ZÁKONNÉ RUČENÍ SPOLEČNÍKŮ A DALŠÍCH OSOB ZA DLUHY OBCHODNÍ KORPORACE (VČETNĚ NADNÁRODNÍCH FOREM)

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta

Ivo Trojan

ZÁKONNÉ RUČENÍ SPOLEČNÍKŮ A DALŠÍCH OSOB ZA DLUHY OBCHODNÍ KORPORACE (VČETNĚ NADNÁRODNÍCH FOREM) Diplomová práce

Vedoucí diplomové práce: JUDr. Petr Čech, LL.M., Ph.D.

Katedra: Katedra obchodního práva

Datum vypracování práce (uzavření rukopisu):

„Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně za použití zdrojů a literatury v ní uvedených.“ V Praze dne ……………………. Ivo Trojan

2

OBSAH Předmluva ..........................................................................................................................................6 1.

2.

Úvod ...........................................................................................................................................9 1.1.

Pojem ručení .......................................................................................................................9

1.2.

Postavení společníků obchodní korporace a jejich ručení ...................................................10

1.3.

Postavení členů statutárního orgánu a jejich ručení za dluhy obchodní korporace ...............12

1.4.

Rizika omezeného ručení ...................................................................................................14

Hospodářská funkce omezeného ručení .................................................................................16 2.1.

Cesta k přijetí Limited Liability Act 1855 ..........................................................................17

2.2.

Záměr zákonodárce ...........................................................................................................20

2.3.

Kritika odpůrců .................................................................................................................21

2.4.

Rozhodnutí Sněmovny lordů ve věci Salomon v Salomon & Co .........................................22

2.5.

Zhodnocení přínosů a přetrvávajících rizik.........................................................................24

2.5.1

Přenos podnikatelského rizika na věřitele obchodní korporace ....................................25

2.5.2

Kompenzace věřitelů obchodní korporace za sdílené riziko ........................................26

2.5.3

Dopad rizika na nedobrovolné věřitele .......................................................................27

2.5.4

Náklady zastoupení .................................................................................................... 28

2.5.5

Převoditelnost a zastupitelnost podílů na obchodní korporaci .....................................29

2.5.7

Morální hazard vs. celospolečenský rozvoj .................................................................30

3. Ručení společníků v postavení osob vlivných, ovládajících či osob v obdobném postavení člena statutárního orgánu za dluhy obchodní korporace při jejím úpadku .................................32 3.1.

Wrongful trading? .............................................................................................................34

3.2.

Objektivní nebo subjektivní standard péče řádného hospodáře? ..........................................37

3.3.

Srovnání se zákonným ručením podle § 159 odst. 3 NOZ................................................... 39

3.4.

Procesní souvislosti a rozsah ručení ...................................................................................42

3.5.

Úpadek obchodní korporace ..............................................................................................46

3.6.

Vědomost člena statutárního orgánu o hrozícím úpadku .....................................................49

3.7.

Povinnost učinit k odvrácení úpadku vše potřebné a rozumně předpokládatelné .................51

3.8.

Ručení jiných osob než členů statutárního orgánu za dluhy obchodní korporace .................57

3.8.1.

Ručení vlivné a ovládající osoby ................................................................................57

3.8.2.

Ručení osob v de iure obdobném postavení člena statutárního orgánu ........................61

3.8.3.

Ručení osob v de facto obdobném postavení člena statutárního orgánu .......................66

3.8.4.

De facto a shadow director v českém právu? ..............................................................69

3

4.

Závěr........................................................................................................................................76

Seznam použitých zkratek.................................................................................................................78 Bibliografie.......................................................................................................................................79 Abstrakt ............................................................................................................................................84 Abstract ............................................................................................................................................86

4

„Budoucí historici pravděpodobně zařadí bezejmenného vynálezce principu omezeného ručení, tak jak je uplatňován v rámci obchodních korporací, na čestné místo společně s Wattem, Stephensonem a dalšími strůjci průmyslové revoluce. Tito géniové vynalezli prostředky, které lidskou kontrolu nad přírodními zdroji mnohonásobně zefektivnily. Avšak právě společnost s ručením omezeným umožnila, aby kapitál toliko potřebný k praktické aplikaci a rozšíření vynálezů těchto mužů, mohl být shromážděn, zorganizován a efektivně spravován.“ The Economist ze dne 18. prosince 19261

1

Autorský překlad citace uvedené v HALPERN P., TREBILCOCK M. a TURNBULL S., An Economic

Analysis of Limited Liability in Corporation Law (1980) 30 The University of Toronto Law Journal 117, str. 118

5

Předmluva Více než 91 procent obchodních korporací v České republice má formu společnosti s ručením omezeným a dalších 6 procent jsou akciové společnosti.2 Přitom v každé z těchto forem společníci za dluhy obchodní korporace neručí, respektive jejich ručení je omezené. Je tedy evidentní, že omezené ručení je mezi podnikateli vyhledávaným právním institutem.3 Jelikož rekodifikace soukromého práva v podstatě odstranila kapitálové požadavky u společnosti s ručením omezeným, lze se navíc domnívat, že počet těchto společností ještě naroste. Slouží však omezené ručení nějakému legitimnímu, celospolečensky prospěšnému cíli, či je pouze oblíbeným nástrojem k omezení odpovědnosti jednotlivce na úkor třetích osob? Cílem této práce je jednak představit ekonomická východiska principu omezeného ručení, dále poukázat na rizika pro věřitele obchodní korporace s tímto principem spojená a následně zmapovat právní nástroje, které mají reparovat následky jeho nezodpovědného užití či cíleného zneužití. V té souvislosti se práce snaží poukázat na nejasnosti a nedostatky platné právní úpravy a nabídnout k nim řešení. Za tím účelem autor vedle tradičních metod výkladu vychází z právní úpravy Spojeného království, neboť právě ta byla předkladatelům zákona o obchodních korporacích v mnoha ohledech inspirací4 a autor měl zároveň možnost příbuznou problematiku ve Spojeném království studovat. Po úvodní kapitole, která stručně představí platnou právní úpravu ručení společníků v kapitálových společnostech a postavení členů statutárních orgánů vůči třetím osobám, bude 2

http://www.czso.cz/csu/2013edicniplan.nsf/kapitola/0001-13-r_2013-1200 [citováno dne 1.6.2014].

3

V současné době tedy více než 373 520 obchodních korporací poskytuje svým společníkům omezené,

respektive žádné ručení, z toho 348 463 společností s ručením omezeným a 25 057 akciových společností. 4

Důvodová zpráva pojmenovává nový institut ručení členů statutárního orgánu při úpadku obchodní korporace

podle § 68 ZOK jako wrongful trading, tedy stejně jako institut upravený v § 214 britského Insolvency Act 1986 a v souvislosti s úpravou vyloučení člena statutárního orgánu odkazuje důvodová zpráva na britský Company Directors Disqualification Act 1986; srov. důvodová zpráva k ZOK, str. 27, 39.

6

ve druhé kapitole nastíněn historický vývoj principu omezeného ručení ve Velké Británii. Historicko-srovnávací exkurz však není samoúčelný. Před uzákoněním principu omezeného ručení ve Velké Británii v polovině 19. století totiž probíhal bouřlivý celospolečenský diskurs a poznatky z něj vzešlé poslouží k uvedení tématu do širšího kontextu a zároveň budou východiskem pro navazující zhodnocení přínosů a rizik pro věřitele spojených s omezeným ručením. Třetí kapitola se věnuje platné právní úpravě zákonného ručení za dluhy obchodní korporace při úpadku obchodní korporace podle nového ustanovení § 68 zákona o obchodních korporacích. Pokud jde o jeho dopad na členy statutárních orgánů, je zákonné ručení těchto osob podle názoru autora hlavním nástrojem k regulaci rizik spojených s omezeným ručením a k reparaci následků jeho zneužití.5 Ustanovení však zároveň dopadá na osoby, které sice právně členy statutárních orgánů nejsou, avšak do řízení společnosti významným způsobem zasahují. Konkrétně bude zanalyzováno ručení vlivné, respektive ovládající osoby na základě § 76 odst. 3 ZOK a ručení osoby v obdobném postavení člena statutárního orgánu podle § 69 odst. 2 ZOK. Právě v postavení osoby vlivné, ovládající či osoby v obdobném postavení člena statutárního orgánu se budou nejčastěji nacházet společníci, kteří by za standardní situace za dluhy obchodní korporace neručili, případně by ručili omezeně. K překlenutí nejasností těchto ustanovení práce nabízí výklad pomocí institutu přenosu fiduciárních povinností, tak jak jej používá korespondující úprava ve Spojeném království. Závěr práce pak shrnuje hlavní poznatky a nabízí zhodnocení, zda je současná právní úprava dostatečná z hlediska ochrany věřitelů obchodních korporací. Zaměření práce je tak oproti zadanému tématu užší, když stranou ponechává osobní společnosti a soustředí se na ručení členů statutárního orgánu kapitálových společností a dalších osob v kontextu úpadku obchodní korporace. Důvodem je zejména skutečnost, že 5

Důvodová zpráva k ZOK str. 39.

7

ručení společníků obchodních korporací obecně je v odborné literatuře velmi dobře popsáno. Naopak nový institut zákonného ručení členů statutárního orgánu a jiných osob za dluhy obchodní korporace při jejím úpadku vyvolává mnoho otázek, jejichž zodpovězení judikaturou bude mít pro právní a podnikatelské prostředí v České republice významné dopady. Autor zároveň postrádá česky psané pojednání o celohospodářské funkci omezeného ručení. Práce vychází z právního stavu účinného ke dni 15. června 2014.

8

1.

Úvod

1.1.

Pojem ručení Ručení je pojmem smluvního práva občanského. Rozumí se jím vztah mezi věřitelem

a ručitelem, jehož obsahem je povinnost ručitele, tj. vždy osoby od dlužníka odlišné, uspokojit pohledávku věřitele, pokud ji neuspokojí sám dlužník. 6 Ručení vždy přistupuje k závazku hlavnímu, jehož platnost je zásadně7 předpokladem vzniku ručení, a zaniká společně se zánikem závazku hlavního. Mezi závazkem hlavním a ručením je vztah akcesorický.8 Povinnost ručitele je subsidiární k povinnosti dlužníka. Věřitel má právo požadovat splnění dluhu na ručiteli až poté, co dluh v přiměřené lhůtě nesplnil dlužník, ačkoliv k tomu byl věřitelem písemně vyzván.9 Výzvy není třeba, pokud ji věřitel nemůže uskutečnit nebo je nepochybné, že dlužník svůj dluh nesplní.10 Zaručí-li se za týž dluh více ručitelů, ručí každý z nich věřiteli za dluh celý.11 Splní-li ručitel dluh dlužníka, vstupuje do práv věřitele a má právo, aby mu dlužník vyrovnal, co za něj splnil.12 Pohledávka přechází na věřitele včetně příslušenství, zajištění a dalších práv s pohledávkou spojených. Ručení může být založeno smlouvou nebo zákonem. Smluvní ručení je upraveno v § 2018 a n. NOZ, úprava se však v případě společníků a členů

6

DVOŘÁK, J., in ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., a kol., Občanské právo hmotné 2, Praha: 2009, 5. vydání,

Wolters Kluwer, str. 122. 7

Ručení lze poskytnout i pro dluhy budoucí nebo podmíněné, jakož i za soubor dluhů určitého druhu

vznikajících dlužníku v určité době nebo soubor různých dluhů z téhož právního důvodu. Platnosti ručení nebrání, je-li závazek dlužníka neplatný pro nedostatek jeho způsobilosti zavazovat se k povinnostem, pokud o tom ručitel při převzetí ručitelského závazku věděl nebo vědět musel. Srov. § 2019 NOZ. 8

DVOŘÁK 2009 op. cit., str. 122.

9

Srov. § 2021 NOZ.

10

Srov. § 2021 NOZ.

11

Srov. § 2027 NOZ.

12

Srov. § 1937 NOZ.

9

statutárního orgánu analogicky použije i na ručení zákonné, neboť zákon o obchodních korporacích až na výjimky zvláštní úpravu ručení neobsahuje.13 V kontextu obchodních korporací to tedy znamená, že obchodní korporace jako dlužník bude odpovídat za splnění dluhů vůči třetím osobám, kdežto společníci a členové statutárního orgánu, pokud tak stanoví zákon nebo na sebe takovou povinnost vezmou smluvně, budou za splnění dluhů obchodní korporace třetím osobám ručit.

1.2.

Postavení společníků obchodní korporace a jejich ručení Právnická osoba má právní osobnost odlišnou od svých společníků i členů svých

orgánů.14 Platí, že společníci společnosti s ručení omezeným ručí za dluhy společnosti společně a nerozdílně pouze do té výše, v jaké nesplnili své vkladové povinnosti podle stavu zapsaného v obchodním rejstříku v době, kdy byli věřitelem vyzváni k plnění.15 Vzhledem k tomu, že minimální výše vkladu do společnosti s ručením omezeným je nově nastavena na 1,- Kč, lze usuzovat, že ručení společníků společnosti s ručením omezeným bude v praxi spíše vzácné. To nic nemění na tom, že výše základního kapitálu bude indikovat, jak moc společníci věří v podnikatelský úspěch společnosti a může ledacos napovědět i o účelu společnosti.16 Akcionáři akciové společnosti za dluhy akciové společnosti neručí,17 má pouze

13

Srov. § 10 odst. 1 NOZ; Ustanovení § 134 ZOK upravuje vypořádání společníka společnosti s ručením

omezeným, který plnil z titulu svého ručení, se společností, jakož i vypořádání spoluručících společníků navzájem. Srov. VRBA, M., Zákonné ručení společníků společnosti s ručením omezeným podle zákona o obchodních korporacích, Obchodněprávní revue 6/2012. 14

Srov. § 118 NOZ.

15

Srov. ustanovení § 132 odst. 1 ZOK.

16

VRBA 2012 op. cit.

17

Pravidlo, že akcionáři neručí za dluhy akciové společnosti bylo dříve výslovně uvedeno v § 154 odst. 1 zákona

č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, platný do 31.12.2013. Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, toto pravidlo explicitně nedeklaruje.

10

povinnost zaplatit obchodní korporaci emisní kurz. Zákon o společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti hovoří souhrnně jako o kapitálových společnostech, neboť mají povinnost vytvořit základní kapitál.18 Jediné riziko ztráty, kterému se společníci kapitálových společností vystavují, je tak hodnota jejich vkladu do společnosti. Společník nemá po dobu trvání obchodní korporace ani po jejím zrušení právo na vrácení předmětu vkladu.19 Teprve po zrušení obchodní korporace má společník nárok na likvidační zůstatek úměrný jím splacenému či vnesenému vkladu. Likvidační zůstatek však nelze vyplatit, dokud nejsou uspokojena práva všech přihlášených věřitelů obchodní korporace.20 Také v rámci insolvenčního řízení lze pohledávky společníků uhradit až po úplném uhrazení všech ostatních přihlášených pohledávek.21 Podnikatel22 tak může prostřednictvím jím založené kapitálové společnosti své podnikatelské riziko efektivně předem omezit na částku odpovídající hodnotě, kterou do společnosti vloží jako vklad. Vlastnické právo k předmětu vkladu nabyde obchodní korporace, která jej může použít k podnikatelské činnosti, zhodnotit jej či o něj naopak přijít. Jako protiplnění za svůj vklad podnikatel získá odpovídající podíl, který představuje jeho účast v obchodní korporaci a práva a povinnosti z této účasti plynoucí. Podíl je ve vlastnictví vkladatele a ten s ním může volně disponovat. Podnikatel tak vyčlení majetek určený k podnikání, který vlastní obchodní korporace, ze svého osobního majetku. De iure se stává podnikatelem obchodní korporace, vkladatel podnikatelskou činnost obchodní korporace ovlivňuje toliko jako společník hlasováním na

18

Srov. § 1 odst. 1 ZOK.

19

Srov. § 16 ZOK.

20

Srov. § 206 NOZ.

21

Srov. § 172 odst. 1 InsZ.

22

V obecném slova smyslu jako osoba mající podnikatelský záměr.

11

valné hromadě,23 aniž by ručil svým osobním majetkem za případné dluhy, které obchodní korporaci při její podnikatelské činnosti vzniknou. Obchodní korporace za své dluhy odpovídá svým majetkem. Jelikož zákon pro společníky nestanoví žádné zvláštní požadavky, je členství v obchodní korporaci, a tím i závoj omezeného ručení, v podstatě k dispozici každému bez omezení.24

Postavení členů statutárního orgánu a jejich ručení za dluhy obchodní korporace

1.3.

Podle nového pojetí právnických osob, které vychází z teorie fikce, je člen statutárního orgánu zástupcem obchodní korporace, a to ve všech záležitostech.25 Členové statutárního orgánu projevují vlastní vůli, která nahrazuje vůli obchodní korporace.26 Z jednání člena statutárního orgánu vznikají práva a povinnosti přímo obchodní korporaci.27 Pokud člen statutárního orgánu jedná v mezích své působnosti, obchodní korporace se nemůže ze svého závazku vyvázat.28 Zároveň platí, že obchodní korporaci zavazuje protiprávní čin, kterého se při plnění svých úkolů dopustil člen voleného orgánu, zaměstnanec nebo jiný její zástupce vůči třetí osobě.29 Obchodní korporace je tak povinna nahradit škodu, jako by ji způsobila sama.30

23

Srov. § 167 odst. 1 a § 398 odst. 1 ZOK.

24

S rekodifikací došlo ke zrušení zákazu řetězení jednočlenných společností s ručení omezeným dříve

stanoveného v § 105 odst. 2 věta druhá ObchZ a rovněž bylo vypuštěno omezení, že jedna fyzická osoba může být jediným společníkem maximálně tří společností s ručením omezeným podle § 105 odst. 2 věta třetí ObchZ. 25

Srov. §151 odst. 1 NOZ a § 164 odst. 1 NOZ.

26

Srov. §151 odst. 1 NOZ a § 164 odst. 1 NOZ.

27

Srov. § 436 NOZ.

28

ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol., Občanský zákoník – Komentář, Svazek I, Wolters Kluwer,

Praha: 2014, str. 540. 29

Srov. § 167 NOZ.

30

Srov. § 2914 NOZ.

12

Jelikož jsou členové statutárního orgánu pouhými zmocněnci jednajícími jménem a na účet obchodní korporace, nejsou za své jednání odpovědní vůči třetím osobám. Třetím osobám odpovídá přímo obchodní korporace. Pokud však členové statutárního orgánu poruší některou z povinností jim uložených a způsobí svým jednáním korporaci škodu, budou za tuto škodu odpovědní, avšak pouze vnitřně ve vztahu k obchodní korporaci, nikoliv navenek vůči třetím osobám. Členové statutárního orgánu standardně ze zákona za dluhy obchodní korporace ani neručí. Je běžné, že členy statutárního orgánu jsou někteří ze společníků. Ti tak mohou podnikatelskou činnost obchodní korporace ovlivňovat nikoliv pouze nepřímo, prostřednictvím hlasování na valné hromadě, ale také se přímo podílet na řízení obchodní korporace z pozice člena statutárního orgánu. Na rozdíl od společníků stanoví zákon pro členy statutárních orgánů zvláštní podmínky způsobilosti pro výkon funkce.31 Členem statutárního orgánů se tak může stát pouze svéprávná osoba32, která je bezúhonná ve smyslu živnostenského zákona33 a u které nenastala skutečnost, jež je překážkou provozování živnosti.34Zákon tak brání tomu, aby se členem statutárního orgánu stala osoba, která byla pravomocně odsouzena pro trestný čin spáchaný úmyslně, jestliže byl tento trestný čin spáchán v souvislosti s podnikáním či osoba, na jejíž osobní majetek byl prohlášen konkurz. Kdo se má stát členem statutárního orgánu, má zároveň povinnost předem informovat obchodní korporaci nebo její zakladatele, že ohledně jeho majetku nebo majetku obchodní korporace, v níž působí nebo působil v posledních třech letech jako člen orgánu, bylo vedeno insolvenční řízení nebo řízení o vyloučení z funkce člena statutárního orgánu, jakož i o jiné překážce funkce. Soud zároveň může osobu diskvalifikovat z výkonu funkce, pokud z pozice člena statutárního orgánu přispěla k úpadku obchodní 31

Srov. § 46 ZOK.

32

Srov. § 152 odst. 2 NOZ.

33

Srov. § 6 odst. 2 ŽivZ.

34

Srov. § 8 odst. 1, 2 ŽivZ.

13

korporace nebo se dopustila opakovaného a závažného porušování péče řádného hospodáře nebo jiné povinnosti spojené s výkonem funkce.35 Podmínky výkonu funkce člena statutárního orgánu tak zabraňují tomu, aby se na řízení obchodních korporací podílely osoby nezpůsobilé, ať již z důvodu nedostatečných kompetencí či mající tendence zneužívat korporátní strukturu k nekalým účelům. Důvodem je zejména mitigace rizik spojených s principem omezeného ručení pro třetí osoby.

1.4.

Rizika omezeného ručení Máme zde tedy obchodní korporaci, která je ex lege fiktivním právním útvarem,

způsobilým vlastnit majetek. Její osobní substrát tvoří společníci, kteří až na výjimku u společnosti s ručením omezeným za její dluhy neodpovídají ani neručí. Obchodní korporaci, jelikož nemá vlastní vůli, zastupují členové statutárního orgánu, kteří za její dluhy vůči třetím osobám rovněž zásadně neodpovídají ani neručí. Mohou být odpovědni pouze vnitřně vůči obchodní korporaci, pokud jí svým jednáním způsobí škodu. Takto lze definovat princip omezeného ručení (limited liability) v širším smyslu, jak jej chápe britská úprava36 a jak s ním bude dále pracováno. V této podobě je také omezené ručení upraveno v právních řádech většiny států světa. Představme si však situaci, kdy máme společnost s ručením omezeným, která má jediného společníka. Vkladem jediného společníka je peněžitý obnos ve výši 1,- Kč. Jediný společník je zároveň jediným jednatelem společnosti s ručením omezeným. Ačkoliv společnost s ručením omezeným bude de iure samostatnou osobou, de facto bude společnost a společník jedna a tatáž osoba. Jedinec si tak pro účel podnikání či pro jiný účel vytvoří své 35

Srov. § 63 - § 67 ZOK.

