Zelfrijzend Europees bakmeel: de voorstellen voor een nieuw toezicht op de financiële sector

Vrij verkeer van goederen en diensten

Zelfrijzend Europees bakmeel: de voorstellen voor een nieuw toezicht op de financiële sector Mr. J.C. van Haersolte en mr. H. van Meerten*

Sinds het begin van de kredietcrisis in 2007 staat het toezicht op de financiële sector volop in de belangstelling. In september 2009 presenteerde de Europese Commissie haar voorstellen voor een stelselwijziging. Deze behelzen het opzetten van een ESRB (European Systemic Risk Board) voor het macroprudentieel toezicht en een netwerk voor de microprudentiële aspecten, genaamd ESFS (European System of Financial Supervisors). Drie nieuwe sectorale toezichthouders zullen de piéce de resistance van het ESFS vormen. De voorstellen zijn politiek controversieel en zullen in 2010 voor het nodige Europese interinstitutionele vuurwerk zorgen. – Voorstel Verordening betr. communautair macroprudentieel toezicht op het financiële stelsel en tot oprichting van een Europees Comité voor systeemrisico’s, COM(2009) 499; – Voorstel Beschikking tot toewijzing aan de Europese Centrale Bank van specifieke taken betreffende de werking van het Europees Comité voor systeemrisico’s, COM(2009) 500; – Voorstel Verordening tot oprichting van een Europese Bankautoriteit, COM(2009) 501; – Voorstel Verordening tot oprichting van een Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen, COM(2009) 502; – Voorstel Verordening tot oprichting van een Europese Autoriteit voor effecten en markten, COM(2009) 503.

Inleiding De herinrichting van de financiële institutionele structuur van de Europese Unie staat sinds het uitbreken van de kredietcrisis in de volle belangstelling. Op EU-niveau lijkt het besef nu daadwerkelijk doorgedrongen dat het financiële toezicht aan verandering toe is. Immers, binnen de *

Mr. J.C. van Haersolte is jurist EU-recht bij afdeling kennis en Onderzoek van de Raad van State. mr. H. van Meerten is jurist bij de afdeling Financiële Markten van het ministerie van Financiën.

EU speelde de vraag of een ander (meer gecentraliseerd) toezicht nodig is al jaren, maar tot aan de kredietcrisis was de reactie van de lidstaten nogal terughoudend.1 De Europese Commissie heeft in oktober 2008 een High Level Group on Cross-border Financial Supervision2 onder leiding van voormalig IMF-directeur Jacques de Larosière gevraagd advies uit te brengen over de versterking van het Europese toezicht op financiële instellingen. Deze ‘De Larosière Groep’, die met deskundigen, marktspecialisten en toezichthouders heeft gesproken, publiceerde op 25 februari 2009 haar eindrapport.3 De Commissie en Raad4 namen de aanbevelingen van De Larosière – daargelaten enkele details – over.5 In september 2009 presenteerde de Commissie het nieuwe pakket toezichtmaatregelen. De aanbevelingen van de Commissie en De Larosière zien vooral op de stroomlijning van het Europees toezicht. De belangrijkste aanbevelingen betreffen de oprichting van twee nieuwe organen. Ten eerste de oprichting van een macroprudentiële toezichthouder die kwetsbaarheden in de financiële markt tijdig moet signaleren (de European Systemic Risk Board (ESRB)). Ten tweede pleiten De Larosière en de Commissie voor de inrichting van een stelsel van microprudentieel toezicht: een European System of Financial Supervision (ESFS). Hierna wordt eerst nader ingegaan op de huidige situatie inzake het vrij verkeer van financiële diensten en kapitaal en wordt eveneens de huidige institutionele structuur aangestipt. Vervolgens worden de voorstellen van de Commissie bespoken. Ten slotte worden enkele afsluitende opmerkingen gemaakt.

1. 2. 3.

4. 5.

F.A. Dankers, 'Convergentie van het financiële toezicht: de stand van zaken', Tijdschrift voor Financieel Recht 2008, nr. 10/11, p. 364. Vaak zullen in dit artikel, gemakshalve, de Engelstalige afkortingen en termen worden gebruikt. . Voor een bespreking: F.A. Dankers, ‘Rapport Commissie De Larosière: een eerste verkenning’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2009, nr. 4, p. 156. Ecofin conclusies, juni 2009. Getiteld: ‘Europees financieel toezicht’, COM(2009) 252 final.

NtEr maart 2010 | nr. 2

33

Huidig stelsel

34

Vrij verkeer en wederzijdse erkenning Financiële diensten zijn diensten in de zin van artikel 56 en 58 lid 2 VWEU. De vestiging en dienstverlening op dit terrein zijn gekoppeld aan het vrij verkeer van kapitaal (art. 62 jo art. 53 lid 2 VWEU). Artikel 63 VWEU (voorheen: art. 56 EG-Verdrag) (kapitaal) bevat een rechtstreeks werkende en ongeclausuleerde vrijheid en dus ook een onvoorwaardelijk verbod voor de lidstaten om die vrijheid te beperken, één en ander behoudens enkele in het VWEU-Verdrag expliciet omschreven uitzonderingen. Uit de inmiddels omvangrijke rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG in Luxemburg over artikel 63 VWEU blijkt dat het Hof deze vrijheid ondertussen net zo ruim interpreteert als de overige vrijheden. Dat betekent dat het beginsel van wederzijdse erkenning – zoals aanvankelijk ooit ingevoerd met betrekking tot het vrij verkeer van goederen – mutatis mutandis van toepassing is op de vrijheid van kapitaal c.q. financiële diensten.6 De vrijheid van kapitaalverkeer is een grondbeginsel van het verdrag en mag slechts in twee opzichten worden beperkt: door communautaire of nationale regels die door uitdrukkelijk in het verdrag opgenomen uitzonderingen worden gerechtvaardigd, of om dwingende redenen van algemeen belang die op grond van het verdrag door het Hof zijn vastgesteld.7 In enkele arresten van het Hof wordt een strikte uitlegging gegeven van de mogelijke uitzonderingen op de vrijheden van het verdrag en in het bijzonder van de uitzonderingen die betrekking hebben op het algemeen belang en op de prudentiële overwegingen, die het belangrijkst zijn voor de financiële sector. Volgens staande jurisprudentie mogen dergelijke maatregelen geen middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van het vrij verkeer van kapitaal betekenen.8 Alle maatregelen die de uitoefening van het vrij verkeer van kapitaal kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk maken, moeten voldoen aan vier voorwaarden. Zij (1) moeten zonder discriminatie worden toegepast; (2) moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; (3) moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en (4) mogen niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken. In de zaak Alpine Investments9 overwoog het Hof dat de handhaving van de goede reputatie van de nationale financiële

