Inleiding. De elektronische handtekening1 Johan Vandendriessche Advocaat Afdeling 1: Wat is een elektronische handtekening A. Terminologie Het begrip “elektronische handtekening” en de invoering ervan in het Belgische recht geeft aanleiding tot grote terminologische verwarring en discussies2. In de rechtsleer wordt dikwijls een onderscheid gemaakt tussen de digitale handtekening en elektronische handtekeningen. Beide begrippen worden wel eens als synoniem gebruikt. Voor een goed begrip van de rechtsleer is het noodzakelijk een onderscheid te maken tussen de elektronische handtekening en de digitale (of numerieke) handtekening. Het begrip “elektronische handtekening” is het verzamelbegrip waaronder alle handtekening vallen die op een elektronisch procédé gestoeld zijn3. Het begrip “digitale handtekening” wordt in principe voorbehouden voor een specifieke toepassing van de elektronische handtekening, met name een elektronische handtekening gebaseerd op asymmetrische encryptie4, maar er bestaat toch heel wat terminologische verwarring hierover5. DE CORTE argumenteert terecht dat dit terminologische onderscheid niet enkel onjuist, doch ook achterhaald is. De wetgever maakt immers het terminologische onderscheid tussen elektronische handtekening en digitale handtekening niet. De wetgever deelt de elektronische handtekening niet in per toepassing, maar maakt een onderscheid tussen de verschillende categorieën van elektronische handtekeningen al naargelang het kwalitatieve onderscheid van de gebruikte procédés: de gewone elektronische handtekening, de geavanceerde elektronische handtekening en de geavanceerde elektronische handtekening gebaseerd op een digitaal certificaat 6. Deze tekst is een extract van J. VANDENDRIESSCHE, “De elektronische handtekening”, X., ICT & e-government in lokale besturen, Uitgeverij Vanden Broele, 2012, gereproduceerd voor de deelnemers van de studiedag dankzij de toelating van Uitgeverij Vanden Broele. De materie werd bijgehouden tot 31 oktober 2012. 2 J. DUMORTIER en P. VAN EECKE, “De Europese ontwerprichtlijn over de digitale handtekening: waarom is het misgelopen?”, Computerrecht 1999, afl. 1, 3; P. VAN EECKE, “De elektronische handtekening in het recht”, T.B.H. 2009, 338. 3 J. DUMORTIER en P. VAN EECKE, “De nieuwe wetgeving over digitale en elektronische handtekening” in J. DUMORTIER (ed.), Recente ontwikkelingen in informatica- en telecommunicatierecht, Die Keure, Brugge, 1999, 2-6. Zo ook: Wetsontwerp betreffende de werking van de certificatiedienstverleners met het oog op het gebruik van elektronische handtekeningen, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 322/001, 6-7. 4 Zie b.v. : P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 468-469. 5 Zie b.v. artikel 46 van de Statuten van de naamloze vennootschap van publiek recht Infrabel, B.S. 20 oktober 2004. 6 T. VERBIEST en E. WERY, Le droit de l’internet et de la société de l’information, Larcier, Brussel, 2001, nr. 685, 357; R. DE CORTE, “Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld” in X., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Kluwer, Antwerpen, 2002, nr. 882-885, 495-496 : het begrip “elektronisch” heeft betrekking op de wijze van verwerking (hydraulisch, elektronisch, pneumatisch, ...), terwijl het begrip “digitaal” betrekking heeft op de aard van de gebruikte signalen (digitaal of analoog). 1
1
B. Een aantal toepassingen van elektronische handtekeningen De toepassingen van elektronische handtekeningen kunnen grosso modo ingedeeld worden op basis van drie eigenschappen: toepassingen gebaseerd op de kennis van de gebruiker (b.v. identificatiegegevens en paswoorden), toepassingen gebaseerd op de fysieke eigenschappen van de gebruiker (b.v. biometrische toepassingen) en toepassingen gebaseerd op objecten in het bezit van de gebruiker (b.v. een kaart of een ‘token’)7. Bepaalde toepassingen van elektronische handtekeningen cumuleren deze eigenschappen. 1.
Biometrie
Biometrie is “het vaststellen van tel-, weeg- of meetbare eigenschappen van levende wezens”8. Biometrische systemen benutten lichaamseigen gegevens die voor elk individu uniek zijn om die bepaalde persoon te authentificeren. De biometrische identificatoren kunnen lichaamskenmerken zijn, zoals een vingerafdruk, een gelaatsscan en een irisscan, of gedragseigenschappen zijn, zoals schriftherkenning, stemgeluid en lichaamsgeur9. Biometrische identificatoren volstaan op zich niet om te kunnen spreken van een elektronische handtekening, omdat ze de band tussen het te ondertekenen document en de ondertekenaar niet vastleggen10. Dit neemt echter niet weg dat biometrische procédés gekoppeld zouden kunnen worden aan andere elektronische procédés om een elektronische handtekening te vormen11. 2.
Een elektronische afbeelding van een handgeschreven handtekening
Aan de hand van technische apparatuur is het mogelijk een elektronische afbeelding te creëren van een handgeschreven handtekening, die dan aan andere elektronische documenten kan worden gehecht. De afbeelding geeft de handgeschreven handtekening op elektronische wijze weer. Deze techniek kan vergeleken worden met een foto van een handgeschreven handtekening, maar dan elektronisch. De elektronische afbeelding van een handgeschreven handtekening kan vervolgens ingevoegd worden (als afbeelding) in het te ondertekenen document.