36

GRIFFIN S., Limited Liability: A Necessary Revolution? (2004) Company Lawyer 25 (4), str. 99.

14

fiktivní alter ego a navíc získá beneficium omezeného ručení, podle nové úpravy navíc poměrně levně. Věřitelé budou mít v případě úpadku obchodní korporace k dispozici pouze její majetek, který může být nevalný, obzvláště když společnost začínala s majetkem o hodnotě pouhé jedné koruny. Na majetek jedince zásadně nedosáhnou, ať již ho budou žalovat pro jeho postavení jako společníka či člena statutárního orgánu. Věřitelům tak k dispozici zůstane pouhá prázdná skořápka. Riziko se navíc umocňuje, když zákonodárce dovolil, aby se společníkem i členem statutárního orgánu staly další právnické osoby, opět třeba společnosti s ručením omezeným. I tyto další právnické osoby mohou mít jako jediného společníka37 a člena statutárního orgánu38 další právnické osobya tak dále bez omezení. Není bez významu, že některé ze zúčastněných právnických osob mohou být osobami zahraničními a mohou operovat v režimu omezeného ručení. Vzhledem k tomu, že právnické osoby jsou pouze fiktivní útvary, které nemají vlastní vůli, je nutné, aby se v konečném důsledku na řízení podílela osoba fyzická. Ta však může být nedohledatelná a její vztah ke společnosti těžko prokazatelný.

37

Srov. § 11 ZOK.

38

Srov. § 154 NOZ.

15

2.

Hospodářská funkce omezeného ručení Omezené ručení však není samoúčelné. Zákonodárce nenabídl jednotlivcům imunitu

před odpovědností za dluhy jen tak z rozmaru, nýbrž sledoval legitimní hospodářský cíl. Lze říci, že „omezené ručení stimuluje hospodářský růst tím, že téměř zamezuje tomu, aby rizika spojená s úpadkem podniku dopadala na jednotlivé společníky a/nebo členy statutárního orgánu, čímž posiluje podněty jednotlivců k podnikatelské činnosti. Ačkoliv nebylo vytvořeno přirozeným působením trhu, je omezené ručení prostředkem k jeho stimulaci; omezené ručení je uměle vytvořeným nástrojem, který přetváří tržní podmínky ku prospěchu lidských členů obchodní korporace a údajně ku prospěchu všeobecného blaha.“39 Princip omezeného ručení tedy na jedné straně přináší hospodářské výhody, kterých by za jeho absence v právním řádu nebylo možné s osobními společnostmi dosáhnout, na druhé straně však s sebou přináší nová rizika. Z citátu anglického autora S. Griffina, lze vyčíst jistou skepsi k principu omezeného ručení. Je tomu tak proto, že obchodní právo se na území Anglie kontinuálně vyvíjelo formou obchodních zvyklostí, pravidel trhu či námořního obchodu. Soudy tato pravidla přejímaly, čímž jim udělily formu obecně závazného precedentu. Součástí takto vznikajícího common law byla i pravidla sdružení (partnership), které operovalo bez právní subjektivity v režimu neomezeného ručení. Na rozdíl od pravidel upravujících principy sdružení (partnership), stálo za vznikem omezeného ručení politické rozhodnutí zákonodárce. Z toho důvodu je v anglosaských zemích institut omezeného ručení i dnes doktrínou vnímán jako něco nepřirozeného a vnuceného. Doktrína proto princip omezeného ručení kriticky analyzuje nejenom z právních, ale i z ekonomických i etických hledisek. Jsou také vznášeny návrhy na

39

Autorský překlad, GRIFFIN 2004 op. cit., str. 99.

16

jeho modifikaci či dokonce úplné zrušení např. v rámci podnikatelských seskupení či ve vztahu k poškozeným delikty spáchaných obchodní korporací.40 Vývoj na území Anglie je tak poplatný závěru I. Pelikánové a S. Černé: „Ve spoluodpovědnosti společníků, popř. v jejich ručení vidíme vývojovou kontinuitu od sdružení bez právní subjektivity k osobní obchodní společnosti stále více chápané jako právní subjekt odlišný od společníků a dále potom k formám, v nichž se vzdálenost mezi společníky a společností ještě zvětšuje – tedy ke kapitálovým společnostem. Čím je ručení společníků nižší, tím větší autonomie nabývá právní osobnost obchodní společnosti.“41 Pokud by právní formy podnikání, které právní řády států po celém světě nabízí, zůstaly omezeny toliko na formy neomezeného ručení, západní svět by zdaleka nedosáhl takového stupně ekonomické ani technické rozvinutosti.42 Makroekonomický význam omezeného ručení lze demonstrovat na příkladu Anglie jako země, kde vzplála průmyslové revoluce a kde jeho kontroverzní zavedení provázel bouřlivý společenský diskurs. Historické poznatky však mají svůj nesporný didaktický význam i v kontextu právního řádu České republiky ve 21. století.

2.1.

Cesta k přijetí Limited Liability Act 1855 Jak již bylo předesláno, historicky podnikatelé na území Anglie provozovali

podnikatelskou činnost prostřednictvím sdružení bez právní subjektivity (partnership). Z důvodu posílení právní jistoty a snížení administrativních nákladů podnikatelů byla pravidla common law upravující sdružení kodifikována zákonem Partnership Act 1890. Podle 40

GRIFFIN 2004 op. cit., str. 100; IRELAND, P., Limited Liability, Shareholder Rights and the Problem of

Corporate Irresponsibility, (2010) Cambridge Journal of Economics 34 (5), str. 839, 849. 41

PELIKÁNOVÁ, I., ČERNÁ, S. a kol. Obchodní právo. Společnosti obchodního práva a družstva. II. díl,

Praha: ASPI, a.s., 2006, str. 68. 42

ČECH, P., Péče řádného hospodáře a povinnost loajality, Právní rádce, 3/2007, přístupné z

http://pravniradce.ihned.cz/c1-20768350-pece-radneho-hospodare-a-povinnost-loajality [citováno dne 7.6.2014].

17

ustanovení § 1 tohoto zákona platí, že sdružení je vztah mezi osobami společně provozujícími podnikatelskou činnost za účelem dosažení zisku. Podobně jako společnost podle § 2716 – 2746 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, nemá sdružení podle anglického práva samostatnou právní osobnost odlišnou od svých členů. Pokud člen sdružení jedná jménem sdružení, dluhy a pohledávky nabývají jeho členové společně a nerozdílně. Členové sdružení odpovídají za dluhy sdružení veškerým svým majetkem. Majetek nabytý jménem sdružení nabývají členové sdružení do podílového spoluvlastnictví. Smluvní volnost prolínající pravidla upravující sdružení umožňovala smluvně zakotvit volnou převoditelnost podílů na sdružení a přijímat vklady od veřejnosti výměnou za účast na sdružení. Ke vzniku obchodní korporace s vlastní právní osobností odlišnou od právní osobnosti svých členů, bylo nutné získání královské listiny (royal charter) nebo vydání zvláštního zákona (private Act of Parliament).43 Na získání královské listiny ani zvláštního zákona však nebyl právní nárok. Tyto právní nástroje vydávané pro založení obchodních korporací udělovaly privilegia jako např. monopol pro obchod s některou zámořskou oblastí, avšak privilegium omezeného ručení společníků bylo spíše výjimečné. Vysoké finanční náklady a administrativní překážky, často navíc spojené s korupcí, potenciální podnikatele od zakládání obchodních korporací odrazovaly. Koruna a westminsterský parlament zároveň přistupovaly k zakládání nových obchodních korporací spíše zdrženlivě. 44 Stejný účinek měl i Bubble Act 1720, který v reakci na kolaps South Sea Company a jeho důsledky zakazoval založení společnosti s volně převoditelnými podíly a nabízení účasti na společnosti veřejnosti výměnou za vklad do společnosti jinak než královskou listinou nebo 43

Samostatná právní osobnost však v té době ještě nebyla chápána absolutně, srov. IRELAND 2010 op. cit., str.

846; IRELAND, P., GRIGG-SPALL, I. & KELLY, D., The Conceptual Foundations of Modern Company Law, (1987) Journal of Law and Society 14 (1), str. 149 – 151. 44

Srov. FRENCH D., MAYSON S., RYAN C., Company Law, Oxford: Oxford University Press, 29th Edition,

2012, str. 7-8.

18

zvláštním zákonem. Sankcí za jeho porušení byl vedle neplatnosti takové společnosti dokonce i trestně-právní postih jejích zakladatelů. Nastupující průmyslová revoluce tak musela být z počátku tažena „uzavřenými“ sdruženími (partnership) bez právní subjektivity, které neumožňovaly nabízení podílu veřejnosti, či pochybnými, pravděpodobně neplatnými společnostmi založenými v rozporu s Bubble Act 1720.45 Nevídaný růst anglické ekonomiky však zapříčinil, že podniky rostly, zvyšoval se počet jejich zaměstnanců, a tím i kapitálové nároky. Jelikož se dostupné právní formy podnikání ukázaly jako nedostatečné, byl Bubble Act 1720 v roce 1825, těsně před vypuknutím tzv. železniční mánie, zrušen. 46 Ačkoliv se i po jeho zrušení soudy ke společnostem s volně převoditelnými podíly stavěly odmítavě,47 lze sledovat určitou snahu o jejich postupnou legalizaci.48 Zákonodárce však pod tlakem probíhající průmyslové revoluce nehodlal na anglické soudy čekat a v roce 1844 vydal Joint-Stock Companies Act. Tento zákon zakotvil oprávnění jednotlivce registrovat založenou obchodní korporaci s volně převoditelnými podíly, které mohly být nabízeny veřejnosti, u příslušného správního úřadu. Registrací, na kterou byl za splnění zákonných podmínek poprvé v historii Velké Británie právní nárok, vznikl samostatný právní subjekt. Joint-Stock Companies Act 1844 však stále spočíval na principu neomezeného ručení.49 Omezené ručení přinesl až jeho dodatek, Limited Liability Act vydaný v roce 1855. Tento zákon poskytoval privilegium omezeného ručení společníkům takových společností, které měly alespoň 25 členů a každý se na základním kapitálu společnosti podílel vkladem alespoň £ 10. Zákon z roku 1856 vyžadovaný počet společníků snížil na 7. 45

HARRIS 1994 op. cit., str. 610.

46

Ibid, str. 610.

47

Srov. Josephs v Pebrer (1825) 3 B & C 639.

48

Srov. Garrard v Hardy (1843) 5 Man & Gr 471.

49

FRENCH 2012 op. cit., str. 54.

19

2.2.

Záměr zákonodárce Záměr zákonodárce byl poměrně jednoduchý. Westminsterský parlament si od

omezeného ručení sliboval stimulaci agregace kapitálu a z toho plynoucí posílení hospodářského růstu i po skončení průmyslové revoluce.50 Omezené ručení totiž umožňuje podnikatelům a investorům spojit síly ke shromáždění kapitálu a posléze s tímto kapitálem obchodovat za minimálního, předem stanoveného rizika ztráty na osobním majetku těchto osob. Ačkoliv bylo všeobecně uznáváno, že omezené ručení společníků podněcuje investorskou aktivitu i méně majetných vrstev, skutečným cílem legislativního návrhu bylo povzbudit investorskou aktivitu středních a vyšších vrstev.51 Komise pro obchodní právo ustanovená v roce 1854 došla podobně jako John Stuart Mill k závěru,52 že bohatí nejsou ochotni se majetkově podílet na společnosti s neomezeným ručením společně s méně majetnými společníky, neboť v případě úpadku společnosti to budou právě majetnější společníci, proti komu věřitelé společnosti uplatní svůj nárok.53 S probíhající průmyslovou revolucí rostl celospolečenský blahobyt a střední a vyšší vrstvy disponovaly nevyužitým nadbytečným kapitálem, pro který marně hledaly bezpečné investiční příležitosti, aniž by se samy musely aktivně zapojit do podnikatelské činnosti. Investice do nemovitostí nepřinášely dostatečný zisk a poskytování úvěru či půjček bylo značně omezeno tehdy platnými předpisy proti lichvě. Právě uzákonění společnosti s ručením omezeným mělo povzbudit střední a vyšší vrstvy k investování jejich nadbytečného a nevyužitého kapitálu a 50

GRIFFIN 2004 op. cit., str. 99.

51

BRYER, R. A., The Mercantile Laws Commission of 1854 and the Political Economy of Limited Liability.

(1997) Economic History Review 50 (1), str. 40. 52

HALPERN P., TREBILCOCK M. a TURNBULL S., An Economic Analysis of Limited Liability in

Corporation Law. (1980) 30 The University of Toronto Law Journal 117, str. 118. 53

BRYER 1997 op. cit., str. 40.

20

zároveň podnítit vznik nových investičních příležitostí, to vše k celospolečenskému prospěchu.54

2.3.

Kritika odpůrců Odpůrci omezeného ručení brojili řadou argumentů. Hlavním tvrzením proti zavedení

omezeného ručení byla hrozba, že jeho zavedením dojde k přenosu podnikatelského rizika ze společníků na věřitele společnosti, přičemž toto přenesení není věřitelům ničím kompenzováno.55 Zároveň panoval názor, že omezené ručení podporuje spekulativní činnost a vystavování se nadměrnému podnikatelskému riziku.56 Oponenti tvrdili, že společník obchodní korporace bude mít tendenci, prostřednictvím hlasování na valné hromadě, nakládat s agregátem všech vkladů o to rizikověji, o kolik bude jeho vklad v poměru k agregátu menší.57 V důsledku přenosu rizika mělo rovněž dojít ke snížení dostupnosti úvěrů pro obchodní korporace, a tím ve výsledku i ke snížení ekonomické aktivity.58 Bez významu nebyl ani poukaz na ideu přirozené spravedlnosti.59 Edward Cox, tehdejší editor periodika The Law Times, ve své publikaci uvádí: „[Podle pravidel upravujících sdružení (partnership)] platí, že ten, kdo jedná prostřednictvím zmocněnce, by měl být odpovědný za jednání svého zmocněnce, a že ten, kdo se podílí na zisku z podnikání, by měl nést i ztráty z něho plynoucí; existuje zde morální povinnost dodržovat smlouvy, platit dluhy či odčinit újmu způsobenou jiným, a civilizované národy by tuto morální povinnost měly vynucovat. Omezené ručení je však postaveno na principu opačném, když dovoluje jednotlivci 54

IRELAND 2010 op. cit., str. 843 – 844.

55

HALPERN 1980 op. cit., str. 118.

56

BRYER 1997 op. cit., str. 47.

57

Ibid.

58

Ibid.

59

Ibid, str. 45.

21

využít jednání [zmocněnce], pokud mu z něj plynou užitky, avšak zároveň nebýt z jednání odpovědný, pokud je pro něj nevýhodné. Omezené ručení dále umožňuje jednotlivcům spekulovat za účelem dosažení zisku, aniž by zároveň byli vystaveni riziku ztráty. Jednotlivci mohou svobodně vstupovat do závazků, nabývat dluhy a dopouštět se deliktů, zatímco právo zbavuje druhou smluvní stranu, věřitele a poškozeného možnosti domáhat se protiplnění či náhrady nad rámec libovolně nastaveného limitu, do kterého si tento jednotlivec usmyslil, že svoji vlastní odpovědnost omezí.“60 Lze si povšimnout, že citované výtky mířily nejenom proti omezenému ručení jako takovému, ale také proti samostatné právní osobnosti obchodní korporace. Deník The Times si v roce 1840 stěžoval, že společníci společností s ručením omezeným se chtějí podílet na zisku z podnikání bez znalosti trhu i bez zvláštních schopností, aniž by vyvinuli jakékoliv úsilí.61 Společnost s ručením omezeným byla „prostředkem pro vydělání peněz nečinností.“62

2.4.

Rozhodnutí Sněmovny lordů ve věci Salomon v Salomon & Co Kontroverzní uzákonění institutu omezeného ručení bylo završeno přelomovým

rozhodnutím Sněmovny lordů z roku 1897 ve věci Salomon v Salomon & Co,63 které vytyčilo zásadní rozdíly mezi obchodní korporací a sdružením (partnership). V důsledku recese probíhající v letech 1873 – 1896 se objevil trend, kdy podnikající fyzické osoby převáděly svůj závod na obchodní korporaci, k jejímuž založení využily své rodinné příslušníky, jenom

60

Autorský překlad citace uvedené v IRELAND 2010 op. cit., str. 844.

61

Ibid, str. 842.

62

Ibid.

63

Salomon v Salomon & Co, [1897] A.C. 22 (H.L.).

22

aby naplnily zákonný požadavek minimálního počtu společníků, a mohly tak využít beneficia omezeného ručení.64 V projednávaném případě se neomezeně ručící podnikatel, fyzická osoba, rozhodl převést svůj závod na výrobu obuvi na za tím účelem založenou společnost s ručením omezeným (limited liability company). Aby však bylo vyhověno zákonnému požadavku na minimální počet společníků, podepsali společenskou smlouvu vedle pana Salomona ještě jeho manželka a pět dětí. Každý, vyjma pana Salomona, se na základním kapitálu obchodní korporace v celkové výši £ 40.000 podílel symbolickým vkladem ve výši £ 1. Poté, co se společnost dostala do úpadku, se její likvidátor snažil dosáhnout na osobní majetek pana Salomona s tím, že pan Salomon se podvodným úmyslem snažil obejít zákonné požadavky na minimální počet společníků. Jelikož se na podnikání aktivně podílel toliko pan Salomon a jeho rodinní příslušníci byli toliko nastrčené figurky, měla být založená obchodní korporace, v souladu s pravidly upravující sdružení (partnership), pouze zástupcem pana Salomona. Sněmovna lordů návrh likvidátora zamítla s odůvodněním, že na jednání pana Salomona nebylo nic podvodného, neboť oddělení podnikatelských aktivit od osobního majetku podnikatele za účelem snížení rizika osobního úpadku je právě tím účelem, kterému omezené ručení slouží. Jelikož v anglickém právu neexistovalo pravidlo, které by prakticky „jednočlenné“ obchodní korporace zakazovalo, byl symbolický £ 1 vklad rodinných příslušníků pana Salomona dostatečný k formálnímu naplnění zákonných požadavků. Sněmovna lordů poprvé postavila na jisto, že společníci obchodní korporace jsou v právu osobami odlišnými od jimi tvořené obchodní korporace, na rozdíl od sdružení (partnership), které právní osobností odlišnou od svých členů nedisponuje.65

64

IRELAND 2010 op. cit., str. 847.

65

Anglická judikatura nebyla ohledně otázky samostatné právní osobnosti obchodních korporací až do

rozhodnutí Salomon v Salomon & Co jednotná.

23

Rozhodnutí Salomon v Salomon vyvolalo vlnu nevole a bylo zatracováno jako „katastrofální“.66 Sněmovna lordů svým rozhodnutím fakticky rozšířila princip omezeného ručení, původně uzákoněného k financování rozsáhlých projektů financovaných širokou investorskou veřejností, na menší, prakticky jednočlenné společnosti. Omezené ručení jednak podněcuje podnikatelskou a investiční činnost v době hospodářské konjunktury, zároveň však slouží k mitigace rizika jednotlivce nejenom v době recese. Higgins ve své učebnici rozhodnutí Sněmovny lordů ještě v roce 1963 komentuje slovy: „Zřídka kdy je celá Sněmovna lordů postižena takovou soudcovskou neobratností, aby odmítla zřetelný účel zákonodárce a upřednostnila doslovný výklad zákona.“67 Inkorporace jednočlenné společnosti s ručením omezeným byla ve Spojeném království oficiálně povolena od 15. července 1992, kdy byla implementována dvanáctá směrnice EU68, která ukládá členským státům povinnost umožnit jednotlivcům zakládat jednočlenné obchodní korporace. Je třeba podotknout, že anglické soudy i po 120 letech rozhodnutí ve věci Salomon v Salomon citují jako hlavní rozhodnutí k problematice omezenému ručení a samostatné právní osobnosti obchodní korporace a principy v něm vyložené striktně aplikují, není-li z nich zákonem jasně stanovená výjimka, a to i v kontextu podnikatelských seskupení.69

2.5.

Zhodnocení přínosů a přetrvávajících rizik Od uzákonění neomezeného ručení uběhla doba téměř 160 let. Uplynuvší doba nabízí

dostatek empirických důkazů k tomu, aby přínosy, rizika a celospolečenské dopady

66

HALPERN 1980 op. cit., str. 119.

67

Autorský překlad citace uvedené v HALPERN 1980 op. cit., str. 119.

68

Kodifikována jako směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/102/ES ze dne 16. září 2009 v oblasti práva

společností o společnostech s ručením omezeným s jediným společníkem. 69

Srov. Revenue and Customs Commissioners v Holland and another [2010] UKSC 51. O rozhodnutí bude blíže

pojednáno dále.

24

neomezeného ručení mohly být náležitě zmapovány. Zároveň lze zhodnotit, zda se argumenty oponentů omezeného ručení ukázaly jako liché, či nikoliv.

