XI.
DBFM-CONTRACT PROJECT MONTAIGNE 2005
Inhoud
A.
Doel en omschrijving DBFM-contract ...............................................................................XI-2
A.1.
Doel ...............................................................................................................................XI-2
A.2.
Beschrijving ...................................................................................................................XI-3
A.3.
Activiteiten ter voorbereiding en tijdens de totstandkoming van het DBFM-contract ...XI-4
B.
Werkzaamheden tijdens de totstandkoming van het DBFM-contract............................XI-6
B.1.
Inhoud DBFM-contract ..................................................................................................XI-6
B.2.
Belangrijke keuzes en argumenten...............................................................................XI-7
B.2.1.
Ontwerp en bouwproces .............................................................................................XI-7
B.2.2.
Beheer en onderhoud ...............................................................................................XI-13
B.2.3.
Betalingsmechanisme...............................................................................................XI-19
B.2.4.
Geval van Overmacht, Geval van Vergoeding, Geval van Uitstel ............................XI-30
B.2.5.
Instaprechten en Directe Overeenkomst ..................................................................XI-35
B.2.6.
Geval van Wijziging, Bijzondere Wetswijziging en ”Klusjesregeling” .......................XI-37
B.2.7.
Overdracht zeggenschap..........................................................................................XI-47
B.2.8.
Geschillen .................................................................................................................XI-50
B.3.
Bottlenecks..................................................................................................................XI-52
B.4.
Belangrijke tips............................................................................................................XI-53
december 2005, versie 1
A. A.1.
Doel en omschrijving DBFM-contract Doel
Het DBFM-contract vormt de kern van een pps-project zoals het project Montaigne 2005. In het DBFM-contract wordt de integrale rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer vastgelegd. Alle relevante aspecten van het project dienen in het DBFM-contract een regeling te krijgen. Aangezien het DBFM-contract een zogenaamd "geïntegreerd contract" is, komen de samenstellende delen: ontwerp (Design), bouw (Build), financiering (Finance) en onderhoud (Maintenance) allen afzonderlijk in het contract aan de orde.
Onvermijdelijk krijgt een contract met een dergelijke veel omvattende inhoud een forse omvang. Om de leesbaarheid te vergroten pleegt het DBFM-contract te worden opgesplitst in een "hoofdcontract" en daarbij behorende bijlagen. Deze bijlagen bevatten dan een meer gedetailleerde uitwerking van onderwerpen die in het hoofdcontract een principiële regeling gekregen hebben.
Voor Nederlandse projecten zal op het DBFM-contract meestal Nederlands recht van toepassing zijn. Dit betekent dat de rechten en verplichtingen van partijen niet alleen beheerst worden door het DBFM-contract, maar ook door het Burgerlijk Wetboek. Omdat met name de private financiers van het pps-project verassingen in de loop van het project zoveel mogelijk willen uitsluiten, wordt bij DBFM-contracten echter minder dan bij andere Nederlandse contracten vertrouwd op de "aanvullende werking" van het Burgerlijk Wetboek. Voor alle commercieel belangrijke onderwerpen beoogt het contract daarom een zo precies mogelijke regeling te geven. "Open normen" zoals in het Burgerlijk Wetboek dikwijls voorkomen, worden daarmee tussen partijen nader ingevuld.
De opdrachtnemer onder het DBFM-contract is een zogenaamde "special purpose company", die speciaal voor het project is opgericht. Deze special purpose company pleegt echter zelf geen feitelijke activiteiten ter uitvoering van het contract te verrichten. Al deze activiteiten worden doorgecontracteerd via onderaannemingscontracten. In deze onderaannemingscontracten worden de verplichtingen uit het DBFM-contract zo veel mogelijk "back to back" doorgegeven aan de onderaannemers. Op die manier wordt de uitvoering van het DBFM-contract feitelijk verricht door onderaannemers, maar de opdrachtgever heeft met deze onderaannemers geen rechtstreekse relatie. Aanspraken van de opdrachtgever kunnen uitsluitend jegens de opdrachtnemer (special purpose company) worden geldend gemaakt.
XI-2
A.2.
Beschrijving
Het DBFM-contract bevat een regeling voor de gehele "levenscyclus" van het pps-project. De achtereenvolgende fases die het project doorloopt worden allen in het DBFM-contract geregeld. Achtereenvolgens betreft dit de ontwerpfase, de bouwfase, de exploitatiefase (beheer en onderhoud) en de teruggave van het project aan het eind van het contract. De rechten en verplichtingen die de partijen over en weer gedurende deze fasen jegens elkaar hebben, worden in het contract zo exact mogelijk beschreven. Daarnaast bevat het contract regelingen die voor één of meer fasen gezamenlijk van belang kunnen zijn. Het betreft bijvoorbeeld de verdeling van de risico's van het project, een regeling voor wijzigingen in het takenpakket van de opdrachtnemer, een regeling voor onvoorziene omstandigheden en wetswijzigingen en - last but not least - een regeling voor de betaling van de opdrachtnemer en de bij ondermaats presteren aan de opdrachtnemer op te leggen financiële sancties.
Bij het opstellen van het DBFM-contract bestaat een voortdurend spanningsveld tussen enerzijds de wens om de rechten en verplichtingen van partijen zo precies mogelijk vast te leggen en anderzijds de noodzaak om het contract de flexibiliteit te geven die noodzakelijk is om het gedurende zijn lange looptijd (bijvoorbeeld 25 jaar) werkbaar te houden. Voor een deel wordt dit spanningsveld weggenomen door het outputkarakter van het contract. Het contract legt slechts de aard van het door de opdrachtnemer te leveren product of dienst vast. Niet (of slechts in beperkte mate) wordt geregeld hoe dat product of die dienst tot stand moet worden gebracht. Hierdoor ontstaat flexibiliteit voor de opdrachtnemer.
Een andere manier om enerzijds zekerheid te creëren, maar anderzijds flexibiliteit te behouden is gelegen in het werken met procedurevoorschriften. Deze procedurevoorschriften bevatten een procesbeschrijving van de stappen die partijen zullen zetten, indien zich een bepaalde situatie voordoet en de kaders die zij daarbij zullen hanteren. Dit geschiedt bijvoorbeeld bij de regeling voor wijzigingen van het contract of de regeling voor contractuele risico's. Voor die situaties bevat het contract een "stappenplan", dat partijen binnen zo nauwkeurig mogelijk omlijnde kaders tot een oplossing moet brengen.
Een derde methode om flexibiliteit te behouden is het inbouwen van verplichtingen tot actualisering. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij de door de opdrachtnemer op te stellen kwaliteitsplannen, veiligheidsplannen en onderhoudsplannen. In het DBFM-contract kan ten aanzien van die plannen worden vastgelegd dat zij periodiek door de opdrachtnemer moeten worden herzien. De opdrachtgever heeft dan het recht de herziene versie goed te keuren. Pas na goedkeuring treedt de herziene versie in de plaats van de oorspronkelijke versie.
Met deze "flexibiliteiteskaders" beoogt het DBFM-contract de aanvullende werking van het Burgerlijk Wetboek voor bijvoorbeeld situaties van onvoorziene omstandigheden zoveel mogelijk te ecarteren. Partijen treffen in het contract als het ware hun eigen regeling voor onvoorziene
XI-3
omstandigheden.
A.3.
Activiteiten ter voorbereiding en tijdens de totstandkoming van het DBFM-contract
De totstandkoming van het DBFM-contract loopt grotendeels parallel met het aanbestedingsproces1. Bij de uitnodiging tot inschrijving wordt aan de gegadigden de door de opdrachtgever opgestelde eerste versie van het DBFM-contract beschikbaar gesteld. Op basis van dat contract moeten de gegadigden hun eerste aanbieding indienen, waarbij zij al of niet in de gelegenheid worden gesteld om een alternatieve bieding te baseren om een door hen becommentarieerde versie van het contract. Met de voor de onderhandelingsfase geselecteerde inschrijver voert de opdrachtgever vervolgens één op één onderhandelingen. Tijdens die onderhandelingen kunnen de inschrijvers de door hen gewenste aanpassingen van het conceptcontract met de opdrachtgever bespreken. Het resultaat van dit onderhandelingsproces is dat iedere inschrijver uiteindelijk een "individueel" DBFM-contract met de opdrachtgever heeft uitonderhandeld. Op basis van dat uitonderhandelde DBFM-contract brengen zij vervolgens hun beste en laatste inschrijving uit. De partij met de hoogst scorende inschrijving zal uiteindelijk het contract gegund krijgen.
Voor de daadwerkelijke totstandkoming van het DBFM-contract moeten dan nog wel de nodige stappen gezet te worden. Daarbij pleegt onderscheid gemaakt te worden tussen "contract close" en "financial close". Daarbij wordt dan onder "contract close" verstaan het bereiken van wilsovereenstemming tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Onder "financial close" wordt verstaan het gefinaliseerd zijn van de financieringsovereenkomsten, die de opdrachtnemer nodig heeft om het project te financieren. Dikwijls zijn contract close en financial close in de tijd van elkaar gescheiden (een periode van ongeveer drie maanden), maar dat is niet noodzakelijk. In het Montaigne-project hadden contract close en financial close op dezelfde dag plaats.
Het onderscheid tussen contract close en financial close vindt zijn oorzaak in de afrondende onderhandelingen tussen de opdrachtnemer en zijn financiers, die na de beste en laatste bieding nog gevoerd moeten worden en in de benodigde finale interne besluitvorming ("credit committee") bij de financier. In Nederland pleegt dit proces betrekkelijk kort te duren. Dat komt vooral door het feit dat in Nederland dikwijls verlangd wordt dat de beste en laatste bieding vergezeld gaat van een in beginsel voorbehoudsloos aanbod van financiers. Het nadeel daarvan is dat de financiers reeds voorafgaand aan de beste en laatste inschrijving een zogenaamd due diligence onderzoek moeten verrichten. Dat is tijdrovend en kostbaar, terwijl in die fase nog niet zeker is welke partij uiteindelijk het DBFM-contract gegund zal krijgen. Om de kosten van het due diligence onderzoek aan de 1
In deze toelichting is echter uitgangspunt de in het Montaigneproject gehanteerde onderhandelingsprocedure.
XI-4
verliezende inschrijver te besparen wordt wel bepleit dat dit onderzoek pas nà gunning gedaan zou moeten worden. Wanneer daarvoor wordt gekozen, zal het financieringsaanbod van de financiers bij de beste en laatste bieding echter minder voorbehoudsloos zijn. De financiers zullen de ruimte willen behouden om de bevindingen van hun nog te verrichten due diligence onderzoek te laten doorwerken in hun uiteindelijke financieringsarrangementen.
Wanneer due diligence na gunning wordt verricht, zal het onvermijdelijk zijn dat de termijn tussen contract close en financial close langer wordt. Bovendien kan de noodzaak ontstaan tot heronderhandelen tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer, namelijk als het due diligence onderzoek de financier tot de conclusie brengt dat op basis van het uitonderhandelde DBFMcontract niet (of niet onder dezelfde voorwaarden) gefinancierd zal worden.
Vanzelfsprekend draagt een dergelijke situatie ook aanbestedingsrechtelijke risico's in zich. De ruimte voor onderhandelingen na gunning is immers beperkt. Het is daarom van groot belang om reeds bij het vormgeven van de aanbestedingsprocedure het traject tussen beste en laatste inschrijving, gunning, contract close en financial close zorgvuldig te overwegen. Zie hiervoor het deelproduct Aanbestedingsstrategie en de overige deelproducten uit de aanbestedingsfase (zie pps.minfin.nl).
XI-5
B.
Werkzaamheden tijdens de totstandkoming van het DBFM-
contract B.1.
Inhoud DBFM-contract
DBFM-contracten bestrijken vanwege hun bijzondere aard als geïntegreerd contract, waarbij ontwerp, bouw, inrichting, financiering en beheer en onderhoud gedurende een langere periode in handen van een partij worden gelegd een groot aantal onderwerpen.
Ten behoeve van de standaardisatie van deze contracten voor scholenprojecten komen in onderdeel B.2 “Belangrijke keuzes en argumenten” achtereenvolgens de volgende wezenlijke onderdelen van een DBFM-contract aan de orde: •
B.2.1 Ontwerp en bouwproces;
•
B.2.2 Beheer en onderhoud;
•
B.2.3 Betalingsmechanisme;
•
B.2.4 Geval van Overmacht, Geval van Vergoeding, Geval van Uitstel;
•
B.2.5 Step in en direct agreement;
•
B.2.6 Geval van Wijziging, Bijzondere Wetswijziging, Klusjesregeling;
•
B.2.7 Overdracht van zeggenschap;
•
B.2.8 Geschillenregeling.