E. CAPRIOLI, “Gestion des identités numériques: quel cadre juridique pour la confiance dans les communications électroniques internationales”, R.D.T.I. 2011, afl. 45, 47-48 8 Het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal Van Dale, tw. biometrie. 9 EUROPESE COMMISSIE, The legal aspects of digital signatures, Mys & Breesch, Gent, 1998, II, 66. 10 EUROPESE COMMISSIE, The legal aspects of digital signatures, Mys & Breesch, Gent, 1998, II, 68-69; D. MOUGENOT, “La preuve” in J. BAUGNIET en A. GENIN, Répertoire notarial, Larcier, Bruxelles, IV, 170. 11 D. MOUGENOT, “La preuve” in J. BAUGNIET en A. GENIN, Répertoire notarial, Larcier, Bruxelles, IV, 170; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 537-538. 7
2
Een dergelijk procédé kan echter op zich de identificatie van de titularis van de handtekening niet garanderen12. Bijkomende procédés zijn dan ook vereist om via deze techniek een elektronische handtekening te creëren13. 3. Het gebruik van geheime codes (al dan niet gekoppeld aan magneet- of chipkaarten) Een veelgebruikt elektronisch procédé is het gebruik van geheime codes (gekoppeld aan magneet- of chipkaarten)14. Een geldafhaling aan een bankautomaat gebeurt steeds aan de hand van dit procédé. De kennis van de geheime code en het bezit van de kaart waaraan de code gekoppeld is, zijn echter niet persoonsgebonden. Niets sluit uit dat de geheime code en de kaart door een andere persoon dan de kaarthouder worden gebruikt. Dit procédé voldoet dan ook niet aan de vereisten om op zich een elektronische handtekening te zijn. Daartoe moet dit procédé gekoppeld worden aan andere procédés15.
12
Het Hof van Beroep te Besançon (Frankrijk) kreeg de gelegenheid zich uit te spreken over deze techniek. Een advocaat diende een akte houdende hoger beroep in ondertekend door middel van een elektronische afbeelding van een handgeschreven handtekening. Het Hof van Beroep van Besançon verklaarde het hoger beroep onontvankelijk. Dit arrest werd bevestigd door het Franse Hof van Cassatie (www.juriscom.net). 13 De Dienst Vreemdelingenzaken heeft een systeem van elektronische handtekeningen dat gebruik maakt van dit procédé, maar aangevuld met andere maatregelen. De rechtspraak heeft zich reeds uitvoerig uitgesproken over de geldigheid ervan: S. MASON, “Informal debate on the issues relating to terminology and clarification of concept in respect of the EU e-signatures legislation”, Script-ed 2012, jaargang 9, afl. 1, 86; E. MONTERO, “La signature électronique au banc de la jurisprudence”, D.A.O.R. 2011, 231-239 ; J. VANDENDRIESSCHE, “An overview of some recent case law in Belgium in relation to electronic signatures”, Digital Evidence and Electronic Signatures Law Review 2010, 90-100. 14 P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 532-537. 15 EUROPESE COMMISSIE, The legal aspects of digital signatures, Mys & Breesch, Gent, 1998, II, 62-65; D. MOUGENOT, “La preuve” in J. BAUGNIET en A. GENIN, Répertoire notarial, Larcier, Bruxelles, IV, 170-172.
3
4. De elektronische handtekening gebaseerd op asymmetrische encryptie (“de digitale handtekening”) De “digitale handtekening” is een begrip dat wordt gebruikt om een elektronische handtekening aan te duiden die gebruik maakt van asymmetrische encryptietechnieken16. De Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen spiegelt de technische eigenschappen van de elektronische handtekening gebaseerd op asymmetrische encryptie in haar begrippenapparaat17. C. De definitie van elektronische handtekening in artikel 1322 B.W. Artikel 1322 B.W. definieert het begrip “elektronische handtekening” als “een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont”. De elektronische handtekening moet gestoeld zijn op een elektronisch procédé (“een geheel van elektronische gegevens”), wat andere procédés uit deze definitie bant18. Fundamenteel element van de definitie is de vereiste van toerekenbaarheid en bewijs van behoud van integriteit van de inhoud van de akte.
Voor een beschrijving van de werking van de “digitale handtekening”: Wetsontwerp betreffende de werking van de certificatiedienstverleners met het oog op het gebruik van de elektronische handtekening, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 322/001, 7-9; D. MOUGENOT, “La preuve” in J. BAUGNIET en A. GENIN, Répertoire notarial, Larcier, Bruxelles, IV, 174-177; R. DE CORTE, “Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld” in X., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Kluwer, Antwerpen, 2002, nr. 886-895, 497-502, B. DE GROOTE, “Het bewijs in de elektronische handel – enkele bedenkingen”, A.J.T. 2000-01, nr. 24, 887-888; M. CARLY, “Enkele toepassingen van de elektronische handtekening bij financiële transacties. Kan een elektronische handtekening gebruikt worden bij de totstandkoming van kredietovereenkomsten en beleggingstransacties?”, T.Fin.R. 2002, nr. 17, 64; M. ANTOINE en D. GOBERT, “Pistes de réflexion pour une législation relative à la signature digitale et au régime des autorités de certification”, T.B.B.R. 1998, 292-293; P. LECOCQ en B. VANBRABANT, “La preuve du contract conclu par voie électronique” in X., Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter, Editions du jeune barreau de Liège, Luik, 2001, 77-84; T. VERBIEST en E. WERY, Le droit de l’internet et de la société de l’information, Larcier, Brussel, 2001, nr. 690-705, 360-368; M.E. STORME, “De invoering van de elektronische handtekening in ons bewijsrecht – een inkadering van en commentaar bij de nieuwe wetsbepalingen”, R.W. 2000-01, 1515 en in het bijzonder voetnoot 73; J. DUMORTIER en P. VAN EECKE, “De nieuwe wetgeving over digitale en elektronische handtekening” in J. DUMORTIER (ed.), Recente ontwikkelingen in informatica- en telecommunicatierecht, Die Keure, Brugge, 1999, 2-6; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 539-542. 17 Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen, PB. L 19 januari 2000, afl. 13, 12-20. Zie hieromtrent : P. LECOCQ en B. VANBRABANT, “La preuve du contract conclu par voie électronique” in X., Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter, Editions du jeune barreau de Liège, Luik, 2001, 88-90. 18 E. MONTERO, “Définitions et effets juridiques de la signature électronique en droit belge: appréciation critique” in X., La preuve, Formation permanente CUP, Luik, 2002, 49 ; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 485-486 ; P. VAN EECKE, “De elektronische handtekening in het recht”, T.B.H. 2009, 338. 16
4
Het betreft de functionele kenmerken waaraan een elektronische handtekening moet voldoen19. GOBERT en MONTERO stellen vast dat de wetgever er niet voor gekozen heeft een functionele definitie van het begrip handtekening vast te leggen. Dit heeft volgens hen het voordeel dat de rechtspraak en rechtsleer in verband met de vereisten inzake handtekeningen behouden blijft. De voorwaarde van toerekenbaarheid omvat tegelijkertijd de functie van identificatie van de ondertekenaar en de functie van uiting van de wil om de inhoud van het geschrift toe te eigenen20. De voorwaarde van integriteit van de inhoud van de akte heeft als doel te vermijden dat het ondertekende document later gewijzigd zou worden21. D. De definitie van elektronische handtekening in de Certificatiedienstenwet22 De wetgever maakt in de Certificatiedienstenwet een onderscheid tussen drie categorieën van elektronische handtekeningen: (i) de gewone elektronische handtekening, (ii) de geavanceerde elektronische handtekening en (iii) de geavanceerde elektronische handtekening op basis van een digitaal certificaat 23. Deze elektronische handtekeningen worden technologisch neutraal omschreven. Elke toepassing van een elektronische handtekening zal in het licht van de wettelijke definities geanalyseerd moeten worden om het juridisch statuut ervan te kunnen bepalen.