sector een dwingende reden van algemeen belang kan zijn, die beperkingen op het vrij verrichten van financiële diensten kan rechtvaardigen. Het tot stand brengen van één markt voor financiële diensten, waarbij dus tegelijkertijd in sterke mate wordt bijgedragen tot het vormen van een geïntegreerde communautaire kapitaalmarkt, vindt plaats door harmonisatie van essentiële normen (liquiditeit, solvabiliteit, transparantie, consumentenbescherming, enz.) en de wederzijdse erkenning van de controles die door de toezichthoudende autoriteiten in de lidstaten van oorsprong worden verricht (home country control).10 Daarbij heeft de toezichthouder van het land van ontvangst meestal slechts minimale bevoegdheden.11 De verantwoordelijkheid voor het prudentieel toezicht ligt in beginsel bij de toezichthouder van het land waar de financiële instelling is gevestigd (home country). Als een financiële instelling een vergunning heeft gekregen in het thuisland, dan hoeft ze geen aparte vergunning aan te vragen om een bijkantoor in een andere lidstaat te mogen openen. Het land waarin het bijkantoor zich vestigt, is gastland (host country) en is alleen verantwoordelijk voor het liquiditeitstoezicht.12 Dochters van financiële instellingen uit de EU moeten wel een aparte vergunning aanvragen en vallen ook onder volledig toezicht van het gastland. Het verschil tussen een dochteronderneming en een bijkantoor is dat het bijkantoor zelfstandige juridische rechtspersoonlijkheid ontbeert.13 Lamfalussy De regelgeving op het gebied van financieel toezicht in de EU komt tot stand door middel van de zogenoemde Lamfalussy-methode.14 Deze methode behelst regelgeving op vier niveaus.15 Op niveau 1 worden door de Raad van Ministers (bestaande uit de nationale ministers) de principes of kaders geformuleerd, meestal in richtlijnen. Op niveau 2 worden deze principes nader (technisch) uitgewerkt door de Commissie, in richtlijnen of verordeningen met behulp van de niveau 2-comités (bestaande uit vertegenwoordigers van de vakdepartementen van de lidstaten, ook wel ‘comitologie’ genoemd). Op niveau 3 werken de nationale toezichthouders samen in de advisering over de regelgeving en de uitvoering van het toezicht. Deze niveau 3-comités bestaan uit vertegenwoordigers van de toezichthouders van alle 27 EU lidstaten. Er zijn drie niveau 3-comités: één voor de bankensector (CEBS), één 10.

6.

7.

8.

9.

Hierop is overigens wel de nodige kritiek geleverd. Zie: D. Chalmers (e. a.), European Union Law, Cambridge: University Press 2006, p. 792-799. Chalmers (e. a.) betogen (p. 792) ‘that the Commission’s strategy for the financials services rests on a questionable assumption that the production (and consumption) of services is somehow comparable to that of goods.’ Artikel 63 VWEU doet geen afbreuk aan het recht van lidstaten om maatregelen te nemen met betrekking tot het bedrijfseconomische toezicht op financiële instellingen (prudentieel toezicht). Bovendien kunnen lidstaten op grond van artikel 65 lid 1 onder b VWEU, maatregelen nemen die gerechtvaardigd zijn op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid. H. van Meerten, ‘De Premiepensioeninstelling: van, maar ook op alle markten thuis?’, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht 2008, p. 347-355. HvJ EG 10 mei 1995, zaak C-384/93, Alpine Investments, Jur. 1995, p. I-1141.


11. 12.

13. 14.

15.

R. Barents en L. J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 383. Dat verschilt overigens wel per richtlijn. Zie voor een beschrijving en de tekortkomingen: A. Moor-van Vugt en E. du Perron, De bevoegdheden van De Nederlandsche Bank inzake Icesave, (Onderzoek in opdracht van het ministerie van Financiën), Amsterdam UvA 2009. Tot welke onduidelijkheden dit kan leiden wat betreft de situatie van pensioeninstellingen, zie: H. van Meerten 2008, die hier nader op in gaat. Op het moment van schrijven trad het Verdrag van Lissabon in werking. Dit Verdrag maakt een onderscheid tussen wetgevende handelingen en niet-wetgevende handelingen. Hoe dit zich verhoudt tot de Lamfalussystructuur is beknopt in beeld gebracht door: H. van Meerten en A. Ottow, ‘The proposals for the European Supervisory Authorities: the right (legal) way forward?’, Tijdschrift voor Financieel Recht, januari 2010. Zie hierover kritisch B.J. Drijber, ‘Europese effectenwetgeving in een institutionele voortrekkersrol’, SEW 2003-4, p. 114-121.

voor de effectensector (CESR) en één voor verzekeringsen pensioensector (CEIOPS). Op het vierde niveau wordt de Europese wetgeving door de lidstaten geïmplementeerd en ziet de Europese Commissie toe op de juistheid hiervan, zo nodig door middel van het openen van een infractieprocedure ex artikel 258 VWEU. De ministers van Financiën van de lidstaten hebben, ten slotte, afspraken gemaakt over zogenoemde colleges van toezichthouders. Dit zijn samenwerkingsverbanden waarin de toezichthouders zitting hebben van de landen waar de groep actief is. De Solvency II-richtlijn bevat gedetailleerde bepalingen inzake de besluitvorming en de wijze waarop deze colleges functioneren. Deze bepalingen zullen model staan voor de inrichting van de colleges voor alle financiële instellingen.16 Binnen een college van toezichthouders geldt dat de toezichthouder van het land waar de financiële instelling is gevestigd (het thuisland) in beginsel de ‘hoofdtoezichthouder’ is.17 Deze neemt coördinerende taken op zich. De hoofdtoezichthouder werkt samen met de andere toezichthouders in het college. Momenteel geschiedt de samenwerking in het college in eerste instantie op vrijwillige basis. Als het nodig is komt een college ook ‘fysiek’ samen om specifieke toezichtaspecten te bespreken. Welnu, we kunnen uit het bovenstaande afleiden dat er vrijwel een ongeclausuleerde wijze van wederzijdse erkenning geldt tussen de landen van de EU, althans wat betreft de bijkantoren.18 In theorie zou dit weinig problemen moeten opleveren (de meeste normen zijn immers geharmoniseerd). In de praktijk liggen de zaken wat anders. Ten eerste, de invulling van en daardoor het toezicht op de normen verschilt vaak aanzienlijk per lidstaat. Dit wordt voornamelijk veroorzaakt door de ruime discretionaire bevoegdheden die nationale toezichthouders hebben bij het toepassen van de (niveau 3) regels. Een nadeel van de Lamfalussy-structuur is – zo is in de praktijk gebleken – dat heikele punten soms op niveau 1 en 2 slechts algemeen geformuleerd worden ‘doorgeschoven’ naar de niet bindende niveau 3-besluitvorming. Terzijde kan overigens opgemerkt worden dat dit alles kan leiden tot forum shopping van financiële instellingen: daar waar het toezicht het ‘soepelst’ is, daar zou de instelling geneigd kunnen zijn haar moederonderneming te vestigen.19 Ten tweede, het juridische onderscheid tussen bijkantoren en dochterondernemingen, en de daarmee gepaard gaande scheiding in het toezicht, bleek niet werkbaar. Het miskent de omstandigheid dat veel financiële instellingen in economische zin als één groep opereren. 20

16.

17.

18. 19. 20.