2.5.1 Přenos podnikatelského rizika na věřitele obchodní korporace Jak bylo uvedeno výše, hlavním argumentem proti omezenému ručení bylo, že způsobuje přenos rizika úpadku společnosti ze společníků obchodní korporace na její věřitele, přičemž toto zvýšené riziko není věřitelům ničím kompenzováno. V této souvislosti H. Easterbrook a D. R. Fischel70 poukazují na samozřejmý, nikoliv však automaticky si uvědomovaný fakt, že rovněž riziko, které nesou věřitelé obchodní korporace, je předem známé a omezené. Poskytne-li věřitel obchodní korporaci úvěr ve výši 100,- Kč, nemůže v případě úpadku obchodní korporace ztratit více než právě onu stokorunu, zvýšenou o případné náklady související s poskytnutím úvěru a jeho spravováním. Autoři vycházejí z tzv. nexus of contract theory71, která na obchodní korporaci nahlíží jako na spletitý souhrn kontraktů mezi manažery, zaměstnanci a investory, kterými jsou společníci (equity investors) na straně jedné a věřitelé (debt investors) na straně druhé,72 přičemž existence obchodní korporace je na těchto vztazích závislá.73 Ztráta každého investora, tedy ať již společníka či věřitele, je dopředu limitována. V tom jsou tedy společníci a věřitelé zajedno.

70

EASTERBROOK, F. H. & FISCHEL, D. R., Limited Liability and the Corporation. (1985) The University of

Chicago Law Review 89 (52), str. 89-117, přístupné z http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2165&context=journal_articles [citováno dne 9.6.2014]. 71

Srov. JENSEN, M. C., MECKLING, W. H., Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and

Ownership Structure, Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360, dostupné z http://www.sfu.ca/~wainwrig/Econ400/jensen-meckling.pdf [citováno dne 8.6.2014]. 72

EASTERBROOK 1985 op. cit., str. 93.

73

Srov. dále FRENCH 2012 op. cit., str. 159 – 160.

25

Navíc v případě úpadku společností, jsou to právě pohledávky společníků vyplývající z účasti na společnosti, které jsou „vyhlazeny první“.74 I v českém právu totiž platí, že v případě konkurzu mohou být pohledávky společníků vyplývající z účasti na společnosti uhrazeny až po úplném uhrazení všech ostatních pohledávek, kterých se insolvenční řízení týká.75 Riziko je tedy v případě úpadku mezi společníky a věřiteli sdíleno, spíše než přesunuto na věřitele.76 Avšak podíl rizika, který nesou společníci, je vyšší než ten, který nesou věřitelé.

2.5.2 Kompenzace věřitelů obchodní korporace za sdílené riziko Věřitelé jsou však za riziko úpadku obchodní korporace, které nesou společně se společníky, zároveň kompenzováni.77 Věřitel s obchodní korporací obchoduje za sjednanou cenu. Riziko nezaplacení věřitel promítá do sjednané ceny v podobě vhodně nastavené přirážky, která tak reflektuje očekávané riziko nezaplacení. Halpern, Trebilcock a Turnbull tuto přirážku ke kupní ceně nebo úroku považují za implicitní pojistnou smlouvu mezi obchodní korporací s omezeným ručením jako pojištěným a věřitelem jako pojistitelem.78 Věřitelé mohou dále diverzifikovat riziko ztráty tím, že uzavírají smlouvy obsahující tuto přirážku s více na sobě nezávislými obchodními korporacemi.79 Míra rizika dobrovolných věřitelů tak záleží na době trvání těchto smluv a stupni diverzifikace kontraktů mezi jednotlivými sektory trhu. Diverzifikaci lze alternativně nahradit mírou specializace daného věřitele v jednotlivých sektorech trhu, neboť zvýšená odbornost mu dovoluje operovat na daném trhu s menšími náklady.

74

EASTERBROOK 1985 op. cit., str. 98.

75

Srov. ustanovení § 172 odst. 1 insolvenčního zákona.

76

EASTERBROOK 1985 op. cit., str. 101.

77

Ibid, str. 103 – 107.

78

HALPERN 1980 op. cit., str. 126, 129, 138.

79

Ibid, str. 142.

26

Věřitelé jsou tedy s rizikem platební neschopnosti obchodní korporace operující v režimu omezeného ručení srozuměni, a s tímto rizikem nakládají jako s kterýmkoliv jiným nákladem.80 Není bez významu, že dobrovolní věřitelé mohou, v závislosti na své vyjednávací pozici, s obchodní korporací s omezeným ručením vyjednat smluvní zajištění své pohledávky. Věřitelé rovněž mohou podmínit právo obchodní korporace pouštět se do příliš rizikových záměrů či provést změny v korporátní struktuře předchozím souhlasem věřitele, a tím přizpůsobit své riziko. Easterbrook a Fischel jsou přesvědčeni, že pokud by omezené ručení nebylo obchodním korporacím poskytováno zákonem, obchodní korporace by se jej pokoušely vytvořit smluvně.81

2.5.3 Dopad rizika na nedobrovolné věřitele82 Výše uvedené však platí toliko ve vztahu k dobrovolným (smluvním) věřitelům. Lze tedy uzavřít, že ve vztahu k dobrovolným věřitelům k žádné externalizaci rizika nedochází. Pokud však jde o nedobrovolné věřitele, poškozené delikty spáchanými obchodní korporací (tort creditors), je přijímáno, že tito za případnou ztrátu v důsledku omezeného ručení kompenzováni nejsou. Halpern, Trebilcock a Turnbull zastávají názor, že neomezené ručení je v případě odpovědnosti za nesmluvní odpovědnost za škodu režim vhodnější než ručení omezené.83 Autoři zároveň poukazují na tendenci amerických soudů být v případě odpovědnosti obchodní korporace za škodu, zejména způsobenou v důsledku zaviněného úmyslného jednání, ochotnější k prolomení korporátní struktury (piercing of corporate veil), a 80

MANNE H.G., Our two corporation systems: Law and economics (1967), citováno v HALPERN 1980 op. cit.,

str. 124. 81

EASTERBROOK 1985 op. cit., str. 93, 101.

82

T. RICHTER používá označení konsenzuální a nekonsenzuální věřitelé, srov. RICHTER, T., Insolvenční

právo, 1. vyd. Praha : ASPI, Wolters Kluwer, 2008, str. 90. 83

HALPERN 1980 op. cit., str. 145 – 147, 149.

27

umožnit tak věřitelům obchodní korporace dosáhnout na osobní majetek odpovědných společníků nebo členů orgánů těchto korporací.84 V kontextu českého právního řádu platí, že nedobrovolní věřitelé musí spoléhat na pojištění (ať již smluvní nebo zákonné) obchodní korporace proti odpovědnosti za škodu jí způsobenou při rizikových aktivitách a na normy veřejného práva upravující tyto rizikové aktivity a státní dozor nad nimi. V krajních případech bude možné se dovolat trestně-právní odpovědnosti a s tím spojeného nároku na náhradu škody vůči konkrétním osobám.

2.5.4 Náklady zastoupení Omezené ručení snižuje potřebu společníků monitorovat jednání statutárních orgánů a s tím spojené náklady (tzv. agency costs či náklady zastoupení).85 Čím větší riziko společník nese, tím větší náklady vynakládá na monitorování jednání statutárních orgánů. Pokud by společník ručil neomezeně, nebylo by v rozdělení funkcí mezi pasivní společníky, investory disponujícími volnými peněžními prostředky a členy statutárních orgánů, kteří naopak disponují specializovanými manažerskými schopnostmi, prakticky možné. V důsledku omezeného ručení se pasivita společníků a diverzifikace investice do více společností jeví jako nákladově nejefektivnější strategie. Diverzifikace v režimu omezeného ručení snižuje riziko jednotlivých společníků. Oproti tomu diverzifikace v rámci neomezeného ručení riziko naopak zvyšuje. Pokud se společník podílí na více společnostech s neomezeným ručením, riskuje, že v případě úpadku kterékoliv z nich mohou věřitelé dosáhnout na jeho osobní majetek. Mezi diverzifikací a rizikem v režimu neomezeného ručení je poměr přímé úměrnosti, kdežto v režimu omezeného ručení poměr nepřímé úměrnosti.

84

EASTERBROOK 1985 op. cit.,, str. 93, 112.

85

Ibid, str. 94.

28

Oproti režimu neomezeného ručení společníci zároveň nemusí monitorovat ani ostatní společníky a případné převody jejich majetku, což přináší další úsporu nákladů.86 V režimu omezeného ručení je tedy identita a majetek jednotlivých členů zcela bez významu. H. G. Manne v této souvislosti připomíná hlavní argument stojící za uzákoněním omezeného ručení v Anglii: „Každého založení společnosti se budou účastnit jak významní, tak menší investoři a je zcela zřejmé, že žádný z nich nemůže být osobně odpovědný za všechny dluhy společnosti, jak je tomu v případě sdružení. Pokud by tomu tak bylo, drobné vklady by do společnosti byly vkládány pouze od jednotlivců, kteří jsou sami již téměř v úpadku.“87

2.5.5 Převoditelnost a zastupitelnost podílů na obchodní korporaci Omezené ručení rovněž usnadňuje převoditelnost podílů na společnosti a umožňuje jejich zastupitelnost. Halpern, Trebilcock a Turnbull zdůrazňují, že v režimu neomezeného ručení by hodnota podílu na společnosti neodrážela pouze současnou hodnotu příjmů v budoucnu generovaných obchodní korporací, ale zároveň i osobní majetek zájemce o nabytí podílu na obchodní korporaci.88 V režimu neomezeného ručení by tak cena podílu neodrážela hodnotu společnosti a případný zájemce o nabytí účasti by musel zdlouhavě vyjednávat zvlášť s každým jednotlivým společníkem.89 Zastupitelnost podílů na společnosti zároveň umožňuje existenci efektivního kapitálového trhu.90

86

Ibid, str. 95.

87

Autorský překlad citace z H. G. MANNE, Our two corporation systems: Law and economics (1967) uvedené

v HALPERN 1980 op. cit., str. 123 – 124. 88

HALPERN 1980 op. cit., str. 130 – 131.

89

EASTERBROOK 1985 op. cit., str. 96.

90

HALPERN 1980 op. cit str. 124,130 .

29

2.5.6 Převoditelnost a zastupitelnost podílů na obchodní korporaci V režimu omezeného ručení tedy platí, že cena, za kterou mohou jednotliví společníci prodat své podíly v obchodní korporaci, odráží hodnotu obchodní korporace tak, jak je ovlivněna rozhodnutími statutárních orgánů.91 Jelikož jsou s vlastnictvím podílu nerozlučně spjata hlasovací práva, jsou členové statutárních orgánů pod neustálým tlakem, aby obchodní korporaci efektivně řídili tak, a cenu podílů na obchodní korporaci tak udrželi vysoko a tím zhodnocovali majetek společníků. V opačném případě se vystavují riziku odvolání ze strany nespokojených společníků. V případě špatně řízené společnosti navíc budou moci potenciální investoři shromáždit významný podíl na společnosti za relativně nízkou cenu. Noví společníci budou mít o to větší tendence jmenovat na pozici statutárního orgánu svého člověka. Není bez významu, že režim neomezeného ručení by rozdělení na pasivní společníky a management pro nepřiměřeně vysoké náklady zastoupení prakticky nedovolil.

2.5.7 Morální hazard vs. celospolečenský rozvoj Hlavní celospolečenský přínos omezeného ručení podle Easterbrooka a Fischela spočívá v dostupnosti peněžních prostředků pro podnikatelské záměry s pozitivní čistou současnou hodnotou.92 V režimu omezeného ručení členové statutárních orgánů neváhají investovat do jakéhokoliv podnikatelského záměru s pozitivní čistou současnou hodnotou, včetně záměrů relativně rizikových (např. vývoj nových produktů), aniž by tím zároveň vystavili společníky nadměrnému riziku. Právě tím dochází k podněcování podnikatelské aktivity, a tím i k hospodářskému růstu celospolečenskému rozvoji. Autoři uzavírají, že v režimu neomezeného ručení by společníci na členy statutárních orgánů naléhali, aby do

91

EASTERBROOK 1985 op. cit., str. 95 – 96.

92

Ibid, str. 97.

30

takových podnikatelských záměrů neinvestovali, čímž by vznikala významná celospolečenská ztráta. Tento argument je však dvousečnou zbraní. Kritici neomezeného režimu totiž poukazují, že režim podněcuje členy statutárního orgánu k nadměrně rizikovým krokům, neboť společníci, a v konečném důsledku ani sami členové statutárního orgánu, neponesou následky případného neúspěchu. Ty ponesou právě mimo stojící věřitelé. Easterbrook a Fischel však oponují, že riziko morálního hazardu, jak tento problém pojmenovávají, existuje kdykoliv, kdy jedinec nebo obchodní korporace nedisponuje dostatečnými prostředky, ze kterých by mohl uhradit své dluhy, tedy i v režimu neomezeného ručení.93 Lze také poukázat na výše uvedené závěry, že dobrovolní věřitelé jsou za riziko, které sdílejí se společníky, dopředu kompenzováni. V tomto směru lze uzavřít, že přínosy získané případným zrušením režimu omezeného ručení, a tím sníženým rizikem morálního hazardu, by však celospolečenskou ztrátu vzniklou v důsledku neinvestování do podnikatelských záměrů s pozitivní čistou současnou hodnotou nevyrovnaly.94 V tomto směru hrají významnou roli nastavení pravidel jednání statutárního orgánu, povinnosti péče řádného hospodáře a pravidla podnikatelského úsudku, která nesmějí členy statutárního orgánu při podnikatelském rozhodování nadměrně svazovat, aby nepopřely smysl a účel omezeného ručení. Zároveň však mají zajistit, aby členové orgánu s vědomím vlastní neodpovědnosti nepodstupovali excesivní a neuvážené riziko, případně členy statutárního orgánu za takové jednání sankcionovat a věřitelům reparovat případné ztráty. V českém právním řádu tuto funkci plní zákonné ručení členů statutárního orgánu, které je vázáno právě na porušení péče řádného hospodáře.

93

Ibid, str. 104.

94

Ibid.

31

3.

Ručení společníků v postavení osob vlivných, ovládajících či osob v obdobném postavení člena statutárního orgánu za dluhy obchodní korporace při jejím úpadku Jelikož se ukazuje, že garanční úloha základního kapitálu je minimální, 95 zákonodárce

hledá jiné způsoby, jak věřitelům obchodních korporací riziko ztráty v důsledku aplikace omezeného ručení vykompenzovat. Jedním z těchto způsobů je ručení členů statutárních orgánů a jiných osob za splnění dluhů obchodní korporace v zákonem stanovených případech. Je však třeba mít na paměti, jak bylo uvedeno výše, že omezené ručení slouží legitimnímu účelu, riziko úpadku je mezi společníky a věřiteli sdíleno a zároveň je většině věřitelů předem kompenzováno. K ručení členů statutárních orgánů a jiných osoby by tedy mělo docházet pouze v případech těch nejzávažnějších pochybení při řízení obchodní korporace či zjevného zneužití principu omezeného ručení. Jenom tak může institut omezeného ručení plnit svůj ekonomický a celospolečenský účel. Z toho důvodu by primární funkcí zákonného ručení měla být kompenzace věřitelů obchodní korporace, avšak hrozba citelného zásahu do majetkové sféry bude členy statutárního orgánu motivovat k náležitému řízení obchodní korporace. Ručení členů orgánu obchodní korporaci za splnění povinností obchodní korporace znamená prolomení samostatné právní osobnosti a omezeného ručení společníků. Bývá běžnou praxí, že smluvní partneři vstupující do závazků s obchodní korporací vyžadují od členů statutárního orgánu obchodní korporace, aby tyto závazky osobně zajistili, nejčastěji formou ručení podle § 2018 NOZ či avalováním blanko směnky vystavené obchodní korporací ve prospěch smluvního partnera. Věřitelé tak přizpůsobují riziko nezaplacení okolnostem transakce. Osobní jistota členů statutárních orgánů bývá v praxi vyžadována 95

Srov. důvodová zpráva k ZOK str. 39, 49, 54; KUHN, P., in ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F.,

KUHN, P., ŠUK, P., Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 66.

32

zejména u menších společností s menší členskou základnou a nižší hodnotou základního kapitálu. Jsou však případy, kdy zákonodárce usoudil, že není vhodné v tomto směru spoléhat na trh, a stanovil podmínky, za jejichž splnění se věřitelé budou moci dosáhnout na majetek člena statutárního orgánu. Obecně se jedná o případy, kdy člen statutárního orgánu poruší své povinnosti v takové míře a rozsahu, že by ze celospolečenského hlediska bylo nespravedlivé, aby se tento mohl schovávat za schránku obchodní korporace, v jejímž orgánu působí. Nový zákon o obchodních korporacích, účinný od 1. ledna 2014, případy odpovědnosti člena statutárního orgánu vůči věřitelům obchodní korporace rozšířil. Rekodifikované soukromé právo tak v současné době upravuje tři hlavní případy zákonného ručení členů statutárního orgánu, respektive osob v obdobném postavení. Jedná se v prvé řadě o zákonné ručení členů voleného orgánu právnické osoby za splnění povinností právnické osoby v rozsahu neuhrazené škody způsobené tímto členem právnické osobě podle § 159 odst. 3 NOZ, známé již z předchozí úpravy. Ustanovení § 66 odst. 2 ZOK dále zakotvuje ručení diskvalifikovaného člena orgánu, který porušil soudem uložený zákaz vykonávat funkci člena statutárního orgánu za splnění všech povinností obchodní korporace vzniklých v době, kdy přes uložený zákaz vykonával činnost člena jejího statutárního orgánu. Třetím případem je nový institut zákonného ručení členů statutárního orgánu při úpadku obchodní korporace na základě rozhodnutí soudu vydaného podle § 68 ZOK. Za splnění zákonných podmínek, lze ručení podle § 68 ZOK vztáhnout také na společníky kapitálových společností, kteří by jinak za dluhy obchodní korporace neručili. Ustanovení § 76 odst. 3 ZOK a § 69 odst. 2 ZOK totiž osobní působnost § 68 ZOK vztahují také na vlivnou a ovládající osobu, respektive na osobu v obdobném postavení člena statutárního orgánu.

33

Právě z toho důvodu se práce na nový institut zaměří, nejprve však bude nutné pojednat o novém institutu obecně. 3.1.

Wrongful trading? Zákon o obchodních korporacích upravuje pravidla pro ručení členů orgánu při úpadku

obchodní korporace, čímže zákon o obchodních korporacích představuje v českém právním řádu zcela nový institut. Ustanovení § 68 odst. 1 říká: „Soud může na návrh insolvenčního správce nebo věřitele obchodní korporace rozhodnout, že člen nebo bývalý člen jejího statutárního orgánu ručí za splnění jejích povinností, jestliže (a) bylo rozhodnuto, že obchodní korporace je v úpadku, a [zároveň] (b) člen nebo bývalý člen statutárního orgánu obchodní korporace věděli nebo měli a mohli vědět, že je obchodní korporace v hrozícím úpadku podle jiného právního předpisu, a v rozporu s péčí řádného hospodáře neučinili za účelem jeho odvrácení vše potřebné a rozumně předpokladatelné.“ Zákonodárce v důvodové zprávě nový institut označuje jako wrongful trading96, čímž odkazuje na britskou úpravu obsaženou v ustanovení § 214 Insolvency Act 1986. Oba instituty jsou však koncepčně odlišné. Ustanovení § 214 Insolvency Act 1986 říká, že soud může na návrh likvidátora uložit osobě povinnost přispět do majetkové podstaty společnosti částkou, kterou soud uzná za vhodné, pokud (i) obchodní korporace vstoupí do likvidace (winding-up), během které vyjde najevo, že majetek obchodní korporace nepostačuje k úhradě jejích dluhů (insolvent liquidation), (ii) před zahájením takové likvidace člen nebo bývalý člen statutárního orgánu věděl nebo měl a mohl vědět, že nelze rozumně předpokládat, že by se insolventní společnost likvidaci vyhnula (tzv. moment of truth test97) a (iii) tato osoba byla v rozhodné době před zahájením insolvenčního řízení členem statutárního orgánu (director). 96

Důvodová zpráva str. 27, 39.

97

HADJINESTOROS, E., Fear of the Dark: Banks as Shadow Directors, (2013) Company Lawyer 34(6), str.

175.

34

Soud však povinnost neuloží, pokud tento člen statutárního orgánu, když zjistil, že nelze rozumně předpokládat, že by se insolventní společnost likvidaci vyhnula, učinil vše, co bylo možno učinit, aby minimalizoval případnou škodu vzniklou věřitelům obchodní korporace v důsledku jejího úpadku. Skutková podstata obou úprav je tedy odlišná. Anglická úprava vyžaduje, aby člen obchodní korporace, která se již nachází v úpadku98, učinil vše, co je možné učinit, aby minimalizoval škodu způsobenou úpadkem věřitelům obchodní korporace. Jakmile se totiž obchodní korporace dostane do úpadku, dojde k modifikaci fiduciárních povinností – členové statutárního orgánu jsou od počátku úpadku povinni řídit obchodní korporaci nikoliv v nejlepším zájmu obchodní korporace, ale v nejlepším zájmu všech věřitelů.99 Ustanovení se snaží zabránit tomu, aby directoři společnosti, která se nachází v úpadku a není naděje na její záchranu, pokračovali v obchodování (odtud pojem „wrongful trading“), a tím prohlubovali její zadlužení. Naproti tomu český zákonodárce členovi statutárního orgánu prostřednictvím § 68 ZOK orgánu ukládá, aby odvrátil úpadek, který obchodní korporaci hrozí, ale který zároveň ještě nenastal. Pokud úpadek nastane, má statutární orgán podle § 98 odst. 2 InsZ povinnost podat insolvenční návrh, jinak na základě § 99 InsZ odpovídá přímo věřiteli za škodu nebo jinou újmu, kterou způsobí porušením této povinnosti.100 Ustanovení § 68 ZOK tedy míří na jednání člena statutárního orgánu před úpadkem obchodní korporace, kdežto ustanovení § 98 InsZ má, stejně jako anglická úprava, minimalizovat dopady již nastalého úpadku na věřitele obchodní korporace. Cílem § 68 ZOK tedy je odvrátit hrozící úpadek obchodní korporace, 98

Anglické právo rovněž rozeznává úpadek ve formě platební neschopnosti (cash flow test) a ve formě

předlužení (balance sheet test), srov. section 123 Insolvency Act 1986. 99

MILMAN, D., Strategies for Regulating Managerial Performance in the „Twilight Zone“ – Familiar

Dilemmas: New Considerations, (2004) Journal of Business Law (4), str. 498 – 499. 100

Srov. § 98 InsZ, § 99 InsZ.