19
De omschrijving hiervan kan geenszins gelijkgesteld worden met een functionele omschrijving van het begrip “handtekening” of “geschrift”. DE CORTE merkt terecht op dat deze omschrijving ontbreekt, ondanks herhaalde verwijzingen daarnaar in de voorbereidende werkzaamheden: R. DE CORTE, “Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld” in X., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Kluwer, Antwerpen, 2002, nr. 880, 494-495. 20 P. LECOCQ en B. VANBRABANT, “La preuve du contract conclu par voie électronique” in X., Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter, Editions du jeune barreau de Liège, Luik, 2001, 114 en voetnoot 183 met verwijzing naar het oorspronkelijke wetsvoorstel; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 487-488; P. VAN EECKE, “De elektronische handtekening in het recht”, T.B.H. 2009, 338. 21 P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 488. Kritisch hierover: E. MONTERO, “Définitions et effets juridiques de la signature électronique en droit belge: appréciation critique” in X., La preuve, Formation permanente CUP, Luik, 2002, nr. 37-40, 7073 ; E. MONTERO, “La signature électronique au banc de la jurisprudence”, D.A.O.R. 2011, 238-239. 22 Wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, B.S. 29 september 2001, hierna: “de Certificatiedienstenwet”. 23 In het kader van het assimilatiebeginsel is sprake van een bijzondere geavanceerde elektronische handtekening op basis van een certificaat. Het gaat om de geavanceerde elektronische handtekening op basis van een gekwalificeerd certificaat aangemaakt aan de hand van een veilig middel voor het aanmaken van een handtekening.
5
1. De gewone elektronische handtekening De gewone elektronische handtekening wordt gedefinieerd als “gegevens in elektronische vorm, vastgehecht aan of logisch geassocieerd met andere elektronische gegevens, die worden gebruikt als middel voor authentificatie”24. De wet stelt voor gewone elektronische handtekeningen weinig vereisten. DE BACKER concludeert terecht dat zelfs een naam onder een e-mail een gewone elektronische handtekening vormt25. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor een gedigitaliseerde versie van een handgeschreven handtekening, die als afbeelding aan een e-mail wordt toegevoegd. De vaststelling hoeft echter helemaal niet zo zorgwekkend te zijn. De gewone elektronische handtekening ressorteert immers niet noodzakelijk dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening26. 2. De geavanceerde elektronische handtekening Een geavanceerde elektronische handtekening wordt gedefinieerd als “elektronische gegevens vastgehecht aan of logisch geassocieerd met andere elektronische gegevens, die worden gebruikt als middel voor authentificatie en aan de volgende eisen voldoet: (a) zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden, (b) zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren, (c) zij wordt aangemaakt met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden en (d) zij is op zodanige wijze aan de gegevens waarop zij betrekking heeft verbonden, dat elke latere wijziging van de gegevens kan worden opgespoord”27. Het onderscheid met de gewone elektronische handtekening ligt in de bijkomende kwalitatieve vereisten die worden gesteld voor de geavanceerde elektronische handtekening. Daarnaast heeft de gewone elektronische handtekening enkel de authentificatie tot doel, zonder daarom de ondertekenaar te moeten identificeren28. Het middel dat de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden en dat dient voor het aanmaken van de elektronische handtekening wordt in de Certificatiedienstenwet aangeduid als “de gegevens voor het aanmaken van een handtekening”. Het zijn unieke gegevens, zoals codes of cryptografische privé-sleutels, die door de ondertekenaar worden gebruikt om een geavanceerde elektronische handtekening aan te maken29. 24
Artikel 2, tweede lid, 1° van de Certificatiedienstenwet; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 498-501. 25 S. DE BACKER, “Naam onder e-mail is elektronische handtekening”, De Juristenkrant 2003, afl. 78, 1 en 4. 26 De gewone elektronische handtekening wordt niet de jure geassimileerd met een handgeschreven handtekening. De gewone elektronische handtekening moet bijgevolg de toetsing van artikel 1322 B.W. doorstaan, waarbij de rechter rekening zal moeten houden met het non-discriminatiebeginsel van van artikel 4,§5 van de Certificatiedienstenwet. 27 Artikel 2, tweede lid, 2° van de Certificatiedienstenwet; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 503-504. 28 Wetsontwerp betreffende de werking van de certificatiedienstverleners met het oog op het gebruik van elektronische handtekeningen, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 322/001, 18-19; R. DE CORTE, “Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld” in X., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Kluwer, Antwerpen, 2002, nr. 901, 505. 29 Artikel 2, tweede lid, 6° van de Certificatiedienstenwet.