Richtlijn 2009/138/EG, toegang tot en uitoefening van het verzekeringsen het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II), Pb. EU 2009, L 335/1. Zie preambule, o.v. 113 en 114 en artikel 248. De benaming van de figuur verschilt per richtlijn. In de Solvency II-richtlijn heet deze figuur de ‘groepstoezichthouder’, in de CRD heet deze figuur de ‘consoliderende toezichthouder’. Zoals hiervoor uiteengezet zijn dochterondernemingen niet onderworpen aan het stelsel van home country control. Deze race to the bottom heeft overigens bij de vrijheid van goederen en diensten niet (aantoonbaar) plaatsgevonden. Zie hierover: E. Wymeersch, The future of financial regulation and supervision in Europe, te vinden op <www.ssrn.com>, 28183, p. 9.

De Commissievoorstellen Volgens de voorstellen die eind september 2009 werden gedaan voor een nieuw toezichtstelsel voor de gehele financiële sector zullen vier nieuwe organen in het leven worden geroepen. Als eerste dient de overkoepelende ESRB (European Systemic Risk Board) te worden genoemd. Verder zullen er drie sectorale toezichthouders (ESAs: European Supervisory Authorities) komen. Voor banken de EBA (European Banking Authority), voor verzekeraars en aanbieders van bedrijfspensioenvoorzieningen de EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) en voor effecteninstellingen en -markten de ESMA (European Securities and Markets Authority). Deze drie sectorale toezichthouders krijgen, impliciet (zie hierna), de status van een agentschap en zullen de huidige niveau 3-colleges vervangen. Deze drie nieuwe Europese toezichthouders (in het Nederlands: Autoriteiten) zullen de centrale elementen vormen van een netwerk genaamd het Europees Systeem van Financiële Toezichthouders (het ESFS, European System of Financial Supervisors). Dit netwerk bestaat behalve uit de Autoriteiten uit de volgende schakels: alle nationale toezichthouders voor de drie sectoren, het Gemengd Comité van Europese toezichthoudende autoriteiten (JCESA).21 Het ESRB en het ESFS zullen met elkaar het nieuwe stelsel vormen. Het nieuwe stelsel kent twee hoofdkenmerken. Ten eerste dat het als ying en yang zowel de macro- als de microprudentiële aspecten bestrijkt. De ESRB neemt het macroprudentieel toezicht voor zijn rekening en het ESFS het microprudentieel toezicht. Het betrekken van het macroniveau bij het Europese toezicht en daarmee het erkennen van het belang van de samenhang tussen het micro- en het macroniveau is een significante vernieuwing ten opzichte van het oude stelsel.22 Het tweede hoofdkenmerk is een andere samenhang binnen het toezicht, namelijk die tussen het Europese en het nationale niveau. De grote aandacht die de oprichting van de drie nieuwe Europese autoriteiten genereert kan aan het zicht onttrekken dat de Europese autoriteiten het toezicht niet in hun eentje zullen uitoefenen. Zij zullen nauw samenwerken met de nationale toezichthouders en daarbij worden bijgestaan door het JCESA en de colleges van toezichthouders (waarover hieronder meer).

Europees Comité voor systeemrisico’s (ESRB) Het European Systemic Risk Board (ESRB) wordt, zoals gezegd, het orgaan dat verantwoordelijk zal zijn voor het macroprudentieel toezicht op de financiële dienstensector

21.

22.

Artikel 39, COM(2009) 501 van 23 september 2009, voorstel voor een verordening tot oprichting van een Europese Bankautoriteit; hierna: COM(2009) 501. Verg. artikel 21, COM(2009) 501.


35

Schema

Proposed New Structure European System Of Financial Supervision (2009) European Systemic Risk Board (ESRB) Chairperson General Board Steering Committee

Secretariat

European Central Bank (ECB)

Advisory Technical Committee(ATC) European System of Financial Supervisors (ESFS) European Commission (EC) Joint Committee of European Supervisory Authorities (JCESA) sub-committees, on Financial Conglomerates a.o. European Banking Authority (EBA) (London)

European Insurance and Occupational Insurance Authority (EIOPA) (Frankfurt) Chairperson

European Securities and Markets Authority (ESMA) (Paris)

Board of Supervisors



internal committees & panels



Management Board

Management Board

Management Board

Executive Director

Executive Director

Executive Director

Chairperson

Council of Ministers (Ecofin)

Chairperson

board of appeal stakeholdersgroup

stakeholdersgroup

stakeholdersgroup

national supervisors



Colleges of supervisors

36

economic operators

economic operators

in de EU.23 Dit moet voorkomen dat in de toekomst door de bomen niet meer het bos wordt gezien en dat het grotere plaatje, namelijk het gehele financiële stelsel, uit het oog wordt verloren. Het nieuwe orgaan zal dan ook moeten samenwerken met andere internationale organisaties, met name het IMF en het Financial Stability Board (FSB).24 Als rechtsbasis voor de verordening ter oprichting van het ESRB wordt voorgesteld artikel 95 EG-Verdrag (art. 114 VWEU). Het ESRB zal geen rechtspersoonlijkheid bezitten. De structuur bestaat uit een Algemene Raad, een Steering Committee en een Secretariaat. Zij worden ondersteund door een Technisch Advies Comité. De Algemene Raad zal 61 leden kennen waarvan 33 met stemrecht. Degenen met stemrecht zijn afkomstig van de Europese Centrale Bank (ECB), de nationale centrale banken, de Europese Commissie (EC) en de drie nieuwe sectorale toezichthouders (waarover hierna meer). De vergaderingen van de Algemene Raad zullen voorbereid worden door het Steering Committee dat uit twaalf leden zal bestaan die tevens lid zijn van de Algemene Raad. Algemene Raad en 23.

24.

Artikel 3, COM(2009) 499 van 23 september 2009, voorstel voor een verordening betreffende communautair macroprudentieel toezicht op het financiële stelsel en tot oprichting van een Europees Comité voor systeemrisico’s; hierna COM(2009) 499. Artikel 3 lid 2 onder g COM(2009) 499. Het FSB is sinds april 2009 de opvolger van het Financial Stability Forum (FSF). Opgericht door de G20, is zijn secretariaat ondergebracht bij de Bank for International Settlements (BIS) in Basel.


economic operators

Steering Committee kennen eenzelfde voorzitter, gekozen voor vijf jaar, die ook de externe vertegenwoordiger zal zijn. Het Technisch Advies Comité zal bestaan uit experts afgevaardigd door de centrale banken, de nationale en Europese Toezichthouders.25 Het ESRB zal ook advies mogen inwinnen uit het veld (relevant private sector stakeholders).26 De taken van het ESRB zullen worden uitgevoerd door informatie te verzamelen, analyses uit te voeren en early-warnings en aanbevelingen uit te brengen. De groep potentiële adressaten van deze aanbevelingen is breed: de EG (EU) als geheel, afzonderlijke lidstaten, nationale of Europese toezichthouders en de EC. Voor de opvolging ervan geldt het comply or explain-beginsel; nadere sancties zijn niet afgesproken behalve als het in kennis stellen van de Raad van Ministers of de Europese toezichthouders als een ‘straf’ wordt gezien. Of waarschuwingen en aanbevelingen openbaar worden gemaakt, beoordeelt de Algemene Raad van geval tot geval. 27 De Europese Centrale Bank (ECB) krijgt, zoals was bepleit in het De Larosière-rapport, in het nieuwe Europese toezichtstelsel een belangrijke inbreng door op verschillende wijzen te participeren in het ESRB. Het budget 25. 26. 27.