35

aby tato mohla dále pokračovat v provozu podnikatelské činnosti (obchodovat). Z toho bude k odvrácení úpadku potřebné zanechat obchodování pouze tehdy, pokud bude dlouhodobě ztrátové. V opačném případě hrozí, že zanechání obchodování zpřetrhá kontakty s odběrateli, zhorší postavení obchodní korporace na trhu, a tím prohloubí hrozící úpadek. Pojmenování „wrongful trading“ pro ručení členů statutárního orgánu podle § 68 ZOK tak není zcela přiléhavé. Funkcí se wrongful tradingu blíží spíše odpovědnost členů statutárního orgánu podle § 99 InsZ, která má zabránit, aby členové statutárního orgánu pokračovali v provozu podnikatelské činnosti (obchodování) v době, kdy je obchodní korporace v úpadku. Další rozdíl lze shledat také v právní formě sankční odpovědnosti. Podle anglické úpravy se jedná o přímou odpovědnost člena statutárního orgánu za škodu způsobenou obchodní korporaci. Soud uloží členu statutárního orgánu povinnost přispět do majetkové podstaty částkou, kterou soud uzná za vhodnou. Hodnota majetkové podstaty se tak zvýší, čímž se reflexně posílí postavení věřitelů obchodní korporace. Vztah mezi věřiteli obchodní korporace a členem statutárního orgánu je podle anglické úpravy toliko nepřímý. Anglická úprava je vlastně zvláštním případem odpovědnosti za škodu.101 Věřitel bude uspokojen přímo obchodní korporací v rámci probíhající insolvence. Podle § 68 ZOK však člen statutárního orgánu za splnění povinností obchodní korporace ručí. Věřitel se tedy bude moci obrátit na člena statutárního orgánu až poté, nesplnila-li obchodní korporace v přiměřené lhůtě po vyzvání věřitelem, případně je-li nepochybné, že obchodní korporace dluh nesplní.102 Uspokojí-li člen statutárního orgánu dlužníkovu pohledávku, bude se sám moci se svým nárokem moci obrátit na obchodní korporaci. Ve většině případů však pohledávka člena statutárního orgánu zůstane neuhrazena 101

ČERNÁ, S., Ručení členů statutárních orgánů českých obchodních korporací po rekodifikaci soukromého

práva (vybrané otázky) in SUCHOŽA, J., HUSÁR, J., Právo, obchod, ekonomika II. - Sborník vedeckých prácí, Leges 2012, Praha, str. 47. 102

Srov. § 2021 odst. 1 NOZ.

36

a zanikne v rámci insolvenčního řízení.103 Ručitelský závazek je akcesorický vůči hlavnímu závazku mezi obchodní korporací a jejím věřitelem,104 na rozdíl od závazku podle § 214 Insolvency Act 1986. Anglická úprava je tedy jednodušší, když nepracuje s institutem ručení,105 a zároveň je legislativně preciznější než poměrně nejasná česká úprava, která vyvolává řadu otázek.

3.2.

Objektivní nebo subjektivní standard péče řádného hospodáře? Druhým podstatným rozdílem mezi anglickou a českou úpravou je standard kvality

péče, kterým bude jednání člena statutárního orgánu posuzováno. Ustanovení § 214 odst. 4 Insolvency Act 1986 stanoví, že soud při svém rozhodování, zda člen orgánu věděl nebo měl vědět relevantní skutečnosti, jaké závěry z nich vyvodil a jaká opatření na jejich základě přijal, zohlední jednak (i) obecné znalosti, dovednosti a zkušenosti, které lze od člena statutárního orgánu předmětné společnosti očekávat (objektivní hledisko) a zároveň také (ii) obecné znalosti, dovednosti a zkušenosti, kterými daný člen statutárního orgánu disponoval (subjektivní hledisko). Ustanovení v podstatě pro danou situaci specifikuje obecný standard péče (duty of care, skill and diligence) upravený v § 174 Companies Act 2006. Ustanovení § 68 ZOK pro posouzení, co vše je pro odvrácení úpadku potřebné a rozumně předpokládatelné, odkazuje na standard péče řádného hospodáře, v kontextu podnikatelského rozhodování modifikovaný pravidlem podnikatelského úsudku. Ustanovení § 52 odst. 1 ZOK tento standard objektivizuje, když říká, že při posuzování, zda člen orgánu jednal s péčí řádného hospodáře, se vždy přihlédne k péči, kterou by v obdobné situaci vynaložila jiná rozumně pečlivá osoba, byla-li by v postavení člena obdobného orgánu 103

Srov. § 311 InsZ.

104

Srov. § 2019 NOZ, § 2023 NOZ, § 2026 NOZ.

105

ČERNÁ 2012 op. cit., str. 48.

37

obchodní korporace. Cílem objektivního standardu je nedovolit, aby nezkušení a nekompetentní členové orgánu byli chráněni před odpovědností svými vlastními nedostatky. 106 Na druhou stranu však platí, slovy P. Čecha, že objektivizace péče řádného hospodáře „glorifikuje průměrnost“107, neboť umožňuje nadprůměrně schopným a zkušeným členům orgánu vystačit si s tím, jak by jednala průměrná osoba v jejich postavení, a tito proto nejsou povinni využívat svých nadstandardních schopností ve prospěch společnosti. 108 Částečné řešení nabízí § 5 odst. 1 NOZ, který říká: „Kdo se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez odborné péče, jde to k jeho tíži.“ Ustanovení spadá do prvního dílu hlavy I občanského zákoníku upravujícího základní zásady soukromého, proto jej lze aplikovat i v rámci práva obchodních společností. Problémem předmětného ustanovení však je, že odborná péče je vázána toliko na povolání nebo stav, jehož je člen orgánu příslušníkem. Subjektivní zpřísnění péče řádného hospodáře je tedy pouze částečné, když i mezi příslušníky určité profese nebo stavu lze diferencovat mezi průměrnými členy a renomovanými experty. Z tohoto pohledu je významné ustanovení § 2913 odst. 2 NOZ, které říká: „Dá-li škůdce najevo zvláštní znalost, dovednost nebo pečlivost, nebo zaváže-li se k činnosti, k níže je zvláštní znalosti, dovednosti nebo pečlivosti zapotřební, a neuplatní-li tyto zvláštní vlastnosti, má se za to, že jedná nedbale.“ Je-li tedy člen orgánu srozuměn s tím, že je do funkce jmenován právě pro svoji všeobecně uznávanou odbornost v oboru či odvětví, dává tím najevo zvláštní znalost, dovednost nebo pečlivost, a bude jednat nedbale, pokud tyto zvláštní vlastnosti neuplatní. Lze se tedy domnívat, že judikatura bude pokračovat v linii započaté 106

KRTOUŠOVÁ, L., Péče řádného hospodáře: odpovídá britskému konceptu duty of care, skill and diligence?

Obchodněprávní revue 10/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]. 107

ČECH 2007 op. cit.

108

KRTOUŠOVÁ 2013 op. cit.

38

rozhodnutím Nejvyššího soudu ze dne 30. července 2008, sp. zn. 29 Odo 1262/2006, které říká: „Má-li však člen představenstva určité odborné znalosti, schopnosti či dovednosti, lze z požadavku náležité péče (§ 194 odst. 5 obch. zák.) dovodit, že je povinen je při výkonu funkce - v rámci svých možností - využívat.“ V této souvislosti lze uzavřít, že pokud člen orgánu nevyužívá svých nadprůměrných znalostí, schopností či dovedností, pro které byl do funkce člena orgánu zvolen, nemůže rozumně předpokládat, že jedná v obhajitelném zájmu obchodní korporace, a tím poruší povinnost péče řádného hospodáře. Není bez významu, že ustanovení § 52 odst. 1 ZOK říká, že se k objektivnímu standardu při posuzování, zda člen orgánu porušil povinnost péče řádného hospodáře, toliko přihlédne. Nelze se však ubránit pocitu zklamání, že zákonodárce nevyužil příležitost a po britském vzoru nezavedl duální standard péče řádného hospodáře. Čistě objektivní standard péče řádného hospodáře je z důvodu nastíněných výše nežádoucí a trvale neudržitelný. Jeho subjektivizaci však bude muset přinést až navazující judikatura. Zákonem upravený duální standard by posílil právní jistotu a pozvedl úroveň kvality správy obchodních korporací nejenom v kontextu odvracení jejich úpadku.

3.3.

Srovnání se zákonným ručením podle § 159 odst. 3 NOZ Ve vztahu k ručení podle ustanovení § 159 odst. 3 NOZ je ustanovení § 68 ZOK

ustanovením paralelním.109 Věřitelé se tedy budou moci domáhat uspokojení své pohledávky za použití kteréhokoliv z těchto dvou ustanovení. Ručení členů statutárních orgánů při úpadku obchodní korporace je však postaveno na odlišné koncepci. Vzhledem ke svému zařazení do zákona o obchodních korporacích se ustanovení § 68 ZOK použije toliko na obchodní korporace, a to společnosti kapitálové i osobní. Ve veřejné obchodní společnosti i společnosti 109

ŠVESTKA 2014 op. cit., str. 532.

39

komanditní však bude použitelnost nového institutu omezená, když v obou těchto právních formách od vzniku obchodní korporace figurují neomezeně ručící společníci. Věřitelé osobních společností se tedy budou moci obrátit na neomezeně ručící společníky přímo, po vyzvání obchodní korporace jako primárního dlužníka, aniž by se museli dovolávat ručení členů statutárního orgánu prostřednictvím procesně a důkazně náročnějšího postupu podle § 68 odst. 1 ZOK. To samé však platí i pro zákonné ručení členů statutárních orgánů podle § 159 odst. 3 NOZ. Druhou zásadní odlišností od ručení podle § 159 odst. 3 NOZ je úzká vazba institutu ručení členů statutárního orgánu na insolvenční řízení, jehož se obchodní korporace účastní jako dlužník. Zákonné ručení členů statutárního orgánu podle § 68 ZOK může nastat pouze tehdy, pokud bylo rozhodnuto o úpadku obchodní korporace. Nerozhodl-li insolvenční soud o úpadku obchodní korporace, nelze se zákonného ručení členů statutárního orgánu podle § 68 ZOK vůbec dovolávat. S tím se pojí další požadavek ustanovení § 68 ZOK, aby člen statutárního orgánu nebo jeho bývalý člen věděl nebo měl vědět, že obchodní korporace se nachází v hrozícím úpadku. Jelikož ustanovení § 68 ZOK důsledně rozlišuje mezi úpadkem a hrozícím úpadkem, nebude k ručení členů statutárního orgánu postačovat rozhodnutí, kterým insolvenční soud rozhodne, že se zjišťuje hrozící úpadek obchodní korporace. Oproti ustanovení § 159 odst. 3 NOZ nestačí pro vznik ručení členů statutárního orgánu jakékoliv porušení povinnosti řádného hospodáře, nýbrž se vyžaduje porušení kvalifikované. Člen nebo bývalý člen statutárního orgánu, který věděl nebo měl vědět o daném hrozícím úpadku obchodní korporace, musí povinnost jednat s péčí řádného hospodáře porušit tím, že za účelem jeho odvracení neučinil vše, co bylo k jeho odvracení potřebné a rozumně předpokládatelné. Ustanovení § 68 odst. 1 ZOK se také výslovně vztahuje i na bývalé členy statutárního orgánu, avšak z působnosti předmětného ustanovení jsou na základě jeho druhého odstavce vyjmuti členové a bývalí členové statutárního orgánu, kteří 40

byli do funkce statutárního orgánu jmenování prokazatelně právě za účelem odvrácení úpadku nebo jiné nepříznivé situace obchodní korporace. Avšak i členové krizového managementu mohou pocítit dopady ustanovení § 68 odst. 1 ZOK, pokud úpadek nebo jinou nepříznivou situaci obchodní korporace neodvraceli s péčí řádného hospodáře. Pro věřitele má zajisté největší význam to, že ručení v případě úpadku společnosti podle § 68 ZOK není předem zákonem limitované, na rozdíl od ručení podle § 159 odst. 3 NOZ, které je omezeno rozsahem, v jakém právnické osobě neuhradili škodu jimi způsobenou. Na druhou stranu ručení člena orgánů podle § 68 ZOK vzniká ex actu, když zákon vyžaduje vyhovující pravomocné rozhodnutí soudu, oproti ustanovení § 159 odst. 2 NOZ, kde ručení nastává za splnění zákonných podmínek ex lege. Je také třeba podotknout, že na rozhodnutí soudu o ručení členů nebo bývalých členů statutárního orgánů za dluhy obchodní korporace není právní nárok, byť by byly zákonné požadavky splněny. Ustanovení § 68 výslovně říká, že soud může rozhodnout, že člen nebo bývalý člen statutárního orgánu ručí za splnění povinností obchodní korporace. Zákonodárce tedy soudu poskytl volné uvážení, zda rozhodnout, že člen statutární orgánu ručí za splnění povinností obchodní korporace, či nikoliv. Pokud tedy soud dojde k závěru, že člen statutárního orgánu naplnil skutkovou podstatu ustanovení § 68 ZOK, nemusí na něj sankci ručení za dluhy obchodní korporace uvalit. Argumentem a maiore ad minus dojdeme k závěru, že pokud má soud volné uvážení, zda uvalit na člena orgánu ručení za splnění povinností obchodní korporace, může zároveň rozhodnout, že člen orgánu ručí za splnění povinností obchodní korporace pouze v omezeném, soudem stanoveném rozsahu. Bude tedy záviset na okolnostech daného případu.

41

3.4.

Procesní souvislosti a rozsah ručení Navzdory tomu, že ručení podle § 68 ZOK je pevně vázáno na rozhodnutí o úpadku

v rámci insolvenčního řízení a operuje s pojmy „úpadek“ a „hrozící úpadek“, které jsou definovány insolvenčním zákonem, rozhoduje o ručení členů statutárního orgánu podle § 68 ZOK obecný soud. Ustanovení § 68 ZOK výslovně říká, že o návrhu rozhoduje „soud“ a nikoliv „insolvenční soud“. Zákon o obchodních korporacích totiž důsledně rozlišuje mezi oběma pojmy, jak je patrné z dílu 8 hlavy I. věnovanému řízení o vyloučení člena statutárního orgánu z výkonu funkce, kde § 64 hovoří o soudu insolvenčním a § 65 pouze o „soudu“.110 Dle důvodové zprávy i komentáře I. Štenglové se pojmem „soud“ v ustanovení § 65 myslí obecný soud krajský.111 A. Bělohlávek a kol. v komentáři k § 68 výslovně říká, že se jedná o zvláštní sporné řízení vedené u obecného soudu.112 A. Bělohlávek dále uvádí, že návrh podle § 68 ZOK je zvláštním určovacím návrhem, pro který zákon taxativně vymezuje okruh osob, u kterých je dána aktivní věcná legitimace pro takové řízení, a které nemusejí prokazovat existenci naléhavého právního zájmu na tomto určení, jak by jinak vyžadovalo ustanovení § 80 OSŘ.113 Naproti tomu P. Šuk zastává názor, že se věřitel musí s určovacím nárokem po členovi statutárního orgánu zároveň domáhat splnění jeho povinnosti: „Věřitel se podle našeho názoru musí vůči členům statutárního orgánu obchodní korporace domáhat nejen rozhodnutí, že ručí za splnění konkrétního závazku korporace, ale současně také jeho splnění. Vyhoví-li soud navrhujícímu věřiteli, určí 110

Dle důvodové zprávy i P. Šuka se pojmem „soud“ v ustanovení § 65 myslí obecný soud krajský. A.

Bělohlávek a kol. v komentáři k § 68 výslovně říká, že se jedná o zvláštní sporné řízení vedené u obecného soudu. Srov. Důvodová zpráva, str. 27; ŠUK, P., in ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P.: Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 161; BĚLOHLÁVEK, A. J., in BĚLOHLÁVEK, A. J., a kol., Komentář k zákonu o obchodních korporacích, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., 2013, str. 424. 111

Důvodová zpráva, str. 27; ŠUK 2013 op. cit., str. 161.

112

BĚLOHLÁVEK 2013 op. cit., str. 424.

113

Ibid, str. 426.

42

prvním výrokem, kteří členové statutárního orgánu upadnuvší obchodní korporace ručí za splnění jejích povinností vůči tomuto věřiteli, a dalším výrokem pak uloží dotčeným členům statutárního orgánu tuto povinnost splnit.“114 Navrhovaný postup je bez pochyby hospodárnější, když k uplatnění pohledávky věřitele postačí zahájit jediné řízení. Zároveň jsou šetřeny práva žalovaného člena statutárního orgánu, když vůči němu budou prostřednictvím soudního řízení uplatňovány pouze pohledávky, které věřitelé považují za natolik důvodné, že jsou ochotni pro jejich vymožení zahájit samostatné soudní řízení. Je však třeba podotknout, že znění ustanovení § 68 ZOK samostatně stojící určovací nárok nevylučuje, když říká, že „soud může […] rozhodnout, že člen […]ručí […]“, ani toto rozhodnutí nepodmiňuje tím, aby se konkrétní věřitel domáhal žalobním petitem společně s určením ručení člena statutárního orgánu rovnou zaplacení své pohledávky. Výklad ustanovení § 68 ZOK, že soud dvěma samostatnými výroky nejprve založí ručení a poté uloží dotčeným členům statutárního orgánu povinnost zaplatit žalujícímu věřiteli jeho pohledávku, se jeví být příliš extenzivním a jdoucím nad rámec zákonného textu. Nabízí se přijatelnější výklad, že soud by o otázce, zda příslušný člen orgánu ručí za splnění povinnosti obchodní korporace vůči konkrétnímu věřiteli, rozhodl jako o předběžné otázce v rámci řízení o žalobě věřitele o zaplacení jeho pohledávky za obchodní korporací členem statutárního orgánu z titulu jeho ručení podle § 68 ZOK. Pro vyřešení této procesně-právní otázky je však třeba se nejprve pozastavit nad povahou ručení podle § 68 ZOK. Z ustanovení § 68 ZOK však nevyplývá, zda soud svým rozhodnutím konstituuje obecné ručení člena orgánu vůči všem věřitelům obchodní korporace či zda ručení člena orgánu bude založeno toliko ve vztahu ke konkrétnímu věřiteli. Vzhledem k tomu, že zákonodárce soudu poskytl volnou ruku, zda ručení člena statutárního orgánu založit či nikoliv, respektive zda rozsah ručení věcně omezit, nelze za použití argumentu a maiore ad 114

ŠUK 2013 op. cit., str. 165.

43

minus pochybovat o tom, že soud může ručení člena statutární orgánu omezit i osobně ve vztahu ke konkrétnímu věřiteli. Zůstává však otázkou, zda soud může svým rozhodnutím konstituovat i neomezené ručení člena statutárního orgánu za veškeré dluhy obchodní korporace vůči všem jejím věřitelům, byť by návrh byl podán pouze jedním z nich. P. Šuk se domnívá, že nikoliv,115 opačný názor však zastává P. Boguzský.116 Pokud rozhodnutí soudu podle § 68 ZOK zakládá ručení člena statutárního orgánu za splnění dluhů obchodní korporace vůči všem jejím věřitelům, bude se jednat o zvláštní určovací žalobu, jak se domnívá A. Bělohlávek. Pokud však soud bude rozhodovat na návrh věřitele o ručení člena statutárního orgánu toliko ve vztahu k věřiteli – navrhovateli, nelze vyloučit procesní řešení navrhované I. Štenglové. Soud by v takovém případě prvním výrokem rozhodl o ručení člena statutárního orgánu za dluh obchodní korporace vůči navrhujícímu věřiteli a druhým výrokem členu uložil povinnost tento dluh uhradit. Případně by bylo možné, aby soud o ručení člena orgánu rozhodl jako o předběžné otázce. Jelikož je ručení podle § 68 ZOK sankcí za porušení povinnosti řádného hospodáře členem statutárního orgánu tím, že neučinil za účelem odvrácení úpadku vše potřebné a rozumně předpokládatelné, měla by taková sankce odrážet specifika namítaného porušení a být přiměřená vzhledem k závažnosti projednávaného porušení i osobě člena statutárního orgánu. Z tohoto důvodu se paušálně ukládané neomezené ručení členů statutárních orgánů za splnění povinností obchodní korporace vůči všem jejím věřitelům může jevit jako drakonické. Na druhou stranu členové statutárního orgánu jsou s hrozbou takovéto sankce předem seznámeni a tato je má motivovat k řádnému plnění svých povinností v souladu s péčí řádného hospodáře. Není bez významu, že skutková podstata § 68 je stanovena poměrně úzce 115

ŠUK op. cit., str. 161.

116

BOGUSKÝ, P., Ručení členů statutárního orgánu za dluhy obchodní korporace pro porušení povinnosti

usilovat o odvrácení jejího úpadku, Obchodněprávní revue 11-12/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014].