6
De vereist van de aanmaak met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden, is ernstig bekritiseerd in buitenlandse rechtsleer. MASON is de mening toegedaan dat het onmogelijk is, dat de middelen voor het aanmaken van de elektronische handtekening onder de uitsluitende controle van de ondertekenaar blijven30. Daarnaast is er in de Certificatiedienstenwet ook nog sprake van een veilig middel voor het aanmaken van een handtekening. Dit is een geconfigureerde software of hardware die wordt gebruikt om de gegevens voor het aanmaken van een handtekening te implementeren en die voldoet aan de bijzondere kwaliteitsvereisten31. Deze vereisten worden in bijlage III van de Certificatiedienstenwet. De veilige middelen voor het aanmaken van een handtekening dienen ten minste, via passende technische middelen en procedures, te garanderen dat: (i) de gebruikte gegevens voor het aanmaken van een handtekening in de praktijk slechts éénmaal kunnen voorkomen en de vertrouwelijkheid ervan op redelijke wijze verzekerd is, (ii) men redelijke zekerheid heeft dat de gebruikte gegevens voor het aanmaken van de handtekening niet door deductie kunnen worden achterhaald en dat de handtekening met de momenteel beschikbare technische middelen beschermd is tegen vervalsing en (iii) de voor het aanmaken van de handtekening gebruikte gegevens door de legitieme ondertekenaar op betrouwbare wijze kunnen worden beschermd tegen het gebruik door anderen. Bovendien mogen de veilige middelen voor het aanmaken van een handtekening noch de te ondertekenen gegevens wijzigen noch verhinderen dat die gegevens vóór het ondertekeningsproces aan de ondertekenaar worden voorgelegd. Er bestaat een consensus dat enkel de elektronische handtekening op basis van asymmetrische encryptie kan voldoen aan de vereisten van een geavanceerde elektronische handtekening32. 3. De geavanceerde elektronische handtekening op basis van een gekwalificeerd certificaat (“de gekwalificeerde elektronische handtekening”) De gekwalificeerde elektronische handtekening is een elektronische handtekening die voldoet aan alle vereisten inzake de geavanceerde elektronische handtekening en die bovendien werd aangemaakt op basis van een gekwalificeerd certificaat en een veilig aanmaakmiddel33. Een certificaat is een elektronische bevestiging die de gegevens voor het verifiëren van de handtekening koppelt aan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon en de identiteit van die persoon bevestigt34. De elektronische handtekening gegenereerd met de Belgische elektronische identiteitskaart is een gekwalificeerde elektronische handtekening.
30
S. MASON, Electronic Signatures in Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, 118-120. Artikel 2, tweede lid, 7° van de Certificatiedienstenwet. 32 R. DE CORTE, “Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld” in X., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Kluwer, Antwerpen, 2002, nr. 901, 505. 33 P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 506-510. 34 Artikel 2, tweede lid, 3° van de Certificatiedienstenwet. 31
7
Afdeling 2: De inpassing van de elektronische handtekening in het Belgische recht: juridisch statuut van de elektronische handtekening A. Inleiding De elektronische handtekening werd in twee stappen in het Belgische recht ingepast. Een eerste stap werd gezet door de Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure35. Deze wet regelt de bewijskracht van de elektronische handtekening in het bewijsrecht. De Certificatiedienstenwet vervolledigde de inpassing door de invoering van een assimilatiebeginsel en een nondiscriminatiebeginsel36. Deze wet voert de elektronische handtekening op meer algemene wijze in ons rechtsstelsel in. Het juridische statuut van de elektronische handtekening wordt hier afzonderlijk uiteengezet voor artikel 1322 B.W. en voor artikel 4, §4-5 van de Certificatiedienstenwet. Deze bepalingen hebben geen autonome draagwijdte in het kader van het bewijsrecht, maar zijn complementair. Hoewel de wettelijke bepalingen afzonderlijk uiteengezet worden, moeten ze samen toegepast worden om de juridische draagwijdte van de elektronische handtekening in het bewijsrecht te kunnen bepalen. Artikel 1322 B.W. omschrijft op functionele manier de elektronische handtekening en bepaalt de bewijskracht van het elektronisch document dat ermee wordt ondertekend. In die zin is het een concrete toepassing van artikel 4, §5 van de Certificatiedienstenwet. Artikel 4, §4 van de Certificatiedienstenwet legt de band met artikel 1322 B.W., in die zin dat de gekwalificeerde elektronische handtekening van rechtswege gelijkgesteld wordt met een handtekening onder artikel 1322 B.W.37. B. Het juridische statuut van de elektronische handtekening onder het nieuwe artikel 1322 B.W. De Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure vult het artikel 1322 B.W. als volgt aan: “Kan, voor de toepassing van dit artikel, voldoen aan de vereiste van een handtekening, een geheel van elektronische gegevens dat aan een bepaalde persoon kan worden toegerekend en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont.”38. Door de aanvulling van artikel 1322 B.W. wordt een opening gemaakt voor het gebruik van de elektronische handtekening in het burgerlijk bewijsrecht.
35
Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, B.S. 22 december 2000. 36 Artikel 4, §4-5 van de Certificatiedienstenwet. 37 Wetsontwerp betreffende de werking van de certificatiedienstverleners met het oog op het gebruik van elektronische handtekeningen, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 322/001, 24; Wetsontwerp betreffende de werking van de certificatiedienstverleners met het oog op het gebruik van elektronische handtekeningen, Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 322/003, 5. 38 Artikel 2 van de Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en de buitengerechtelijke procedure, B.S. 22 december 2000.
8
1.
Draagwijdte van het juridische statuut van de elektronische handtekening onder artikel 1322 B.W.