Daarbij wordt op de uitwerking van die onderdelen in het DBFM-contract - zoals dat op de website van het Kenniscentrum PPS op geanonimiseerde wijze is gepubliceerd - een toelichting gegeven om daarmee inzage te geven in de gemaakte keuzes en argumenten, teneinde de efficiency van het totstandkomingsproces in volgende scholenprojecten te vergroten. Gepoogd is daarbij om zoveel mogelijk specifieke scholenelementen te benoemen. Van belang is om dit verband te vermelden dat in dit de geanonimiseerde DBFM-contract gemaakte keuzes niet te allen tijde leidend zouden moeten zijn. De prijs / kwaliteitsverhouding binnen het budget van de opdrachtgever zou uitgangspunt moeten zijn ook indien dat tot afwijkende contractuele oplossingen leidt. Deze zal per project verschillen en derhalve tot verschillende oplossingen leiden.
Het Montaigne-project heeft gebruik gemaakt van in Groot-Brittannië en Ierland opgedane ervaring met pps Scholenbouw. Desalniettemin is in het contract uiteindelijk zoveel mogelijk aangesloten bij Nederlandse maatstaven.
Voor de goede orde vermelden we dat dit document dient te worden opgevat als een handreiking voor nieuwe scholenprojecten waarbij eveneens is gekozen voor een DBFM-contract en dit contract moet worden opgesteld. Dit document is uitdrukkelijk niet bedoeld om uitleg te geven aan
XI-6
hetgeen tussen Talentgroep Montaigne B.V., als winnende inschrijver, en de gemeente Den Haag in het Montaigne project is overeengekomen. Voor een meer algemeen overzicht van de voornaamste onderdelen van een DBFM-contract en de manier waarop daarmee in de praktijk kan worden omgegaan wordt verwezen naar het DBFMHandboek dat op de website van het Kenniscentrum PPS van het Ministerie van Financiën is gepubliceerd.
B.2.
Belangrijke keuzes en argumenten
B.2.1.
Ontwerp en bouwproces
B.2.1.1 Inleiding De opdrachtnemer heeft onder een DBFM-contract een grote vrijheid om binnen de outputspecificaties, die door de opdrachtgever worden opgesteld en binnen de wettelijke kaders het betreffende bouwproject zo efficiënt mogelijk vorm te geven. Ook in het Montaigne-project is deze vrijheid aan de opdrachtnemer geboden.
De opdrachtgever houdt op het ontwerp- en bouwproces slechts in beperkte mate toezicht. Daarop zal in onderdeel B.2.1.2 worden ingegaan. De specifieke aard van een DBFM-contract brengt met zich mee dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van het ontwerp tijdens de bouw verantwoordelijk is voor de kwaliteitsborging, veiligheid en arbeidsomstandigheden, de bouwplanning en het (tijdig) verkrijgen van de vereiste vergunningen.2 In de onderdelen B.2.1.3, B.2.1.4 en B 2.1.6 wordt de uitwerking van dit uitgangspunt in het DBFM-contract in het Montaigne project besproken.
Door in het DBFM-contract te werken met een aanvangscertificaat en een opleveringsprocedure waarbij vooraf vastgestelde beschikbaarheid- en voltooiingseisen een belangrijke rol spelen kan de opdrachtgever zonder intensief toezicht uit te oefenen op het ontwerp en bouwproces bewerkstelligen dat de school aan de outputspecificaties zal voldoen. Zie daarvoor de onderdelen B.2.1.5 en B.2.1.6.
De opdrachtgever dient van zijn kant, naast het betalen van de beschikbaarheidvergoeding vanaf het moment dat de school beschikbaar is en kan worden gebruikt, zorg te dragen voor beschikbaarheid van en toegang tot de gronden waarop de school zal worden gebouwd teneinde het ontwerp- en bouwproces en in een later stadium de beheer- en onderhoudtaken te faciliteren. B.2.1.7 en 2.1.8 gaan nader in op de beschikbaarheid van de gronden en het toegangsvereiste.
2
Ook opdrachtgever speelt overigens een rol bij bijvoorbeeld het (tijdig) verkrijgen en bouwrijp maken van de gronden waarop het werk zal worden gerealiseerd, dan wel het aanvragen en verkrijgen van een deel van de voor het project benodigde vergunningen. Daaraan zal in onderdeel B.2.4 aandacht worden besteed.
XI-7
B.2.1.2 Toezicht en controle op ontwerp- en bouwproces Het ontwerp voor de school wordt reeds tijdens de aanbestedingsfase in eerste aanzet aan de opdrachtgever ter beoordeling voorgelegd. Op het moment van contractsluiting is het ontwerp proces nog niet ten einde. Aan de opdrachtnemer wordt daarmee ruimte in de planning geboden en een mogelijkheid tot besparing op de transactiekosten (als deze niet preferred bidder of voorkeursinschrijver wordt) omdat daarmee een belangrijk gedeelte van het ontwerpproces, de ontwikkeling tot definitief ontwerp en bestek, na contractsluiting plaatsvindt.
De opdrachtgever heeft daarbij een keuze ten aanzien van de mate van toezicht en controle die hij op dit proces wil (en kan) uitoefenen. De opdrachtgever hoort immers te weten of de opdrachtnemer aan de output-eisen van de opdrachtgever voldoet (en blijft voldoen). kan Op de opdrachtgever kunnen daarnaast wettelijke toezichts- en controle verplichtingen rusten, waarbij steeds de vraag is in hoeverre de opdrachtgever dergelijke verplichtingen aan de opdrachtnemer kan overdragen.
Hoe meer toezicht en controle de opdrachtgever uitoefent, hoe meer het risico bestaat dat de opdrachtgever verantwoordelijkheden voor de dienstverlening weer van de opdrachtnemer overneemt. Een belangrijke overweging om voor een DBFM-contract te kiezen, is immers dat (overheids-)opdrachtgevers, zich zoveel mogelijk op hun kerntaken kunnen richten en afstand kunnen nemen van de uitvoering van de dienstverlening.
Uitgangspunt is daarom in het Montaigneproject dat aan de vrijheid van de opdrachtnemer om de dienst te leveren en de daarbij behorende risico-allocatie door toezicht en controle door de opdrachtgever geen afbreuk mag worden gedaan3. Daarbij is in de overwegingen meegenomen dat hoe meer rapportageverplichtingen voor de opdrachtnemer bestaan hoe duurder de dienstverlening door de opdrachtnemer wordt, dat als zodanig geen “value for money” biedt.
In het Montaigne project is reeds tijdens de aanbestedingsprocedure (en derhalve voor de contractsluiting) aan de gegadigden verzocht om zogenaamde “belangrijke onderaannemers” aan te wijzen die (belangrijke) projectwerkzaamheden zullen uitvoeren. De gedachte daarbij was dat de opdrachtgever er belang bij had zekerheid te hebben over de identiteit van de belangrijke onderaannemers4. Dat uitgangspunt is op zichzelf juist maar doet afbreuk aan het outputkarakter van het contract dat er immers van uit gaat dat de opdrachtnemer zelf bepaalt hoe deze aan de eisen van het contract voldoet. Vanuit die gedachte kan de vaststelling van de onderaannemers ook aan de opdrachtnemer worden overgelaten.
Van belang is nog te wijzen op de rol van de financiers, die ook zullen toezien op de uitwerking van de outputspecificaties door de opdrachtnemer. Als het project bij ingebruikname of gedurende het
3 4
Vgl. artikel 5.4.2 DBFM-contract. Vgl. in dit verband ook art. 9.1.8 en 9.1.9 DBFM-contract.
XI-8
verrichten van de diensten niet aan de outputspecificaties voldoet wordt de beschikbaarheidvergoeding immers niet, dan wel verminderd met boetes en/of kortingen, uitbetaald. Alleen als het project voldoet aan de door de opdrachtgever gestelde eisen komt met andere woorden de kasstroom op gang op basis waarvan de financiering door de financiers aan de opdrachtnemer is verstrekt. Zonder een deugdelijk project derhalve geen voldoende inkomstenstroom.
B.2.1.3. Kwaliteitsborging Om meer zekerheid te verkrijgen of de stadia van voorlopig ontwerp naar definitief ontwerp en bestek op een juiste manier worden doorlopen, alsmede of aan alle andere uit het contract voortvloeiende verplichtingen wordt voldaan, is in het Montaigne-project in het DBFM-contract opgenomen dat de opdrachtnemer - in algemene zin - als een zorgvuldig de opdrachtnemer voor de uitvoering van de uit het contract voortvloeiende verplichtingen zal zorgdragen én dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de kwaliteitsbeheersing van zijn werkzaamheden. De opdrachtnemer dient daartoe een kwaliteitsborgingsplan op te stellen.5
Om de kwaliteitsborgingsverplichting - waarvoor geen specifieke eisen zijn gesteld - niet te vrijblijvend te laten zijn, alsmede de gemeente als de opdrachtgever in de gelegenheid te stellen haar publieke taken op dit gebied na te komen, is in het DBFM-contract voor in het Montaigneproject bepaald dat de gemeente gerechtigd is om vergaderingen van de opdrachtnemer bij te wonen, dan wel aanwezig te zijn bij voor de kwaliteitsbeheersing belangrijke werkzaamheden6. In ieder project dient te worden bezien in hoeverre een dergelijk recht is vereist en of zich dat in voldoende mate verhoudt tot het outputkarakter van een DBFM-contract.
B.2.1.4 Veiligheid Veiligheidsaspecten spelen niet alleen bij ontwerp en bouw een rol maar uiteraard ook tijdens beheer en onderhoud. In algemene zin is bepaald dat de opdrachtnemer de projectactiviteiten steeds veilig hoort uit te voeren en op zodanige manier dat geen gevaar zal bestaan voor de veiligheid en gezondheid van alle personen, die zich met of zonder titel, in op of in de nabijheid van de School bevinden. De opdrachtnemer moet daarnaast aan de opdrachtgever garanderen dat de projectactiviteiten steeds zodanig zullen worden uitgevoerd, dat wordt voldaan aan de verplichtingen, die uit de Arbo- wet- en regelgeving voortvloeien voor de opdrachtgever, opdrachtnemer en de onderwijsinstelling (met uitzondering van die verplichtingen van de onderwijsinstelling waar de opdrachtnemer geen invloed op kan uitoefenen).
Een van die verplichtingen is het opstellen van een veiligheids- en gezondheidsplan. Hoewel ingevolge het Arbeidsomstandighedenbesluit de gemeente Den Haag ook bij een DBFMcontract als de opdrachtgever in de zin van het Arbeidsomstandighedenbesluit moet worden gezien, die uit dien hoofde verantwoordelijk is voor het opstellen van een Veiligheids- en 5 6
Vgl. artikel 5.1 en 5.3 DBFM-contract. Vgl. artikel 5.3.3.
XI-9
Gezondheidsplan is een opdrachtgever wel gerechtigd zijn verplichtingen met betrekking tot het Veiligheids- en Gezondheidsplan uit te besteden. In het Montaigne-project is derhalve in het DBFM-contract opgenomen dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor het opstellen van een veiligheids- en gezondheidsplan en dat zij dit regelmatig hoort te actualiseren. De gemeente Den Haag kan zich daarmee civielrechtelijk verhalen op de opdrachtnemer indien dat veiligheids- en gezondheidsplan er niet of niet in de juiste vorm is7.
B.2.1.5 Aanvangscertificaat Om te waarborgen dat het kwaliteitsborgingsplan tijdig gereed is en het voorlopig ontwerp tijdig tot een bestek is uitgewerkt, is in het DBFM-contract bepaald dat de opdrachtnemer eerst mag aanvangen met de werkzaamheden als het kwaliteitsborgingsplan gereed is en het bestek klaar is. Tevens moet men voorkomen dat de opdrachtnemer met de werkzaamheden aanvangt voordat deze aan zijn verzekeringsverplichtingen heeft voldaan. Daartoe wordt gewerkt met een aanvangscertificaat dat door de opdrachtgever wordt afgegeven indien aan de bovengenoemde vereisten wordt voldaan. Als niet tijdig aan de voorwaarden voor afgifte van het aanvangscertificaat wordt voldaan is de opdrachtgever gerechtigd het contract te beëindigen, waarbij de opdrachtnemer de door opdrachtgever te lijden schade dient te vergoeden8.