44

a soudu svěřená diskrece zajisté zabrání, aby neomezené ručení členů statutárního orgánu nebylo ukládáno tam, kde by to nebylo důvodné či spravedlivé. Soud zároveň, jak bude specifikováno dále, nesankcionuje členy statutárního orgánu za neúspěšné odvrácení úpadku, ale pouze za porušení povinností při tomto odvracení. Je navíc těžko představitelné, aby insolvenční správce, který je k podání návrhu podle § 68 ZOK rovněž oprávněn, ve svém žalobním petitu selektivně vybíral, vůči kterým věřitelům obchodní korporace bude provinivší se člen statutárního orgánu ručit a vůči kterým nikoliv. Autor se tedy kloní k závěru, že rozhodnutím soudu podle § 68 ZOK může být založeno ručení člena statutárního orgánu vůči všem věřitelům obchodní korporace i tehdy, pokud návrh podá pouze některý z nich či insolvenční správce, s tím, že soud v rámci svého uvážení může zohlednit specifika daného případu. Proto by měl k úspěchu návrhu podle § 68 ZOK v souladu s jeho dikcí postačovat žalobní petit na určení, že člen statutárního orgánu obchodní korporace ručí za splnění povinností obchodní korporace. Nezbývá však než čekat, jak se k problému rozsahu sankčního ručení podle § 68 ZOK postaví judikatura.117 Z procesního hlediska je dále významné, že zákon nepodmiňuje aktivní legitimaci věřitele přihlášením jeho pohledávky za obchodní korporací, vůči níž by mělo žalovanému členu orgánu vzniknout ručení, do insolvenčního řízení.118 Řízení vyvolané návrhem podle § 68 odst. 1 ZOK zároveň není incidenčním sporem v rámci insolvenčního řízení, neboť není uvedeno ve výčtu incidenčních sporů v ustanovení § 159 odst. 1 psím. a) až e) InsZ, a ani se nejedná o jiný spor, který by byl zákonem jako incidenční spor označen.119 Jelikož však prohlášení ručení člena statutárního orgánu spočívá na volné úvaze soudu, lze se domnívat, že skutečnost, zda věřitel přihlásil svoji pohledávku do insolvenčního řízení či nikoliv, bude pro 117

Autor však nesouhlasí s názorem A. Bělohlávka, že v řízení o nároku podle § 68 nelze vydat rozsudek pro

uznání nebo pro zmeškání ani uzavřít smír. Srov. BĚLOHLÁVEK 2013 op. cit., str. 426. 118

ŠUK 2013 op. cit., str. 161.

119

Srov. § 159 odst. 1 písm. f) InsZ; BOGUSKÝ 2013 op. cit.

45

rozhodování soudu v tomto směru významná. K návrhům věřitelů, kteří lhůtu pro přihlášení své pohledávky do insolvenčího řízení promarnili, soudy zajisté nebudou přistupovat tak benevolentně. P. Boguský navíc poukazuje na ustanovení § 2022 NOZ, které ručitele opravňuje odepřít plnění, pokud věřitel zavinil, že pohledávka nemůže být uspokojena dlužníkem. Pokud by tedy věřitel svoji pohledávku do insolvenčního řízení nepřihlásil, a zavinil by tím její zánik, člen statutárního orgánu by pak jako dlužník mohl odepřít plnění svého ručitelského dluhu. Jelikož zákon nepodmiňuje podání návrhu podle § 68 ZOK přihlášením pohledávky do insolvenčního řízení, mohou členové statutárního orgánu ručit i za uspokojení těch pohledávek, které se v insolvenčním řízení neuspokojují, jako jsou např. úroky, dluh ze smluvní pokuty či náklady účastníků insolvenčního řízení vzniklé až po rozhodnutí o úpadku.120

3.5.

Úpadek obchodní korporace Povinnost členů a bývalých členů statutárního orgánu učinit v souladu s péčí řádného

hospodáře vše potřebné a rozumně předpokladatelné k odvrácení úpadku podle ustanovení § 68 odst. 1 písm. b) ZOK vzniká, pokud tito věděli či měli vědět, že obchodní korporace je v hrozícím úpadku. Zákon o obchodních korporacích v této souvislosti odkazuje na insolvenční zákon. K hrozícímu úpadku ustanovení § 3 odst. 4 InsZ říká, že obchodní korporaci hrozí úpadek tehdy, lze-li se zřetelem ke všem okolnostem důvodně předpokládat, že dlužník nebude schopen řádně a včas splnit podstatnou část svých peněžitých závazků. Jelikož zákonná definice považuje za hrozící úpadek pouze nedospělý úpadek ve formě platební

120

Srov. § 170 InsZ; BOGUSKÝ 2013 op. cit.

46

neschopnosti a zcela tak opomíjí úpadek ve formě předlužení,121 bude pravděpodobně nutné vyjít ze zákonné definice úpadku. V opačném případě by byla ochrana věřitelů poskytovaná novým ustanovením § 68 ZOK pouze poloviční. Insolvenční zákon v případě obchodní korporace rozlišuje dvě formy úpadku, a to platební neschopnost a předluženost. Platební neschopnost podle ustanovení § 3 odst. 1 InsZ nastává za kumulativního splnění tří podmínek. Nejprve je nutné, aby obchodní korporace měla více, tedy nejméně dva věřitele.122 Zákon dále vyžaduje, aby peněžité závazky obchodní korporace byly více než 30 dnů po době splatnosti.123 Poslední podmínkou je, aby obchodní korporace nebyla schopna tyto peněžité závazky plnit.124 Požadavek neschopnosti plnit peněžité závazky je požadavkem objektivním a nastává, když obchodní korporace trpí nedostatkem peněžních prostředků k úhradě svých dluhů, byť by jinak byla ochotna tyto dluhy uhradit.125 Pro ulehčení důkazního břemene zákon věřitelům nabízí čtyři vyvratitelné právní domněnky s tím, že za splnění kterékoliv z nich lze presumovat, že obchodní korporace není objektivně schopna své dluhy splnit.126 Pokud je některá z nich dána, důkazní břemeno

121

KOLESÁR, P., HAVEL, B., Něco málo k hysterii okolo (staro)nové návrhové povinnosti pro předlužení,

Obchodněprávní revue 2/2012, str. 42, www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]. 122

Požadavek nelze obejít rozdělením pohledávky a následným postoupením jejích částí, srov. § 143 odst. 2 InsZ

věta druhá. 123

Doba 30 dnů není stanovena náhodně, nýbrž reflektuje principy směrnice 2000/35 Evropského parlamentu a

Rady ze dne 29. 6. 2000 o boji proti opožděným platbám v obchodním styku, která vychází z teze, že neúměrně dlouhé prodlevy v placení způsobují zejména malým a středním podnikatelům finanční a organizační problémy a ve svém důsledku ohrožují ekonomické prostředí vznikem platební neschopnosti. Srov. TARANDA, P., in KOTOUČOVÁ, J. a kol. Zákon o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, str. 10. 124

Insolvenční zákon se i po provedené rekodifikaci nedrží jednotné terminologie a poněkud nepřesně používá

termín „závazek“ namísto „dluh“. 125

TARANDA 2010 op. cit. tr. 11.

126

Srov. § 3 odst. 2 InsZ.

47

dopadá na dlužníka – obchodní korporaci, aby domněnku vyvrátil. Ačkoliv mají domněnky především usnadnit důkazní pozici věřitelů, dobře poslouží i členům statutárního orgánu jako indikátor, zda se jejich obchodní korporace pomalu neblíží úpadku a zároveň jako návod, jakých situací se ze všech sil vyvarovat. Domněnky reflektují v praxi nejčastější případy, ze kterých lze s vysokou pravděpodobností usuzovat na platební neschopnost dlužníka.127 Neschopnost obchodní korporace splácet své dluhy se presumuje například tehdy, pokud obchodní korporace zastavila platby podstatné části svých peněžitých dluhů. „[…]Za podstatnou část peněžitých závazků dlužníka při neplacení závazků je možno považovat takový rozsah, kdy v rámci běžné platební morálky dlužníka se jedná o lehce vypozorovatelný exces v rozsahu provádění plateb.“128 V praxi je využitelná také domněnka, že se obchodní korporace považuje za neschopnou plnit své peněžité dluhy, pokud je neplní po dobu delší 3 měsíců po lhůtě splatnosti. Insolvenční zákon v ustanovení § 3 odst. 3 připouští, je-li dlužníkem právnická osoba či fyzická osoba podnikatel, i úpadek ve formě předlužení. Předlužení nastává, pokud má obchodní korporace více věřitelů a souhrn jejích dluhů převyšuje hodnotu jejího majetku. Rozhodná je výše všech dluhů, nikoliv pouze dluhů splatných.129 Podkladem pro vyhodnocení případného předlužení bude tedy zejména účetnictví obchodní korporace. Hodnota majetku však není pojmem statickým, nýbrž dynamickým v čase.130 Ustanovení § 2 odst. 3 věty třetí InsZ proto vyžaduje, aby bylo vždy přihlédnuto rovněž k další správě jeho majetku či k dalšímu provozování jeho podniku, pokud lze se zřetelem ke všem okolnostem důvodně předpokládat, že obchodní korporace bude moci ve

127

TARANDA 2010 op. cit., str. 12.

128

Ibid, str. 13.

129 130

Ibid, str. 14. KOLESÁR 2012 op. cit.

48

správě majetku nebo v provozu podniku pokračovat a úpadek sanovat131. Význam tak bude mít např. očekávané nájemné za nemovitost, které je splatné za delší období, nebo cyklické dosahování zisku v určitých pravidelných termínech.132 „[Naopak] nelze […] uvažovat o dalším provozování dlužníkova podniku [např.] tam, kde již dlužník – právnická osoba před zahájením insolvenčního řízení vstoupil do likvidace. Stejně tak nelze uvažovat o možných výnosech z dlužníkovy podnikatelské činnosti tam, kde dlužník není vlastníkem majetku, nýbrž je pouze jeho nájemcem. Zákonodárce sice přímo nestanoví, k čemu nelze při stanovení hodnoty dlužníkova majetku přihlížet, nicméně z povahy věci lze dovodit, že se bude jednat o výnosy, které nebyly získány v souvislosti se samotnou podnikatelskou činností dlužníka.“133

3.6.

Vědomost člena statutárního orgánu o hrozícím úpadku Zákon pro zákonné ručení vyžaduje, aby členové o hrozícím úpadku věděli nebo aby o

něm vědět měli a mohli. Dispozice normy je tak nastavena poměrně široce, když zaviněnému jednání postačí i nevědomá nedbalost. Platí totiž, že statutární orgány kapitálových společností vykonávají obchodní vedení obchodní korporace a zajišťují řádné vedení účetnictví.134 Pokud je účetnictví řádně vedeno, zjištění úpadku společnosti by nemělo činit větší potíže.135 Členové statutárního orgánu tak musí sledovat platební morálku obchodních partnerů, cash flow obchodní korporace či, zejména v souvislosti s rizikem možného

131

Srov. § 2 odst. 3 věta třetí InsZ.

132

ŽIŽLAVSKÝ, M., Odpovědnost manažerů za opožděné podání insolvenčního návrhu po 1. lednu 2012,

Bulletin advokacie 11/2011, str. 36, www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]. 133

TARANDA 2010 op. cit., str. 16.

134

Srov. § 195 odst. 1 ZOK, § 196 ZOK, § 435 odst. 2 ZOK, § 435 odst. 4 ZOK.

135

Anglické soudy zároveň judikují, že znalost účetnictví je minimálním kvalifikačním požadavkem pro výkon

funkce directora. Pokud director nedisponuje příslušnými znalostmi z oboru účetnictví, měl by v této souvislosti spolupracovat s kvalifikovaným účetním, srov. MILMAN, D., Strategies for Regulating Managerial Performance in the „Twilight Zone“ – Familiar Dilemmas: New Considerations, (2004) Journal of Business Law (4), str. 498.

49

předlužení, aktiva a pasiva která jsou poměrně snadno zjistitelná z rozvahy, jež je součástí účetní závěrky. 136 Pro zjištění hodnoty aktiv je určující skutečná tržní cena, nikoliv účetní hodnota.137 Pokud jde o pasiva, zvláštní význam má zejména cizí kapitál. Této povinnosti se nelze vyhnout rozdělením dílčích působností mezi jednotlivé členy statutárního orgánu. Pokud by např. finance a účetnictví byly svěřeny do gesce pouze jednomu členovi statutárního orgánu, nejsou ostatní členové podle § 156 odst. 2 NOZ zbaveni povinnosti dohlížet, jak je i tato působnost ostatními členy vykonávaná.138 Zároveň podle ustanovení § 159 odst. 1 platí, že „kdo přijme funkci člena voleného orgánu, zavazuje se, že ji bude vykonávat s nezbytnou loajalitou i s potřebnými znalostmi a pečlivostí“. Lze si tedy pouze stěží představit situaci, kdy by nevědomost člena statutárního orgánu ohledně hrozícího úpadku byla omluvitelná. Do úvahy připadá např. dlouhodobější ústavní léčba v důsledku zranění či nemoci. V takových případech bude nevědomost člena orgánu o hrozícím úpadku nezaviněná.139 Avšak i v této situaci je třeba pamatovat na ustanovení § 159 odst. 1 větu druhou NOZ, které říká: „Má se za to, že jedná nedbale, kdo není této péče řádného hospodáře schopen, ač to musel zjistit při přijetí do funkce nebo při jejím výkonu, a nevyvodí z toho pro sebe důsledky.“ Občanský zákoník tímto přikazuje členům statutárního orgánu v těch nejzávažnějších případech dlouhodobé neschopnosti na svoji funkci rezignovat. Člen statutárního orgánu může také výkonem své působnosti pověřit třetí osobu, avšak tím se nezbavuje osobní odpovědnosti za výkon funkce: „Pověří-li statutární orgán [některou činností spadající do jeho působnosti] jinou osobu, je jeho povinností nejen prověřit, zda jde o osobu kvalifikovanou a vytvořit jí podmínky pro výkon funkce, ale také výkon svěřené 136

ŽIŽLAVSKÝ 2011 op. cit.

137

Ibid.

138

Tzv. horizontální delegace.

139

ŽIŽLAVSKÝ 2011 op. cit.

50

působnosti efektivně kontrolovat.“140 Konečně se bude člen statutárního orgánu moci nechat při hlasování orgánu pro jednotlivý případ zastoupit jiným členem téhož orgánu.141 Navýsost však platí, že dostatečná znalost finančního zdraví společnosti je nezbytným předpokladem určení všech potřebných a rozumně předpokládatelných opatření k odvrácení hrozícího úpadku a jejich včasné implementace.

3.7.

Povinnost učinit k odvrácení úpadku vše potřebné a rozumně předpokládatelné Člen nebo bývalý člen statutárního orgánu, který věděl nebo vědět měl a mohl, že

obchodní korporace je v hrozícím úpadku, má k jeho odvrácení povinnost v souladu s péčí řádného hospodáře učinit vše potřebné a rozumně předpokládatelné. Rozhodování, jaká všechna opatření jsou k odvrácení úpadku potřebná a rozumně předpokládatelná, je bezesporu rozhodováním podnikatelským, a proto se uplatní pravidlo podnikatelského úsudku. Jak bylo uvedeno výše, povinností člena voleného orgánu právnické osoby je vykonávat svoji funkci s péčí řádného hospodáře, tedy jednak (i) s nezbytnou loajalitou a zároveň (ii) s potřebnými znalostmi a pečlivostí. Ustanovení § 51 odst. 1 ZOK však tuto povinnost, respektive její odbornou složku, pro potřeby podnikatelského prostředí modifikuje, když stanoví: „Pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná ten, kdo mohl v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace; to neplatí, pokud takovéto rozhodování nebylo učiněno v dobré víře.“ Pokud tedy při rozhodování člena orgánu není přítomná nezbytná loajalita, bude se vždy jednat o jednání v rozporu se zákonnou povinností péče řádného hospodáře.

140

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. ledna 2012, sp. zn. 29 Cdo 134/2011.

141

Srov. § 159 odst. 3 NOZ.

51

Podnikatelské riziko je svérázné tím, že může dát vzniknout ztrátě, respektive škodě, aniž by podnikatel, respektive člen statutárního orgánu čehokoliv zanedbal. Vývoj jakéhokoliv nového produktu či technologie s sebou nese riziko, že náklady na vývoj v důsledku nedostatečné poptávky značně převýší tržby, a obchodní korporaci tak vznikne škoda. Podnikatelské rozhodování vychází nejenom z exaktních objektivních údajů, ale často také z instinktu, zkušenosti, fantazie a citu pro budoucí vývoj na trhu či reakce odběratelů a konkurentů.142 Takové rozhodování nejčastěji probíhá „bez přesné znalosti toho, jaké náklady a přínosy vyvolá realizace určité varianty řešení“143, známy jsou pouze „možné stavy budoucnosti i jejich pravděpodobnost.“144 Není bez významu ani časový faktor – „pozdní rozhodnutí je často horší než špatné rozhodnutí“145. J. Kožiak uzavírá: „podstupování přiměřené míry kalkulovaného rizika ze strany statutárních orgánů je […] nutné k přežití na trhu.“146 Členy orgánu tedy nelze trestat za to, že neměli při realizaci podnikatelského záměru štěstí. Pravidlo podnikatelského úsudku tyto zvláštnosti podnikatelského rizika reflektuje, když zaměřuje soudcovu pozornost nikoliv na výsledek rozhodnutí, ale na proces rozhodování. Je třeba zohlednit, že soudce, který bude o porušení povinnosti člena orgánu ex post rozhodovat, bude mít k dispozici přesná data, která člen orgánu během svého rozhodování neměl. Pro příslušného soudce tedy bude nahlížen případ ex ante optikou člena orgánu. Navíc lze konstatovat, jak uvádí P. Čech, že: „k požadovaným složkám soudcovy osobnosti zpravidla nepatří obchodní, manažerské a podnikatelské vlohy, sklon k přiměřeně rizikovému jednání či kuráž přijímat – často pod značným časovým tlakem – závažná 142

ČECH 2007 op. cit.

143

KOŽIAK, J., Pravidlo podnikatelského úsudku v návrhu zákona o obchodních korporacích (a zahraničních

právních úpravách), Obchodněprávní revue 4/2012, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]. 144

Ibid, str. 3.

145

Ibid, str. 2.

146

Ibid.

52

rozhodnutí dalekosáhlého významu, a to ani u soudců orientovaných na problematiku obchodního práva. Jistá umírněnost, zdrženlivost, ba přízemnost postoje se naopak jeví jako vhodnější kvalifikace.“ V podobném duchu se vyjádřil i anglický Vrchní soud (High Court of Justice, Chancery Division) při aplikaci § 214 Insolvency Act 1986: „Zpětně je samozřejmě lehké snadné dojít k závěru, že došlo k chybám. Likvidace v důsledku úpadku je téměř vždy přímým důsledkem jedné nebo více chyb. Není však vždy spravedlivé přebírat v soudní síni přebírati zaniklé společnosti, a to vůči těm, kteří se vším úsilím tyto kosti snažili udržet v chodu v opodstatněné (byť ve výsledku marné) naději, že se věci zlepší.“147 Nelze tedy soudce, jehož charakterové rysy jsou vzhledem k jeho profesi diametrálně odlišné od těch podnikatelových, stavět do pozice generála po bitvě.148 Tímto prizmatem je třeba hodnotit opatření, která byla členy statutárního orgánu jako potřebná a rozumně předpokládatelná přijata k odvrácení hrozícího úpadku, neboť se jedná o zvláštní případ podnikatelského rozhodování ve smyslu § 51 odst. 1 ZOK. Z toho důvodu se zároveň aplikuje § 52 odst. 2 ZOK, které na základě obráceného důkazního břemene ukládá členovi orgánu v řízení před soudem povinnost prokázat, že v souladu s péčí řádného hospodáře učinil k odvrácení hrozícího úpadku vše potřebné a rozumně předpokládatelné.149 Pro úplnost je vhodné nastínit, jaké možnosti se členům statutárních orgánů nabízí. V prvé řadě by členové statutárního orgánu měli vyhledat pomoc odborníka. D. Milman vypozoroval tendenci anglických soudů ke shovívavosti v takových případech: „Soudy projevují shovívavost k directorům, kteří se řídí strategií řízení sestavenou na základně expertních stanovisek. Je zde však schovaná past, které je třeba se vyhnout: Pokud director expertní stanovisko nevyhledá, je to politováníhodné; pokud je však vyhledá, ale nevezme 147

Re Hawkes Hill Publishing Co Ltd [2007] BCC 172.

148

ČECH 2007 op. cit.

149

ŠTENGLOVÁ, I., . in ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P.: Zákon o

obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 140.

53

v potaz (protože jsou mu jeho závěry nepříjemné), jsou následky pro directora katastrofální.“150 Jako vhodná strategie se jeví celkové zeštíhlení provozu a jiná úsporná opatření, která jednak mohou obchodní korporaci pomoci k obratu k lepšímu a zároveň, pokud ke zlepšení situace nedojde, postaví členy statutárního orgánu před soudem do lepšího světla.151 Výplatě dividend v situaci hospodářského propadu prakticky brání ustanovení § 161 odst. 4 ZOK, respektive § 350 ZOK, avšak na nejednoho soudce zajisté zapůsobí zřeknutí se nároku na výplatu odměny za výkon funkce152. Nová právní úprava však upravuje i případy, kdy členové statutárního orgánu o svoji odměnu přijdou nedobrovolně.153 Nabízí se také prodej přebytečného majetku. Pokud finanční potíže obchodní korporace vejdou ve všeobecnou známost, je však možné, že utrpí její vyjednávací pozice.154 Pokud bude majetek společnosti prodáván osobám blízkým členu orgánu, je třeba mít na paměti pravidla o střetu zájmů.155 Je také třeba brát v potaz i pravidla o relativní neúčinnosti a případný trestný čin poškozování věřitele.156 Od věci nebude ani restrukturalizace dluhu, uzavření smlouvy o překlenovacím úvěru či zvýšení základního kapitálu převzetím vkladové povinnosti, respektive upsáním nových akcií. Výsledky uvedených kroků členům statutárního orgánu usnadní hlavní rozhodnutí – zda pokračovat v provozu podnikatelské činnosti, nebo zahájit insolvenční řízení. Nejeden člen statutárního orgánu bude zajisté před hrozícím úpadkem volit cestu úniku formou rezignace. Tímto se však těžko vyváže z případného ručení, když ustanovení § 68 ZOK 150

Autorský překlad MILMAN 2004 op. cit., str. 503.