1.1. Voorwaarden Een geheel van elektronische gegevens, die aan een bepaalde persoon kunnen worden toegerekend en het behoud van de inhoud van de akte aantonen, kunnen voldoen aan de vereiste van een handtekening. Anders gezegd, een elektronische handtekening kan dezelfde juridische waarde hebben als een handgeschreven handtekening – en een elektronisch ondertekend document kan gelijkgesteld worden met een onderhandse akte – indien zij voldoet aan de vereiste van toerekenbaarheid aan een bepaalde persoon en het behoud van de integriteit van de inhoud van de akte aantoont. De assimilatie is met andere woorden voorwaardelijk39. De regel is enkel van toepassing op een geheel van elektronische gegevens. De definitie laat geen ruimte voor de mogelijke erkenning van andere niet-elektronische ondertekeningsmechanismen40. 1.2. Appreciatiebevoegdheid van de rechter41 De bewoordingen van artikel 1322 B.W. laten ruimte voor twijfel aangaande de bewijskracht van een elektronisch ondertekend document. Artikel 1322 B.W. bepaalt dat een elektronische handtekening “kan” voldoen aan de vereiste van een handgeschreven handtekening. Deze regeling laat de rechter op eerste zicht een discretionaire beslissingsbevoegdheid omtrent de bewijskracht van een elektronische handtekening42. De onduidelijkheid van de bewoordingen gaf aanleiding tot een aanzienlijke hoeveelheid rechtsleer over de interpretatie van artikel 1322 B.W. De rechtsleer vormde een interpretatie van dit artikel, die erop neerkomt dat de appreciatiebevoegdheid van de rechter niet discretionair is43.
P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 489-491; P. VAN EECKE, “De elektronische handtekening in het recht”, T.B.H. 2009, 339-340. 40 E. MONTERO, “Définitions et effets juridiques de la signature électronique en droit belge: appréciation critique” in X., La preuve, Formation permanente CUP, Luik, 2002, 49. MONTERO vergelijkt de definitie ook met de ruimere aanpassing van het Franse bewijsrecht. 41 Voor een gedetailleerde uiteenzetting van de validering van een elektronische handtekening: P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 543-560. 42 In de voorbereidende werkzaamheden is sprake van “facultatieve assimilatie”: Wetsontwerp houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, Parl. St. Kamer 2000-01, nr. 322/007, 4; Wetsontwerp houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten, Parl. St. Senaat 2000-01, nr. 2-662/4, 6-8 en 10-11. 43 B. DE GROOTE, “Het bewijs in de elektronische handel – enkele bedenkingen”, A.J.T. 2000-01, 893; P. LECOCQ en B. VANBRABANT, “La preuve du contract conclu par voie électronique” in X., Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter, Editions du jeune barreau de Liège, Luik, 2001, 113 en 115-116; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 489-491; contra (de publicatie dateert evenwel van voor de inwerkingtreding van de Certificatiedienstenwet): P. CABOOR, “De wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en de de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure: een eerste verkenning”, A.J.T. 2000-01, 638. 39
9
Afhankelijk van de situatie beschikt de rechter over geen appreciatiebevoegdheid of een beperkte appreciatiebevoegdheid. De argumenten voor een beperking van de appreciatiebevoegdheid van de rechter worden hoofdzakelijk geput uit een richtlijnconforme interpretatie van artikel 1322 B.W. Het non-discriminatiebeginsel van artikel 5, 2 van Richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen sluit immers een discretionaire appreciatiebevoegdheid uit. De concrete omvang van de appreciatiebevoegdheid van de rechter is afhankelijk van de kwalificatie van de elektronische handtekening. De rechter die wordt geconfronteerd met een elektronische handtekening zal in eerste instantie het elektronische procédé moeten kwalificeren. Deze stap vloeit niet voort uit artikel 1322 B.W., maar uit artikel 4, §4 van de Certificatiedienstenwet. Krachtens dit laatste artikel wordt de gekwalificeerde elektronische handtekening de jure gelijkgesteld met een handgeschreven handtekening (het assimilatiebeginsel). De rechter beschikt niet over enige appreciatiebevoegdheid. De elektronische handtekening heeft dan de jure dezelfde uitwerking als een handgeschreven handtekening, zodat het door haar ondertekende document een onderhandse akte uitmaakt. Indien de rechter tot het besluit komt dat het voorgelegde elektronische procédé geen gekwalificeerde elektronische handtekening is, dan beschikt de rechter wel degelijk over een zekere appreciatiebevoegdheid. De concrete beoordeling door de rechter mag echter enkel de toerekenbaarheid en de integriteit van de inhoud van de akte betreffen. Indien de voorwaarden van artikel 1322 B.W. niet zijn voldaan, dan mag de rechter de elektronische handtekening niet gelijkstellen aan een handgeschreven handtekening. De elektronische handtekening heeft in dat geval hoogstens de bewijswaarde van een zwak (de handtekening voldoet immers niet aan de vereisten van toerekenbaarheid en integriteit) vermoeden. Indien de elektronische handtekening wel voldoet aan de voorwaarden van artikel 1322 B.W., dan is de rechter gehouden de elektronische handtekening gelijk te stellen met de handgeschreven handtekening. Het elektronisch ondertekend document wordt in dat geval gelijkgesteld met een onderhandse akte. Indien de ondertekenaar wil ontsnappen aan de gevolgen van de gelijkstelling, zal hij formeel zijn handtekening moet ontkennen.
10
1.3. Ontkenning van handtekening De mogelijkheid van een elektronische handtekening doet geen afbreuk aan de artikelen 1323 en 1324 B.W. Indien diegene tegen wie men zich op een onderhandse akte beroept, zijn elektronische handtekening ontkent, zal een gerechtelijk onderzoek naar de echtheid van de elektronische handtekening worden bevolen. Dit onderzoek wordt uitgevoerd conform artikel 883 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek44. Het is echter niet duidelijk hoe een schriftonderzoek zal moeten worden uitgevoerd45. In de praktijk zal allicht een deskundigenonderzoek worden uitgevoerd door een ITdeskundige46. LECOCQ en VANBRABANT menen dat het onderzoek zich in de meeste gevallen zal beperken tot een onderzoek naar de toerekenbaarheid van de elektronische handtekening, omdat de toerekenbaarheid aan één van de partijen bij een geschil de verificatie van de handtekening impliceert47. 2.