Artikelen 4-12, COM(2009) 499. Artikel 13, COM(2009) 499. Zie ook wat betreft de nieuwe toezichthouders artikel 22, COM(2009) 501. Artikelen 15-18, COM(2009) 499. Taken kunnen overigens ook voortvloeien uit andere regelgeving dan de oprichtingsverordening, zie artikel 3 lid 2 onder h.

zal onderdeel zijn van dat van de ECB, de voorzitter en de vice-voorzitter van de ECB zullen lid zijn van de Algemene Raad, vijf leden van het Steering Committee zullen afkomstig zijn van de Algemene Raad van het ECB, het ECB levert een lid van het Technisch Advies Comité en het ECB zal na drie jaar aan de Raad van Ministers een beoordeling geven van het functioneren van het ESRB.28 De belangrijke rol van de ECB blijkt ook uit het feit dat hij het Secretariaat van het ESRB levert en het Hoofd daarvan benoemt. Deze belangrijke bevoegdheid van de ECB vereist ook een afzonderlijk besluit van de Raad.29 Als rechtsbasis wordt voorgesteld voor de eerste keer voor een wetgevingsmaatregel voor zover wij hebben kunnen nagaan, artikel 105 lid 6 EG-Verdrag (art. 127 lid 6 VWEU) te gebruiken. Deze bepaling biedt de mogelijkheid om aan de ECB specifieke taken toe te wijzen op het terrein van het bedrijfseconomisch toezicht op kredietinstellingen en andere financiële instellingen. Artikel 105 lid 6 EG-Verdrag (art. 127 lid 6 VWEU) geldt echter uitdrukkelijk niet voor het verzekeringsbedrijf.30 Dit roept vragen op hoe het gebruik van deze rechtsbasis zich verhoudt tot het uitgangspunt dat het nieuwe toezichtstelsel en dus ook de inschakeling van de ECB tevens het verzekeringswezen moet bestrijken.31 In zijn advies van 26 oktober 200932 is de ECB hier niet op ingegaan.33 De taak van het Secretariaat, en daarmee van de ECB, is om de ESRB administratief en inhoudelijk te ondersteunen, onder meer door het verzamelen van informatie, analyses voor te bereiden enz. Informatie met betrekking tot systeemrisico’s zal het delen met de drie nieuwe sectorale toezichthouders. Informatie is het smeermiddel waarmee het nieuwe toezichtstelsel functioneert en het is de ECB die het op macroniveau beheert.

De Europese toezichthoudende autoriteiten De ESRB zal opereren in samenspraak met het hiervoor genoemde netwerk ESFS. In het ESFS, dat het microprudentiële toezicht voor zijn rekening neemt, nemen de drie nieuwe toezichthouders een centrale plaats in. Het gaat om de reeds aangestipte Europese Bankautoriteit (in het Engels afgekort tot EBA), de Europese Autoriteit voor

28. 29.

30.

31. 32. 33.

COM(2009) 499. COM(2009) 500 van 23 september 2009, voorstel van een beschikking tot toewijzing aan de Europese Centrale bank van specifieke taken betreffende de werking van het Europees Comité voor systeemrisico’s; hierna COM(2009) 500. Deze uitzondering is door L.A. Geelhoed als ‘bijna ridicuul’ gekenschetst wegens de internationale concentratietendensen die zich in de praktijk voordoen, zie P.J.G. Kapteyn en P. VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, Deventer: Kluwer 2003, p. 818. Verg. R. Smits, The European Central Bank: Institutional aspects (diss.), Amsterdam UvA, 1997, p. 358. CON/2009/88, Pb.EU C 270/1. Ze hierover uitgebreid: H. van Meerten en A. Ottow 2010.

verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA)34 en de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA).35 Op papier vormen zij een Siamese drieling. Is er in institutioneel opzicht sprake van copy-paste, de verschillen zijn natuurlijk te vinden in de bestreken terreinen. Opvallend is dat de ESMA behalve richtlijnen te bestrijken als die inzake marktmisbruik (2003/6), de MiFiD (2004/49) en de nieuwe icbe-richtlijn (2009/65),36 ook toezicht zal houden op ratingbureaus (kredietbeoordelaren, credit rating agencies).37 De Autoriteiten zullen als adviseur optreden van de andere EU-instellingen. Belangrijker is dat zij algemeen geldende regelgeving zullen voorbereiden ten behoeve van de Europese Commissie en in concrete (crisis)situaties maatregelen zullen mogen treffen. Ten slotte zullen zij ook de centrale proactieve schakel zijn in de informatiestromen tussen de nationale toezichthouders en de ESRB. Informatie-uitwisseling zal een cruciale rol spelen bij een succesvolle taakuitoefening van het nieuwe stelsel. Aan de hand van de Europese Bankautoriteit (EBA) zal hier worden ingegaan op hoe de nieuwe Europese toezichthouders in elkaar zullen steken en wat ze kunnen doen. Organisatorische structuur In tegenstelling tot het ESRB zullen de EBA, EIOPA en ESMA wel rechtspersoonlijkheid bezitten en zij hebben hun respectieve zetels in Londen, Frankfurt en Parijs.38 Iedere Europese autoriteit krijgt een werkterrein dat is afgebakend door een aantal richtlijnen (met inbegrip van de daar op gebaseerde uitvoeringsregelgeving). Bij de EBA zijn dat er zes, onder andere 2006/48 (kredietinstellingen/dé bankrichtlijn), 2006/49 (kapitaaltoereikendheid) en 94/19 (depositogarantiestelsels).39 De EBA richt zich op de consistente, efficiënte en effectieve toepassing van het bestreken secundair recht. Beoogd wordt om een bijdrage te leveren aan het functioneren van de interne markt, het beschermen van rekeninghouders en investeerders, het goed functioneren van de financiële markten en het financiële systeem als geheel en het versterken van het internationaal toezicht.40 De rol van de interne markt is terug te vinden in de voorgestelde rechtsbasis voor de drie Verordeningen, namelijk artikel 95 EG-Verdrag (art. 114 VWEU). Het gebruik van artikel 95 EG-Verdrag wordt door de Commissie beargumenteerd met het arrest van het Hof van Justitie EG in de zaak C-217/04. Dit betrof een dispuut tussen het Verenigd Koninkrijk en de Europese wetgever over de vraag of artikel 95 EG-Verdrag de juiste rechtsbasis was voor de oprichtingsverordening van het Europees Agentschap voor netwerken 34.

35.

36. 37. 38. 39. 40.

COM(2009) 502 van 23 september 2009, voorstel voor een Verordening tot oprichting van een Europese Autoriteit voor verzekeringen en pensioenen; hierna: COM(2009) 502. COM(2009) 503 van 23 september 2009, voorstel voor een Verordening tot oprichting van een Europese Autoriteit voor effecten en markten; hierna: COM(2009) 503. Artikel 1 lid 2 COM(2009) 503. Recentelijk door de Europese wetgever gereguleerd bij Verordening (EG) nr. 1660/2009, Pb. EU 2009, L 302/1. Artikelen 3 en 5, COM(2009) 501. Artikel 1 lid 2 COM(2009) 501. Artikel 1 lid 4 COM(2009) 501.


