A.R.Nr.
le blad.
49.438
ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 10 JUNI 2008.
3 8 kamer bediendecontract Tegensprekelijk Gedeeltelijk definitief +
heropening der debatten.
In de zaak:
N.V. Couvreur Continental, Brussel, Grondelsstraat 152
met
zetel
te
Appellante 1 vertegem10ordigd door Mr. Mr. advocaat te
1070
< loco
Tegen:
M , wonende Furnièrestraat 16,
te
9050
Gentbrugge,
Geïntimeerde, vertegemvoordigd door Mr. loco Mr.
*
*
*
Jan
A.R.Nr. 49.438
3e blad.
I. RELEVANTE FEITEN EN RECHTSPLEGING
DE HEER M is op 28-10-1985 in dienst getreden van de NV Courvreur Continental met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur. De NV Couvreur Continental produceert verzorgingsproducten en biedt deze te koop aan in supermarkten, superettes en apotheken. Met een aangetekende brief van 25-9-2003 stelde de vennootschap een einde aan de arbeidsovereenkomst met een opzeggingstermijn van 12 maanden, ingaand op 1-10-2003. Met een aangetekende brief van 10-11-2003 betekende de heer M· een tegenopzeg van 1 maand ingaand op 14-11-2003, zodat de arbeidsovereenkomst een einde nam op 12-12-2003. Met een brief van 22-4-2003 stelde de Belgische Federatie van Handelsvertegenwoordigers, de beroepsorganisatie waarbij DE HEER M was aangesloten, de vennootschap in gebreke tot betaling van het achterstallig vakantiegeld bij uitdiensttreding, achterstallig baremaloon en het vakantiegeld daarop en een aanvullende opzeggingsvergoeding. De vennootschap gaf daaraan geen gevolg. Met dagvaarding van 30-11-2004 spande DE HEER M een geding aan voor de Arbeidsrechtbank en vorderde er de veroordeling van de vennootschap tot betaling van de volgende bedragen: -210,19 Euro als tekort enkel vakantiegeld 2003/04 -192,85 Euro als tekort dubbel vakantiegeld bij uitdiensttreding 2003/04 -34.694,38 Euro als loontekort op baremalonen -2.311,84 Euro als tekort op het dubbel vakantiegeld op baremalonen 14.590,59 Euro als aanvullende opzeggingsvergoeding, de wettelijke intresten op die bedragen vanaf 25-903, behalve voor wat de tekorten op baremaloon betrof, waarvoor hij de wettelijke intrest vroeg vanaf de gemiddelde datum van 1-1-98. Hij vorderde tevens de gerechtelijke intresten en de gerechtskosten.
I I
I
r
II f
l' l
A.R.Nr. 49.438
4e blad.
Met het bestreden vonnis willigde de Arbeidsrechtbank de vordering van DE HEER M integraal in met veroordeling van de vennootschap tot de kosten van het geding. VORDERINGEN IN HOGER BEROEP:
De NV Couvreur Continental is het niet eens met de uitspraak van de Arbeidsrechtbank.Zij verzoekt het Hof deze te hervormen en de vorderingen van DE HEER M ongegrond te verklaren en hem te veroordelen tot de kosten van het geding. DE HEER M: verzoekt het hoger beroep ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bevestigen.
II. BEOORDELING l.Ontvankelijkheid: Nu geen betekeningsakte van het bestreden vonnis \verd neergelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep tijdig werd ingesteld. Het is regelmatig naar vorm en ook aan de andere ontvankelijkheidsvereisten is voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. 2.Ten Gronde Loonachterstallen Een eerste betwisting betreft de door DE HEER M uitgeoefende functie. DE HEER M hield voor dat hij de hoedanigheid had van handelsvertegenwoordiger en werd daarin gevolgd door de Arbeidsrechtbank. De vennootschap stelt dat hij de functie van merchandiser uitoefende. De aard van de functie heeft gevolgen voor het toepasselijk loonbarema. Volgens de binnen het ANPCB afgesloten CAO's van 29-4-77 (KB 5-1-78, BS 31-1-78) en CAO van 19-3-'79 (KB 26-6-79, BS 22-11-79) heeft de handelsvertegemwordiger vanaf de leeftijd van 25 jaar recht op het baremaloon van de 4cte looncategorie in functie van zijn leeftijd. Deze CAO werd voor onbepaalde tijd verlengd door de CAO van 18-12-80. De vordering tot het bekomen van achterstallig loon voor de periode 1992 tot 2003, en achterstallig
l I' I
'
A.R.Nr. 49.438
Se blad.