B.2.1.6 Bouwplanning en oplevering; beschikbaarheid en voltooiing De bouwplanning neemt een belangrijke plaats in het DBFM-contract. Zowel de opdrachtgever als opdrachtnemer hebben er belang bij dat het project tijdig gereed is.9
SCO Lucas is thans gebonden aan tijdelijke huisvesting voor het Montaigne lyceum en wenste derhalve op uiterlijk 1 augustus 2006 de nieuwe school te kunnen betrekken. Die datum is derhalve als primaire “Beschikbaarheidsdatum” gemarkeerd, de datum waarop de school gereed moet zijn voor ingebruikname en met de betaling van de beschikbaarheidvergoeding zal worden aangevangen.
Door de indeling van het schooljaar in semesters is de flexibiliteit om vertraging in de bouw op te vangen gering. Het is immers niet aantrekkelijk om midden in een semester te moeten verhuizen. In het Montaigne-project is daarom gekozen voor een systeem waarbij uitsluitend in een vakantieperiode verhuisd kan worden. In de normale planning is dat de zomervakantie. Zou de bouw onverhoopt uitlopen, dan kan pas in de eerstvolgende vakantieperiode verhuisd worden, ook al is het gebouw eerder klaar. Doorgaans wordt ervoor gekozen om het financiële risico in de vorm van de resulterende extra vertraging bij de aanvang van de betaling van beschikbaarheidsvergoedingen bij de opdrachtnemer neer te leggen. Het is voor een efficiënte risicoallocatie van belang in het DBFM-contract uit te gaan van een realistische en haalbare planning. 7
Vgl. artikel 5.2 DBFM-contract Vgl. artikel 10 DBFM-contract. 9 Vgl. artikel 14 DBFM-contract. 8
XI-10
Op de beschikbaarheiddatum dient door de opdrachtnemer aan de beschikbaarheideisen te zijn voldaan. Als dat het geval is wordt aan de opdrachtnemer een beschikbaarheidcertificaat verstrekt en zal de betaling van de beschikbaarheidvergoeding een aanvang nemen. Als dat niet het geval is wordt deze niet uitbetaald. De opdrachtnemer en zijn financiers hebben daarom belang bij heldere, objectieve criteria waarop zij hun opleveringsplanning kunnen afstemmen. Aan de hand van de invulling van de outputspecificaties door de opdrachtnemer (en derhalve mede in samenspraak met de opdrachtnemer) zijn door de opdrachtgever in dit verband beschikbaarheideisen en voltooiingseisen opgesteld.10
De eerste toetsing aan de beschikbaarheideisen vindt plaats op het moment dat de school naar de overtuiging van de opdrachtnemer fysiek is gerealiseerd. De gemeente Den Haag en SCO Lucas zullen aan de hand van de beschikbaarheideisen beoordelen of het Montaigne Lyceum ook daadwerkelijk door de school kan worden gebruikt en daarmee of de opdrachtnemer gerechtvaardigd aanspraak kan maken op betaling van de beschikbaarheidvergoeding. Gecontroleerd wordt in algemene zin of de school voldoet aan de uit het DBFM-contract (en outputspecificatie) voortvloeiende verplichtingen. Daartoe is in het DBFM-contract een gedetailleerde procedure neergelegd waarin wordt gedefinieerd wanneer enerzijds in technische zin sprake is van beschikbaarheid voor het beoogde gebruik en anderzijds welke stappen daartoe in de tijd moeten worden gezet. Bij het opstellen van deze regeling is aansluiting gezocht bij gangbare opleveringsprocedures in traditionele bouwprojecten. De opdrachtgever voert een aantal opnames uit waarbij de opdrachtnemer in de gelegenheid wordt gesteld voor de eindoplevering geconstateerde gebreken te repareren.11
Doordat na het doorlopen van de procedure (en indien geconstateerd wordt dat de school aan alle gestelde vereiste voldoet) een beschikbaarheidcertificaat wordt afgegeven aan de opdrachtnemer is daarmee voor alle partijen helder wanneer de beschikbaarheid en daarmee de betaling van de beschikbaarheidvergoeding een aanvang neemt.12
Gedurende de looptijd van het contract dient de opdrachtnemer uiteraard te blijven voldoen aan de beschikbaarheideisen. Het betalingsmechanisme dient mede om de beschikbaarheid gedurende de looptijd van het contract in dat opzicht te sturen.13 In onderdeel B.2.3 zal daar nader op in worden gegaan.
Volledigheidshalve moet worden vermeld dat in het Montaigne-project ook een onderscheid is gemaakt tussen beschikbaarheids- en voltooiingseisen.
10
Vgl. Bijlage 8 en 11 DBFM-contract, alsmede de artikelen 15 en 16 DBFM-contract. Vgl. artikel 15 DBFM-contract. 12 Vgl. artikel 31 DBFM-contract. 13 Vgl. Bijlage 3 in het DBFM-contract. 11
XI-11
Beschikbaarheid impliceert dat het werk beschikbaar is en kan worden gebruikt waarvoor het is bestemd. Een werk kan echter ook beschikbaar zijn als dit bijvoorbeeld nog aan de buitenzijde is geverfd of als de omliggende percelen nog niet zijn ingericht (te denken valt bijvoorbeeld aan groenvoorzieningen).
Het gaat daarbij derhalve om een technisch onderscheid, dat echter niet alleen in technische zin gevolgen heeft. Het werken met een voltooiingscertificaat kan bijdragen aan het verminderen van de tijdsdruk in de planning voor de opdrachtnemer en anderzijds aan het verlagen van de financieringslasten voor de opdrachtnemer omdat de beschikbaarheidvergoeding reeds wordt uitbetaald als het beschikbaarheidcertificaat is verstrekt.
In het DBFM-contract is daarom ook gewerkt met voltooiingseisen en een voltooiingsdatum. Op 31 mei 2007, dient aan de voltooiingseisen te zijn voldaan. Indien op die datum niet aan de voltooiingseisen kan worden voldaan is de opdrachtnemer een initiële boete verschuldigd aan de opdrachtgever, welke boete bij langdurige vertraging nog wordt verhoogd met een kwartaalboete.14
B.2.1.7 Beschikbaarheid gronden De opdrachtgever draagt zorg voor de tijdige beschikbaarheid van de voor het project benodigde gronden. In Nederlandse pps-projecten wordt steeds als uitgangspunt gehanteerd dat de eigendom van het object bij de overheid berust. De voornaamste reden daarvoor is dat de opdrachtgever de vrije beschikking houdt over het object in het onverhoopte geval van faillissement van de opdrachtnemer. Ook in het Montaigne-project is voor deze constructie gekozen.15
Door in het contract vast te leggen dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor tijdige beschikbaarheid wordt de opdrachtnemer beschermd tegen gevolgen van vertraging of eventuele extra kosten als de gronden - bijvoorbeeld door grondverwervingsproblemen - niet tijdig beschikbaar worden gesteld.
B.2.1.8. Toegang Naast de tijdige beschikbaarheid van de benodigde terreinen op het moment van aanvang van het project zal de opdrachtgever ook moeten garanderen dat het object en de overige benodigde terreinen gedurende de looptijd van het DBFM-contract voor de opdrachtnemer beschikbaar zijn om de projectactiviteiten te verrichten. Daartoe is in het DBFM-contract een gebruiksrecht voor de gronden en de te realiseren school toegekend.16
14
Vgl. artikel 16 DBFM-contract. Vgl. artikel 11 DBFM-contract. 16 Vgl. artikel 11 DBFM-contract. 15
XI-12
B.2.2.
Beheer en onderhoud
B.2.2.1 Inleiding Bij de onderdelen “beheer en onderhoud” in een DBFM-contract moet aan diverse aspecten aandacht worden besteed.
De school dient na de bouwtijd, ingeschat op 1,5 jaar, nog tenminste 28,5 jaar beschikbaar te zijn voor onderwijsactiviteiten, wat een zorgvuldig beheer- en onderhoud vergt. En bij het einde van het contract moet de school in bruikbare staat te worden overgedragen. Aan welke vereisten moet de school op dat moment voldoen? In onderdeel B.2.2.2 zal in dit verband nader worden ingegaan op de verplichtingen uit hoofde van het DBFM-contract ten aanzien van beheer en onderhoud en teruggave.
Belangrijk is daarnaast er voor zorg te dragen dat de uitvoering van beheer en onderhoud geen hinder veroorzaakt aan de onderwijsactiviteiten. Daarover gaat onderdeel B.2.2.3.
Hoe dient verder te worden omgegaan met de gebruiksmogelijkheden van de school? Mag de school ook gebruikt worden door derden buiten de eigenlijke gebruikstijden? Hieraan wordt aandacht besteed in onderdeel B.2.2.4.
In de onderdelen B.2.2.5 en B.2.2.6 wordt tenslotte ingegaan op de vraag hoe het risico van beheer en onderhoud van de school (meer) kan worden gemanaged en hoe kan worden omgegaan met het risico schade aan de school al dan niet als gevolg van diefstal en vandalisme.
B.2.2.2 Verplichtingen uit hoofde van het contract B.2.2.2.a Beheer en onderhoud In het DBFM-contract is bepaald dat de opdrachtnemer de school moet onderhouden en beheren op zodanige manier, dat deze gedurende de looptijd van het contract steeds voldoet aan de bij of krachtens het contract gestelde eisen (en op de einddatum aan de teruggave-eisen).17 Onder de beheer- en onderhoudsverplichtingen van de opdrachtnemer vallen daarmee zowel het reguliere onderhoud, als groot onderhoud en vervangingsinvesteringen. De opdrachtnemer dient op grond van het contract een beheer- en onderhoudsplan op te stellen, dat periodiek wordt herzien en telkens aan de opdrachtgever wordt overhandigd.
Indien de school niet aan de gestelde eisen voldoet, omdat bijvoorbeeld een leslokaal niet kan worden gebruikt door lekkage, kunnen kortingen op de beschikbaarheidvergoeding worden opgelegd aan de opdrachtnemer. Het niet voldoen van de school aan de eisen zoals die in het contract zijn neergelegd kan er echter uiteindelijk ook toe leiden (afhankelijk van de aard en intensiteit van de tekortkoming) dat het contract wordt beëindigd.
17
Vgl. artikel 17 DBFM-contract.
XI-13
B.2.2.2.b Teruggave Om te waarborgen dat de opdrachtnemer nadat het contract is geëindigd een school aan de opdrachtgever “teruggeeft”, die voldoet aan de daaraan op dat moment te stellen beheer- en onderhoudseisen en aldus bruikbaar blijft voor de opdrachtgever (of een derde) zijn in het DBFMcontract teruggave-eisen geformuleerd.18 Door deze eisen te formuleren wordt gestimuleerd dat de school dusdanig wordt ontworpen en gebouwd dat deze - onderhevig aan daarop afgestemd beheer en onderhoud – ook na 30 jaar (dan wel tussentijds als het contract eerder eindigt) aan de eisen kan blijven voldoen. De opdrachtgever voorkomt daarmee ook dat hij op het einde van de rit voor financiële verrassingen komt te staan.
In de teruggave-eisen is zo nauwkeurig mogelijk vastgelegd waaraan de school in technische zin moet voldoen bij beëindiging van het contract. Voorzien wordt daarbij in een procedure met tussentijdse opnames door de opdrachtgever, die enkele jaren voor het beoogde einde van het DBFM-contract een aanvang nemen. Let er wel op dat deze opnames beprijsd worden, vraag dus niet meer dan noodzakelijk geacht. De tussentijdse opnames beogen in een zo vroeg mogelijk stadium eventuele gebreken en achterstallig onderhoud aan het licht te brengen. De opdrachtnemer wordt daarbij in de gelegenheid gesteld de benodigde “reparaties” uit te voeren. Om te voorkomen dat de opdrachtgever met lege handen staat indien de opdrachtnemer daaraan niet of niet tijdig voldoet is in het DBFM-contract bepaald dat de opdrachtnemer bij aanvang van de tussentijdse opnames een bankgarantie dient te stellen die de opdrachtgever bij tekortschieten door de opdrachtnemer kan inroepen. Voor zover de opdrachtnemer geen bankgarantie stelt is de opdrachtgever gerechtigd als aanvullende zekerheid betaling van de beschikbaarheidvergoeding in te houden teneinde daaruit de betaling van de benodigde reparaties te kunnen bekostigen. 19 20
B.2.2.3 Verstoring onderwijsactiviteiten Voor het Montaigne lyceum - hetgeen voor iedere school zal gelden - was van groot belang dat in het contract gewaarborgd zou worden dat de uitvoering van de beheer- en onderhoudsverplichtingen door de opdrachtnemer het verrichten van de onderwijsactiviteiten niet zou verstoren.