151

Ibid, str. 504.

152

Ibid.

153

Srov. § 61 odst. 2 ZOK a § 62 ZOK.

154

MILMAN 2004 op. cit., str. 507.

155

Srov. § 54 – 58 ZOK, § 255 ZOK, § 222 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, v platném znění.

156

Srov. § 589 NOZ.

54

vztahuje ručení i na bývalé členy statutárního orgánu. Odstoupivší člen bude také těžko prokazovat,

že

odstoupení

bylo

pro odvrácení

úpadku

potřebné

a

rozumně

předpokládatelné.157 Lze si však představit situaci, kdy člen orgánu nebude souhlasit s řešením přijatým většinou členů statutárního orgánu. V takovém případě lze doporučit poznamenání separátního stanoviska nesouhlasícího člena do zápisu o jednání statutárního orgánu a následnou rezignaci.158 Problematické bude pokračování v podnikání v situaci, kdy je hospodářský výsledek dlouhodobě záporný. Podle anglické judikatury k úspěšné žalobě na základě § 214 Insolvency Act 1986 postačuje prokázat, že director pokračoval v podnikání navzdory finančním potížím obchodní korporace. Anglická úprava však od directorů vyžaduje, aby učinili vše k minimalizaci škod způsobených věřitelům úpadkem obchodní korporace,159 kdežto česká úprava členům statutárního orgánu ukládá povinnost hrozícímu úpadku vůbec zabránit. Proto bude pozastavení provozování podnikatelské činnosti pro vyhnutí se odpovědnosti podle § 68 ZOK spíše výjimečné.160 Členové statutárního orgánu mají v případě hrozícího úpadku, respektive pokud celková neuhrazená ztráta dosáhla poloviny základního kapitálu nebo lze-li takovou ztrátu očekávat, povinnost svolat valnou hromadu.161 Ustanovení § 51 odst. 2 ZOK jim zároveň umožňuje obrátit se na valnou hromadu obchodní korporace s žádostí o udělení pokynu týkajícího se obchodního vedení. Členové statutárního orgánu jsou při formulaci pokynu povinni postupovat s péčí řádného hospodáře a jsou uděleným pokynem vázáni.162 Také insolvenční zákon nabízí členům statutárního orgánu elegantní řešení - mohou zahájit

157

MILMAN 2004 op. cit., str. 509; srov. § 59 odst. 4 ZOK.

158

MILMAN 2004 op. cit., str. 509.

159

Ibid.

160

Bude však relevantní z hlediska odpovědnosti podle § 99 InsZ, viz dále.

161

Srov. § 182 ZOK, § 403 ZOK.

162

ŠTENGLOVÁ 2013 op. cit, str. 137 – 139.

55

insolvenční řízení i v případě, kdy úpadek obchodní korporaci teprve hrozí.163 V takovém zároveň lze insolvenčnímu soudu navrhnout vyhlášení moratoria, po dobu jehož trvání nelze ze zákona vydat rozhodnutí o úpadku.164 Zároveň jsou však zachovány účinky zahájení insolvenčního řízení. Věřitelé tedy nemohou uplatnit své pohledávky žalobou, nýbrž pouze přihláškou pohledávky.165 Nelze ani provést výkon rozhodnutí či exekuci.166 Zahájení insolvenčního řízení v případě hrozícího úpadku zároveň může zlepšit vyhlídky obchodní korporace na povolení reorganizace, a tím i na zachování existence obchodní korporace.167 V tomto směru lze uzavřít, že členové statutárního orgánu mají řadu možností, jak hrozící úpadek odvracet. Ustanovení § 68 ZOK tak chrání věřitele obchodní korporace tím, že členy statutárního orgánu pod hrozbou sankce ručení nutí, aby o finančním zdraví obchodní korporace byli informovaní a v případě finančních nesnází aktivně jednali k jejich odvrácení. Předchozí úprava byla v tomto směru nedostatečná, když ustanovení § 98 – 99 InsZ pouze zmírňují následky již nastalého úpadku. Ustanovení § 68 ZOK tak odstranilo nežádoucí právní stav, kdy členové statutárního orgánu nemohli být efektivně postiženi, pokud své povinnosti zanedbali v době, kdy bylo možné úpadek ještě odvrátit. Významné je, že informační deficit věřitelů, který v případě ručení podle § 159 odst. 3 NOZ přetrvává i nadále,168 ve vztahu k ručení podle § 68 ZOK kompenzuje aktivní žalobní legitimace insolvenčního správce. Nová úprava tak motivuje členy statutárního orgánu k řádnému výkonu funkce ještě před vstupem obchodní korporace do úpadku, čímž pozdvihuje kulturu správy obchodních korporací i čistotu podnikatelského prostředí vůbec.

163

Srov. § 97 odst. 3 InsZ věta za středníkem.

164

Srov. § 115 InsZ a § 120 odst. 1 InsZ.

165

Srov. § 109 InsZ.

166

Srov. § 109 InsZ.

167

TARANDA 2010 op. cit., str. 15.

168

ČERNÁ 2012 op. cit., str. 48.

56

Ručení jiných osob než členů statutárního orgánu za dluhy obchodní korporace

3.8.

Aby pravidla o zákonném ručení nebylo možné obcházet jmenováním osob, které jsou toliko loutkami a na řízení obchodní korporace mají ve skutečnosti minimální vliv, je nezbytné regulovat jednání osob, které, ačkoliv nebyly formálně jmenovány do funkce člena statutárního orgánu, vykonávající skutečný vliv na řízení společnosti.

Politicky-právním

ideálem je, aby odpovědnost nesla každá osoba, která má moc ohrozit postavení věřitelů společnosti operující v režimu omezeného ručení. Proto v rámci zákona o obchodních korporacích lze najít dvě ustanovení, jež rozšiřují osobní působnost ustanovení § 68 ZOK i na osoby, které nejsou členy statutárního orgánu obchodní korporaci, ani jeho bývalými členy. Ustanovení § 76 odst. 3 ZOK vztahuje aplikaci ručení podle § 68 ZOK na osoby vlivné a ovládající, zatímco ustanovení § 69 odst. 2 ZOK vztahuje aplikaci ručení v případě úpadku společnosti na osoby v obdobném postavení člena statutárního orgánu. Obě ustanovení jsou problematická a každé dopadá na jiný okruh osob, ačkoliv se jejich osobní působnost může překrývat.

3.8.1. Ručení vlivné a ovládající osoby Prvním ustanovením, které rozšiřuje osobní působnost ručení členů statutárního orgánu při úpadku společnosti podle § 68 ZOK je § 76 odst. 3 ZOK, který říká: „Ustanovení § 68 se použije obdobně na vlivnou nebo ovládající osobu.“ Vlivnou osobu nepřímo definuje § 71 odst. 1 ZOK jako každého, kdo má v obchodní korporaci vliv. Pokud vlivná osoba vykoná svůj vliv v obchodní rozhodujícím významným způsobem, tedy slovy zákona obchodní korporaci ovlivní, obchodní korporace se stává osobou ovlivněnou. Je-li ovlivněním způsobena ovlivněné osobě újma, je vlivná osoba povinna tuto újmu nahradit, ledaže prokáže, 57

že mohla v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu ovlivněné osoby. Ovlivnění přitom může vlivná osoba dosáhnout přímo nebo prostřednictvím jiné osoby či osob.169 Pokud ovlivněná osoba nemůže v důsledku ovlivnění splnit věřitelům jejich dluhy, ručí vlivná osoba za splnění dluhů ovlivněné osoby v rozsahu nesplněných dluhů. Jedná se tedy o zvláštní případ ručení ne nepodobný tomu podle § 159 odst. 3 NOZ. Ovládající osobou se pak podle § 74 odst. 1 ZOK rozumí osoba, která může v obchodní korporaci přímo nebo nepřímo uplatňovat rozhodující vliv. Ustanovení § 75 ZOK přitom stanoví domněnky ovládání v závislosti na možnosti dané osoby jmenovat a odvolávat členy orgánu obchodní korporace, možnosti takové jmenování či odvolání prosadit nebo možnosti nakládat s podílem na hlasovacích právech. Řídící osoba a zásadně i většinový společník jsou vždy ovládajícími osobami.170 Z výše uvedeného by se na první pohled dalo usuzovat, že právě ustanovení § 76 odst. 3 ZOK prolamuje samostatnou právní osobnost obchodní korporace i omezené ručení jejích společníků. Situace však vůbec není tak jednoznačná. Na nedostatky ustanovení § 76 odst. 3 ZOK poukázal P. Čech171, který si všiml dvou problémů. Vlivná nebo ovládající osoba v prvé řadě vůbec nemají povinnost jednat s péčí řádného hospodáře, na jejíž porušení jsou důsledky normované v § 68

ZOK vázány.

Ustanovení § 68 ZOK členům statutárního orgánu povinnost vykonávat svoji funkci s péčí řádného hospodáře nestanoví, byť na povinnost péče řádného hospodáře odkazuje, nýbrž pouze upravuje důsledky jejího kvalifikovaného porušení. Samotná povinnost péče je upravena v § 159 odst. 1 NOZ ve spojení s § 51 ZOK a dopadá pouze na členy voleného orgánu právnické osoby. Z toho důvodu nelze povinnost péče řádného hospodáře pro osobu vlivnou a ovládající dovodit ani prostřednictvím odkazu v § 76 odst. 3 ZOK. Neukládá-li 169

Srov. § 71 odst. 4 ZOK.

170

Srov. § 74 odst. 3 ZOK.

171

ČECH, P., Nad několika rekodifikačními nejasnostmi, Obchodněprávní revue 11-12/2012, přístupné

z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014].

58

právní řád osobě vlivné a ovládající povinnost péče řádného hospodáře a z ní plynoucí závazek učinit vše potřebné a rozumně předpokládatelné k odvrácení úpadku, nelze je podrobit ani důsledkům stanoveným v § 68 ZOK. Druhým problémem je, že ustanovení § 76 odst. 3 ZOK zamýšlí vztáhnout ručení podle § 68 ZOK na vlivné osoby, aniž by tyto musely ovlivnit chování ovlivněné osoby rozhodujícím významným způsobem či jí takto dokonce způsobit újmu.172 Naproti tomu ustanovení § 76 odst. 2 ZOK vztahuje právní úpravu diskvalifikace podle § 63 – 66 ZOK na vlivnou a ovládající osobu pouze tehdy, pokud svým vlivem podstatně přispěla k úpadku obchodní

korporace.

Závěrem

P.

Čech

dovozuje

úmysl zákonodárce

vztáhnout

prostřednictvím § 76 odst. 3 ZOK aplikaci § 68 ZOK na vlivnou a ovládající osobu také pouze tehdy, pokud svým vlivem podstatně přispěla k úpadku obchodní korporace. S. Černá s odkazem na anglickou a francouzskou úpravu dovozuje, že vlivná a ovládající osoba má sice možnost obchodní korporaci ovlivňovat, nemá však povinnost tak učinit, neboť takové osobě není uložena povinnost péče řádného hospodáře.173 Proto nelze vlivnou nebo ovládající osobu sankcionovat, pokud do chování obchodní korporace nezasahuje. Oba autoři také shodně připomínají, že i pokud je vlivná či ovládající osoba společníkem obchodní korporace, je jí uložena ve vztahu k obchodní korporaci pouze povinnost loajality, respektive povinnost chovat se vůči ní čestně a zachovávat její vnitřní řád,174 nikoliv však jednat s péčí řádného hospodáře. Pokud je vlivnou osobou silný věřitel, tichý společník nebo jiná osoba, která není s obchodní korporací spojena společenskou smlouvou, nelze dovodit ani tuto povinnost

172

Ibid, str. 324.

173

ČERNÁ 2012 op. cit., str. 48-49.

174

Srov. § 212 odst. 1 NOZ.

59

loajality.175 Těmto osobám je uložena toliko povinnost jednat v právním styku poctivě na základě § 6 NOZ. Rovněž S. Černá uzavírá, že ustanovení § 76 odst. 3 ZOK vztahuje důsledky § 68 ZOK na jednání osoby s rozhodujícím vlivem, kterým „přiměla člena statutárního orgánu obchodní korporace k neodvrácení hrozícímu úpadku, ačkoliv k tomu byl povinen.“176 Jinými slovy, „vlivná, ovládající či řídící osoba aktivně působí s cílem přimět člena orgánu ke „kvalifikované“ nečinnost, jejíž znaky formuluje § 68 odst. 1 písm. b) ZOK.“177 Oba autoři se tedy shodují i v tom, že ustanovení § 76 odst. 3 ZOK by mělo být přeformulováno tak, aby zúžilo dopad § 68 ZOK pouze na ty vlivné a ovládající osoby, pokud svým vlivem přispěly k úpadku obchodní korporace, a to tím, že přiměly člena statutárního orgánu ke kvalifikované nečinnosti. V této souvislosti lze uzavřít, že ustanovení § 76 odst. 3 ZOK v platném znění nelze na vlivnou a ovládající osobu aplikovat buď vůbec, nebo pouze pokud svým vlivem podstatně přispějí k úpadku obchodní korporace, např. pokud aktivně působí s cílem přimět člena orgánu ke „kvalifikované“ nečinnosti při odvrácení úpadku. Ustanovení § 76 odst. 3 ZOK by tak mělo být při první příležitosti novelizováno. To ovšem nebrání tomu, aby vlivná nebo ovládající osoba ručily podle § 68 ZOK na základě odkazu v § 69 odst. 2 ZOK, tedy jako osoby v obdobném postavení člena statutárního orgánu.

175

ČERNÁ S. Ještě k ručení vlivné a ovládající osoby za porušení povinnosti odvracet hrozící úpadek,

Obchodněprávní revue 6/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]. 176

Ibid.

177

Ibid.

60

3.8.2. Ručení osob v de iure obdobném postavení člena statutárního orgánu Druhým ustanovením, jež rozšiřuje působnost ručení podle § 68 ZOK, je § 69 odst. 2 ZOK, které stanoví, že díl 8 ZOK, jehož součástí je i § 68 ZOK, se použije obdobně také na osobu v obdobném postavení člena statutárního orgánu. Které osoby jsou v obdobném postavení člena statutárního orgánu, však zákon již neříká. Oba dostupné komentáře shodně odkazují na likvidátora178, který nabývá působnosti statutárního orgánu okamžikem svého povolání.179 Dále lze bez větších pochybností odkázat na prokuristu. Jelikož je prokurista zmocněn ke všem právním jednáním, ke kterým dochází při provozu podniku 180, je jeho pozice obdobná postavení člena statutárního orgánu. Rovněž ustanovení § 58 odst. 1 ZOK vztahuje péči řádného hospodáře i na funkci prokuristy. Dále bude možné dovodit aplikaci § 59 odst. 2 ZOK i na generálního ředitele, který není členem statutárního orgánu, a který svoji funkci vykonává na základě pracovní smlouvy. Ustanovení § 68 ZOK naopak z logiky věci nelze vztáhnout na insolvenčního správce, ačkoliv je jeho postavení obdobné postavení člena statutárního orgánu, neboť insolvenční správce je insolvenčním soudem jmenován až poté, co soud zjistil úpadek společnosti.181 Jelikož je jmenován až poté, co se úpadek nepodařilo odvrátit, nemůže insolvenční správce skutkovou podstatu § 68 ZOK nikdy naplnit. Ustanovení bezpochyby vztahuje působnost § 68 ZOK i na zástupce právnické osoby, která je členem orgánu obchodní korporace. Ustanovení § 154 NOZ totiž umožňuje zvolit do funkce člena orgánu právnické osoby jinou právnickou osobu a dále přikazuje této právnické osobě, členu orgánu jiné právnické osoby, zvolit fyzickou osobu, která ji v tomto orgánu bude zastupovat. Pokud právnická osoba fyzickou osobu nezvolí, zastupuje ji ex lege v tomto orgánu člen jejího statutárního orgánu, kterým může být, zákon tomu nebrání, další právnická 178

ŠUK op. cit., str. 430.

179

Srov. § 193 NOZ.

180

Srov. § 450 NOZ.

181

Srov. § 136 odst. 2 písm. b) InsZ.

61

osoba. I ta však musí zvolit fyzickou osobu jako svého zástupce v orgánu právnické osoby, případně ji v tomto orgánu bude zastupovat člen jejího statutárního orgánu. Pokud by zákon bez dalšího umožňoval jmenovat společnost operující v režimu omezeného ručení jako člena orgánu další takové společnosti operující v režimu omezeného ručení, bylo by tak možné obcházet důsledky porušení povinností členů statutárního orgánu a s nimi spojené sankční důsledky. Představme si situaci, kdy je jednatelem společnosti s ručením jiná společnost s ručením omezeným. Pokud by takový korporátní jednatel porušil svoji povinnost řádného hospodáře, mohla by se fyzická osoba za ním stojící schovat před odpovědností za škodu tím způsobenou společnosti za samostatnou právní osobnost korporátního jednatele a princip omezeného ručení. Jednalo by se tedy o jakési omezené ručení „umocněné na druhou“, které by vyprazdňovalo všechny páky proti nezodpovědným či podvodným členům statutárních orgánů, jako je zákonné ručení podle § 159 odst. 3 NOZ, § 66 ZOK a § 68 ZOK či odpovědnost za škodu způsobenou společnosti nebo odpovědnost věřitelům podle § 99 InsZ. V této souvislosti lze poukázat na poměrně nedávný případ HMRC v Holland182, který řešil Nejvyšší soud Spojeného království. Případ, který se týkal spletité sítě 45 společností, lze pro účely této práce shrnout následovně: Pan Holland byl directorem společnosti Paycheck Directors Ltd, která sama byla directorem dalších 42 společností a na skupině se majetkově podílel. Tyto společnosti však skončily v úpadku, a HMRC, britská finanční správa, jako věřitel těchto společností, se proti panu Hollandovi domáhala tzv. summary remedy podle § 212 Insolvency Act 1986. Aby žaloba měla naději na úspěch, musela Finanční správa složitě dokazovat, že pan Holland byl de facto directorem oněch 42 společností. Důkazní břemeno však neunesla, a žaloba byla zamítnuta. Companies Act 1985, jehož režimem se předmětné obchodní korporace řídily, nikterak neomezoval možnost tzv. corporate directorship. Naproti 182

Revenue and Customs Commissioners v Holland and another [2010] UKSC 55.

62

tomu § 155 odst. 1 Companies Act 2006, který předchozí Companies Act 1985 nahradil a byl v době rozhodování Nejvyššího soudu UK již účinný, vyžaduje, aby obchodní korporace měla alespoň jednoho directora, který je fyzickou osobou. Důvodem takového ustanovení je, aby se fyzické osoby na úkor věřitelů neschovávaly za samostatnou právní osobnost obchodní korporace s omezeným ručením hned dvakrát – nejprve jako společníci obchodní korporace a posléze ještě jako společníci či členové orgánu druhé obchodní korporace, která je členem orgánu prvé obchodní korporace. Nejvyšší soud však těsným poměrem tři ku dvěma odmítl principy stojící za přijetím § 155 odst. 1 Companies Act 2006 retroaktivně aplikovat, a vytvořit tím judikaturní výjimku z rozhodnutí Salomon v Salomon. Právě ze stejných důvodů § 154 NOZ vyžaduje, aby právnická osoba jako člen voleného orgánu jiné právnické osoby jmenovala fyzickou osobu jako svého zástupce nebo se nechala zastupovat členem svého statutárního orgánu. Ustanovení § 46 odst. 4 ZOK zároveň říká, že se na zástupce právnické osoby, která je členem orgánu obchodní korporace, použijí ustanovení o střetu zájmů, nepřípustnosti konkurenčního jednání a ustanovení právního předpisu o povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře. Zástupce právnické osoby, která je členem statutárního orgánu, zároveň ponese následky porušení těchto povinností a podle § 46 odst. 3 ZOK je takový zástupce povinen nahradit újmu jím způsobenou obchodní korporaci společně s právnickou osobou, kterou zastupuje. Z toho lze dovodit, že ustanovení § 69 odst. 2 ZOK se vztahuje i na zástupce právnické osoby podle § 154 NOZ. Ustanovení § 69 odst. 1 ZOK, které na zástupce právnické osoby ve smyslu § 154 NOZ vztahuje výslovně ustanovení o vyloučení z výkonu funkce, se tedy jeví jako nadbytečné, když § 69 odst. 2 ZOK na zástupce vztahuje celý díl 8, jehož jsou ustanovení o vyloučení z výkonu funkce součástí. Ustanovení § 154 NOZ však problém řeší pouze částečně, když na rozdíl od britské úpravy stanoví toliko povinnost, aby právnická osoba, která je členem orgánu, jmenovala fyzickou osobu, aby ji v tomto orgánu zastupovala. Zákon však nestanoví žádnou sankci, 63

pokud korporátní člen orgánu svého zástupce nejmenuje. Není bez významu, že podle úpravy Spojeného království právnická osoba nemůže vzniknout, aniž by měla fyzickou osobu jako directora, Companies House v takovém případě obchodní korporaci vůbec nezapíše. Česká úprava však dovolí takové obchodní korporaci vzniknout, pouze posléze nutí korporátního člena orgánu bez hrozby jakékoliv sankce jmenovat fyzickou osobu jako svého zástupce v tomto orgánu. Nejmenuje-li korporátní člen orgánu fyzickou osobu jako svého zástupce, zákon pouze konstatuje, že právnickou osobu, která je členem orgánu obchodní korporace, v tomto orgánu zastupuje její statutární orgán. Zákon však nikterak neomezuje řetězení právnických osob v pozici orgánů obchodních korporací. Důsledkem předmětné právní úpravy tedy je, že pokud právnická osoba, která je statutárním orgánem, nejmenuje jako svého zástupce fyzickou osobu, zastupuje ji v orgánu obchodní korporace její statutární orgán. Tímto statutárním orgánem však může být opět právnická osoba. Poté bude podle § 46 odst. 3 ZOK platit, že následky porušení péče ze strany právnické osoby, která je statutárním orgánem obchodní korporace, ponese právnická osoba, která je orgánem obchodní korporace, společně se svým statutárním orgánem, kterým je další právnická osoba. Lze si představit rozšiřující výklad, např. s poukazem na imperativ poctivého právního styku podle § 6 NOZ, který bude pro účely § 46 odst. 3 ZOK považovat za zástupce právnické osoby, která je orgánem obchodní korporace, fyzickou osobu, která je statutárním orgánem této další právnické osoby (té na „třetí úrovni“). Složitější bude situace, pokud korporátní struktura bude mít čtyři a více úrovní. Je zřejmé, že v konečném důsledku bude vůli podnikatelského seskupení vytvářet fyzická osoba, avšak ta bude dohádatelná pouze velmi těžko. V takových případech nebude neobvyklé, že insolvenční správce ani věřitelé nebudou vědět, proti komu se se svým návrhem podle § 68 ZOK,

64

respektive podle § 159 odst. 3 NOZ obrátit. A pokud ano, jejich důkazní situace bude nelehká.183 Zákonodárce ustanovením § 154 NOZ otevřel pandořinu skříňku. Je třeba připomenout, že s rekodifikací došlo ke zrušení zákazu řetězení jednočlenných společností s ručení omezených.184 Rovněž bylo vypuštěno omezení, že jedna fyzická osoba může být jediným společníkem maximálně tří společností s ručením omezeným.185 Není bez významu, že snížení minimální výše vkladu společníka do společnosti s ručením omezeným na 1,- Kč186 znatelně snižuje náklady pro založení společnosti s ručením omezeným, a tím ulehčuje založení takové společnosti. Právní rámec tak umožňuje snadnou tvorbu složitých struktur, jejichž jednotlivé články budou disponovat beneficiem omezeného ručení, s relativně nízkými náklady. Nezbývá než doufat, že judikatura, např. využitím principu přenosu fiduciárních povinností,187 zabrání zneužití institutu právnické osoby jako člena orgánu jiné právnické osoby k vyhnutí se případné odpovědnosti či ručení. Takový postup však bude pro případné věřitele spjat s nadměrnými důkazními obtížemi. Nakonec ve zmíněném případu HMRC v Holland Nejvyšší soud Spojeného království žalobu zamítl mimo jiné s odůvodněním, že pan Holland v konečném důsledku nedělal nic jiného, než že efektivně využíval legislativní

183

Dostupná literatura se k problému nevyjadřuje. Srov. ŠTENGLOVÁ 2013 op. cit. str. 127; ŠVESTKA 2014,

str. 523; SVEJKOVSKÝ, J., DEVEROVÁ, L. a kol. Právnické osoby v novém občanském zákoníku. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, str. 83 – 84; DĚDIČ, J., LASÁK, J., Právnická osoba jako člen orgánu obchodní korporace – vybrané otázky (1. část), Obchodněprávní revue 11-12/2013, přístupné z www.beckonline.cz [citováno dne 8.6.2014]; DĚDIČ, J., LASÁK, J., Právnická osoba jako člen orgánu obchodní korporace – vybrané otázky (2. část), Obchodněprávní revue 1/2014, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]. 184

Srov. § 105 odst. 2 věta druhá ObchZ.