vakantiegeld, zowel geste~nd op de arbeidsovereenkomst als op een misdrijf, is daarop gesteund. Aangezien de vennootschap beti-list dat DE HEER M : handelsvertegenwoordiger was, acht zij ook de loonschaal van de 4de looncategorie niet van toepassing. De vennootschap houdt in ondergeschikte orde voor dat mocht het Hof oordelen dat DE HEER M. de hoedanigheid van handelsvertegem10ordiger had, hij die functie in ieder geval niet in hoofdorde uitoefende, zodat daarmee moest rekening gehouden worden bij de berekening van de loonachterstallen. DE HEER K haalt als bewijs van zijn hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger volgende bewijselementen aan: -een interne nota van de vennootschap bestemt voor de "délégués grande distribution" - afgevaardigden groot- distributie, waarop zijn naam voorkomt en waarin als objectief een te realiseren zakencijfer v1ordt voorop gesteld. -een nota van 4-3-93, gericht aan de "vendeurs" verkopers - waarin hij gefeliciteerd \verd omdat hij het zakencijfer op een gevoelige wijze had verhoogd. -de vermelding handelsvertegenwoordiger op de loonfiches voor de jaren 98-99 en 2000 -de vermelding van "délégué"- afgevaardigde - en zijn vertegenwoordigersnummer (20) bij de vennootschap in het document met de verkaapsstatistieken van de afgevaardigden (délégués) . -een lijst van door hem aangebrachte klanten in de apotheeksector. -best~lbonnen .waaruit blijkt dat hij bestellingen heeft opgenomen en waarin hij als vertegenwoordiger "représentant" wordt betiteld. -bezoekrapporten waarvan hij er als voorbeeld enkele neerlegt waaruit blijkt dat hij klanten diende te bezoeken die hij dan eventueel als nieuwe klanten of prospecten aanmerkte. -verklaringen van collega's 1-1aaruit blij kt dat zij als vertegenwoordigers werkzaam vlaren. -een stuk van de vennootschap waaruit blij kt dat viel degelijk een onderscheid werd gemaakt tussen "délégués grande distribution" - afgevaardigde groot-distributie- waarin hij is opgenomen met aanduiding van zijn nummer- en "merchandisers". -de verklaring van een apotheker waaruit blijkt dat hij de apotheek geregeld bezocht om bestellingen op te nemen.
A.R.Nr. 49.438
6e blad.
De vennootschap betoogt dat DE HEER M het cliënteel niet bezocht met het oog op het onderhandelen over of het afsluiten van zaken maar om ter plaatse de rekken te controleren, ervoor te zorgen dat de producten in de rekken goed waren uitgestald en een inventaris op te maken van hetgeen verkocht was en hetgeen zich nog in de rekken bevond 1vaarna een bestelbon werd opgesteld van de te vervangen producten. Zij acht dit aangetoond door volgende elementen: -de door de heer M ingevulde prestatiefiches Haaruit duidelijk de typische activiteiten van een merchandiser blijken -de stukken waaruit blijkt dat alle voorwaarden met de klanten Herden onderhandeld en contractueel vastgelegd door de "Key Account Executive" en \vel, promotiecontracten, samenwerkingscontracten, bevestiging van bezoeken met het oog op onderhandelingen met diverse klanten zoals Spar, Colruyt, Delhaize, Groupement Bloc, Unic,Delfipar, GB, Inno, Auto 5 etc. -de erkenning door DE HEER M: in conclusie dat hij voor grootwarenhuizen niet de functie van handelsvertegenwoordiger uitoefende -dat de zogenaamde nieuwe klanten -apothekers enkel deze zijn waar hij tevoren nog niet als "merchandiser was opgetreden, ter11ij 1 de verkoop aan die apotheken gebeurde via de groothandelaars. -de omstandigheid dat DE HEER M vroeger zijn functie van merchandiser nooit heeft betwist. De vermelding van de benaming "vertegem·loordiger" of "afgevaardigde" kan volgens haar niet als bewijs worden aangenomen. Art 4, 1 ste lid van de Wet op de Arbeidsovereenkomsten van 3-7-78 (WAO) definieert de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenvJOordiger als de overeenkomst waarbij een Herknemer zich ertoe verbindt tegen loon cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en/of het afsluiten van zaken, voor rekening van een of meer opdrachtgevers. De handelsvertegenwoordiger spoort dus cliënteel op, hetgeen betekent dat hij nieuwe klanten zoekt en bezoekt het bestaande cliënteel van zijn werkgever. Hij onderhandelt en/of sluit zaken af met het cliënteel. Onderhandelen houdt in dat hij stappen
A.R.Nr. 49.438
7e blad.
onderneemt bij het cliënteel en discussie voert met betre!