Daartoe is in het DBFM-contract opgenomen dat de opdrachtnemer na de beschikbaarheiddatum (de datum waarop de school in gebruik wordt genomen) projectactiviteiten die hinder kunnen
18
Vgl. Bijlage 10 DBFM-contract Teruggave-eisen kunnen uiteraard ook een rol spelen indien het contract tussentijds wordt beëindigd. Een tussentijdse beëindiging van het contract heeft een onverwacht karakter. Maar ook dan is van belang dat de school wordt “teruggegeven” aan opdrachtgever die aan de eisen van opdrachtgever voldoet. Het onverwachte karakter maakt het evenwel lastig om voor alle verschillende situaties - het kan daarbij immers op ieder willekeurig moment gaan om zowel vrijwillige als onvrijwillige tussentijdse beëindiging, waarvan bijvoorbeeld ook een faillissementssituatie kan deel uitmaken - teruggave-eisen te formuleren. In het contract is daarom in algemene zin bepaald dat opdrachtnemer bij een tussentijdse beëindiging al datgene dient te doen dat nodig is om er voor te zorgen dat het bouwproject op dat moment voldoet aan de eisen die uitgaande van zorgvuldig onderhoud enerzijds en "normale" slijtage anderzijds - daaraan op dat moment redelijkerwijze kunnen worden gesteld. 20 Vgl. artikel 21 DBFM-contract. 19
XI-14
veroorzaken ten aanzien van onderwijsactiviteiten (waaronder bijvoorbeeld geluid, stank en trillingen) alleen zal verrichten buiten de gebruikstijden van de school, tenzij de opdrachtgever toestemming geeft om deze binnen de gebruikstijden te verrichten.21
Door het schoolbestuur werd aangegeven dat met name tijdens examens, maar ook bepaalde feestelijke aangelegenheden en/of open dagen het gewenst kan zijn dat geen projectactiviteiten worden uitgevoerd. Om die reden is in het DBFM-contract bepaald dat tijdens deze zogenaamde “Bijzondere Sessies” de opdrachtnemer geen projectactiviteiten zal verrichten tenzij de opdrachtgever daartoe schriftelijk toestemming geeft.22
B.2.2.4 Gebruik van de school Een regeling omtrent het gebruik van de school is ten eerste van belang om te waarborgen dat in de school primair onderwijsactiviteiten zullen worden verricht. Een dergelijke regeling is echter ook van belang om de omvang van de beheer en onderhoudsverplichtingen van de opdrachtnemer te kunnen bepalen, alsmede deze te kunnen plannen. Bovendien kan in een dergelijke regeling ruimte worden geschapen om de school in de periodes dat zij niet voor onderwijs wordt aangewend, te laten gebruiken door derden teneinde uit dien hoofde extra inkomsten te behalen. Al in de aanbestedingsprocedure zijn gegadigden uitgenodigd creativiteit ten behoeve van bedoeld gebruik in te zetten. Inschrijvers zijn daarop ook beoordeeld.
Vertrekpunt in het Montaigne-project is dat de school primair bestemd is voor onderwijsactiviteiten, subsidiair voor gebruik door of bij wege van de gemeente Den Haag (“gemeenschapsgebruik”) (te denken valt aan verkiezingen, referenda en inspraakavonden en calamiteiten dan wel culturele, maatschappelijke of recreatieve doeleinden in de zin van artikel 76 r en 76s WVO)23 en indien daarvan geen sprake in derde instantie voor gebruik door de opdrachtnemer of door hem te contracteren derden.24 21
Vgl. artikel 5.1.2 DBFM-contract. Vgl. artikel 5.1.3 DBFM-contract. 23 De artikelen 76r en 76s Wet op het voortgezet onderwijs (“WVO”) dienen bij het verkennen van de mogelijkheden in verband met gemeenschapsgebruik en/of gebruik door derden te worden bestudeerd. Artikel 76r WVO luidt: 1. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd een gedeelte van een gebouw of terrein dat tijdelijk of gedurende een gedeelte van de dag niet nodig zal zijn voor de daar gevestigde school, gedurende die tijd als huisvesting voor een andere school, voor ander uit de openbare kas bekostigd onderwijs niet zijnde voortgezet onderwijs, of voor educatie als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs dan wel voor andere culturele, maatschappelijke of recreatieve doeleinden te bestemmen. Het voorgenomen gebruik dient zich te verdragen met het onderwijs aan de in het gebouw gevestigde school. Tevens zijn burgemeester en wethouders bevoegd ten behoeve van het onderwijs in lichamelijke opvoeding of expressieactiviteiten een gebouw of terrein dan wel een gedeelte daarvan dat tijdelijk gedurende gedeelten van de dag of in het geheel niet nodig zal zijn voor de daar gevestigde school, gedurende die tijd als huisvesting voor een andere school, voor ander uit de openbare kas bekostigd onderwijs, niet zijnde voortgezet onderwijs, of voor educatie als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs dan wel voor andere culturele, maatschappelijke of recreatieve doeleinden te bestemmen. Burgemeester en wethouders zijn bevoegd een sportterrein, buiten de tijden dat het terrein voor het voortgezet onderwijs wordt gebruikt, gedurende die tijd te bestemmen voor culturele, maatschappelijke of recreatieve doeleinden, op zodanige wijze dat het zich verdraagt met het onderwijs dat op het terrein wordt gegeven. 2. Indien het gebouw of terrein in gebruik is voor een andere dan een gemeentelijke school, plegen burgemeester en wethouders vooraf overleg met het bevoegd gezag en, voor zover van toepassing, ook met het bevoegd gezag van de andere school of nevenvestiging waarvoor de huisvesting is bestemd. 24 Vgl. artikel 23, 24 en 25 DBFM-contract. 22
XI-15
Om de opdrachtnemer in staat te stellen eventueel gebruik door derden te plannen dient de opdrachtgever ieder jaar aan de opdrachtnemer het aantal schooldagen gedurende een schooljaar aan te geven, alsmede die ruimtes die gedurende het schooljaar niet voor onderwijsactiviteiten zullen worden gebruikt25. Tenzij partijen anders overeenkomen worden alle ruimtes in de school op schooldagen gedurende de gebruikstijden voor onderwijsactiviteiten gebruikt en zijn deze gedurende die tijden niet beschikbaar voor gebruik door derden.
De gebruikstijden, in de meeste gevallen van 7.00u – 18.00u, zijn gedefinieerd per ruimte waarbij ook is aangegeven of in die ruimte gebruik door derden is toegestaan (gelet op mogelijk aanwezige gevoelige apparatuur zoals bijvoorbeeld in het scheikunde lokaal). Rekening is daarbij ook gehouden met vakanties waarin leraren soms toegang tot de school nodig hebben.
Om wel flexibiliteit in de gebruikstijden te behouden is enerzijds bepaald dat daarin door de opdrachtgever wijzigingen kunnen worden aangebracht mits het totaal aantal uren van de gebruikstijden onaangepast blijft (tenzij opdrachtnemer kan aantonen dat een dergelijke wijziging invloed heeft op de kosten voor het verrichten van beheer- en onderhoudsverplichtingen) en anderzijds de mogelijkheid voor de opdrachtgever om de opdrachtnemer te verzoeken de school gedurende een vooraf vastgesteld aantal keren per jaar buiten de gebruikstijden beschikbaar te houden. 26
Om de opdrachtnemer niet te zeer te beperken in zijn mogelijkheden om de school in gebruik te geven aan derden is bepaald een deel van de verzoeken om beschikbaarheid buiten de gebruikstijden niet kan interfereren met gepland gebruik door derden. Dit is echter anders als het gaat om calamiteiten waarbij de gemeente Den Haag op grond van haar publieke taak in de gelegenheid moet zijn om de school ondanks overeengekomen gebruik door derden ten behoeve van gemeenschapsgebruik te vorderen. Ander gemeenschapsgebruik dient tijdens gebruikstijden plaats te vinden en is daarnaast gemaximeerd is op 48 uur per schooljaar (tenzij sprake is van gebruik door de gemeente Den Haag uit hoofde van artikel 76r WVO27).
25
Terzake van die ruimtes wordt de zogenaamde voorzieningenkorting toegepast op de beschikbaarheidvergoeding aangezien opdrachtnemer ten aanzien van die ruimtes geen diensten behoeft te verrichten. 26 Rekening dient daarbij te worden gehouden dat van opdrachtnemer niet te allen tijde kosteloos mag worden verwacht dat deze de school beschikbaar houdt buiten gebruikstijden. In het DBFM-contract is daarom bepaald dat in sommige gevallen een vergoeding aan opdrachtnemer dient te worden betaald. 27 Artikel 76r WVO geeft opdrachtgever, de gemeente Den Haag, de mogelijkheid de school (gedeeltelijk) te vorderen indien - kort gezegd - het leerlingenaantal te laag en delen van de school leegstaan. In het contract is in dat verband een regeling neergelegd dat een dergelijke vordering geen consequenties heeft voor de hoogte van de beschikbaarheidvergoeding tenzij de school voor andere doeleinden zal worden gebruikt dan onderwijsactiviteiten. In dat geval is opdrachtgever echter verplicht een wijziging opdrachtgever voor te stellen zodat de kosten van een dergelijke vordering aan opdrachtnemer zullen worden vergoed. Artikel 76 s WVO luidt: 1. Voor zover artikel 76r geen toepassing vindt, kan het bevoegd gezag een gedeelte van een gebouw of terrein in gebruik geven ten behoeve van uit de openbare kas bekostigd onderwijs dan wel voor andere culturele, maatschappelijke of recreatieve doeleinden. Voor zover niet nodig voor uit de openbare kas bekostigd onderwijs, kan het bevoegd gezag een gedeelte van het gebouw of terrein verhuren aan een derde, voor zover het gehuurde niet bestemd zal zijn als woon- of bedrijfsruimte in de zin van de vijfde en zesde afdeling van titel 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Indien het een andere dan een gemeentelijke school betreft, is voor verhuur toestemming van burgemeester en wethouders vereist.
XI-16
De gemeente Den Haag kan De opdrachtnemer toestaan gedeelten van de school aan derden te verhuren dan wel zelf in gebruik te nemen (indien de gemeente geen gebruik maakt van haar bevoegdheden uit hoofde van artikel 76r WVO).
Dit “Gebruik door Derden”, is echter wel aan regels gebonden. In het DBFM-contract is bepaald dat de eventuele te sluiten overeenkomsten dienen te eindigen op de laatste dag van het schooljaar dan wel op het moment dat het contract eindigt c.q. wordt beëindigd, bovendien in overeenstemming moeten zijn met wet- en regelgeving, geen verstoring van de onderwijsactiviteiten te weeg mogen brengen en de beoordelingsprocedure dienen te doorlopen (en derhalve goedkeuring van de opdrachtgever verkrijgen).
Vanuit het schoolbestuur, maar ook vanuit de gemeente Den Haag, werd aangegeven dat vanwege zowel onderwijs - als mogelijk andere publieke belangen het te allen tijde mogelijk zou moeten zijn reeds toegestaan gebruik door derden te verbieden als alsnog blijkt - na een redelijke hersteltermijn - dat dat gebruik door derden niet verenigbaar is met wet- of regelgeving en/of het contract. Opgenomen is derhalve dat de opdrachtgever die bevoegdheid heeft.
Het idee van een regeling, die het mogelijk maakt om de school te laten gebruiken door derden, is - het mag voor zich spreken - om het project goedkoper te maken. Om de opdrachtnemer te stimuleren inkomsten uit gebruik door derden te genereren is afgesproken dat deze tot een bepaald drempelbedrag geheel toekomen aan de opdrachtnemer. Bij overschrijding van dat drempelbedrag deelt de opdrachtgever voor 50% mee in het meerdere.
Het gebruik door derden betreft uitsluitend (delen van) het schoolgebouw en het daarin staande meubilair. Lesmiddelen en/of apparatuur mogen niet worden gebruikt tenzij daarover op voorhand overeenstemming is bereikt.
B.2.2.5 Risico beheer en onderhoud: Reglement Montaigne Lyceum Door de inschrijvers werd tijdens de aanbestedingsprocedure aangegeven dat de met beheer en onderhoud samenhangende risico’s - bijvoorbeeld aard en omvang van schoonmaakactiviteiten, kortingen op beschikbaarheidsvergoedingen, vandalisme, diefstal, onoordeelkundig gebruik, volume risico’s van energiekosten - het noodzakelijk maken om een gebruiksreglement op te stellen. 2. De ingebruikgeving of verhuur ingevolge het eerste lid eindigt: a. indien burgemeester en wethouders gebruik maken van hun bevoegdheid op grond van artikel 76r zonder dat enige schadeplicht ontstaat, of b. indien het in gebruik gegeven dan wel verhuurde deel nodig is voor gebruik door de eigen school. 3. Ingebruikgeving of verhuur ingevolge het eerste lid geschiedt niet indien het voorgenomen gebruik zich niet verdraagt met het onderwijs aan de in het gebouw gevestigde school. 4. Op de ingebruikgeving en verhuur ingevolge het eerste lid is artikel 230a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing. 5. Het zonder toestemming van burgemeester en wethouders verhuren van een gebouw of terrein door het bevoegd gezag van een andere dan een gemeentelijke school alsmede elk met dit artikel strijdig beding opgenomen in een huurovereenkomst met betrekking tot schoolgebouwen, is nietig.