185

Srov. § 105 odst. 2 věta třetí ObchZ.

186

Dříve 200.000,- Kč, srov. § 108 odst. 1 ObchZ.

187

HAVEL B., O kogentnosti, vypořádání újmy a ručení vlivné osoby ve světle nového soukromého práva,

Obchodněprávní revue 1/2013, přístupné z přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] [cit. 28.5.2014].

65

rámec, který mu zákonodárce nabídl. De lege ferenda se proto jeví jako vhodné ustanovení § 154 NOZ upravit, a to např. podle britského vzoru v § 155 odst. 1 Companies Act 2006.

3.8.3. Ručení osob v de facto obdobném postavení člena statutárního orgánu Tím se také nabízí další otázka – dopadá ustanovení § 69 odst. 2 ZOK pouze na osoby, které jsou v právně obdobném postavení člena statutárního orgánu, jako je právě likvidátor, prokurista nebo zástupce ve smyslu § 154 NOZ, nebo jej lze vztáhnout i na osoby ve fakticky obdobném postavení člena statutárního orgánu? S. Černá se domnívá, že ano: „V [obdobném postavení člena statutárního orgánu] postavení může být někdo nejen právně, je-li například likvidátorem či generálním ředitelem, který není členem statutárního orgánu, ale i fakticky, je-li v postavení stínového vedoucího (de facto statutárního orgánu) […]. Domnívám se, že z dikce § 69 odst. 2 ZOK nevyplývá, že se vztahuje pouze na ty osoby, které jsou ve „formálně právním“ postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, a nikoli i na osoby, které jsou v takovém postavení fakticky. Příkaz obdobné aplikace je v tomto případě na místě, protože postihuje právě jen toho, kdo měl na chod obchodní korporace vliv obdobný, jaký má člen statutárního orgánu. Tudíž osoba, která je, resp. byla v rozhodné době, v postavení de facto statutárního orgánu, neodvracela hrozící úpadek obchodní korporace, ačkoli věděla nebo měla a mohla o hrozbě úpadku vědět, by měla nést na základě rozhodnutí soudu a tudíž po přezkoumání povahy jejího předchozího působení obdobné následky, jako kdyby byla „oficiálně“ členem statutárního orgánu obchodní korporace.“

188

Nelze než souhlasit,

smyslem úpravy zajisté je vztáhnout sankční ručení na všechny osoby, které mají moc ohrozit postavení věřitelů společnosti operující v režimu omezeného ručení.

188

ČERNÁ 2013 op. cit.

66

Osoba se podle S. Černé stává de facto statutárním orgánem tehdy, pokud je její vliv „natolik intenzivní, hutný a často i manifestní“, že dojde i k přenesení aktivní složky povinnosti péče řádného hospodáře.189 K tomu, aby se osoba stala de facto statutárním orgánem, je však třeba, aby vykonávala „významný, relativně trvalý a nikoliv jen jednorázový vliv.“190 De facto statutárním orgánem se tak nejčastěji stane osoba ovládající či osoba řídící, pokud koncernové vedení fakticky nahradí výkon působnosti statutárního orgánu.191 V této souvislosti lze poukázat i na imperativ základní spravedlnosti – pokud se osoba staví do pozice statutárního orgánu a fakticky vykonává jeho působnost či jinak intervenuje do řízení společnosti, bere na sebe i s funkcí spojené fiduciární povinnosti,192 a neměla by se proto v krizových situacích, jakou úpadek společnosti bezpochyby je, odvolávat na skutečnost, že de iure vlastně členem statutárního orgánu nikdy nebyla. Rovněž B. Havel potvrzuje, že zákon o obchodních korporacích počítá s funkčním přenosem fiduciárních povinností na ovládající osoby judikaturou, jak je to běžné v zahraničních jurisdikcích, a poukazuje na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. června 2007, sp. zn. 29 Odo 387/2006.193 V projednávaném případě jediný společník a jednatel společnosti s ručení omezeným převedl celý svůj obchodní podíl na nevěrohodnou osobu neznámého pobytu, která neměla žádnou snahu v podnikatelské činnosti pokračovat. Věřitelka společnosti se domáhala určení neplatnosti smlouvy o převodu obchodního podílu z důvodu, že byla uzavřena s nekalým úmyslem vyhnout se odpovědnosti za závazky společnosti. Nejvyšší soud uznal, že způsob řízení společnosti má vliv na postavení věřitele, přičemž jediný společník může kvalitu řízení společnosti a jejího obchodního vedení 189

Ibid.

190

Ibid.

191

Ibid.

192

V českém právním řádu lze pod pojem fiduciární povinnosti zahrnout povinnost péče řádného hospodáře,

tedy povinnost jednat (i) s nezbytnou loajalitou i s (ii) s potřebnými znalostmi a pečlivostí. 193

HAVEL 2013 op. cit.

67

podstatně ovlivnit. Identita jediného společníka tedy může mít na postavení věřitelky přímý vliv, když společník mohl podle dřívějšího § 66 odst. 6 ObchZ ručit za dluhy společnosti vůči třetím osobám. Ačkoliv Nejvyšší soud své úvahy takto nepojmenoval, lze v případě jediného společníka hovořit o funkčním přenosu fiduciárních povinností za účelem ochrany věřitelů obchodní korporace. Jediný společník dlouhodobě vykonával významný rozhodující vliv na řízení a obchodní vedení společnosti, čímž fakticky vykonával funkci jednatele předmětné společnosti s ručení omezeným. Byl tedy osobou, která na základě dohody, podílu na společnosti či jiné skutečnosti ovlivňovala podstatným způsobem chování společnosti ve smyslu tehdejšího § 66 odst. 6 ObchZ, přestože nebyl členem orgánu společnosti. Faktickým výkonem působnosti statutárního orgánu na sebe jediný společník vztáhl fiduciární povinnosti, a vystavil se případné odpovědnosti za škodu a ručení stejně, jako kdyby byl členem orgánu obchodní korporace. Tato konstrukce znamená prolomení principu samostatné právní osobnosti a majetkové samostatnosti obchodní korporace (piercing the corporate veil) na straně jedné a principu omezeného ručení společníků na straně druhé. Jedná se však o prolomení funkční za účelem ochrany třetích osob, věřitelů obchodní korporace, před nekalým jednáním osob na obchodní korporaci zúčastněných. Jelikož je však citované rozhodnutí Nejvyššího soudu k projednávané problematice v rámci české jurisdikce rozhodnutím ojedinělým, není od věci se podívat, jak se k přenosu fiduciárních povinností staví jurisdikce zahraniční, konkrétně Velká Británie. Britská úprava může být zároveň inspirací, jakým směrem se mohou české soudy při vytváření obsahu dosud prázdného pojmu „osoba v (de facto) obdobném postavení člena statutárního orgánu“ vydat.

68

3.8.4. De facto a shadow director v českém právu? Podle britské úpravy dochází k přenosu fiduciárních povinností na osoby, které de iure nejsou součástí řídící struktury společnosti, avšak do řízení společnosti svým jednáním intervenují, čímž sebe v návaznosti na skutkové okolnosti pasují do role de facto directora či shadow directora. Judikatura však v aplikaci těchto pojmů není jednotná, když na jedné straně můžeme pozorovat snahu oba pojmy přísně rozlišovat, 194 na straně druhé se objevují tendence rozdíly mezi nimi relativizovat.195 Rozlišování mezi pojmy je však na místě, neboť zákonná úprava v některých případech odpovědnost shadow directora nepřipouští.196 Podle § 251 CA 2006197 platí, že shadow directorem je ten, podle jehož pokynů a instrukcí jsou directoři (ať již de iure či de facto) zvyklí jednat. Zákon však vylučuje, aby se osoba stala shadow directorem pouze z toho důvodu, že directoři jednají na základě jeho profesionální odborné rady. Pojem de facto directora explicitně definován není, ale dovozuje se z definice directora v § 250 CA 2006: directorem je kdokoliv, kdo zaujímá pozici directora, nezávisle na pojmenování jeho funkce.

194

Re Hydrodan (Corby) Ltd, [1994] BCC 161; Revenue and Customs Commissioners v Holland and another

[2010] UKSC 55. 195

Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2000] 2 WLR 907; GRIFFIN, S., Confusion

Surrounding the Characteristics, Identification and Liability of a Shadow Director, (2011) Insolvency Intelligence 24 (3). 196

Shadow director může být vyloučen z výkonu funkce podle Company Directors Disqualification Act 1986

nebo být odpovědný v případě fraudulent trading podle § 213 Insolvency Act 1986, wrongful trading podle § 214 Insolvency Act 1986, v souvislosti s užíváním jména podobného společnosti, která zanikla v důsledku insolvenčního řízení (tzv. phoenix company) podle § 216 Insolvency Act 1986; avšak, poněkud nelogicky, nemůže být odpovědný za misfeance podle § 212 Insolvency Act 1986; de facto director může být odpovědný ve všech těchto případech, srov. GRIFFIN, S., Confusion Surrounding the Characteristics, Identification and Liability of a Shadow Director, (2011) Insolvency Intelligence 24 (3). 197

Obdobnou definici obsahuje § 251 Insolvency Act 1986 a § 22 odst. 5 Company Directors Disqualification

Act 1986.

69

Judikatura původně institut de fact directora vytvořila, aby osoby, jejichž jmenování do funkce directora bylo z nějakého důvodu neplatné, se nemohly poukazem na neplatnost svého jmenování vyvázat z odpovědnosti za své jednání.198 Později začal pojem zahrnovat i osoby, které jako director vystupovaly, aniž by vůbec byla vůle tyto osoby do funkce, byť neplatně, jmenovat. Test aplikovaný soudy není jednotný. Soudy v prvé řadě zkoumají, zda osoba vykonává úkoly, které náležejí pouze directorům (podle české úpravy např. obchodní vedení), jestli měla skutečný vliv na řízení společnosti, případně zda postavení takové osoby vůči ostatním de iure directorům nebylo podřízené.199 Důležité je, zda se osoba účastní procesu rozhodování o významných otázkách a zda má pro tato rozhodnutí relevantní informace, např. přístup k účetnictví společnosti.200 Pomocným hlediskem může být skutečnost, že osoba se za directora vydává nebo ji za directora vydává společnost.201 De facto director je tedy integrální součástí vnitřní organizační struktury společnosti.202 V případě Re Mumtaz Properties Ltd203 tak byl shledán de facto directorem vnuk zakladatele a jednoho z directorů rodinné společnosti. Ačkoliv žalovaný sám nebyl de iure directorem, byl většinovým společníkem a directorem několika spřízněných společností. Žalovaný měl stejně jako ostatní directoři dispoziční právo k úvěrovému účtu, k jehož otevření navíc sám dal pokyn. Žalovaný běžně vyjednával s dodavateli společnosti nebo se správními úřady. Naproti tomu v již zmíněném případě HMRC v Holland, nestačilo postavení pana Hollanda jako directora společnosti s ručení omezeným, která byla korporátním directorem další společnosti s určením omezením, k tomu, aby byl shledán de facto directorem této další společnosti s ručením omezeným. K tomu, aby pan Holland mohl být 198

Revenue and Customs Commissioners v Holland and another [2010] UKSC 55.

199

TEMPLE, E., Misfeasance: Shadow Director versus De Facto Director, (2011) Insolvency Intelligence 24 (1).

200

GRIFFIN 2011 op. cit.

201

TEMPLE 2011 op. cit.

202

GRIFFIN 2011 op. cit.

203

Re Mumtaz Properties Ltd [2011] EWCA Civ 610.

70

shledán de facto directorem této další společnosti, bylo podle soudu třeba „něco víc“ než vykonávání funkce directora společnosti, která byla korporátním directorem této další společnosti. Jen tak by na sebe pan Holland mohl vzít fiduciární povinnosti i ve vztahu k této další společnosti. Soud nezkoumal, zda je pan Holland shadow directorem, neboť řízení bylo vedeno podle § 212 IA 1986, které se na shadow directora nevztahuje. Na rozdíl od de facto directora, který je součástí vnitřní řídící struktury, shadow director „číhá ve stínu, schovaný za těmi, o kterých tvrdí, že oni jsou jedinými directory společnosti.“204 Shadow director stojí vně vnitřní řídící struktury, společnost s ním jako s directorem nejedná, sám se za directora nepovažuje, ani jím být nechce,205 přesto však do řízení společnosti zasahuje tím, že vydává pokyny a instrukce de iure či de facto directorům. Uvedená tradiční definice však byla soudy vyslovována pouze jako obiter v případech, které se týkaly de facto directorů za účelem odlišení obou pojmů. Prvním případem, kde podstata věci spočívala přímo na posouzení, zda osoba je či není shadow directorem byl případ Secretary of State for Trade and Industry v Deverell206 řešený Odvolacím soudem (Court of Appeal). Odvolací soud test pro určení, zda osoba je shadow direktorem, rozmělnil a přiblížil jej tak pojmu de facto director. Předmětem řízení bylo vyloučení pana Deverella a další osoby z výkonu funkce directora podle Company Directors Disqualification Act 1986. Jelikož se pan Deverell na řízení společnosti, která provozovala leteckou linku mezi Londýnem a Nice, podílel jako konzultant (nikoliv však jako profesionální konzultat207), bylo třeba dokázat, že je shadow directorem společnosti. Aby

204

Re Hydrodan (Corby) Ltd, [1994] BCC 161.

205

GRIFFIN 2011 op. cit.

206

Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2000] 2 WLR 907.

207

Soud nikterak nerozvádí otázku, kdo je profesionálem ve smyslu zákonné definice shadow directora. Lze

však usuzovat, že má na mysli právní poradce (solicitors), profesionální účetní (chartered accountants) a jiná regulovaná povolání, pokud poskytují directorům radu na ad hoc bázi.

71

společnost vyhověla požadavkům Úřadu pro civilní letectví (Civil Aviation Authority), nemohl se pan Deverell, který se dříve podílel na řízení společností, které skončily v úpadku, na řízení předmětné společnosti oficiálně podílet. Soud došel k závěru, že pan Deverell, autoritativní osobnost, každého, včetně samotných directorů, „sekýroval“ (bossed around) a directoři byli zvyklí jednat v souladu s jeho požadavky. Nadto disponoval dispozičním oprávněním k bankovnímu účtu obchodní společnosti. Pan Hopkins, který byl rovněž „zaměstnán“ jako konzultant, vydával ze zahraničí, kde většinu času pobýval, directorům rady stran řízení společnosti, přičemž některé z těchto rad byly directory nevyžádané. Directoři pravidelně jednali v souladu s poskytnutými radami. Výjimečně se oba konzultanti zapojili do řízení společnosti přímo. Není bez významu, že se nepodařilo prokázat, že by některý z pánů byl konečným vlastníkem předmětné společnosti či jakýmkoliv způsobem vykonával společnická práva. Odvolací soud shledal, že obě osoby jsou shadow directory. Zároveň došel k závěru, že zákonná definice zahrnuje vedle pokynů a instrukcí také rady, pokud nejsou poskytnuty profesionálem. K naplnění zákonné definice postačuje, pokud directoři pravidelně jednají v souladu s pokyny, instrukcemi a radami shadow directora, i pokud tak činí na základě vlastního úsudku. Není třeba, aby jejich závislost na shadow directorovi znamenala úplnou poddanost, kdy sami nemohou sledovat vlastní úsudek. Test je objektivní, úmysl shadow directora či recipienta nehraje roli. Vliv shadow directora, vykonávaný prostřednictvím instrukcí, pokynů, rad či faktickým chováním, se může dotýkat toliko dílčí působnosti řízení společnosti. Rovněž ono „číhání se ve stínu“ nelze chápat absolutně. S. Griffith došel v návaznosti na předmětné rozhodnutí Odvolacího soudu k závěru, že rozlišování mezi

72

shadow directorem a de facto directorem má smysl pouze pro účely řízení podle § 212 IA 1986, které se na shadow directora nevztahuje. 208 Podobně byli shadow directorem prohlášeni většinoví společníci, manžel či druh directora.209 Koncepčně nelze vyloučit, aby byla shadow directorem i banka, která je významným věřitelem společnosti. Není neobvyklé, že úvěrové smlouvy obsahují ustanovení, která podstatně omezují diskreci statutárního orgánu. Banka tak může do řízení společnosti intervenovat např. tím, že podmiňuje změny v organizační struktuře svým souhlasem (tzv. change of control clauses) či dokonce do struktury společnosti aktivně zasáhnout, např. prosadit svého zástupce do výkonné pozice ve společnosti. Podobně lze souhlasem banky podmínit i další investice společnosti či výplatu dividendy. Banka může dále vyžadovat předkládání finančních dokumentů ze strany společnosti, čímž získá oproti ostatním věřitelům značnou výhodu. Velkou roli hraje i velikost společnosti, reputace jejího managementu a úvěrová částka. Vliv banky může být umocněn zajištěním, ať již např. ve formě zástavního práva či zajišťovacího převodu práva, váznoucím na majetku obchodní korporace či na podílech v obchodní korporaci držených jednotlivými společníky. Závislost na dluhovém financování a kombinace omezujících ustanovení tak může vyústit až ve faktickou závislost obchodní korporace na bance. Ve Velké Británii však zatím všechny žaloby, tvrdící, že banka je shadow directorem, skončily neúspěchem.210 E. Hadjinestoros pozoruje, že soudy jsou při aplikaci testu v případech týkajících se bank přísnější, než pokud jde o např. o společníky.211 Ze strany soudů zaznívají argumenty, že společnosti vstupují do závazků s bankami dobrovolně a že banky pouze v případech intervence do řízení dlužníka pouze sledují vlastní legitimní zájem na vrácení poskytnutých 208

GRIFFIN 2011 op. cit.

209

HADJINESTOROS 2013 op. cit., str. 170.

210

Ibid, str. 172.

211

Ibid, str. 171-179.

73

peněžních prostředků. Účelem omezujících ustanovení je kontrola řízení obchodního závodu jako prostředku, který generuje výnosy, z nichž bude dluh banky uspokojen. Významný je rovněž argument možného ohrožení kultury tzv. corporate rescue. Banky by totiž pod hrozbou případné odpovědnosti odmítaly se aktivněji podílet na sanování společností ve finanční tísni. Pravděpodobnost úspěchu žaloby proti bance z důvodu wrongful tradingu tak zůstává nízká, avšak i teoretická možnost žalovat bonitní banku bude pro řadu věřitelů i nadále lákavá.212 Závěrem lze uvést, že pojmy de facto i shadow director, jak byly vyloženy výše, mohou být osobou v obdobném postavení člena statutárního orgánu ve smyslu § 69 odst. 2 ZOK. Zároveň se za určitých podmínek mohou překrývat s institutem vlivné osoby podle § 71 odst. 1 ZOK i ovládající osoby podle § 74 odst. 1 ZOK. De facto i shadow director disponují vlivem, který uplatňují a působí jím na řízení společnosti. Rozdíl mezi oběma úpravami však spočívá v tom, že osoba se nestane de facto či shadow directorem ipso facto tím, že disponuje vlivem na řízení společnosti, ale musí tímto na řízení společnosti působit, musí svůj vliv vykonávat. Až pravidelným vykonáváním svého vlivu, ať již přímo v případě de facto directora nebo nepřímo prostřednictvím de iure a de facto directorů v případě shadow directora, na sebe osoba vezme fiduciární povinnosti, a stane se de facto, respektive shadow directorem. Rozhodující je tedy nikoliv pouhá možnost jednat, ale až samo uskutečněné jednání. Britské soudy otázku, zda je osoba v důsledku vykonávaného vlivu de facto či shadow directorem, posuzují jako otázku skutkového zjištění (question of fact and degree).