37

38

informatiebeveiliging (ENISA). Het Hof beantwoordde de vraag bevestigend. De vraag rijst hoe verdedigbaar de keuze is voor artikel 95 EG-Verdrag als rechtsbasis voor de drie Verordeningen met het arrest in zaak C-217/04 als argument. Opvallend is daarbij dat de term ‘agentschap’ (in de betekenis van ‘regelgevend agentschap’)41 zorgvuldig wordt vermeden in de onderhavige voorstellen van de Commissie, hij is alleen terug te vinden in de financiële bijlage.42 Artikel 95 lid 1 EG-Verdrag bevat twee elementen die onderscheiden kunnen worden, namelijk de harmonisatiemaatregelen (‘onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten’) en hetgeen beoogd wordt met die maatregelen, namelijk (‘de instelling en werking van’) de interne markt. Met andere woorden, middelen en doel. Inzet van zaak C-217/04 was de op artikel 95 EG-Verdrag gebaseerde Verordening (EG) nr. 460/2004 ter oprichting van het Europees Agentschap voor netwerken informatiebeveiliging.43 Dit was niet een op zichzelf staande maatregel maar deze hing samen met een zestal EG-richtlijnen inzake netwerken en communicatie.44 Advocaat-generaal Kokott legde de nadruk op het middelen-element van artikel 95 EG-Verdrag en was van oordeel, kort gezegd, dat het verband tussen het op te richten agentschap en de onderlinge aanpassing van de wetgevingen onvoldoende concreet was. Om die reden kon artikel 95 EG-Verdrag niet worden gebruikt als rechtsbasis.45 Het Hof daarentegen 46 volgde een ruimere benadering en focuste op het doel van artikel 95 EG-Verdrag, te weten de interne markt, en stelde vast dat die bepaling de Europese wetgever een beoordelingsmarge toekent. De dubbele toets die het Hof hanteerde was de volgende. Ten eerste of de doelstellingen en taken van het agentschap nauw aansluiten bij de materies die het voorwerp zijn van de in de oprichtingsverordening genoemde regelgeving. En ten tweede of deze doelstellingen en taken een begeleiding en ondersteuning vormen van de betrokken regelgeving. Het Hof kwam in zaak C-217/04 tot de conclusie dat Verordening (EG) nr. 460/2004 de juiste rechtsgrondslag had.47 Als wij vorenbedoelde toets toepassen op de drie verordeningen ter oprichting van de ESAs (en de verordening ter oprichting van het ESRB) dan komen wij een heel eind. De ESAs beogen onmiskenbaar bij te dragen aan de interne markt; doelstelling en taken van de ESAs sluiten nauw aan bij de onderwerpen van de secundaire regelgeving die het werkterrein afbakenen en zij vormen daarvan ‘bege41. 42.

43. 44. 45. 46. 47.

Zie de Mededeling van de Commissie van 11 maart 2008, 'Europese agentschappen – Verdere ontwikkelingen, COM(2008) 135. Ook opvallend is dat artikel 95 EG-Verdrag als rechtsbasis wordt voorgesteld voor zowel de verordeningen betreffende de EBA, de EIOPA en de ESMA als die betreffende het ESRB maar dat de EC de argumentering (verwijzing naar het arrest in zaak C-217/04) bij het ESRB achterwege laat. Pb. EU 2004, L 77/1. HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-217/04, Verenigd Koninkrijk/EP en Raad, punten 3-4. HvJ EG 22 september 2005, zaak C-217/04, conclusie A-G Kokott, Jur. 2005, p. I-3771, punten 30-46. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 6 december 2005 in zaak C-66/04, Verenigd Koninkrijk/EP en Raad, Jur. 2005, p. I-10553. HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-217/04, punten 47-66.


leiding en ondersteuning’. Ook het gegeven dat de ESAs zich met een complexe materie zullen bezighouden en daarin de Europese Commissie en de lidstaten met raad en daad zullen bijstaan, komt overeen met de casuspositie van zaak C-217/04 en Verordening (EG) nr. 460/2004. Toch blijft er een mogelijkheid dat het Hof er in dit geval anders over zal denken. En de kans dát het wordt voorgelegd aan de Kirchberg is stellig aanwezig. Het Verenigd Koninkrijk met Londen en de City als grootste Europees financieel centrum is de grootste stakeholder in de wijze waarop het Europees toezicht zal worden uitgeoefend. De eerder genoemde zaken, C-66/04 en C-217/04, zijn door het Verenigd Koninkrijk aangezwengeld. En het is goed mogelijk dat de Britten een uitkomst van het onderhandelingsproces tussen EP en Raad over de ESAs die hen niet bevalt, voor de Europese rechter verder zullen willen uitvechten. Daar komt bij dat de geoorloofdheid van de rechtsbasis samenhangt met de bevoegdheden van de ESAs en juist die bevoegdheden vormen de inzet van de interinstitutionele onderhandelingen. De juridische argumenten daarvoor zullen zij zoeken in de verschillen tussen de oprichtingsbesluiten van de ESAs en de besluiten die centraal stonden in zaken C-66/04 en C-217/04. Gezien de casuïstische benadering die het Hof volgt blijft er dus een mogelijkheid bestaan dat de onderste kaart van dit kaartenhuis te zijner tijd eruit wordt gehaald.48 In de EBA zal de raad van toezichthouders (Board of Supervisors) het belangrijkste orgaan worden.49 De naam doet misschien anders vermoeden en kan ook verwarring oproepen met de hierna te bespreken (externe) colleges van toezichthouders (colleges of supervisors), maar de raad van toezichthouders zal hét besluitvormingsorgaan van iedere ESA vormen. Naast de voorzitter zullen hiervan verder lid zijn de voorzitters van de nationale toezichthouders van de betrokken sector en vertegenwoordigers van de EC, de ESRB en de andere twee ESAs. De raad van toezichthouders kan interne comités of panels oprichten aan wie taken en besluiten kunnen worden gedelegeerd. Daarnaast is er een raad van bestuur (Management Board).50 Dit is een kleiner orgaan dat zal bestaan uit dezelfde voorzitter als die van de raad van toezichthouders aangevuld door een vertegenwoordiger van de EC en vier leden van de raad van toezichthouders. De voorzitter van de autoriteit vervult een voltijdse, onafhankelijke functie en omvat ook de vertegenwoordiging naar buiten.51 Daarnaast zal er een eveneens voltijdse uitvoerend directeur zijn voor het dagelijks management van de betrokken autoriteit.52 Naast deze twee raden, de voorzitter en de uitvoerend directeur die bij ieder van de drie toezichthouders aanwezig zullen zijn, worden ook opgericht één Gemengd Comité van Europese toezichthoudende autoriteiten (Joint Committee of European Supervisory Authorities (JCESA)) en een raad van beroep (Board of Appeal). Het JCESA richt zich op sectoroverstijgende samenwerking en vraagstukken zoals, om te beginnen, die van finan48. 49. 50. 51. 52.