A.R.Nr. 49.438
Be blad.
waar DE HEER ~~ 29-4-2003 klacht had ingediend 11egens onvoldoende verloning. In die klacht benoemde hij zijn functie als deze van "farmaceutisch vertegemoJoordiger". Het Hof merkt op dat de sociale inspectie geen inbreuken heeft vastgesteld op de opgelegde loonschalen en derhalve kennelijk niet als vaststaand heeft aangenomen dat DE HEER M. de functie van handelsvertegenwoordiger uitoefende. Hoe dan ook wordt een functie niet gekwalificeerd aan de hand van de door partijen gebruikte benaming. Om als handelsvertegenwoordiging gek\1alificeerd te kunnen worden, moet de functie inhoudelijk beantwoorden aan de definitie van art. 4 WAO die een bepaling van dwingend recht is waarvan partijen niet vrij kunnen afwijken. De gebruikte benaming kan wel een aanwijzing zijn. Uit de door de vennootschap voorgebrachte stukken blijkt dat de verkoopdirecteur, de heer C rechtstreeks onderhandelde met een aantal grootwarenhuisketens (zoals Colruyt, Delhaize en de GIB-groep) en met aankoopcentrales ;;aarbij verschillende handelaars waren aangesloten (BLOC) en raamovereenkomsten afsloot waarbij de verkoopsvoorwaarden, de kortingen en de tussenkomsten in promotionele activiteiten en publiciteit werden overeengekomen. Wel blijkt uit de stukken dat DE HEER · M bestellingen noteerde met betrekking tot de producten die dienden aangevuld te worden. De vennootschap brengt een aantal door DE HEER 1 M :ingevulde prestatiefiches bij. Volgens die stukken werd het grootste gedeelte van zijn . arbeidstijd besteed aan het bezoek van grootwarenhuizen om er taken te vervullen die specifiek deze van een merchandiser zijn-: het nagaan van de beschikbare stock in de rekken (rayon stock), het plaatsen van producten in de rekken (mise en rayon), de controle van de producten die naast elkaar in de rekken staan (facing); het opvullen van lege plaatsen in de rekken (levelling), het leveren, het opzetten van een stand aan het begin of einde van een rek, (montage) het etiketeren van prijzen, indien de supermarkt dit vraagt; ten slotte het opnemen van de bestelling om de ontbrekende producten aan te vullen, zoals door de supermarkt na levelling opgemaakt.
A.R.Nr. 49.438
9e blad.
De vennootschap wijst er nog op dat de markt van de supermarkten en superettes beperkt is zodat er in die sector 1·1einig sprake kan zijn van opsporen van cliënteel. Dit neemt niet weg dat binnen de andere sectoren, zoals deze van de apotheken en zelfstandige superettes, (zoals winkels van de Alvo-groep en de Samgo groep) wel aan prospectie kon worden gedaan zoals DE HEER ~ M voorhoudt. DE HEER M stelt dat hij daarbij eveneens de onderhandelingen voerde en de bestellingen opnam en brengt als voorbeeld een groot aantal bestelbonnen bij, waarop het nummer 20, zijn nummer als vertegenwoordiger voorkomt. De vennootschap toont niet aan dat haar verkoopdirecteur voor die klanten (o.m. de superettes van de Alvo- en Samsogroep, zelf de onderhandelingen voerde en de contracten sloot. Hiermee \vordt enkel bevestigd dat hij inderdaad bestellingen opnam, doch daaruit kan niet afgeleid worden dat de handelsvertegenwoordiging zijn voornaamste taak was.
Dat aan DE HEER M statistieken werden bezorgd m.b.t. de verkoop (deze statistieken waren bestemd voor de afgevaardigden) waarin per product de zakencijfers per maand volgens factuur werden vermeld in vergelijking met deze van het jaar voordien, geeft geen uitsluitsel over de door hem uitgeoefende functie, nu ook merchandising de verkoopcijfers kan beïnvloeden, zoniet zou dergelijke functie allicht niet meer bestaan. DE HEER M legt een aantal verklari_ngen voor van collega's waaruit volgens hem eveneens zou blijken dat hij handelsvertegenwoordiger was. In een verklaring van 12-2-2005 beschrijft een collega , de heer s , de taak die hijzelf en DE HEER M. uitoefenden als volgt: bestellingen opnemen, nieuwe producten introduceren in alle verkooppunten in hun sector die zij dienden uit te breiden en waartoe de groot distributie, de superetten, de groothandel en de kleinhandel behoorden. Dit was volgens hem het geval van 1985 tot 1999. Deze beschrijving sluit evenwel niet uit dat DE HEER M in hoofdzaak taken als merchandiser uitoefende, zoals uit de prestatiefiches blijkt.