212

Srov. usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 26. dubna 2010, sp. zn. KSBR 39 INS 398-2010-B-156, nález

Ústavního soudu ze dne 22. listopadu 2010, sp. zn. IV. ÚS 1834/10, a http://jinepravo.blogspot.cz/2010/12/staleten-koncern.html [citováno dne 8.6.2014]; Insolvenční soud dovodil existenci koncernu mezi bankou a obchodní korporací v úpadku na základě smlouvy o syndikátním úvěru. Ústavní soud předmětné rozhodnutí zrušil pro nedostatečné odůvodnění, avšak k meritu věci se nevyjádřil.

74

Naproti tomu ovládající osobou se podle § 74 odst. 1 ZOK rozumí osoba, která může v obchodní korporaci přímo či nepřímo uplatňovat rozhodující vliv. Podobně podle § 71 odst. 1 ZOK platí, že vlivnou osobou je každý, kdo má vliv (přímý či nepřímý)213 v obchodní korporaci. Teprve poté, co ovládající nebo vlivná osoba svůj (rozhodující) vliv pravidelně vykonává a zasahuje jím do řízení společnosti (do obchodního vedení), lze uvažovat o převzetí péče řádného hospodáře touto osobou. Tím by se vlivná, respektive ovládající osoba stala osobou v obdobném postavení člena statutárního orgánu ve smyslu § 69 odst. 2 ZOK a mohla by ručit za splnění povinností obchodní korporace při jejím úpadku nebo čelit návrhu na vyloučení z funkce. Pokud zákonodárce opravdu s takovýmto přenosem péče řádného hospodáře počítal, jak ostatně naznačuje B. Havel,214 jeví se ustanovení § 76 odst. 3 ZOK vzhledem k existenci § 69 odst. 2 ZOK jako nadbytečné a matoucí. De lege ferenda lze doporučit zpřesnění právní úpravy, obzvláště když institut přenosu fiduciárních povinností nemá v právním řádu České republiky tradici.

213

Srov. § 71 odst. 3 ZOK.

214

HAVEL 2013 op. cit.

75

4.

Závěr Závěrem lze konstatovat, že bylo prokázáno, že omezené ručení slouží legitimnímu

hospodářskému cíli. Tím, že společníkům umožňuje si předem nastavit míru rizika, které při podnikání obchodní korporace ponesou, se otevřely investiční příležitosti i osobám, které by se jinak podnikání vůbec neúčastnily. Omezené ručení umožňuje rozdělení funkcí na pasivní investory (společníky), kteří do obchodní korporace vkládají volné peněžní prostředky, a profesionální management (členy statutárních orgánů), který do společnosti vkládá lidský kapitál.

Profesionální management, vybaven potřebnými schopnostmi, pak může volné

peněžní prostředky investovat i do projektů, jejichž výsledek nelze pro specifičnost podnikatelského rizika předem zcela odhadnout, aniž by vystavil sebe či investory riziku nepřiměřené ztráty či dokonce úpadku. Tímto způsobem omezené ručení podněcuje podnikatelskou aktivitu, hospodářský růst a celospolečenský rozvoj. Pravidla správy obchodních korporací, zejména povinnost péče řádného hospodáře a pravidlo podnikatelského úsudku, zároveň zabraňují tomu, aby členové statutárního orgánu vystavovali obchodní korporaci, a reflexně také její společníky a věřitele, neuváženému riziku. Porušením těchto pravidel se členové statutárního orgánu vystavují nejenom odpovědnosti vůči obchodní korporaci, kterou řídí, ale také vůči jejím věřitelům. Tím racionalizují stimulační efekt omezeného ručení. V tomto směru je právní úprava nastavena vyváženě, aby poskytovala věřitelům dostatečné záruky a zároveň poskytovala členům statutárního orgánu dostatečnou volnost, aby účel omezeného ručení mohl být naplněn. Nedostatky právní úpravy lze shledat ve vztahu k ručení osob v obdobném postavení člena statutárního orgánu. Je zřejmé, že se zákonodárce inspiroval právní úpravou Spojeného království, zůstal však na půli cesty. První výtku lze směřovat k ustanovení § 76 odst. 3 ZOK, které je samo o sobě ve svém současném znění nepoužitelné. Zároveň není jasný vztah ustanovení § 76 odst. 3 ZOK, které vztahuje ručení při úpadku obchodní korporace na vlivnou

76

a ovládající osobu, k § 69 odst. 2 ZOK, které toto ručení vztahuje i na osobu v obdobném postavení člena statutárního orgánu. Pokud autoři zákona opravdu zamýšleli zakomponovat institut přenosu fiduciárních povinností, nebylo od věci počínat si s větší legislativní precizností a dispozice obou ustanovení provázat, obzvláště když tento institut nemá v našem právním řádu žádnou tradici. Důvodová zpráva v této souvislosti bohužel mlčí. Pokud je však výklad nabízený touto prací správný, citovaná ustanovení by neměla vztáhnout sankční ručení dle § 68 ZOK na společníky ipso facto z důvodu, že jsou v postavení vlivné nebo ovládající osoby. Aby se společníci, ať již v postavení vlivné nebo ovládající osoby, mohli stát osobami v podobném postavení statutárního orgánu, nebude postačovat vykonávání společnických práv. Podobně jako v případě HMRC v Holland bude třeba „něco víc“, a to zasahování do obchodního vedení společnosti v podobném duchu, v jakém tak dle anglické judikatury činí shadow a de facto directora. V takovém případě bude zaručeno, že k prolomení korporátní struktury a popření omezeného ručení společníků bude docházet pouze v situacích, kdy si takový oprávněné zájmy věřitelů zjevně žádají. Druhou výtku si zaslouží § 154 NOZ, které umožňuje, aby se členem orgánu obchodní korporace stala právnická osoba, aniž by této právnické osobě byla uložena vynutitelná povinnost jmenovat odpovědnou fyzickou osobu. Nezbývá než doufat, že nejasnosti ozřejmí judikatura či budou upraveny zákonodárcem tak, aby příslušná ustanovení nevystavovala odpovědnosti příliš široký okruh osob, ale aby zároveň účinně bránila těm nejvážnějším zneužitím korporátní struktury.

77

Seznam použitých zkratek InsZ, insolvenční zákon

Zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů

NOZ, občanský zákoník

Zákon č. 89/2012, občanský zákoník

ObchZ, obchodní zákoník

Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění účinném do 31.12.2012

ZOK, zákon o obchodních

Zákon č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních společnostech a

korporacích

družstvech (zákon o obchodních korporacích)

ŽivZ, živnostenský

Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský

zákon

zákon), ve znění pozdějších předpisů

78

Bibliografie

A) ČESKÁ LITERATURA •

Monografie 1. PELIKÁNOVÁ, I., ČERNÁ, S. a kol. Obchodní právo. Společnosti obchodního práva a družstva. II. díl, Praha: ASPI, a.s., 2006 2. ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., a kol., Občanské právo hmotné 2, Praha: 2009, 5. vydání, Wolters Kluwer

•

Komentáře 1. BĚLOHLÁVEK, A. J., a kol., Komentář k zákonu o obchodních korporacích, Plzeň: Aleš Čeněk, s.r.o., 2013 2. KOTOUČOVÁ, J. a kol. Zákon o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010 3. ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol., Občanský zákoník – Komentář, Svazek I, Wolters Kluwer, Praha: 2014 4. ŠTENGLOVÁ, I., HAVEL, B., CILEČEK, F., KUHN, P., ŠUK, P., Zákon o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013

•

Odborné články 1. BOGUSKÝ P., Ručení členů statutárního orgánu za dluhy obchodní korporace pro porušení povinnosti usilovat o odvrácení jejího úpadku, Obchodněprávní revue 11-12/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 2. ČECH, P., Nad několika rekodifikačními nejasnostmi, Obchodněprávní revue 11-12/2012, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 3. ČECH, P., Péče řádného hospodáře a povinnost loajality, Právní rádce, 3/2007, přístupné z http://pravniradce.ihned.cz/c1-20768350-pece-radnehohospodare-a-povinnost-loajality [citováno dne 7.6.2014] 4. ČERNÁ S., Ještě k ručení vlivné a ovládající osoby za porušení povinnosti odvracet hrozící úpadek, Obchodněprávní revue 6/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 5. ČERNÁ, S., Ručení členů statutárních orgánů českých obchodních korporací po rekodifikaci soukromého práva (vybrané otázky) in SUCHOŽA, J., HUSÁR, J., Právo, obchod, ekonomika II. - Sborník vedeckých prácí, Leges 2012

79

6. DĚDIČ, J., LASÁK, J., Právnická osoba jako člen orgánu obchodní korporace – vybrané otázky (1. část), Obchodněprávní revue 11-12/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 7. DĚDIČ, J., LASÁK, J., Právnická osoba jako člen orgánu obchodní korporace – vybrané otázky (2. část), Obchodněprávní revue 1/2014, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 8. HÁMORSKÁ , A., Povinnost členů orgánů obchodních korporací jednat s péčí řádného hospodáře po rekodifikaci, Obchodněprávní revue 9/2012, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 9. HAVEL B., O kogentnosti, vypořádání újmy a ručení vlivné osoby ve světle nového soukromého práva, Obchodněprávní revue 1/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 10. KOLESÁR, P., HAVEL, B., Něco málo k hysterii okolo (staro)nové návrhové povinnosti pro předlužení, Obchodněprávní revue 2/2012, str. 42, www.beckonline.cz [citováno dne 8.6.2014] 11. KOTOUČOVÁ, J. a kol. Zákon o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010 12. KOŽIAK, J., Pravidlo podnikatelského úsudku v návrhu zákona o obchodních korporacích (a zahraničních právních úpravách), Obchodněprávní revue 4/2012, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 13. KRTOUŠOVÁ, L., Péče řádného hospodáře: odpovídá britskému konceptu duty of care, skill and diligence? Obchodněprávní revue 10/2013, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 14. VRBA, M., Zákonné ručení společníků společnosti s ručením omezeným podle zákona o obchodních korporacích, Obchodněprávní revue 6/2012, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014] 15. ŽIŽLAVSKÝ, M., Odpovědnost manažerů za opožděné podání insolvenčního návrhu po 1. lednu 2012, Bulletin advokacie 11/2011, str. 36, www.beckonline.cz [citováno dne 8.6.2014] 16. ŽIŽLAVSKÝ, M., Protržení firemního závoje – odpovědnost společníků az protahování krizové situace a opožděné podání insolvenčního návrhu, Ad Notam 2/2012, www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]

80

•

Jiné 1. Důvodová zpráva k zákonu o obchodních korporacích http://obcanskyzakonik.justice.cz/fileadmin/Duvodova-zprava-k-ZOK.pdf [citováno dne 8.6.2014]

•

Soudní rozhodnutí: 1. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. června 2007, sp. zn. 29 Odo 387/2006, přístupné z www.nsoud.cz [citováno dne 8.6.2014] 2. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. října 2009, sp. zn. 29 Cdo 4824/2007, přístupné z www.nsoud.cz [citováno dne 8.6.2014] 3. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. ledna 2012, sp. zn. 29 Cdo 134/2011, přístupné z www.nsoud.cz [citováno dne 8.6.2014] 4. usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 26. dubna 2010, sp. zn. KSBR 39 INS 398-2010-B-156, http://portal.justice.cz/Justice2/Uvod/uvod.aspx [citováno dne 8.6.2014] 5. nález Ústavního soudu ze dne 22. listopadu 2010, sp. zn. IV. ÚS 1834/10, přístupné z www.beck-online.cz [citováno dne 8.6.2014]

B) ZAHRANIČNÍ LITERATURA •

Monografie 1. FRENCH D., MAYSON S., RYAN C., Company Law, Oxford: Oxford University Press, 29th Edition, 2012

•

Odborné články 1. BRYER, R. A., The Mercantile Laws Commission of 1854 and the Political Economy of Limited Liability. (1997) Economic History Review 50 (1), 2. EASTERBROOK, F. H. & FISCHEL, D. R., Limited Liability and the Corporation. (1985) The University of Chicago Law Review 89 (52), přístupné z http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2165&conte xt=journal_articles [citováno dne 9.6.2014] 3. GRIFFIN, S., Confusion Surrounding the Characteristics, Identification and Liability of a Shadow Director, (2011) Insolvency Intelligence 24 (3)

81

4. GRIFFIN S., Limited Liability: A Necessary Revolution? (2004) Company Lawyer 25 (4) 5. HADJINESTOROS, E., Fear of the Dark: Banks as Shadow Directors, (2013) Company Lawyer 34(6) 6. HALPERN P., TREBILCOCK M. a TURNBULL S., An Economic Analysis of Limited Liability in Corporation Law (1980) 30 The University of Toronto Law Journal 117 7. HARRIS, R., The Bubble Act: Its Passage and Its Effects on Business Organization, (1994) The Journal of Economic History 54 (3) 8. IRELAND, P., Limited Liability, Shareholder Rights and the Problem of Corporate Irresponsibility, (2010) Cambridge Journal of Economics 34 (5) 9. IRELAND, P., GRIGG-SPALL, I. & KELLY, D., The Conceptual Foundations of Modern Company Law, (1987) Journal of Law and Society 14 (1) 10. MILMAN, D., Strategies for Regulating Managerial Performance in the „Twilight Zone“ – Familiar Dilemmas: New Considerations, (2004) Journal of Business Law 4 11. TEMPLE, E., Misfeasance: Shadow Director versus De Facto Director, (2011) Insolvency Intelligence 24 (1) •

Soudní rozhodnutí 1. Garrard v Hardy (1843) 5 Man & Gr 471 2. Josephs v Pebrer (1825) 3 B & C 639 3. Re Hawkes Hill Publishing Co Ltd [2007] BCC 172, High Court, Chancery Division, 24. května 2007 4. Re Mumtaz Properties Ltd [2011] EWCA Civ 610, Court of Appeal, Civil Division, 24. května 2011 5. Revenue and Customs Commissioners v Holland and another [2010] UKSC 55, Supreme Court of United Kingdom, 24. listopadu 2011 6. Re Hydrodan (Corby) Ltd, [1994] BCC 161, High Court, Chancery Division, 17. prosince 1993 7. Salomon v Salomon & Co, [1897] A.C. 22 (H.L.), House of Lords, 16. listopadu 1986 8. Secretary of State for Trade and Industry v Deverell [2000] 2 WLR 907, Court of Appeal, Civil Division

82

C) INTERNETOVÉ ZDROJE 1. http://www.czso.cz/csu/2013edicniplan.nsf/kapitola/0001-13-r_2013-1200 [citováno dne 1.6.2014] 2. http://jinepravo.blogspot.cz/2010/12/stale-ten-koncern.html [citováno dne 9.6.2014]

83

Abstrakt Zákonné ručení společníků a dalších osob za dluhy obchodní korporace (včetně nadnárodních forem)

Cílem této práce je jednak představit ekonomická východiska principu omezeného ručení, dále poukázat na rizika pro věřitele obchodní korporace s tímto principem spojená a následně zmapovat právní nástroje, které mají reparovat následky jeho nezodpovědného užití či cíleného zneužití. V té souvislosti se práce snaží poukázat na nejasnosti a nedostatky platné právní úpravy a nabídnout k nim řešení. Za tím účelem autor vedle tradičních metod výkladu vychází z právní úpravy Spojeného království, neboť právě ta byla předkladatelům zákona o obchodních korporacích v mnoha ohledech inspirací a autor měl zároveň možnost příbuznou problematiku ve Spojeném království studovat. Po úvodní kapitole, která stručně představí platnou právní úpravu ručení společníků v kapitálových společnostech a postavení členů statutárních orgánů vůči třetím osobám, bude ve druhé kapitole nastíněn historický vývoj principu omezeného ručení ve Velké Británii. Historicko-srovnávací exkurz však není samoúčelný. Před uzákoněním principu omezeného ručení ve Velké Británii v polovině 19. století totiž probíhal bouřlivý celospolečenský diskurs a poznatky z něj vzešlé poslouží k uvedení tématu do širšího kontextu a zároveň budou východiskem pro navazující zhodnocení přínosů a rizik pro věřitele spojených s omezeným ručením. Třetí kapitola se věnuje platné právní úpravě zákonného ručení za dluhy obchodní korporace při úpadku obchodní korporace podle nového ustanovení § 68 zákona o obchodních korporacích. Pokud jde o jeho dopad na členy statutárních orgánů, je zákonné ručení těchto osob dle názoru autora hlavním nástrojem k regulaci rizik spojených s omezeným ručením a k

84

reparaci následků jeho zneužití. Ustanovení však zároveň dopadá na osoby, které sice právně členy statutárních orgánů nejsou, avšak do řízení společnosti významným způsobem zasahují. Konkrétně bude zanalyzováno ručení vlivné, respektive ovládající osoby na základě § 76 odst. 3 ZOK a ručení osoby v obdobném postavení člena statutárního orgánu podle § 69 odst. 2 ZOK. Právě v postavení osoby vlivné, ovládající či osoby v obdobném postavení člena statutárního orgánu se budou nejčastěji nacházet společníci, kteří by za standardní situace za dluhy obchodní korporace neručili, případně by ručili omezeně. K překlenutí nejasností těchto ustanovení práce nabízí výklad pomocí institutu přenosu fiduciárních povinností, tak jak jej používá korespondující úprava ve Spojeném království. Závěr práce pak shrnuje hlavní poznatky a nabízí zhodnocení, zda je současná právní úprava dostatečná z hlediska ochrany věřitelů obchodních korporací. Zaměření práce je tak oproti zadanému tématu užší, když stranou ponechává osobní společnosti a soustředí se na ručení společníků v postavení osoby vlivné, ovládající nebo osoby v obdobném postavení člena statutárního orgánu kapitálových společností v případě úpadku obchodní korporace. Důvodem je zejména skutečnost, že ručení společníků obchodních korporací obecně je v odborné literatuře a judikatuře velmi dobře popsáno. Naopak nový institut zákonného ručení členů statutárního orgánu a jiných osob za dluhy obchodní korporace při jejím úpadku vyvolává mnoho otázek, jejichž zodpovězení judikaturou bude mít pro právní a podnikatelské prostředí významné dopady. Autor zároveň postrádá česky psané pojednání o ekonomické funkci omezeného ručení společníků, která byla důvodem jeho zavedení. Diplomová práce vychází z právního stavu účinného ke dni 15. června 2014. Klíčová slova: ručení, společníci, úpadek

85

Abstract Statutory liability of members and other persons for debts of business corporations (including supranational corporations)

The thesis aims to introduce the economic rationale behind the legal concept of limited liability, including the risks for creditors attached thereto, and to analyse the legal instruments designed to remedy the impacts of its misuse or abuse. Accordingly, this thesis attempts to point to the shortcomings of the current legal framework and to offer a solution thereto. For this purpose the author uses the traditional methods of legal interpretation and draws upon the laws of the United Kingdom, which inspired the authors of the Czech Corporations Act 2012 in many respects. After the opening chapter, which introduces the current legal framework for limited liability of shareholders and defines legal relations of company’s agents towards third persons, the historic development of limited liability in the United Kingdom will be outlined in the second chapter. The introduction of limited liability in 19th Century was accompanied by intense society-wide debate, the findings of which will help to understand the limited liability in its wider context and will form the ground for the following assessment of its benefits and risks for creditors of limited liability companies. Third chapter examines the concept of secondary statutory liability in case of company insolvency under the new sec. 68 of Corporations Act 2012. As the provision applies to directors of the company, it is according to the author the main legal instrument for regulation of the risks for creditors attached to limited liability and for remedying impacts of its abuse. Moreover, it also applies to persons who intervene into the management of a company despite not being directors of a company.

86

Specifically, the secondary liability of influential and controlling persons, respectively, (vlivná osoba and ovládající osoba in Czech) under sec. 76 (3) of Corporations Act 2012 as well as the secondary statutory liability of persons in position similar to those of director (osoba v obdobném postavení člena statutárního orgánu in Czech) under sec. 69 (2) of Corporations Act 2012 will be analysed. It follows the provisions will in most cases apply to shareholders of company, the liability of which is limited in standard situations. In order to overcome the statutory shortcomings the author offers an interpretation using the UK’s concept of transfer of fiduciary duties. The final chapter summarises the main findings and evaluates the effectiveness of current legal framework in respect of protection of creditors. Accordingly, the focus of the thesis is narrower than the title may suggest as it skips the issue of unlimited company and focuses on secondary liability of shareholders in position of influential and controlling persons, respectively, or in a position similar to that of director rather than on secondary liability of shareholders in standard situations. The reason for this arrangement is that secondary statutory liability of shareholders in standard situations is well examined by academic literature and case-law. Conversely, the new concept of statutory secondary liability of directors and other persons in case of company insolvency gives rise to many issues and the judicial approach thereto will have a significant impact on legal and business environment in Czech Republic. In addition, there is a lack of examination of economic rationale behind limited liability in Czech-written literature. The thesis draws upon the legal framework effective as of 15/06/2014.

Key words: limited liability, shareholders, insolvency

87