Zie hierover, uitgebreider, H. van Meerten en A. Ottow 2010. Artikel 25 e.v., COM(2009) 501. Artikel 30 e.v., COM(2009) 501. Artikel 33 e.v., COM(2009) 501. Artikel 36 e.v., COM(2009) 501.

ciële conglomeraten waarvoor een subcomité wordt opgericht. 53 Het ontstaan van het JCESA zal dan ook gevolgen hebben voor het Comité voor financiële conglomeraten van Richtlijn 2002/87/EG (aanvullend toezicht financieel conglomeraat) aangezien het op het terrein van deze richtlijn opereert. 54 Lid van het JCESA zijn de drie voorzitters van de EBA, EIOPA en ESMA en de voorzitters van eventuele subcomités. Het JCESA zal moeten fungeren als een gemeenschappelijke ruimte van of loopbrug tussen de drie sectorale autoriteiten. Daarbij kunnen deze drie autoriteiten laten zien dat zij ten aanzien van een specifiek vraagstuk op één lijn zitten (gemeenschappelijke standpunten) of tot gezamenlijk handelen overgaan (gemeenschappelijke besluiten).Verder komt er één raad van beroep die gemeenschappelijk zal zijn aan de drie toezichthouders. De zes leden (plus zes plaatsvervangers) zijn niet verbonden aan de toezichthoudende autoriteiten en handelen in onafhankelijkheid en onpartijdigheid.55 Bij deze raad zullen natuurlijke personen en rechtspersonen in beroep kunnen komen tegen besluiten van de nieuwe toezichthoudende autoriteiten (hierover meer hierna).56 De bestreken marktsectoren zullen worden betrokken door middel van stakeholdersgroepen. Iedere nieuwe toezichthouder zal een dergelijke groep oprichten die uit dertig leden zal bestaan. De stakeholdersgroepen zullen aan de autoriteiten opinies en adviezen uitbrengen over de regelgeving die de laatstgenoemden voorbereiden (technische normen, richtsnoeren en aanbevelingen).57 In het nieuwe toezichtstelsel zullen, het begint daarmee erg druk te worden, ook colleges van toezichthouders actief zijn. Terwijl het de bedoeling van het ESFS is dat het dagelijkse toezicht van nationaal opererende financiële instellingen op nationaal niveau blijft plaatsvinden, zullen deze colleges het dagelijkse toezicht op grensoverschrijdende groepen voor hun rekening nemen. De drie nieuwe Europese toezichthoudende autoriteiten zullen in die colleges deelnemen en daarbij een bijdrage leveren aan hun taken en werkzaamheden, in het bijzonder door het uitwisselen van informatie.58 De hoofdrolspelers in de colleges zullen de nationale toezichthouders zijn uit die landen waar grensoverschrijdende opererende financiële bedrijven actief zijn, dus de lidstaat van herkomst en de lidstaten van ontvangst, of nu gewerkt wordt met dochterondernemingen of met bijkantoren. De colleges dienen bij te dragen aan de coördinatie van het toezicht op dergelijke groepen en worden door de Europese wetgever gezien als ‘een nieuwe en belangrijke stap voorwaarts om de samenwerking en convergentie van toezichthouders in de Europese Unie te stroomlijnen.’59 Voor banken werd bij Richtlijn 2009/111/EG de ‘consoliderende toezichthouder’ in de kredietinstellingenrichtlijn 2006/48/EG geïntroduceerd. Deze toezichthouder is degene die op 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59.

Artikel 40 e.v., COM(2009) 501. Preambule r.o.. 39 , COM(2009) 501. Zie ook COM(2009) 576, voorstel voor een richtlijn ter wijziging van o.a. Richtlijn 2002/87/EG. Artikelen 44 en 45 COM(2009) 501. Artikelen 46 en 47, COM(2009) 501. Artikel 22, COM(2009) 501. Artikel 12, COM(2009) 501. Richtlijn 2009/111, Pb. EU 2009, L 302/97, preambule r.o. 11.

geconsolideerde basis belast is met EU-moederkredietinstellingen en kredietinstellingen onder zeggenschap van een financiële EU-moederholding. Hij heeft het laatste woord in allerlei kwesties. Om de consoliderende toezichthouder bij te staan werd bij Richtlijn 2009/111/EG ook de instelling van colleges van toezichthouders geregeld in Richtlijn 2006/48/EG. Deze colleges zullen worden opgericht door de consoliderende toezichthouder en verder zullen de betrokken nationale toezichthouders erin deelnemen.60 Iedere financiële grensoverschrijdende groep zal gekoppeld worden aan één college zodat er navenant veel colleges zullen bestaan.61 Alle drie de nieuwe Europese sectorale toezichthouders reppen van een rol voor de colleges van toezichthouders en inmiddels zijn ook in de Solvency II-richtlijn deze colleges geregeld voor wat betreft de verzekeringssector.62 Verwacht mag worden dat andere richtlijnen zoals 2003/41 (instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen) en 2004/39 (MiFiD) zullen volgen met het regelen van colleges van toezichthouders. Instrumenten De Autoriteiten krijgen een groot scala aan instrumenten toebedeeld om hun taken uit te voeren. Om te beginnen kunnen zij technische normen ontwikkelen binnen de reikwijdte van hun respectieve werkterreinen. Dit betekent dat de autoriteit na consultatie van de betrokken sector standaarden als voorstel indient bij de Europese Commissie. Laatstgenoemde kan ze desgewenst afwijzen maar ook aanpassen. Ten slotte worden zij als verordening of besluit door de Commissie vastgesteld. 63 De gedachte om nieuwe Europese toezichthouders deze normen te laten ontwikkelen is opvallend en verstrekkend. Het zou gaan om ‘één EU-wetboek’ (single rulebook) dat alle nationale toezichthouders zullen moeten toepassen op financiële bedrijven. Een dergelijk wetboek dient het resultaat te worden van een exercitie waarbij alle verschillen (uitzonderingen, afwijkingen enz.) tussen nationale omzettingsmaatregelen van de huidige EG-richtlijnen worden geidentificeerd en weggenomen. Gesproken wordt van een set geharmoniseerde normen die uniform toegepast zou moeten worden.64 Voor de toekomst van het toezicht op het financiële stelsel kent de Commissie aan de ontwikkeling van dit wetboek evenveel belang toe als aan de instelling van het ESFS.65 Het zou moeten gaan om zeer technische normen zonder beleidsruimte die binnen de

60. 61. 62.

63. 64. 65.

Artikel 131bis van Richtlijn 2006/48/EG. Richtlijn 2009/111/EG, Pb. EU 2009, L 302/97. Voorstel: COM(2008) 602. Richtlijn 2009/138/EG, Pb. EU 2009, L 335/1, passim. In deze richtlijn worden de colleges van toezichthouders gedefinieerd als ‘een permanente maar flexibele structuur voor samenwerking en coördinatie tussen de toezichthoudende autoriteiten van de betrokken lidstaten’ (art. 212 lid 1 onder e). Wat in de Kredietinstellingenrichtlijn 2006/48/EG de consoliderende toezichthouder wordt genoemd, heet in de Solvency II-richtlijn de ‘groepstoezichthouder’. Artikel 7, COM(2009) 501. COM(2009) 252 van 27 mei 2009, Europees financieel toezicht, paragrafen 2 en 4.4. COM(2009) 501, paragraaf 4.