XI-17
In dat reglement zijn (in een bijlage bij het contract) afspraken gemaakt over o.m. het zich door het Montaigne Lyceum dienen te gedragen als goed huisvader van de school, het (toezicht op) het gedrag van leerlingen, het bevorderen van energiezuinig gebruik, het achterhalen van de identiteit van schadeveroorzakers, de oplevering van de binnenruimtes van de school (teneinde de schoonmaakwerkzaamheden op een juiste manier te kunnen uitvoeren), afvalscheiding, de bediening van apparatuur etc. 28
In het DBFM-contract is daartoe opgenomen dat de opdrachtgever er op toe dient te zien dat SCO Lucas de school zorgvuldig gebruikt in overeenstemming met het Reglement Montaigne Lyceum.29 Indien na een redelijke termijn voor herstel het Reglement door de opdrachtgever nog steeds niet wordt nageleefd kan de opdrachtnemer binnen de kaders van het contract aanspraak maken op vergoeding van schade en kosten.30
Uit hoofde van het DBFM-contract draagt de opdrachtnemer overigens primair de verantwoordelijkheid voor de kosten van gas, water en elektra (niet voor zijn rekening komen de kosten van radio, telefoon, televisie en internet). Daardoor wordt hij geprikkeld om deze kosten zo efficiënt mogelijk te managen. Om het risico van deze kosten niet onbeperkt op de opdrachtnemer te laten rusten is bij het Montaigne project een referentievolume afgesproken. Als van een onderschrijding conform een nader te bepalen percentage of een overschrijding conform een nader te bepalen percentage van dat referentievolume sprake is, zal verrekening plaatsvinden31. Uiteraard zijn bij het opstellen van een dergelijk mechanisme ook andere opties mogelijk.
B.2.2.6 Schade-aspecten school Gedurende de periode dat de opdrachtnemer toegang heeft tot het terrein waarop de school zal worden gebouwd komt de (in aanbouw zijnde) school voor rekening en risico van de opdrachtnemer (met inachtneming van het in het DBFM-contract bepaalde)32.
In het contract is bepaald dat vanaf de ondertekening van het contract (de contractdatum) tot aan beëindiging van het contract (de einddatum) aan de school ontstane of zich openbarende schade, hoe ook ontstaan, in beginsel voor rekening en risico van de opdrachtnemer komt33,.34 35
28
Vgl. Bijlage 12 DBFM-contract. Vgl. artikel 23.4 DBFM-contract 30 Het niet naleven van artikel 23.4 in een Geval van Vergoeding als bedoeld in artikel 32 DBFM-contract. 31 Vgl. artikel 8.2 DBFM-contract. 32 Vgl. artikel 11.2 DBFM-contract. 33 Daarbij dient in acht te worden genomen het bepaalde ingevolge een Geval van Vergoeding, een Geval van Uitstel, een Geval van Overmacht en een Geval van Vandalisme, zie ten aanzien van die gevallen nader onderdeel B. 2.3 en B.2.4. 34 Schade die opdrachtnemer lijdt in verband met de uitvoering van de projectactiviteiten is voor rekening en risico van opdrachtnemer. Schade die opdrachtgever lijdt door een toerekenbare tekortkoming van opdrachtnemer is tevens voor rekening en risico van opdrachtnemer. 35 Vgl. artikel 36 DBFM-contract 29
XI-18
Bijzondere aandacht verdient in dit verband schade aan de school als gevolg van vandalisme (in het contract aangeduid als “Geval van Vandalisme”)36. Inschrijvers gaven tijdens de aanbestedingsprocedure aan het risico van vandalisme groot te achten en als forse ophogingsfactor voor hun bieding te zien. De school gaf echter aan op basis van indicatieve cijfers dat dat risico overzichtelijk zou zijn.
In het DBFM-contract is een regeling neergelegd die een onderscheid maakt tussen binnen- en buitenzijde van de school.
Omdat in de traditionele situatie schade als gevolg van vandalisme aan de buitenzijde van de school ook voor rekening komt van de opdrachtgever wordt schade aan de buitenzijde van de school als gevolg van vandalisme, een risico dat ook voor zowel de opdrachtgever als opdrachtnemer lastig te beheersen is, vergoed aan de opdrachtnemer.
Voor schade als gevolg van vandalisme aan de binnenzijde van de school, een risico dat in een DBFM-contract juist ook door de opdrachtnemer kan worden beheerst, vergoedt de opdrachtgever 50% van de kosten tot een overeengekomen drempelbedrag en 100% van het meerdere per jaar. Op deze manier wordt zowel opdrachtnemer als opdrachtgever gestimuleerd om schade als gevolg van vandalisme aan de binnenzijde van de school te voorkomen.
Het verdient derhalve aanbeveling in ieder scholenproject zorgvuldig te bezien hoe met het risico van vandalisme kan worden omgegaan.
Naast vandalisme bestaat uiteraard ook het risico van diefstal. Aangezien diefstal (voor zover sprake is van braak) onder de verzekeringspolis van de gemeente Den Haag valt zal de opdrachtgever, als de dader niet kan worden achterhaald dan wel de schade anderszins niet kan worden verhaald, de kosten van vervanging (de vervangingswaarde) aan de opdrachtnemer vergoeden, tenzij de diefstal heeft plaatsgehad tijdens (door de opdrachtnemer geïnitieerd) gebruik door derden. B.2.3.
Betalingsmechanisme
B.2.3.1 Inleiding Een zorgvuldige opzet van het betalingsmechanisme is van belang om tot een efficiënte invulling van de Financieringscomponent in het DBFM-contract te komen. De financiers van de opdrachtnemer zullen immers de kredietwaardigheid van de opdrachtnemer tijdens de looptijd van het DBFM-contract kritisch beoordelen. Daarbij gaat het enerzijds om het achterliggende debiteurenrisico van opdrachtgever en anderzijds om de risico-allocatie en de gevolgen van mogelijke risico’s op de betalingen die opdrachtnemer ontvangt.
36
Vgl. artikel 17.3 - 17.8 DBFM-contract
XI-19
In het Montaigne-project is er vanwege het achterliggende debiteurenrisico van opdrachtgever voor gekozen om niet SCO Lucas als opdrachtgever in het contract te laten optreden, maar de Gemeente Den Haag. Vaak heeft een gemeente voor financiers een hogere kredietwaardigheid dan een privaat schoolbestuur.
Het betalingsmechanisme wordt wel aangemerkt als "het hart van het DBFM-contract". Dat komt omdat in het betalingsmechanisme de "financiële huishouding" van het project samenkomt met de "kwalitatieve huishouding". Het “betalingsmechanisme” van een DBFM-contract zal enerzijds de opdrachtnemer door middel van de betaling van de opdrachtgever in staat moeten stellen zijn investering terug te verdienen, anderzijds zal het de opdrachtnemer moeten prikkelen om conform de afgesproken kwaliteitsnormen te presteren.
In algemene zin kan de betaling van de opdrachtgever aan de opdrachtnemer op twee manieren gerelateerd worden aan de kwaliteit van de door de opdrachtnemer geleverde diensten. In de eerste plaats kan worden aangesloten bij het gebruik dat van deze diensten wordt gemaakt. De veronderstelling is dan dat er bij een hoge kwaliteit ook een veelvuldig gebruik zal zijn. Dit verband is voor scholen echter niet goed bruikbaar: het aantal leerlingen van een school wordt slechts in beperkte mate bepaald door de kwaliteit van de huisvesting. Factoren als de kwaliteit van het onderwijs en demografische ontwikkelingen zijn van grotere invloed op het aantal leerlingen, maar dergelijke factoren kunnen niet door de opdrachtnemer worden beïnvloed.
Daarom ligt het bij scholen meer voor de hand om aansluiting te zoeken bij de mate van beschikbaarheid van de school, waarbij beschikbaarheid niet zozeer is gedefinieerd als het simpelweg aanwezig zijn van een schoolgebouw, maar als het in goede en bruikbare staat aanwezig zijn van de school. De vergoeding voor die beschikbaarheid wordt de "beschikbaarheidvergoeding" genoemd.
De hoogte van de beschikbaarheidvergoeding wordt door de opdrachtnemer zelf bepaald. Dit doet hij in zijn aanbieding tijdens de aan contractsluiting voorafgaande aanbestedingsprocedure. De door de winnende aanbieder genoemde beschikbaarheidvergoeding wordt één op één opgenomen in het met hem te sluiten DBFM-contract. Deze beschikbaarheidvergoeding is door de aanbieder zodanig berekend dat bij volledige ontvangst gedurende de gehele contractperiode zijn integrale projectkosten vermeerderd met een winstopslag terugverdiend kunnen worden. Op die manier kan aan het eerste kenmerk van het betalingsmechanisme ("terugverdienen van investeringen") voldaan worden.
Aan het tweede kenmerk ("prikkels voor een kwalitatief goede prestatie") wordt voldaan door de "sanctiekant" van het betalingsmechanisme. Deze "sanctiekant" bestaat uit het opleggen van boetes of het in rekening brengen van kortingen als “onder de maat” wordt gepresteerd. Overigens zou ter zake van "prikkels" uiteraard ook gekozen kunnen worden voor het toekennen van een
XI-20
bonus indien de geleverde prestatie (meer dan) voldoet aan hetgeen wordt gevraagd, bijvoorbeeld als dat blijkt uit een tevredenheidsonderzoek. In het Montaigne-project is daar niet voor gekozen, omdat het beschikbare budget geen ruimte liet. Een variant vormt het kunnen "terugverdienen" van opgelegde kortingen indien in de opvolgende betalingsperiodes structurele verbeteringen worden doorgevoerd waardoor kortingen worden voorkomen.
Uit pragmatische overwegingen is in het DBFM-contract voor het Montaigne-project gekozen voor een betalingsmechanisme met voorspelbare beschikbaarheidvergoedingen en eenvoudig te berekenen kortingen. Zowel voor de opdrachtgever als voor de opdrachtnemer is immers van belang dat snel duidelijk is welke vergoeding uiteindelijk zal worden betaald. De opdrachtnemer zal zijn risico's daarmee ook beter kunnen inschatten, wat de prijs die de opdrachtgever betaalt ten goede kan komen. Daarom is bij het Montaigne-project gewerkt met maximale kortingen - naast de vaste beschikbaarheidvergoeding (zie hieronder) -, met vaste basisbedragen voor de berekening van kortingen (het "ruimtetarief") en met duidelijk omschreven procedures. In andere contracten wordt daarentegen wel zonder maximale kortingen gewerkt of wordt per jaar en ruimte aan de hand van bijvoorbeeld leerlingenaantallen opnieuw berekend welke basisbedragen moeten gelden. Dit maakt het betalingsmechanisme echter gecompliceerder, wat kan leiden tot hogere administratieve lasten.
De voornaamste elementen binnen het betalingsmechanisme vormen de beschikbaarheidvergoeding, onder te verdelen in een vast en variabel deel, en de diverse kortingen die bijvoorbeeld in rekening worden gebracht indien sprake is van niet-beschikbaarheid van ruimtes in de school of het leveren van gebrekkige prestaties. Andere belangrijke elementen van het betalingsmechanisme zijn de periodes die worden gegund voor het herstel van gebreken zonder dat een korting wordt opgelegd, de zogenaamde hersteltijden, en de procedures voor het melden van gebreken en het herstel daarvan. Deze en andere elementen van het DBFM-contract komen hierna aan de orde.37
B.2.3.2 Beschikbaarheidvergoeding B.2.3.2.1 Algemeen In het DBFM-contract is onderscheid gemaakt tussen de "bruto beschikbaarheidvergoeding", die overeenstemt met de door de opdrachtnemer zelf geoffreerde prijs, en de "netto beschikbaarheidsvergoeding". De netto beschikbaarheidvergoeding is de resultante van de vermindering van de bruto beschikbaarheidsvergoeding met (onder meer) kortingen en boetes en de vermeerdering met (onder meer) extra betalingen als gevolg van wijzigingen, vergoedingen e.d. De berekening van de netto-beschikbaarheidsvergoeding geschiedt door de opdrachtnemer volgens de in het DBFM-contract opgenomen formules. De netto beschikbaarheidvergoeding wordt per kwartaal betaald, maar zou bij volgende projecten wellicht ook – om de administratieve lasten en complexiteit te verlagen – per jaar betaald kunnen worden. De bruto 37
Vgl. voor het gehanteerde Betalingsmechanisme in het Montaigne-project Bijlage 3 bij het DBFM-contract
XI-21
beschikbaarheidvergoeding wordt gedeeltelijk geïndexeerd aan de hand van de door de opdrachtnemer in zijn offerte aangeboden indexeringsformule.