Beperkte toepassing: de elektronische handtekening is enkel van toepassing op onderhandse akten en doet geen afbreuk aan andere vormvereisten
De aanvulling van artikel 1322 B.W. gebeurde op een zodanige manier dat de elektronische handtekening niet in alle omstandigheden als bewijsmiddel benut kan worden48. De woorden “voor de toepassing van dit artikel” betekenen dat de elektronische handtekening enkel voor onderhandse akten kan worden aangewend. Artikel 1322 B.W. heeft immers enkel betrekking op onderhandse akten49. De elektronische handtekening kan niet gebruikt worden om authentieke akten te ondertekenen50.
44
Wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 38/006, 12. 45 M.E. STORME, “De invoering van de elektronische handtekening in ons bewijsrecht – een inkadering van en commentaar bij de nieuwe wetsbepalingen”, R.W. 2000-01, 1519. Zie ook: P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 549-551. 46 Inzake expertise kan verwezen worden naar de Belgische Kamer van Experten in Informatica (www.bcie.be) en naar de Federatie van Belgische Expertenverenigingen (www.febex.be). 47 P. LECOCQ en B. VANBRABANT, “La preuve du contract conclu par voie électronique” in X., Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter, Editions du jeune barreau de Liège, Luik, 2001, 116-117. 48 P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 492-494. 49 Wetsvoorstel tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 38/006, 10. 50 P. CABOOR, “De wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en de de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure: een eerste verkenning”, A.J.T. 2000-01, 638; B. DE GROOTE, “Het bewijs in de elektronische handel – enkele bedenkingen”, A.J.T. 2000-01, 895; D. GOBERT en E. MONTERO, “L'ouverture de la preuve littérale aux écrits sous forme électronique”, J.T. 2001, 120. Het nieuwe artikel 1317, tweede lid B.W. voorziet in de mogelijkheid van een elektronische authentieke akte. De uitvoeringsmaatregelen hiervoor dienen nog te worden vastgesteld . Het is echter evident dat de elektronische handtekening een belangrijke rol zal spelen.
11
Bovendien raakt de wetswijziging van artikel 1322 B.W. niet aan andere specifieke bepalingen in het burgerlijk bewijsstelsel of vormvoorschriften voor bepaalde rechtshandelingen51. De elektronische handtekening kan dan ook niet als bewijs gelden voor alle onderhandse akten, omdat soms bijkomende vormvoorschriften worden vereist die enkel op papieren documenten of met handgeschreven tekstvermeldingen kunnen worden vervuld. De voorbereidende werkzaamheden verstrekken een aantal voorbeelden van bijzondere vormvoorwaarden die het gebruik van een elektronische handtekening uitsluiten. De verplichting van artikel 1326 B.W. om bij eenzijdige rechtshandelingen de titel volledig met de hand te schrijven of de handtekening minstens de laten voorafgaan door “goed voor” of “goedgekeurd” sluit principieel het gebruik van een elektronische handtekening uit. Het holografisch testament, dat met de hand geschreven, gedagtekend en ondertekend moet zijn, sluit eveneens het gebruik van een elektronische handtekening uit. Hetzelfde geldt voor de regels inzake het opstellen van een cheque, orderbriefje of wisselbrief. De regels inzake de vaste datum van onderhandse akten ten aanzien van derden (artikel 1328 B.W.) blijven eveneens onverminderd van toepassing52. Deze beperkingen werden gedeeltelijk weggewerkt door artikel 16 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, dat voor langs elektronische weg gesloten contracten een meer functionele benadering hanteert. Krachtens deze bepaling mogen functioneel gelijkwaardige elektronische alternatieven aangewend worden ter vervanging van bepaalde bewijsbepalingen en vormvoorschriften53. Toch blijft het zo dat er nog heel wat formele belemmeringen blijven bestaan, die niet worden weggewerkt door artikel 16 van voormelde wet. Toch mag het belang van deze bepaling voor de openbare sector niet uit het oog worden verloren. Talrijke specifieke bepalingen van toepassing op de openbare sector verwijzen immers uitdrukkelijk naar het begrip “elektronische handtekening” zoals voorzien in artikel 1322 B.W. Zodoende is deze bepaling ook van groot belang voor de openbare sector.
51
Wetsvoorstel van 13 juni 2000 tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 38/006, 10. Dit wordt in de voorbereidende werkzaamheden gemotiveerd met verwijzing naar het beginsel lex specialis derogat legi generali. 52 Wetsvoorstel van 13 juni 2000 tot introductie van nieuwe telecommunicatiemiddelen in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 38/006, 10-11. 53 Artikel 16 en 17 van de Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, B.S. 17 maart 2003 (tweede ed.); P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 494-495.
12
C. Het juridische statuut van de elektronische handtekening onder artikel 4, §4 en 5 van de Certificatiedienstenwet 1.
Inleiding
Complementair met de wijziging van artikel 1322 B.W. door de Wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemiddelen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke procedure voert de Certificatiedienstenwet een aantal beginselen in betreffende het juridische statuut van de elektronische handtekening. Het betreft een assimilatiebeginsel en een nondiscriminatiebeginsel. Het assimilatiebeginsel is vervat in artikel 4, §4 van de Certificatiedienstenwet: “Onverminderd de artikelen 1323 en volgende van het Burgerlijk Wetboek wordt een geavanceerde elektronische handtekening, gerealiseerd op basis van een gekwalificeerd certificaat en aangemaakt door een veilig middel voor het aanmaken van een handtekening, geassimileerd met een handgeschreven handtekening ongeacht of deze handtekening gerealiseerd wordt door een natuurlijke dan wel door een rechtspersoon.” Het non-discriminatiebeginsel vloeit voort uit artikel 4, §5 van de Certificatiedienstenwet: “Een elektronische handtekening kan geen rechtsgeldigheid worden ontzegd en niet als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures worden geweigerd louter op grond van het feit dat: (i) de elektronische handtekening in elektronische vorm is gesteld, of (ii) niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat, of (iii) niet is gebaseerd op een door een geaccrediteerd certificatiedienstverlener afgegeven certificaat, of (iv) zij niet met een veilig middel is aangemaakt.” 2.