A.R.Nr. 49.438
10e blad.
De heer S stelt nog dat wanneer de verkoopploeg 1verd ontbonden wegens het ontbreken van producten, DE HEER M v1erd overgeplaatst naar de verkoopploeg die apothekers bezocht De heer D· bevestigt dat DE HEER M: minstens tot 2001 toen hij zelf met pensioen ging als handelsvertegenwoordiger werkzaam was. MevroU\v L bevestigt dat DE HEER M in 1999 als vertegemvoordiger de ploeg van Denolin vervoegde Aangezien zij geen van beiden een beschrijving geven van de taak, kan niet worden nagegaan of de gebruikte k'.valificatie correct is. DE HEER M legt nog een lijst voor van apothekers die hij als klanten beweert te hebben aangebracht. De vennootschap houdt voor dat DE HEER · M. die apothekers enkel bezocht met het oog op merchandising daar deze hoofdzakelijk hun aankopen deden via de groothandelaars. Om de stelling van de vennootschap te weerleggen dat hij bij de apothekers enkel aan merchandising deed, legt DE HEER ~ M een verklaring voor van apotheker Van Damme van 25-1-2007 waarin deze de samem1erking verduidelijkt. Hij verklaart dat DE HEER M hem 2 à 3 maal per jaar bezocht met het oog op het plaatsen van een bestelling. Hij verduidelijkt dat er twee manieren zijn om te bestellen: via erkende groothandelaars of via de vertegenwoordiger, hetgeen volgens hem de meest gangbare methode is die ook interessanter is nu met die vertegenwoordigers kan onderhandeld \vorden over de condities in functie van de grootte van de bestelling. Hij bevestigt dat DE HEER M kwam om te onderhandelen over condities en bestellingen en dat hij nooit de rol van merchandiser \vaarnam. Die verklaring spreekt de bewering van de vennootschap tegen dat de apothekers hoofdzakelijk via groothandelaars bestelden en dat DE HEER M de apotheken enkel bezocht met het oog op merchandisingactiviteiten. De door DE HEER M bijgebrachte bestelbons opgemaakt voor apotheken, wijst er eveneens op dat de aankoop niet enkel via de groothandel gebeurde. De door DE HEER M bijgebrachte stukken maken aannemelijk dat DE P.EER t"r : ook taken
A.R.Nr. 49.438
lle blad.
van handelsvertegem10ordiging vervulde en apotheken en detailhandelaars bezocht met het oog op het onderhandelen over of het afsluiten van zaken. Uit het geheel van de voorliggende elementen besluit het Hof dat hij de taak van merchandiser combineerde met een taak als handelsvertegemvoordiger, doch het acht niet bewezen dat de handelsvertegenwoordiging zijn hoofdtaak was. Volgens de door hem zelf ingevulde prestatiefiches die de vennootschap bijbrengt bestond zijn voornaamste taak uit merchandising. De door DE HEER M bijgebrachte bestelbonnen bij superettes en de lijst van apothekers waarvoor hij ·be;,eert zelf onderhandelingen te hebben gevoerd, zonder dat de vennootschap - die nochtans over alle dienstige stukken beschikt - dit weerlegt, maken aannemelijk dat eveneens een belangrijk deel van zijn arbeidstijd aan handelsvertegemvoordiging werd besteed. DE HEER M: toont evemvel niet aan dat dit zijn hoofdtaak was. Het Hof merkt daarbij verder op dat hij sinds 1993 (jaar vanaf wanneer er volgens hem loontekorten zijn ontstaan) nooit enige opmerking maakte over het loon dat hij ontving en dat hij pas in maart 2003 een klacht indiende bij de sociale inspectie die evenwel niet tot de vaststelling van een inbreuk aanleiding blijkt te hebben gegeven: De vennootschap erkent, in ondergeschikte orde dat volgens art 3 §4 van de binnen het paritair comité 218 geldende CAO m.b.t. de arbeids-en loonsvoorwaarden, in het geval een gebaremiseerde bediende gelijktijdig en bestendig meerdere functies van diverse klassen vervult, daarmee rekening dient te worden gehouden bij de vaststelling van het loon. In dat geval zou zijn vordering pro rata (van de als handelsvertegenwoordiger vervulde taak) kunnen ingewilligd worden. Vooraleer uitspraak te doen over de loonsvordering, acht het Hof een heropening der debatten noodzakelijk om de partijen toe te laten zich uit te spreken over het aandeel van de arbeidstijd besteed aan handelsvertegenwoordiging aan de hand van bewijsstukken, meer bepaald aan de hand van een representatief aantal prestatiefiches, met dien verstande dat wat de vordering ex delicto betreft, DE HEER M alleen de be•dijslast draagt, tenlij 1 met betrekking tot de contractuele vordering beide partijen overeenkomstig art 870 Gerechtelijk
A.R.Nr. 49.438
12e blad.