39

40

kaders vallen van de niveau 1-regelgeving die het werkterrein van iedere Autoriteit afbakenen.66 Verder kunnen voor het opbouwen van effectieve toezichtspraktijken en een uniforme en consistente toepassing van de Europese regelgeving op het betrokken werkterrein, de Europese toezichthouders richtsnoeren en aanbevelingen uitbrengen gericht tot de nationale toezichtautoriteiten en tot financiële instellingen. In dit proces zal een samenspel ontstaan tussen vier verschillende partijen: de Europese toezichthouder, de nationale toezichthouder, de Commissie en de financiële instelling. De Europese toezichthouder heeft daarbij een centrale rol, kan zelf het initiatief nemen maar ook in actie komen op verzoek van de EC of de nationale toezichthouders. Hij brengt dan een aanbeveling uit aan de betrokken nationale toezichthouder. Blijft deze laatste in gebreke dan neemt, opvallend genoeg, de Commissie het toezicht van de Europese toezichthouder over. Zij is dan degene die een besluit vaststelt gericht tot de nationale toezichthouder. Gebeurt er nog steeds niets, dan komt de Europese toezichthouder weer in beeld die een besluit kan nemen gericht tot de individuele financiële instelling. Wel kan dat alleen maar wanneer rechtstreeks toepasselijke regelgeving in het geding is. Met andere woorden, verordeningen en niet richtlijnen.67 Dat is opvallend omdat op dit moment de meeste EU-regelgeving op dit terrein in richtlijnen is neergelegd. Betekent dit dat in de toekomst meer verordeningen zullen worden vastgesteld op het terrein van de financiële diensten? Misschien is dat wel zo efficiënt gezien het technocratische karakter van de betrokken nitty-gritty details maar tevens controversieel omdat daarmee de nationale medewetgever buiten spel wordt gezet. Dat het toezicht uiteindelijk meestal, zo niet altijd, gericht is op het gedrag van individuele firma’s wordt duidelijk gemaakt doordat uitdrukkelijk valt te lezen dat het in gebreke blijven van een nationale toezichthouder mede omvat het niet in staat zijn om een financiële instelling de betrokken regelgeving te doen naleven.68 Maar wat moet het nieuwe toezichtstelsel kunnen wanneer de nood aan de man komt, wanneer zich grensoverschrijdende schokken voordoen die het voortbestaan van het financiële systeem bedreigen zoals dat gebeurde in het annus horribilis 2008? Eerst moet formeel worden vastgesteld dat er inderdaad sprake is van een dergelijke noodsituatie. Volgens de voorstellen van september 2009 zou het de Commissie zijn die die constatering mag doen69 maar de Ecofin Raad van begin december 2009 zou de Commissie deze bevoegdheid hebben ontnomen en deze bij de lidstaten hebben belegd.70 Vervolgens kan de Europese toezichthouder op zijn beurt besluiten nemen ten aanzien van de nationale toezichthouders die daardoor verplicht worden actie te ondernemen om de handelwijze van financiële bedrijven te laten sporen met de betrokken 66.

67. 68. 69. 70.

Paragraaf 1 van Commission Staff Working Document SEC(2009) 1233 gaat hier meer in detail op in. Vergelijk ook punt 15 van de preambule, COM(2009) 501. Dit wordt bevestigd door punt 20 van de preambule, COM(2009) 501. Artikelen 8 en 9, COM(2009) 501. Artikel 10, COM(2009) 501. EUobserver, 3 december 2009.


regelgeving. Als de nationale toezichthouder daar niet in slaagt, mag de Europese toezichthouder rechtstreeks de financiële bedrijven aanpakken mits de Europese regelgeving die in het geding is, rechtstreeks toepasselijk is.71 Ten slotte zullen de Europese toezichthouders ook knopen moeten kunnen doorhakken wanneer er meningsverschillen tussen verschillende nationale toezichthouders ontstaan.72 Als zij er ondanks de bemiddeling door de Autoriteit onderling niet uit komen, kan de Europese toezichthouder besluiten nemen waaraan de nationale toezichthouders uitvoering moeten geven. De achterliggende subjecten zijn ook hier de marktdeelnemers. Als de financiële bedrijven zich namelijk niet schikken naar wat de nationale toezichthouders van hen eisen, kan de Europese toezichthouder rechtstreeks een individueel tot hen gericht besluit nemen met betrekking tot rechtstreeks toepasselijke regelgeving. 73 Het zal de raad van toezichthouders zijn die met de bovengenoemde besluiten belast is en deze ook vaststelt.74 Volgens de voorstellen van september 2009 zouden de voorstellen voor technische normen, de richtsnoeren en de aanbevelingen bij gekwalificeerde meerderheid worden vastgesteld en alle overige maatregelen bij gewone meerderheid. 75 Tijdens de bijeenkomst van de Ecofin raad van december 2009 is, vooral op aandringen van het Verenigd Koninkrijk, echter een wijziging (lees: verzwaring) aangebracht met betrekking tot de besluiten die genomen worden om meningsverschillen tussen toezichthouders op te lossen. Ook wanneer een geconsolideerde toezichthouder (zie hiervoor) is betrokken, zullen de knopen bij gekwalificeerde meerderheid moeten worden doorgehakt. 76 Voor een visualisatie van het nieuwe toezichtstelsel verwijzen wij naar het schema aan het einde van dit artikel. Beroepsmogelijkheden Er worden twee mogelijkheden geboden om maatregelen die de Europese toezichthouders kunnen vaststellen aan te vechten. De eerste betreft het geval dat de besluiten van de Autoriteit directe consequenties hebben voor de begroting van een lidstaat, bijvoorbeeld wanneer een bank die omvalt of dreigt om te vallen en daarbij door zijn overheid financieel te hulp wordt geschoten, een veelvoorkomend verschijnsel in de jaren 2008-2009. Het zou daarbij kunnen gaan om besluiten in crisissituaties77 maar ook om besluiten genomen bij disputen tussen nationale toezichthouders.78 Een lidstaat die zich niet wenst neer te leggen bij het besluit van de Europese toezichthouder zal dat 71.

72.

73. 74. 75. 76. 77. 78.

Artikel 10, COM(2009) 501. Naar verluidt, is deze bevoegdheid van de Europese toezichthouder tijdens de Ecofin Raad van december 2009 gesneuveld. Binding mediation of bindende bemiddeling in de woorden van minister Bos, Kamerstukken II 2009/10, 21 501-07, nr. 685, p. 12, en Kamerstukken II 2009/10, 21 501-07, nr. 687, p. 3. Artikel 11, COM(2009) 501. Artikel 28, COM(2009) 501. Artikel 29, COM(2009) 501. Kamerstukken II 2009/10, 21 501-07, nr. 687, p. 3. Artikel 10, COM(2009) 501. Artikel 11, COM(2009) 501.