Het indexeren van de bruto beschikbaarheidvergoeding voorkomt dat de opdrachtnemer het risico van prijsstijgingen moet verwerken in zijn prijsstelling. Bovendien zou ook in een "traditioneel" contract de opdrachtgever het inflatierisico dragen. Bij het bepalen van de indexeringsformule wordt een onderscheid gemaakt tussen de kosten die een ontwikkeling in de tijd doormaken, zoals die van schoonmaakdiensten, en de kosten die dat niet doen, zoals die van de bouw van de school. De eerste kosten worden via de indexeringsformule geïndexeerd, de tweede niet. Daar waar wel indexatie wordt toegepast is er in het Montaigne-project voor gekozen om de biedende partijen vrij te laten in hun keuze van indices voor specifieke diensten. Voorwaarde was wel dat deze indices voldeden aan de eisen van controleerbaarheid en transparantie. Alternatief is het bindend voorschrijven van de indices waaruit door de opdrachtnemer gekozen kan worden, maar daarmee wordt de creativiteit van de bieders beperkt.
Teneinde controle op de berekening van de netto beschikbaarheidvergoeding mogelijk te maken is in het DBFM-contract verder bepaald dat de opdrachtnemer maandelijks specificeert welke, en om welke redenen, kortingen in rekening worden gebracht en welke andere bedragen partijen over en weer verschuldigd zijn. In de (kwartaal) factuur behoeft vervolgens alleen te worden aangegeven of en zo ja, waarom die factuur afwijkt van de maandelijkse specificaties.
B.2.3.2.2 Vaste Beschikbaarheidvergoeding De financieringskosten van de opdrachtnemer en de door hem gevraagde bruto beschikbaarheidvergoeding (en derhalve ook de totale projectkosten voor de opdrachtgever) konden worden beperkt indien een deel van de beschikbaarheidvergoeding door de opdrachtgever - de Gemeente Den Haag - zou worden gegarandeerd. Immers, zonder een dergelijke garantie staat de beschikbaarheidsvergoeding bloot aan het risico van korting en/of verzekering. Door dat risico weg te nemen ontstaat een "verrekende" geldstroom met een overheidspartij als debiteur.. De garantie maakt dan een zogenaamde solvabiliteitsvrije lening mogelijk. Het kenmerk van een dergelijke lening is dat de financierende bank geen reserves behoeft aan te houden ter zake van kredietrisico's die in het kader van die lening worden gelopen, omdat die risico's volgens de richtlijnen van De Nederlandsche Bank N.V. afwezig worden geacht. De bank kan dan zijn rentemarge voor dit deel van de financiering verlagen. Daardoor kan ook de door de opdrachtgever te betalen beschikbaarheidsvergoeding lager zijn. Nadeel van een garantie van een deel van de beschikbaarheidvergoeding is uiteraard dat de opdrachtnemer minder kan worden geprikkeld tot juist presteren, omdat voor het gegarandeerde deel van de beschikbaarheidvergoeding geen kortingen en andere gevolgen verbonden zijn aan gebrekkig presteren. De aanvang van de gegarandeerde vergoeding in verhouding tot de niet gegarandeerde vergoeding zal daarom steeds zorgvuldig bepaald moeten worden.
XI-22
In verband met het financiële voordeel dat met een solvabiliteitsvrije lening zou worden behaald is er in het Montaigneproject voor gekozen om de opdrachtgever een deel van de beschikbaarheidvergoeding te laten garanderen.38 Dit gegarandeerde deel - in het DBFM-contract aangeduid als de "Vaste Beschikbaarheidvergoeding" - is bepaald aan de hand van het financieel model en gelijk aan de financieringscomponent van de bruto beschikbaarheidvergoeding. De garantie komt erop neer dat de vaste beschikbaarheidvergoeding niet kan worden verminderd, bijvoorbeeld door het opleggen van kortingen. Ook kan de opdrachtgever de vaste beschikbaarheidvergoeding niet verrekenen of de betaling daarvan opschorten. De garantie houdt ook in dat ook bij beëindiging van het DBFM-contract wegens wanprestatie van de opdrachtnemer de terugbetaling van de financiers van de opdrachtnemer niet in gevaar komt. Doordat zeker is gesteld dat de financiers van de opdrachtnemer hun lening altijd terug ontvangen, kan die lening gelden als een solvabiliteitsvrije lening.
Om voldoende financiële prikkels te houden is de Vaste Beschikbaarheidsvergoeding zo vastgesteld dat deze gedurende het DBFM-contract substantieel lager is dan de financieringslasten van de projectvennootschap. Daardoor blijft het voor de verstrekkers van eigen- en vreemd vermogen relevant om de gang van zaken bij de projectvennootschap te monitoren.
Een bijkomend voordeel met het werken met een Vaste Beschikbaarheidsvergoeding is overigens dat ook discussies over mogelijke "windfall profits" voor de opdrachtgever bij tussentijdse beëindiging van het DBFM contract, in ieder geval gedeeltelijk worden opgelost. Onder "windfall profits" worden verstaan ongerechtvaardigde voordelen die de opdrachtgever onder omstandigheden zou kunnen behalen bij voortijdige beëindiging van het contract. Dit kan zich met name voordoen bij beëindiging wegens tekortschieten door de opdrachtnemer binnen korte tijd na oplevering van het schoolgebouw. In een dergelijke situatie heeft de opdrachtgever immers de beschikking over een (vrijwel) nieuw schoolgebouw, terwijl hij daarvoor nog slechts een beperkt bedrag aan beschikbaarheidsvergoedingen heeft betaald. Op die manier zou de opdrachtgever een aanzienlijke economische waarde ontvangen, terwijl hij daartegenover niet een economisch volwaardige tegenprestatie heeft betaald. Er zou dan sprake kunnen zijn van een ongerechtvaardigd voordeel voor de opdrachtgever en zelfs - zo wordt van opdrachtnemerszijde wel benadrukt - van een perfide prikkel voor de opdrachtgever om te streven naar beëindiging wegens tekortschieten van de opdrachtnemer kort na oplevering van het gebouw. Om te voorkomen dat ongerechtvaardigde voordelen aan de opdrachtgever toevallen bij voortijdige beëindiging van het contract, wordt er steeds naar gestreefd de formules voor de berekening van de bij beëindiging van het contract te betalen vergoedingen zodanig vorm te geven, dat met de waarde van het gebouw voor de opdrachtgever op een realistische manier rekening wordt gehouden. Doordat via de Vaste Beschikbaarheidsvergoeding in ieder geval een substantieel deel van de investeringen van de opdrachtnemer in het schoolgebouw gegarandeerd wordt terugbetaald, neemt het risico van ongerechtvaardigde voordelen voor de opdrachtgever 38
Vgl. artikel 31.11 DBFM-contract alsmede artikel 35.11
XI-23
aanzienlijk af. De discussies over de beëindigingsvergoedingen worden daardoor ook vereenvoudigd. Ook zonder Vaste Beschikbaarheidsvergoeding zal overigens de beëindigingvergoeding zodanig moeten zijn dat "windfall profits zijn uitgesloten.
B.2.3.2.3 Variabele beschikbaarheidvergoeding Naast de vaste beschikbaarheidvergoeding zou gesproken kunnen worden van de variabele beschikbaarheidvergoeding. Daaronder wordt dan verstaan het deel van de bruto beschikbaarheidvergoeding dat onderhevig kan zijn aan veranderingen, bijvoorbeeld als gevolg van kortingen, boetes, verrekening of opschorting van betaling. Het is derhalve mogelijk dat de variabele beschikbaarheidvergoeding over een bepaald kwartaal nihil is.
Vanwege de mogelijkheid dat kortingen worden berekend en andere aanpassingen plaatsvinden, bepaalt het DBFM-contract dat de variabele beschikbaarheidvergoeding in beginsel 45 dagen na afloop van een kwartaal dient te worden voldaan. Deze termijn stelt de opdrachtgever in staat te controleren of bijvoorbeeld op een juiste manier kortingen zijn verwerkt. Voor het geval onenigheid ontstaat over de hoogte van een te betalen bedrag, is verder bepaald dat partijen in overleg dienen te treden over betwiste bedragen. Als dat overleg niet tot overeenstemming leidt dient de geschillenprocedure van het contract te worden gevolgd.
B.2.3.3 Kortingen B.2.3.3.1 Algemeen Het DBFM-contract in het Montaigneproject kent in hoofdzaak twee redenen voor het opleggen van kortingen: niet-beschikbaarheid van ruimtes in de school (de "beschikbaarheidkorting") of het leveren van gebrekkige prestaties (de "prestatiekorting"). Daarnaast wordt gewerkt met kortingen die worden berekend indien hetzelfde gebrek zich meerdere malen binnen een bepaalde periode voordoet - in het DBFM-contract aangeduid als een herhalingskorting -, kortingen die worden berekend indien de opdrachtnemer bij het opstellen van de kwartaalafrekening ten onrechte geen korting in rekening brengt - in het DBFM-contract aangeduid als een meldingskorting - en kortingen die worden berekend omdat eerder opgelegde kortingen een bepaalde grens overschrijden - ook wel aangeduid als een grenskorting39.
Het in rekening brengen van kortingen veronderstelt dat gebreken - bijvoorbeeld onvoldoende licht als gevolg van kapotte lampen - worden geconstateerd en geregistreerd. In het Montaigne-project is ervoor gekozen om controle op gebreken in eerste instantie bij de opdrachtnemer neer te leggen. Op die manier wordt voorkomen dat de school iemand zou moeten aanstellen om controles uit te voeren en dat een cultuur van "zoeken naar gebreken" zou ontstaan. Dit neemt niet weg dat personeel van de school uiteraard wel gebreken bij een door de opdrachtnemer ingestelde helpdesk kan melden. De procedure voor die melding voorziet in de registratie van meldingen van gebreken en het herstel daarvan. Herstel wordt verder door de helpdesk gemeld aan de 39
Dit is overigens in het project Montaigne 2005 niet toegepast.
XI-24
schoolvertegenwoordiger, de centrale persoon in het contact met de opdrachtnemer, zodat deze kan nagaan of daadwerkelijk is hersteld. De opdrachtgever heeft het recht om de administratie van de helpdesk in te zien.
Het DBFM-contract bepaalt dat zodra een gebrek aan de helpdesk is gemeld, een herstelperiode gaat lopen. In de outputspecificatie is daartoe per gebrek een realistische herstelperiode bepaald, waarbinnen het gebrek kan worden opgelost zonder dat een korting wordt berekend. Het mag voor zich spreken dat eenvoudig te herstellen gebreken - zoals bijvoorbeeld onvoldoende verlichting als gevolg van kapotte lampen - sneller moeten worden verholpen dan gebreken die meer ingrepen vergen - zoals bijvoorbeeld niet voldoen aan akoestische normen -, wat tot uitdrukking komt in de duur van de herstelperiode.
Teneinde te voorkomen dat de opdrachtnemer te allen tijde onderhoudspersoneel beschikbaar moet houden, wat bijzonder kostprijsverhogend zou zijn, is bepaald dat de herstelperiodes uitsluitend een aanvang nemen tijdens gebruikstijden van de betreffende ruimte (in de meeste gevallen van 7.00u - 18.00u).
Teneinde de opdrachtnemer ook daadwerkelijk in staat stellen tot herstel over te gaan, wordt de herstelperiode verlengd als de opdrachtnemer niet in staat is het betreffende gebrek te herstellen als gevolg van handelingen van leerlingen, de opdrachtgever of zijn personeel of als gevolg van gemeenschapsgebruik. Om tot uitdrukking te brengen dat bepaalde dagen bijzonder belangrijk zijn voor de school - bijvoorbeeld dagen waarop examens gehouden worden - is daarentegen bepaald dat de herstelperiode op die dagen ten aanzien van bepaalde ruimtes wordt gehalveerd. Dit dient de opdrachtnemer te stimuleren tot het voorkomen of, als dit niet lukt, direct oplossen van gebreken.