Wetboek, op loyale •ûij ze dienen mee te werken aan de bewijsvoering. De aanvullende opzeggingsvergoeding DE HEER M meent aanspraak te kunnen maken op een aanvullende opzeggingsvergoeding gelijk aan 6 maanden loon en 1verd daarin gevolgd door de Arbeidsrechtbank. In hoofdorde beti-list de vennootschap die aanspraak omdat DE HEER M het recht op een aanvullende vergoeding volgens haar onherroepelijk heeft verloren door zelf de arbeidsovereenkomst bij tegenopzegging te beëindigen. Volgens art. 39 §1 WAO, is de partij die een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn vastgesteld in de art. 59, 82, 83, 84 en 115 ertoe gehouden aan de andere partij een vergoeding te betalen gelijk aan het lopend loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn die in acht had moeten genomen Norden of het resterend deel ervan. In die bepaling wordt onder beëindiging van de overeenkomst het tijstip bedoeld 1-1aarop een partij ontslag geeft of m.a.w. aan de andere partij ter kennis brengt dat zij de arbeidsovereenkomst 1-1il beëindigen. Wanneer het ontslag gepaard gaat met opzegging, is dit op het ogenblik van de kennisgeving van de opzegging Naarbij niet de beëindiging zelf maar het einde van de arbeidsovereenkomst naar een latere datum wordt verschoven. (D. Votquenne, ontstaan en eisbaa.rheid van het recht op de aanvullende opzeggingsvergoeding, JTT 90, p 403; M. Jamoulle, Cantrat de travail, II p 293) Art. 39 WAO bepaalt niet uitdrukkelijk op \•I elk ogenblik de vergoeding moet Norden betaald. Uit die bepaling kan echter worden afgeleid dat de vergoeding verschuldigd is vanaf het ogenblik dat de \-!ettelijke norm ~1ordt geschonden. (M.Jamoulle, RCJB 78, p 643). De rechtspraak van het Hof van Cassatie is eveneens in die zin gevestigd. Wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd zonder dringende reden en zonder naleving van een
A.R.Nr. 49.438
13e blad.
opzeggingstermijn, dan ontstaat het recht op een opzeggingsvergoeding volgens een constante rechtspraak van het Hof van Cassatie immers op het ogenblik dat het ontslag zonder termijn en zonder dringende reden is gegeven. (Cass.17-9-75, TSR 76, p 14; Cass. 6-9-82, JTT 83 p 94) De vergoeding is eisbaar vanaf het ontslag en de wettelijke intrest is erop verschuldigd vanaf dat ogenblik. (Cass.4-12-74, TSR 75, p 76; Cass.l-4-85, Soc.Kron.85, p 202) Het loon waarop die vergoeding moet berekend worden is het loon waarop de werknemer op het ogenblik van de opzegging aanspraak kan maken. (Cass. 19-9-73, RW 73-74, kol 2295; Cass,6-1189, RW 89-90, kol 885, concl. advocaat-generaal Lenaerts) Het ontstaan van het recht valt dus samen met de eisbaarheid ervan. De opzegging met een ontoereikende opzeggingstermijn is de oorzaak zotdel van het ontstaan van het recht als van de eisbaarheid ervan.(Cass. 1-4-85, Pas 85,1,959) Ook wanneer een te korte opzeggingstermijn in acht \verd genomen, heeft het Hof van Cassatie steeds als principe gesteld dat het recht op de aanvullende vergoeding onts.taat vanaf de kennisgeving van de (ontoereikende) opzegging. (Cass.24-3-66, Pas 66,I,957; Cass. 30-5-68, JT 68,563; Cass. 19-9-73, RW 73-74, kol 2295; Cass. 4-6-75, TSR 75, 372;Cass.3-5-82, Pas.82,I, 2002; Cass.6-11-82, JTT83, 96; Cass. 1-4-85, Soc.Kron. 85, 202, Cass. 611-8 9,, JTT 8 9, 6) Het Hof heeft dit principe nogmaals herhaald in zijn arrest van 14-4-2003 (S020028N) en in zijn arrest van 26-2-2007(3 02.0028.N) De tekst van art. 39§1 WAO laat niet toe een onderscheid te maken met betrekking tot het tijdstip waarop de vergoeding eisbaar wordt, naargelang geen opzeggingstermijn wordt in acht genomen of een ontoereikende opzeggingstermijn. Het Hof van Cassatie stelde tevens dat dit recht niet kan worden beïnvloed door latere gebeurtenissen. (Cass.24-3-66, Pas 66,1,957). Het Hof onderstreepte dit nog in zijn arrest van 14-42003. Voor bedienden wier loon het in art. 82§3 bepaalde grensbedrag overschrijdt, wordt de opzegtermijn ten
A.R.Nr. 49.438
14e blad.