moeten uitspreken tegenover de Autoriteit. Als de Autoriteit voet bij stuk houdt dan stelde het voorstel van september 2009 voor dat de Raad van Ministers (Ecofin) daarover bij gekwalificeerde meerderheid moet beslissen.79 Tijdens de bijeenkomst van de Ecofin raad van december 2009 is dit punt, op aandringen van vooral het Verenigd Koninkrijk, aangepast waarbij een onderscheid is aangebracht tussen crisissituaties (wanneer haast is geboden) en inter-toezichthouders disputen (wanneer er iets minder druk is geboden). In crisissituaties zal de Raad van Ministers met een gewone meerderheid het besluit van de Europese toezichthouder kunnen overstemmen. Bij de disputen daarentegen zal de Ecofin juist het besluit van de Autoriteit moeten bevestigen en wel bij gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen.80 De andere mogelijkheid betreft het instellen van beroepen door natuurlijke of rechtspersonen inclusief een nationale toezichthouder tegen besluiten van de Autoriteit. Voor rechtspersonen gaat het om besluiten die op hen betrekking hebben en die genomen zijn in het kader van het toezicht op de juiste toepassing van Europese regels, in tijden van crisis of bij disputen tussen nationale toezichthouders. Voor natuurlijke personen moet het gaan om tot hen gerichte besluiten of besluiten die hen ‘rechtstreeks en individueel’ raken. Dit beroep zal ingediend moeten worden bij de betrokken Europese toezichthouder waarna de raad van beroep, gemeenschappelijk aan alle drie de Autoriteiten, daarover beslist. Het beroep heeft geen automatisch schorsende werking. Van een beslissing van de raad van beroep kan in hoger beroep worden gegaan bij het Gerecht van Eerste Aanleg of het Hof van Justitie.81

Slotopmerkingen De hier besproken voorstellen zullen, althans dat is de ambitie, in de loop van 2010 gefinaliseerd worden onder Spaans of Belgisch voorzitterschap. De hier uitgevoerde analyse en gemaakte kanttekeningen zijn gebaseerd op de voorstellen van september 2009 en wat bekend is geworden over de vergadering van de Ecofin Raad van 1-2 december 2009. Na deze Ecofinbijeenkomst was er kritiek over de verwatering van de Commissievoorstellen. En dat terwijl deze voorstellen op hun beurt gebaseerd waren op hetgeen in het De Larosière-rapport was neergelegd dat eveneens als niet vergaand genoeg was gekenschetst. Veel melk bij slappe koffie dus, zo leek het beweerdelijk.82 Het is onmiskenbaar waar dat een politiek element is aangebracht door in enkele specifieke gevallen de stemprocedures zo te wijzigen en de rol van de Raad van Ministers zo te vergroten dat de (grotere) lidstaten een sterkere positie innemen. In hoeverre dat in de praktijk werkelijk 79. 80. 81. 82.

Artikel 23, COM(2009) 501. Kamerstukken II 2009/10, 21 501-07, nr. 687, p. 3. Artikelen 46 en 47, COM(2009) 501. O.a. Caroline de Gruyter, ‘Strakker bankentoezicht is vooralsnog theorie’, NRC Handelsblad 3 december 2009. Nik de Boer en Marjolein van Rest, ‘Betere tijden voor het Europese financieel toezicht?’, Ars Aequi 2009, p. 617.

ten koste zal gaan zal van effectief toezicht op de financiële sector zal echter nog moeten blijken. Op papier, en meer is er op dit moment nu eenmaal niet, kunnen de voorstellen ons inziens de toets der kritiek ruim doorstaan. Wie had een dergelijk toezichtstelsel met vergaande instrumenten drie-vier jaar geleden realistisch gevonden? De structuren die opgezet worden moeten de kans op Fortisen Icesave-affaires sterk verkleinen. En de invloed die het nieuwe systeem zal hebben op de betrokken materiële regelgeving en de toepassingspraktijk kan hoogstwaarschijnlijk verreikend zijn. Overigens zal, naar verluidt, het Europees Parlement (EP) de meer communautaire83 elementen van de voorstellen die de Ecofin eruit heeft gehaald, proberen terug te brengen.84 Meer grensoverschrijdend toezicht op grensoverschrijdende instellingen is geen overbodige luxe. In de EU/ EER worden ongeveer 40 financiële bancaire instellingen,85 circa 110 verzekeraars,86 circa 60 financiële conglomeraten (‘fico’s’)87 en circa 70 instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening88 als grensoverschrijdende instelling beschouwd. Wij menen dat de voorstellen van de Commissie dan ook een stap in de goede richting zijn. De Autoriteiten zullen de drie bestaande niveau 3-colleges vervangen die nu slechts adviesorganen van de Europese Commissie zijn.89 De EBA, EIOPA en ESMA zullen hen, dat moge duidelijk zijn, in ambitie en bevoegdheden ruim voorbij streven. Een belangrijke rol zal daarbij weggelegd zijn voor de colleges van toezichthouders. Een stap te ver in de voorstellen bleek het volgende. Nationale toezichthouders blijven in het model verantwoordelijk voor de day-to-day supervision, een (nood)uitzondering daargelaten. Nationale toezichthouders blijven belast met het dagelijkse toezicht op de (moeder)onderneming en onder toezicht staande dochterondernemingen en hun bijkantoren.90 Nationale toezichthouders houden het juridische instrumentarium en de bevoegdheid om, bijvoorbeeld, een capital add on voor te stellen.91 Heel vreemd is dit natuurlijk ook weer niet. Indien een financiële instelling ‘omvalt’, zal de nationale lidstaat – en dus de nationale belastingbetaler – de financiële consequenties moeten dragen zoals hierboven is besproken. Het financieel bijdragen aan een ‘buitenlandse’ financiële instelling, zonder directe zeggenschap in deze instelling – is een 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90.

91.

Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is dit een verouderde kwalificatie. NRC Handelsblad, 3 december 2009. <www.c-ebs.org>, document: CEBS, 2009, 56rev 2. Volgens de ‘Helsinki’ lijst van het CEIOPS: <www.ceiops.org>. . <www.ceiops.org>. De Engelse afkorting ‘IORP’ is bekender. Zie H. van Meerten 2008. COM(2009) 252, paragrafen 4.1 en 4.2. Verg. de kritiek van het European Shadow Financial Regulatory Committee (ESFRC), statement no. 31, A New Life for European Financial Supervision, 3o november 2009, die zich richt op het gebrek, in de plannen, aan toezicht op deze grensoverschrijdende entiteiten. Het ESFRC pleit voor een verdragswijziging om dit punt op te lossen. Te vinden op <www.ceps.be>. Dat is een instrument dat ervoor zorgt dat een instelling een grotere kapitaalbuffer moet aanhouden indien het door een bepaalde solvabiliteitsgrens dreigt te zakken.


41

gedachte die momenteel nog niet past in het Europees denken van de lidstaten. Als de institutionele structuur van de Autoriteiten eenmaal vastligt, kunnen deze niettenmin wellicht in de toekomst in één worden geschoven en uitgroeien tot één Europese toezichthoudende autoriteit voor alle financiële sectoren.92

42

92.

Zie voor recente tegengeluiden dat ‘cross-sectoraal’ passé is en de toekomst is voor sectoraal toezicht, S. Hijink, Ondernemingsrecht 2009-16, p. 658-659, en D. Busch, Financieele Dagblad, 7 januari 2010. Voor een pleidooi voor unlevel playing fields en host country state regulation zie ‘The Warwick Commission on International Financial Reform’ in: Praise of Unlevel Playing Fields, 30 november 2009, te vinden op <www2.warwick.ac.uk>.


Zelfrijzend Europees bakmeel: de voorstellen voor een nieuw toezicht op de financiële sector

Recommend Documents