Het assimilatiebeginsel
Als gevolg van het assimilatiebeginsel wordt een gekwalificeerde elektronische handtekening geassimileerd met een handgeschreven handtekening54. Hiermee heeft de wetgever ervoor geopteerd om, onder strikte voorwaarden, de elektronische handtekening gelijk te stellen aan een handgeschreven handtekening. Het toepassingsgebied van het assimilatiebeginsel is ruimer dan het loutere bewijsrecht 55. Het assimilatiebeginsel heeft voor gevolg dat de gekwalificeerde elektronische handtekening de jure gelijkgesteld wordt met een handgeschreven handtekening. In het kader van het bewijsrecht schakelt het assimilatiebeginsel de appreciatiebevoegdheid van rechter onder artikel 1322 B.W. uit. Hoewel de rechter in beginsel zelf kan oordelen of een elektronische handtekening op voldoende zekere wijze de identiteit van de ondertekenaar en het behoud van de integriteit van de akte verzekert om haar dezelfde juridische gevolgen te verstrekken als een handgeschreven handtekening, heeft de rechter deze beoordelingsbevoegdheid niet wat betreft de gekwalificeerde elektronische handtekening.
Artikel 4, §4 van de Certificatiedienstenwet; P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 510-514. 55 P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 510-512. 54
13
Een elektronisch document ondertekend met een gekwalificeerde elektronische handtekening is de jure een onderhandse akte56. De handtekening bewijswaarde ontzeggen zou dan eigenlijk enkel nog kunnen door de ontkenning van handtekening. Deze mogelijkheid wordt overigens uitdrukkelijk aangegeven in artikel 4, §4 van de Certificatiedienstenwet. Gelet op het hoogtechnologisch karakter van het gebruikte procédé zal de ontkenning van handtekening in de meeste gevallen aanleiding geven tot een gerechtelijk deskundigenonderzoek. 3.
Het non-discriminatiebeginsel
Aangezien het assimilatiebeginsel de jure elke discriminatie van de gekwalificeerde elektronische handtekening uitsluit (door de handtekening te assimileren), is het nondiscriminatiebeginsel enkel van belang voor die elektronische handtekening die niet onder het toepassingsgebied van het assimilatiebeginsel vallen. Ingevolge het non-discriminatiebeginsel kan een elektronische handtekening geen rechtsgeldigheid worden ontzegd en niet als bewijsmiddel in gerechtelijke procedures worden geweigerd louter op grond van het feit dat (i) de handtekening in elektronische vorm is gesteld, (ii) niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat, (iii) niet is gebaseerd op een door een geaccrediteerd certificatiedienstverlener afgegeven certificaat, of (iv) zij niet met een veilig middel is aangemaakt57. Niets belet echter dat de rechtsgeldigheid van de elektronische handtekening of de toelaatbaarheid ervan als bewijsmiddel op andere gronden zou worden betwist. Zo merken LECOCQ en VANBRABANT op dat de ontvankelijkheid of rechtsgeldigheid van een elektronische handtekening wel zou kunnen ontzegd worden op grond van het feit dat de elektronische handtekening geen geavanceerde elektronische handtekening is of omdat de elektronische handtekening de toerekenbaarheid en de integriteit van de akte niet afdoende aantoont58. Het non-discriminatiebeginsel heeft een dubbele draagwijdte: het heeft zowel betrekking op de toelaatbaarheid als bewijsmiddel van een elektronische handtekening als de rechtsgeldigheid ervan.
P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 511. 57 Zie hierover uitvoerig : P. VAN EECKE, De handtekening in het recht – Van pennentrek tot elektronische handtekening, De Boeck & Larcier, Brussel, 2004, 501-502. 58 P. LECOCQ en B. VANBRABANT, “La preuve du contract conclu par voie électronique” in X., Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter, Editions du jeune barreau de Liège, Luik, 2001, 111 en in het bijzonder voetnoot 179; M.E. STORME, “De invoering van de elektronische handtekening in ons bewijsrecht – een inkadering van en commentaar bij de nieuwe wetsbepalingen”, R.W. 2000-01, 1520 en in het bijzonder voetnoot 105. Doordat het non-discriminatiebeginsel niet uitsluit dat de bewijskracht van een elektronisch ondertekend document wordt verworpen omwille van het feit dat de toerekenbaarheid en de integriteit van de inhoud van de akte niet vaststaan, blijven artikel 1322 B.W. en artikel 4, §4 van de Certificatiedienstenwet perfect in overeenstemming. 56
14
3.1.De toelaatbaarheid van een elektronische handtekening als bewijsmiddel Het beginsel regelt de toelaatbaarheid van de elektronische handtekening als bewijsmiddel. Het non-discriminatiebeginsel is voornamelijk van belang in het licht van artikel 1341 B.W. dat de principiële verplichting oplegt om rechtshandelingen waarvan de waarde 375 EUR overstijgt, te bewijzen aan de hand van een onderhandse akte. Het non-discriminatiebeginsel houdt in dat de rechter die wordt geconfronteerd met een elektronisch ondertekend document, dat niet als bewijsmiddel zou kunnen verwerpen louter op basis van het feit dat het elektronisch zou zijn, niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat, niet is gebaseerd op een door een geaccrediteerd certificatiedienstverlener afgegeven certificaat of dat zij niet met een veilig middel is aangemaakt. DE CORTE meent dat artikel 1322, tweede lid B.W. door de invoering van het nondiscriminatiebeginsel elke zin en functie verloren heeft59. Ondanks de verschillende omschrijving van de definities onder artikel 1322 B.W. en artikel 2, 1° van de Certificatiedienstenwet, wordt aangenomen dat dit geen rechtsgevolgen met zich brengt. Bij de beoordeling van een elektronische ondertekend document in toepassing van artikel 1322 B.W. zal de rechter zijn beoordelingsbevoegdheid ingeperkt zien door het non-discriminatiebeginsel. De mogelijkheid onder artikel 1322 B.W. om een document voorzien van een elektronische handtekening bewijskracht te ontzeggen omwille van het niet-aantonen van de toerekenbaarheid en de integriteit van de inhoud van de akte is immers in se niet strijdig met het non-discriminatiebeginsel van artikel 4, §5 van de Certificatiedienstenwet60. 