vroegste op het ogenblik van de opzegging in onderling akkoord overeengekomen en bij gebreke van zulk akkoord door de rechter bepaald. Tenzij partijen in onderling akkoord overeenkomen de eenzijdig bepaalde opzegtermijn te verlengen, eindigt de overeenkomst bij het verstrijken van die termijn. Het door een partij gegeven ontslag is onherroepelijk. De partij die ontslag heeft gegeven, kan er niet eenzijdig op terugkomen noch de modaliteiten ervan wijzigen. (Cass.2-l-66, Pas.66,I, 1254) Het recht op de aanvullende opzeggingsvergoeding ontstaat zodra het ontslag (met ontoereikende termijn)is gegeven en de rechter zal enkel het bedrag van de aanvullende vergoeding bepalen volgens de opzeggingstermijn die volgens hem moest in acht genomen worden. (D.Votquenne, o.c. p 403) Tijdens de duur van de ontoereikende opzeggingstermijn, blijft de arbeidsovereenkomst voortbestaan en kan zij om allerlei redenen voor het verstrijken.van de opzeggingstermijn een einde nemen, bvb, door het overlijden van de werknemer, door overmacht, door een ontslag om dringende reden gegeven door éé.n van de partijen, door een wederzijds akkoord, door onregelmatige verbreking door één van de partijen, door een tegenopzegging vamvege de werknemer. In voorliggend geschil is er een einde gekomen aan de arbeidsovereenkomst ingevolge de door DE HEER M gegeven tegenopzegging. De vennootschap meent dat de door DE HEER gegeven tegenopzegging voor gevolg h.eeft dat het recht op de aanvullende vergoeding vervalt. Zij steunt haar stelling op het arrest van het Hof van Cassatie van 26-2-2007 dat volgens haar een ommekeer betekent in de gangbare rechtspraak van het Hof. In dat arrest \vordt gesteld dat het recht op de aanvullende vergoeding uitdooft indien de opzeggingstermijn uitdooft, nu de aanvullende vergoeding in de plaats treedt van het ontbrekende gedeelte van de opzeggingstermijn die in acht moest genomen worden. ~I.
Het Hof van Cassatie heeft deze argumentatie echter reeds ontwikkeld in het arrest van 4-6-75. In dat arrest stelde het Hof dat zowel in het geval waarin
A.R.Nr. 49.438
15e blad.
partijen in onderling akkoord de opzeggingstermijn verlengden als in het geval waarin de werknemer om dringende reden wordt ontslagen het recht op aanvullende vergoeding vervalt omdat de opzegtermijn zelf uitdooft. Het arrest van 26-2-2007 had eveneens betrekking op een ontslag om dringende reden. In alle andere gevallen heeft het Hof van Cassatie steeds het principe gehandhaafd dat het recht op een aanvullende vergoeding ontstaat op het tijdstip van de opzegging zonder toereikende opzegtermijn en niet door latere gebeurtenissen wordt beïnvloed. Het Hof van Cassatie herhaalde dit standpunt nog in zijn arrest van 14-4-2003, Haarin de werknemer tijdens de opzegtermijn de overeenkomst had beëindigd door onterecht de verbreking van de overeenkomst door de werkgever in te roepen. Indien in alle gevallen waarin aan de overeenkomst een einde komt tijdens de duur van de opzegtermijn, het recht op de aanvullende vergoeding zou vervallen, dan heeft het geen zin als principe te stellen dat dit recht ontstaat en eisbaar wordt op het ogenblik van de opzegging. Dit principe, dat het Hof van Cassatie afleidt uit art. 39§1 WAO heeft het Hof nogmaals herhaald in zijn arrest van 26-2-2007, zodat blijkt dat het daarvan geen afstand heeft gedaan. De enige afwijking van dit principe in beide voormelde arresten, heeft betrekking op het onderling akkoord van partijen tot verlenging van de opzegtermijn, om evidente redenen, en op het geval waarin de werknemer een tekortkoming begaat die een ontslag om dringende reden rechtvaardigt tijdens de ontoereikende opzegtermijn. Die afwijking g~steund op de uitdoving van het recht op een opzeggingstermijn en van de vergoeding die in de plaats treedt van het overblijvend gedeelte van die termijn is mogelijk ingegeven door de tekst van art. 35 WAO en 39 § 1 WAO die het recht op een opzeggingstermijn of -vergoeding uitsluiten in het geval van een ontslag om dringende reden. Wanneer de rechtspraak van het Hof van Cassatie door de rechtsleer op kritiek wordt onthaald, dan is het eerder in verband met het in het arrest van 4-6-75 ( gelijkaardig aan het arrest van 26-2-2007) ingenomen stelling in het geval van een ontslag om dringende reden, dan met betrekking tot het principe
A.R.Nr. 49.438
16e blad.