Verder is in het DBFM-contract een soort "inwerkperiode" opgenomen doordat alle herstelperiodes gedurende de eerste negen maanden na oplevering van de school worden verdubbeld. Dit stelt de opdrachtnemer in staat tijdens de bouw ontstane gebreken op een structurele manier te herstellen en biedt ruimte voor het inwerken van personen.
Tot slot dient in dit verband te worden gewezen op de toenemende ernst van de gevolgen van gebreken, zoals deze tot uitdrukking komen in de bepalingen ter zake van de kortingen en de beëindiging van het contract. Niet-beschikbaarheid van een ruimte leidt tot het opleggen van een beschikbaarheidkorting, maar herhaalde niet-beschikbaarheid kan leiden tot het opleggen van een herhalingskorting - en daarmee vermenigvuldiging met een factor - en in extreme gevallen zelfs tot een mogelijkheid voor de opdrachtgever om het contract te beëindigen (tegen voor de opdrachtnemer niet bijzonder gunstige voorwaarden). Op die manier worden prikkels gegeven om goed te presteren, totdat echter een situatie is bereikt dat geconstateerd moet worden dat die prikkels niet werken en het beter is niet langer met deze opdrachtnemer verder te gaan.
XI-25
B.2.3.3.2 Beschikbaarheidkorting Indien een bepaalde ruimte niet beschikbaar is, wordt - doordat het betreffende gebrek niet binnen de hersteltermijn is verholpen - een beschikbaarheidkorting opgelegd. Er is sprake van nietbeschikbaarheid, als voor een bepaalde ruimte niet voldoet aan voor die ruimte geldende beschikbaarheidcriteria. Deze criteria zijn neergelegd in de outputspecificatie en hebben bijvoorbeeld betrekking op veiligheid, licht, gezondheid en temperatuur.
Een in dit verband relevante vraag is of van niet-beschikbaarheid sprake dient te zijn als de opdrachtnemer geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het ontstaan van het gebrek. Gedacht kan worden aan het uitvallen van nutsvoorzieningen, tekortkomingen van, en schade veroorzaakt door, de opdrachtgever, zijn medewerkers en onderaannemers, wijzigingen in het contract op verzoek van de opdrachtgever, calamiteiten en omstandigheden die aanleiding zijn voor Gevallen van Vergoeding, Gevallen van Opschorting en Gevallen van Overmacht. Verder dient in dit verband te worden gedacht aan onderhoud in overeenstemming met een onderhoudsplan. Opdrachtnemers zullen dergelijke omstandigheden willen aanmerken als omstandigheden die niet leiden tot niet-beschikbaarheid. Uiteindelijk is afhankelijk van onderhandelingen en de specifieke situatie welke omstandigheden als zodanig worden aangemerkt.
De hoogte van de beschikbaarheidkorting is in het DBFM-contract voor het Montaigne-project in de eerste plaats afhankelijk gesteld van het belang van de ruimte ten aanzien waarvan het beschikbaarheidgebrek zich voordoet. Dat belang - tot uitdrukking gebracht in een wegingsfactor is per ruimte vastgesteld. Daarbij zijn de belangrijkste ruimtes - de leerdomeinen waar daadwerkelijk onderwijs gegeven moet worden - gewaardeerd met een hoge factor.
De wegingsfactor wordt vervolgens vermenigvuldigd met een "ruimtetarief". In het DBFM-contract voor het Montaigne-project is - vanwege de eenvoud - gekozen voor een vast bedrag voor het ruimtetarief. Dit bedrag dient te bewerkstelligen dat de uiteindelijke korting hoog genoeg is om de opdrachtnemer te stimuleren gebreken binnen de herstelperiode te herstellen. Alternatief voor een absoluut bedrag zou zijn het berekenen van het ruimtetarief aan de hand van het aantal keer gedurende een jaar dat een ruimte zal worden gebruikt, het belang van die ruimte voor de school en de totale jaarlijkse beschikbaarheidvergoeding.
De uitkomst van de vermenigvuldiging van de wegingsfactor en het ruimtetarief is de beschikbaarheidkorting per sessie. Met een sessie wordt in dit verband primair gedoeld op een schooldag.
Om de opdrachtnemer te stimuleren gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen en ervoor te zorgen dat de hoogte van de korting ten minste de voorrijkosten van onderhoudspersoneel rechtvaardigt, is gebruik gemaakt van een minimale beschikbaarheidkorting. Dit absolute bedrag zal ten aanzien van de eerste sessie in rekening worden gebracht. Ten aanzien van opvolgende
XI-26
sessies waarin zich het gebrek blijft voordoen wordt de hierboven beschreven berekening uitgevoerd. Een alternatief gebruik van een minimale beschikbaarheidkorting zou kunnen inhouden dat ten aanzien van de eerste sessie zowel de minimale beschikbaarheidkorting als de berekende beschikbaarheidkorting in rekening wordt gebracht.
Teneinde de opdrachtnemer de mogelijkheid te geven de verstoring van het onderwijsproces als gevolg van niet-beschikbaarheid zoveel mogelijk te beperken, is de mogelijkheid geschapen om alternatieve accommodatie te gebruiken. Dergelijke accommodatie dient naar het oordeel van de opdrachtgever dan wel passend te zijn om de niet-beschikbare ruimte te vervangen. Verder is een voorwaarde dat de alternatieve accommodatie binnen een redelijke afstand van de school, dat eventuele transportkosten voor rekening van de opdrachtnemer komen en dat de alternatieve accommodatie in beginsel slechts gedurende een zeer beperkte tijd wordt gebruikt.
Een bijzondere vorm van niet-beschikbaarheid ontstaat als ruimtes weliswaar niet-beschikbaar zijn maar desondanks toch worden gebruikt. Omdat de school in dat geval kennelijk zelf besluit een ruimte ondanks de daaraan klevende gebreken te gebruiken, is redelijk geacht dat de beschikbaarheidkorting en de minimale beschikbaarheidkortingen worden gehalveerd. Een andere denkbare benadering zou kunnen zijn om ruimtes die ondanks niet-beschikbaarheid worden gebruikt gewoon aan te merken als niet-beschikbare ruimtes - met de bijbehorende, volledige korting -, maar in dat geval zal wel rekening moeten worden gehouden met eventuele onmogelijkheid om gebreken te herstellen doordat de ruimte wordt gebruikt.
Daarnaast wordt ten aanzien van beschikbaarheidkorting gewerkt met de escalatie van kortingen. Dit houdt in dat als een bepaald percentage ruimtes niet-beschikbaar is, de gehele school nietbeschikbaar wordt geacht. De korting wordt in dat geval dus berekend over alle ruimtes van de school. Omstandigheden die tot volledige niet-beschikbaarheid van de school zouden kunnen leiden zijn het niet-beschikbaar zijn van meer dan een bepaald percentage van de ruimtes of toiletfaciliteiten van de school.
Voor de opdrachtgever en de school is van belang dat gebreken op zo’n manier worden hersteld, zodat deze zich niet direct weer voordoen. Met andere woorden, het op een structurele manier herstellen van gebreken dient te worden gestimuleerd. Dergelijke terugkerende gebreken zijn bijzonder verstorend voor het onderwijsproces, zelfs als zij telkens binnen de daarvoor geldende hersteltermijnen zijn verholpen. In het DBFM-contract is om deze redenen bepaald dat gebreken die telkens terugkeren maar voor het einde van de betreffende herstelperiode worden verholpen, desalniettemin kunnen leiden tot het opleggen van beschikbaarheidkortingen. Een dergelijke korting voor klachten die op tijd worden verholpen maar uiteraard wel tot overlast hebben geleid bij de gebruiker van het gebouw, wordt ook wel als afzonderlijke korting gehanteerd.
XI-27
Tot slot kan, met het doel de financiële risico's voor de opdrachtnemer te beperken en daarmee financiering goedkoper te maken, worden overwogen maxima te stellen aan mogelijk op te leggen beschikbaarheidkortingen. Gedacht kan worden aan het vaststellen van een maximum aan het aantal minimale beschikbaarheidkortingen dat per dag in rekening kan worden gebracht. Ook een maximum aan kortingen per dag en per betalingsperiode behoren tot de mogelijkheden. De uiteindelijke invulling van een en ander dient onderwerp van onderhandeling te zijn en is zeer afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.
B.2.3.3.3 Prestatiekorting Als ten aanzien van een bepaalde ruimte gebrekkige prestaties worden geleverd - bijvoorbeeld op het gebied van schoonmaak of onderhoud, wordt - indien het betreffende gebrek niet binnen de hersteltermijn is verholpen - een prestatiekorting opgelegd. Er is sprake van een prestatiegebrek indien een bepaalde ruimte niet voldoet aan de voor die ruimte geldende prestatiecriteria. Deze criteria zijn neergelegd in de outputspecificatie. Net als ten aanzien van de beschikbaarheidcriteria geldt dat discussie kan worden gevoerd over de vraag welke omstandigheden die buiten de invloedsfeer van de opdrachtnemer liggen, niet moeten leiden tot prestatiegebreken.
Prestatiegebreken kunnen zich niet alleen ten aanzien van specifieke ruimtes voordoen, maar kunnen ook niet-locatiegebonden zijn. Gedacht kan worden aan veiligheid en structureel onderhoud aan het gebouw. In het bepalen van de korting voor dergelijke niet-locatiegebonden prestatiegebreken zal daarom rekening moeten worden gehouden met het feit dat geen gebruik kan worden gemaakt van een wegingsfactor, nu deze is gekoppeld aan specifieke ruimtes. Bij nietlocatiegebonden prestatiegebreken wordt daarom gewerkt met vaste kortingbedragen, die zijn afgestemd op de ernst van de gebreken.
De hoogte van de - locatiegebonden - prestatiekorting voor een ruimte wordt in beginsel op dezelfde wijze berekend als de beschikbaarheidkorting voor die ruimte. Verwezen wordt daarom naar wat hiervoor ten aanzien van de beschikbaarheidkorting is opgemerkt. Omdat een gebrekkige prestatie evenwel minder zwaar dient te wegen dan het niet-beschikbaar zijn van een ruimte, wordt de beschikbaarheidkorting voor de betreffende ruimte veelal vermenigvuldigd met een factor 0,3. In verband daarmee wordt eveneens bepaald dat drie prestatiekortingen voldoende ernstig zijn om de betreffende ruimte niet-beschikbaar te achten. Ook wordt aangegeven dat geen prestatiekorting kan worden toegepast indien voor dezelfde ruimte een beschikbaarheidkorting in rekening wordt gebracht.
Teneinde de opdrachtnemer ook ten aanzien van prestaties te stimuleren om gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen en ervoor te zorgen dat de hoogte van de korting ten minste de voorrijkosten van personeel rechtvaardigt, is in het DBFM-contract gebruik gemaakt van een minimale prestatiekorting. De werking is gelijk aan die van de minimale beschikbaarheidkorting.
XI-28
Ten aanzien van prestatiekortingen kan overigens net als bij de beschikbaarheidkorting worden gewerkt met een regeling die leidt tot kortingen voor terugkerende gebreken.
B.2.3.3.4 Herhalingskorting Een bijzondere vorm van korting betreft de zogenaamde herhalingskorting. Deze korting is niet direct gerelateerd aan de in de outputspecificatie opgenomen beschikbaarheid- en prestatiecriteria, maar wordt berekend als hetzelfde gebrek zich meerdere malen binnen een bepaalde periode voordoet. De herhalingskorting tracht te bewerkstelligen dat reparaties op een structurele manier worden opgelost.
De herhalingskorting kan leiden tot het opleggen van een aanvullende al dan niet absolute boete, maar in het DBFM-contract voor het Montaigne project wordt gekozen voor het vermenigvuldigen met een factor 1,5 - van in eerdere periodes opgelegde beschikbaarheid- en prestatiekortingen. Met het laatste wordt bereikt dat er een direct verband is tussen de hoeveelheid eerder opgelegde kortingen.
Teneinde de opdrachtnemer nog meer te stimuleren om te werken aan structurele oplossingen van gebreken, wordt wel eens gebruik gemaakt van een mechanisme waarbij opgelegde herhalingskortingen - en andere daarvoor in aanmerking komende kortingen - kunnen worden terugverdiend als over een bepaalde periode een duidelijke verbetering van prestaties te zien is. In het DBFM-contract voor het Montaigne-project is een dergelijke regeling opgenomen: indien wordt aangetoond dat structurele maatregelen zijn genomen om herhaling van het gebrek te voorkomen en in de opvolgende betalingsperiode geen soortgelijk gebrek voorkomt kan een deel van de korting worden terugverdiend. De terugverdiencapaciteit hangt af van de frequentie van het betreffende gebrek gedurende de voorafgaande drie jaar.
