § 8a odst. 2 zákona Úřad rozhodl o povolení spojení. Narušení soutěže na daném trhu v důsledku vysoké koncentrace a s ohledem k tržní síle LINDE však Úřad považuje za natolik podstatné, že ve smyslu téhož ustanovení zákona podmínil povolení spojení dodržením závazků přijatých společností LINDE. Poučení o opravném prostředku Ve smyslu ustanovení § 61 správního řádu lze proti tomuto rozhodnutí podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Joštova 8, Brno, a to prostřednictvím odboru fúzí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Ing. Vladimír Stankov, CSc. vrchní ředitel Rozhodnutí obdrží: JUDr. Otakar Švorčík, advokát společné advokátní kanceláře Všetečka Zelený Švorčík Kalenský a partneři Hálkova 2 120 00 Praha 2
16