dat het recht op een opzeggingsvergoeding ontstaat op het ogenblik dat ontslag wordt gegeven, zowel in het geval geen opzeggingstermijn in acht wordt genomen als bij een ontoereikende opzeggingstermijn. (zie D.Votquenne o.c.p 403; M.Jamoulle, Le contrat de travail, Tome II, Fac.Dr.Liège, 1986, p 293 e.v.) De door de werknemer gegeven tegenopzegging verandert niets aan het feit dat de \oJerkgever de overeenkomst heeft beëindigd. Zij vervroegt enkel de datum waarop de arbeidsverhouding eindigt. (AH.Luik, 23-4-2002, JTT 02, p 422; AH. Luik 27-3-95, Soc.Kron 97 pa 540;AH Luik, 21-11-90, JTT 91 p ?? AHBergen, 17-9-90, JTT 90, 409) Ook wanneer de werknemer tijdens de (te korte opzegtermijn) de overeenkomst onregelmatig zou verbreken, kan hij eventueel zelf een vergoeding verschuldigd zijn, doch verliest hij niet het recht op de aanvullende vergoeding. Dit blijkt duidelijk uit het arrest van het Hof van Cassatie van 14-42003. Uit de tegenopzegging kan niet worden afgeleid dat DE HEER M aan z~Jn recht op een aanvullende vergoeding heeft verzaakt. Het Hof meent derhalve de argumentatie van de venootschap niet te kunnen volgen dat DE HEER M. ingevolge zijn tegenopzegging geen aanspraak zou kunnen maken op een aanvullende vergoeding. In ondergeschikte orde houdt de vennootschap voor dat de gegeven opzeggingstermijn van 12 maanden toereikend was. Overeenkomtig art. 82§3 WAO dient de opzeggingstermijn te worden bepaald met in achtname van de kans voor de bediende om spoedig een gelijkwaardige betrekking te vinden, rekening gehouden met zijn leeftijd, zijn anciënniteit het belang van zijn functie en de elementen eigen aan de zaak. (Cass 17 september 1975 , T.S.R. 1976,Cass 8 september 1980, Arr. Cass 1980-81, 17;,14; Cass 3 februari 1986, JTT 1987, 58; Cass 4 februari 1991, RW 1990-1991, 1407; Cass 9 mei 1994, Soc Kron 1994, 253, noot) Zoals hierboven reeds werd onderstreept kan volgens het Hof van Cassatie geen rekening worden gehouden met latere gebeurtenissen.
A.R.Nr. 49.438
17e blad.
DE HEER · M \>Jas op het ogenblik van het ontslag 43 jaar en 6 maanden oud ( 0 16-05-'60). Hij had een anciënniteit van 18 jaar en 1m. Zijn functie bestond zowel uit merchandising als uit handelsvertegenwoordigingsactiviteiten. Het jaarloon, 1vordt in afwachting van de uitspraa·k over de loensvordering provisioneel vastgesteld op het door de vennootschap in aanmerking genomen bedrag van 24.306,51 Euro, (vast en variabel loon over de 12 laatste maanden) Rekening houdend met die elementen, bepaalt het Hof. de passende opzeggingstermijn op 16 maanden, zodat de vennootschap een vergoeding verschuldigd is provisioneel bepaald op 24.306,51 Euro x 16 : 12= € 32.408,68 Intresten De heer M : vordert intresten op de bruto verschuldigde vergoedingen op basis van de wet van 26-6-2002 op de sluiting van de ondernemingen. Het Hof van Cassatie heeft geoordeeld dat die wet geen interpretatief karakter had, zodat op die grond in ieder geval geen intrest op de bruto vergoedingen kan worden toegekend voor de periode voorgaand aan 1. 7. 2005 (Cass.'6-2-2006, JTT 2006, p250)
[ 1
!