3.2.De rechtsgeldigheid van een elektronische handtekening Het non-discriminatiebeginsel regelt ook de rechtsgeldigheid van de elektronische handtekening zelf. Het artikel 4, §5 van de Certificatiedienstenwet sluit uitdrukkelijk uit dat de elektronische handtekening rechtsgeldigheid zou worden ontzegd louter op grond van het feit dat deze elektronisch zou zijn, niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat, niet is gebaseerd op een door een geaccrediteerd certificatiedienstverlener afgegeven certificaat of dat zij niet met een veilig middel is aangemaakt. LECOCQ en VANBRABANT menen dat het begrip “rechtsgeldigheid” zeer ruim geïnterpreteerd moet worden. Zij menen dat rechtsgeldigheid een betekenis heeft die verder gaat dan de loutere ontvankelijkheid als bewijsmiddel. Het zou ook betrekking hebben op de bewijswaarde als dusdanig van de elektronische handtekening. In die zin zou het non-discriminatiebeginsel uitsluiten dat aan een elektronische ondertekend document elke bewijswaarde wordt ontzegd61. Op deze wijze zou immers afbreuk gedaan worden aan de waarde van de elektronische handtekening als bewijsmiddel. D. De hybride handtekening of de gematerialiseerde elektronische handtekening R. DE CORTE, “Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld” in X., Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Kluwer, Antwerpen, 2002, 511 60 M.E. STORME, “De invoering van de elektronische handtekening in ons bewijsrecht – een inkadering van en commentaar bij de nieuwe wetsbepalingen”, R.W. 2000-01, 1520. 61 P. LECOCQ en B. VANBRABANT, “La preuve du contract conclu par voie électronique” in X., Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter, Editions du jeune barreau de Liège, Luik, 2001, 110. 59
15
Door een wetswijziging in 2012 is het ook mogelijk, onder bepaalde voorwaarden, om een elektronisch ondertekend document te materialiseren zonder dat daardoor de bewijskracht van het elektronisch ondertekend verloren gaat62. Hiervoor wordt gebruik gemaakt van een hybride handtekening, d.w.z. een elektronische handtekening die ook een gematerialiseerde vorm kan aannemen met behoud van de functionele kwaliteiten van de elektronische handtekening. Het gebruik van een hybride handtekening laat toe om een brug te maken tussen een papierloze omgeving en een papieren omgeving. Opdat de hybride handtekening rechtsgeldig zou zijn, wordt vereist dat zij voldoet aan de vereisten van de geavanceerde elektronische handtekening (artikel 2, tweede lid, 2° van de Certificatiedienstenwet). Deze hybride handtekening wordt thans reeds gebruikt door een aantal lokale besturen voor het uitreiken van elektronisch gegenereerde afschriften of uittreksels63. De elektronische handtekening wordt op de afschriften en uittreksels weergegeven aan de hand van een zegel. E. Specifieke vereisten inzake het gebruik van elektronische handtekeningen in de openbare sector Bij het gebruik van elektronische handtekeningen in de openbare sector dient met een aantal bijkomende bepalingen van de Certificatiedienstenwet rekening te worden gehouden. 1. Geen verplichting Artikel 4, §1 van de Certificatiedienstenwet bepaalt dat niemand verplicht kan worden rechtshandelingen te stellen via elektronische weg, behoudens andersluidende wettelijke bepalingen. Een verplicht elektronische transactie vereist bijgevolg een wettelijke bepaling. In de praktijk zijn meerdere voorbeelden te vinden van gevallen waar de wetgever een verplichting oplegt om via elektronisch weg een rechtshandeling te stellen. Dit gebeurt veelal in een beroepsmatige context, waar de wetgever het risico op uitsluiting allicht gering of onbestaande vindt64.
62
Artikel 4, §6 van de Certificatiedienstenwet, zoals ingevoegd door artikel 2 van de Wet van 15 februari 2012 tot wijziging van de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten (B.S. 7 maart 2012). 63 Zie b.v.:
. 64 Zie hieromtrent: K. LEUS en J. VANDENDRIESSCHE, “Internet en de overheid” in K. BYTTEBIER, R. FELTKAMP en E. JANSSENS (eds.), Internet & Recht, Maklu, Antwerpen, 2001, 717-731.
16
2. Aanvullende vereisten in de openbare sector Krachtens artikel 4, §3 van de Certificatiedienstenwet kunnen voor het gebruik van elektronische handtekeningen in de openbare sector eventuele aanvullende eisen worden gesteld. Daartoe is een in de Koninklijk Besluit uitgevaardigd na overleg in de Ministerraad nodig. De Certificatiedienstenwet legt enkele beperkingen op. De eisen moeten objectief, transparant, evenredig en niet discriminerend zijn en mogen slechts op de specifieke kenmerken van de betrokken toepassing betrekking hebben. Bovendien mogen de aanvullende eisen geen belemmering vormen voor grensoverschrijdende diensten voor de burgers. De wetgever maakt veelvuldig gebruik van de mogelijkheid om aanvullende eisen op te leggen bij het gebruik van elektronische handtekeningen in de openbare sector. Dikwijls gaat het daarbij niet alleen om de verplichting om een bepaald type elektronische handtekening te gebruiken (b.v. de gekwalificeerde elektronische handtekening), maar ook om de verplichting om deze handtekening op een specifieke wijze te plaatsen (b.v. door gebruik te maken van de elektronische identiteitskaart)65.
Zie ook: P. VAN EECKE, “De elektronische handtekening in het recht”, T.B.H. 2009, 346-348. VAN EECKE toont zich erg kritisch over de veelvoud van bijkomende regels en verplichtingen. 65
17