I
I
Het KB van 3-7-2007, waarbij uitvoering wordt gegeven aan art. 81 en 82 van de sluitingswet van 26-6-2002 met betrekking tot de intresten, bepaalt niet enkel de datum van imverkingtreding van de wet doch stelt eveneens dat de intresten op de brutoloonbedragen slechts verschuldigd zijn voor de lonen verschuldigd vanaf 1-7-2005, waarmee het KB ingreep op de werking van de \>Jet in de tijd. Daartoe was kennelijk geen bevoegdheid verleend aan 'de koning. Het KB heeft een reglementair karakter, zodat overeenkomstig art. 3§ 1n 1° van de Raad van State wet van 12-1-1973, het ontwerp vooraf voor advies aan de afdeling I·Jetgeving van de Raad van State had dienen te worden voorgelegd. Dit is niet gebeurd, zonder dat enig motief van hoogdringendheid lverd vermeld in de preambule van het KB. De verplichting tot het inwinnen van advies raakt de openbare orde. Het Hof van Cassatie is van oordeel dat de hoven en rechtbanken, zo nodig ambtshalve moeten weigeren een organiek of reglementair besluit toe te passen dat, tenzij om1oJille van behoorlijk gemot i veerde
I I i
f
il
I i
ii
I
A.R.Nr. 49.438
18e blad.
hoogdringendheid, niet werd voorgelegd aan het voorafgaand advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State en dat deze consultatie die voorgeschreven werd door een wet van openbare orde, een substantieel vormvoorschrift is waarvan de niet naleving de onwettigheid van het besluit meebrengt. (Cass. 10.03.55 Pss 55, I p. 760, AHLuik 6-1-2004; AR 7.304/2003, C.D.S./S.R.K. 2004, nr 7, 397. Geïntimeerde roept terecht in dat het KB van 3-72007 onregelmatig is, zodat er geen rekening mee kan worden gehouden en er moet van uitgegaan worden dat aan art. 81 en 82 van de sluitingswet van 26-6-2002 geen uitvoering werd gegeven. (in die zin o.m. AH Antw. 25-4-2007, JTT 2007, 369; O.Deprince en 1. Dear, intérêts sur rémunération, le ·net, et non pas le brut, JTT 2007; 101) De intresten zijn derhalve slechts verschuldigd op de met de verschuldigde vergoedingen overeenstemmende netto -bedragen.
I i
I
I
OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF,
Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, in het bijzonder artikel 24. Rechtsprekend op tegenspraak. f
Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijke gegrond in de hierna bepaalde mate Hervormt het bestreden vonnis; Veroordeelt de NV COUVREUR CONTINENTAL tot betaling aan DE HEER 1:'1 van een provisioneel_ bedrag van € 32.408,68en de intresten op het daarmee overeenstemmende nettobedrag, onder aftrek van het geen in voorkomend geval reeds werd gepresteerd of betaald. Vooraleer uitspraak te doen over de resterende vorderingen Beveelt de heropening der debatten om de hierboven vermelde redenen op de openbare terechtzitting van 16 december 2008 om 14.00u. zaal 0.6, poelaertplein 3, 1000 Brussel, voor een totale pleitduur van 30 minuten.
I •
l
I I
I' !
A.R.Nr.
49.438
19e blad.
Appellante partij zal haar conclusies neerleggen en overleggen op 1 oktober 2008-06-10 Geïntimeerde partij zal haar conclusies neerleggen en overleggen op 17 november 2008. Houdt de beslissing over de kosten aan.
20e blad.
A.R.Nr. 49.438
Aldus gewezen door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel als volgt samengesteld: Waar aanwezig waren: Mevr. G. Balis, kamervoorzitter Dhr. P. kessels, Raadsheer in sociale zaken als werkgever Dhr. R. Vandenput, Raadsheer in sociale zaken als werknemer - bediende. Mevr. I. Hurkmans, Gedelegeerd Adjunct - griffier
G. Balis
R. Vandenput
De heer R. Vandenput die bij de debatten aanwezig was en aan de beraadslaging heeft deelgenomen verkeert in de onmogelijkheid om te ondertekenen. Overeenkomstig het artikel 785 van het Gerechtelijk Wetboek wordt het arrest getekend door mevrouw G. Balis en de heer P. Kessels.
I~edelegeerd
adjunct griffier
Het arrest is uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel op 10 juni 2008 door G. Balis, bijgestaan door I. Hurkmans, gedelegeerd adjunct -griffier.
,.. G. Balis
L_,/,
p:___ ' '
.--'
s
i
I1
l