B.2.3.3.5 Meldingskorting Als de opdrachtnemer een foutieve netto beschikbaarheidvergoeding in rekening brengt kan voor deze fout een aanvullende korting in rekening worden gebracht. Teneinde de opdrachtnemer in de gelegenheid te stellen zijn fout te herstellen, wordt bepaald dat hij zijn fout kan herstellen tot het moment waarop de - foutieve - beschikbaarheidvergoeding wordt voldaan.
De hoogte van de zogenaamde meldingskorting - die betrekking heeft op het niet-vermelden van toe te passen kortingen, maar niet op niet-gemelde gebreken (die immers door de opdrachtgever zelf gemeld moeten worden - is een percentage van de ten onrechte niet gerekende kortingen. Daarbij leiden fouten die een gevolg zijn van opzet of fraude tot hogere kortingen. Ook wordt in dit verband wel gebruik gemaakt van een minimum korting, zodat in ieder geval de administratieve kosten die de opdrachtgever heeft moeten maken worden vergoed.
XI-29
B.2.3.3.6 Grenskorting Naast de bovengenoemde kortingen, die over het algemeen wel in contracten als deze worden verwerkt, kan nog worden gedacht aan een aanvullende korting als de totale in rekening gebrachte kortingen in een betaalperiode een zekere grens overschrijden. Aldus wordt de opdrachtnemer aanvullend gestimuleerd om zijn prestaties op een structurele wijze te verbeteren. Teneinde de stimulans voor de opdrachtnemer zo groot mogelijk te maken, wordt veelal gewerkt met een systeem waarbij de opgelegde korting toeneemt naar mate de totale andere kortingen toenemen. Deze vorm van korting is bij het project Montaigne niet toegepast.
B.2.3.3.7 Voorzieningenkorting Tot slot is in het kader van het Montaigne-project nog gewerkt met een bijzondere korting, de voorzieningenkorting. Die korting is geïntroduceerd omdat voorzien was dat de school gedurende de eerste periode na oplevering slechts voor een deel zou worden gebruikt. Omdat de opdrachtnemer geen invloed kan uitoefenen op het aantal leerlingen dat gebruik maakt van de school is ervoor gekozen om de hoogte van de netto beschikbaarheidvergoeding niet afhankelijk te maken van het aantal leerlingen. Om toch rekening te houden met de initiële onderbezetting van de school, is bepaald dat ter zake van niet gebruikte ruimtes een korting zal worden toegepast. De hoogte van die korting brengt tot uitdrukking dat de opdrachtnemer ten aanzien van die ruimtes niet met vaste lasten wordt geconfronteerd.
Het DBFM-contract bevat een gedetailleerde regeling voor het vaststellen van de niet-gebruikte ruimtes. De voorzieningenkorting zelf wordt berekend als een percentage van de bruto beschikbaarheidvergoeding, waarbij rekening wordt gehouden met de oppervlakte van de nietgebruikte ruimte in relatie tot de totale oppervlakte van de school.
B.2.4.
Geval van Overmacht, Geval van Vergoeding, Geval van Uitstel
B.2.4.1 Inleiding Eén van de gecompliceerde aspecten van een DBFM-contract is de regeling van overmachtssituaties. Het gaat daarbij om meer dan wat traditioneel in het Nederlandse verbintenissenrecht onder "overmacht" wordt verstaan. In de Nederlandse tot nu toe gesloten DBFM-contracten is dikwijls aansluiting gezocht bij op Angelsaksische leest geschoeide regelingen voor "overmachtachtige" situaties. De reden om voor dergelijke Angelsaksische modellen te kiezen, in plaats van het onder het burgerlijk wetboek ontwikkelde overmachtsbegrip, is vooral gelegen in de verdere structuur van het DBFM-contract. Op aandrang van de financiers van de opdrachtnemer dient dat contract immers voor zoveel mogelijk situaties een op voorhand vastgelegde regeling te bevatten. De "open norm" van artikel 6:75 BW geeft naar de smaak van veel financiers te weinig zekerheid. De mogelijkheid dat bij die open norm discussie mogelijk zal zijn of een bepaalde gebeurtenis al of niet een overmachtsgrond oplevert wordt te riskant geacht.
XI-30
Hoewel de financiers onderkennen dat een contract nooit voor alle eventualiteiten een regeling kan bevatten, verlangen zij meestal ook een zo gedetailleerd mogelijke opsomming van projectrisico's, die voorzienbaar zijn, met daaraan gekoppeld de rechten en verplichtingen van de contractpartijen als zich zo'n risico voordoet. Op die manier ontstaan naar Angelsaksisch model contractbepalingen waarin risico's worden gerangschikt in categorieën met per categorie een beschrijving van de contractuele gevolgen.
Bij het opstellen van dergelijke risicocategorieën wordt onderscheid gemaakt naar de diverse risico's die een opdrachtnemer onder het contract kan lopen. De voornaamste risico's zijn: beëindiging van het contract door de opdrachtgever wegens wanprestatie door opdrachtnemer, het opleggen door de opdrachtgever van boetes of kortingen, het te laat op gang komen van de inkomstenstroom als gevolg van vertraagde oplevering van het project en het maken van extra kosten.
De risicocategorieën bevatten ieder een eigen verdeling van deze risico's tussen de contractpartijen. Alle benoemde categorieën geven de opdrachtnemer bescherming tegen beëindiging van het contract en het opleggen van boetes of kortingen, maar de categorieën onderscheiden zich door het al of niet compenseren van gederfde inkomsten en/of gemaakte extra kosten.
In het Montaigne-project zijn de volgende categorieën onderscheiden: een Geval van Overmacht, een Geval van Vergoeding en een Geval van Uitstel.4041 Deze categorieën zullen hieronder in de onderdelen B.2.4.2, B.2.4.3, en B.2.4.4 worden toegelicht.
De vraag in welke categorie een risico thuishoort is in de onderhandelingen over een DBFMcontract één van de centrale gespreksonderwerpen. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van een aantal factoren. Daarbij spelen onder meer een rol de mate waarin een partij het optreden van en de gevolgen van een risico kan beïnvloeden en, alsmede de mate waarin een partij de gevolgen van een risico kan verzekeren en de omvang van een risico.
Ook gaat het daarbij om de mate van bescherming die aan de opdrachtnemer wordt toegekend. Die bescherming kan worden beperkt door bijvoorbeeld uitsluitend gemaakte kosten te vergoeden, maar geen gederfde winst. Ook kan echter het omgekeerde het geval zijn. Daarnaast kan, om discussies over de redelijkheid van gemaakte kosten te vermijden, gewerkt worden met forfaitaire bedragen in plaats van werkelijk door de opdrachtnemer geleden schade. Twee uitgangspunten kunnen in het algemeen worden aangegeven.
In de eerste plaats is van belang op welke manier wordt omgegaan met de verminderde "verdiencapaciteit" van een contract, als gevolg van het optreden van een risico. Hiermee wordt het 40 41
Vgl. de artikelen 32 en 37 DBFM-contract. Daarnaast is nog te onderscheiden het Geval van Vandalisme, dat in onderdeel B.2.2. is besproken.
XI-31
effect bedoeld dat optreedt, indien de (volledige) betaling van beschikbaarheidsvergoedingen later aanvangt dan door partijen beoogd, als gevolg van het optreden van een risico dat de oplevering van het project vertraagt. Bij een contract met een gefixeerde einddatum is in een dergelijke situatie de periode waarin de opdrachtnemer inkomsten uit het project kan genereren verkleind. Om de opdrachtnemer voor dat effect te compenseren kan er hetzij voor gekozen worden hem de "gemiste" verdienperiode contant te betalen zonder de oorspronkelijke einddatum te verschuiven. Men kan er echter ook voor kiezen de einddatum te verplaatsen in evenredigheid met de vertraging van de oplevering. De "verdiencapaciteit" van het project blijft dan voor de opdrachtnemer in stand, zij het dat hij zijn inkomsten op een later tijdstip verkrijgt (wat een rente-effect heeft) en dat de te verrichten betalingen onderworpen blijven aan kortingen of boetes bij onvoldoende presteren (wat strookt met de algemene uitgangspunten van een DBFM-contract).
In de tweede plaats moet geconstateerd worden dat de situaties waarin de opdrachtnemer "beschermd" wordt tegen risico's vooral betrekking hebben op de bouwfase van een project. Zodra het project eenmaal is gerealiseerd neemt - in lijn met het risicoprofiel van het project als geheel het aantal situaties waarin de opdrachtnemer aanspraak kan maken op bescherming meestal af.
Uit het voorgaande blijkt derhalve dat de factoren welke bepalen in welke categorie een risico thuishoort per project kunnen verschillen. Daarom is de risicoverdeling een van de onderdelen van een DBFM-contract waarbij steeds een aanzienlijke hoeveelheid "maatwerk" vereist zal zijn.
B.2.4.2 Geval van Overmacht Onder de risicocategorie "overmacht", in het DBFM-contract aangeduid als Geval van Overmacht, zijn omstandigheden gebracht die buiten iedere invloed van partijen vallen.42 Het gaat in het Montaigne-project - voor zover deze gevallen met zich meebrengen dat opdrachtgever of opdrachtnemer zijn verplichtingen uit het contract niet kan nakomen – onder andere om a) (burger)oorlog, gewapend conflict of terroristische acties (alle) in Nederland; b) overstromingen mits niet te wijten aan opdrachtnemer, uitzonderlijke weersomstandigheden en aardbevingen (alle) in Nederland; c) radioactieve, chemische of biologische verontreiniging op of nabij de School ontstaan na de ondertekening van het contract mits niet veroorzaakt door opdrachtnemer; d) stakingen met een bepaalde duur; e) brand en explosies tenzij veroorzaakt door opdrachtnemer; f)
blokkade van de toegang tot de school als gevolg van staking of protest tenzij deze kan worden toegerekend aan opdrachtnemer;
g) een generiek verzuim van een nutsbedrijf (bij meerderde aansluitingen in het gebied) om werk uit te voeren of een dienst te leveren; h) een belemmering om de projectactiviteiten uit te voeren als gevolg van blikseminslag tenzij deze het gevolg is van het niet naleven van de vereiste preventiemaatregelen; 42
Vgl. artikel 37 DBFM-contract.
XI-32
i)
ieder geheel of gedeeltelijk tenietgaan van de school dat opdrachtgever noopt tot ter beschikking stelling van fondsen voor herstel / nieuwbouw en/of is verzekerd onder een opstalverzekering.
Wanneer een risico onder het DBFM-contract kwalificeert als risicocategorie "overmacht" is er geen beëindiging van het contract door de opdrachtgever mogelijk wegens wanprestatie en er kunnen geen boetes/kortingen worden opgelegd. De verplichtingen van opdrachtgever en opdrachtnemer behoeven worden voor de duur van de overmachtssituatie opgeschort. Ook de betalingsverplichtingen van de opdrachtgever worden daarbij opgeschort behoudens de door opdrachtnemer per kwartaal verschuldigde aflossing en rente op het vreemd vermogen. Indien opdrachtnemer ondanks de overmachtssituatie de projectactiviteiten gedeeltelijk kan verrichten, wordt het daarmee corresponderende gedeelte van de beschikbaarheidvergoeding wel uitbetaald. Na het optreden van een overmachtssituatie hebben partijen gedurende een half jaar de tijd om overeenstemming te bereiken over de consequenties van het geval van overmacht voor de voortzetting van het contract. Slagen zij daar niet in, dan ontstaat meestal voor beide partijen de mogelijkheid om het contract te beëindigen.
Vooral als de school door de overmachtssituatie geheel teniet is gegaan (te denken valt aan brand) is deze beëindigingsmogelijkheid voor de opdrachtgever van groot belang. Hij zal (wanneer geen verzekeringsdekking verleend wordt) de schade moeten dragen en daarnaast nog een vergoeding aan de opdrachtnemer moeten betalen voor (in ieder geval) de uitstaande lening. Bij een dergelijke beëindiging krijgt de opdrachtnemer het geïnvesteerde eigen vermogen niet (geheel) vergoed door de opdrachtgever. Reden daarvoor is niet alleen dat de nadelen voortvloeiend uit een voor beide partijen onbeheersbaar risico niet uitsluitend door de opdrachtgever behoren te worden gedragen, maar ook om de opdrachtnemer te prikkelen om via zijn ontwerp en zijn risicomanagement de gevolgen van het optreden van overmacht zoveel mogelijk te beperken. In een dergelijke situatie zal de opdrachtgever vrijelijk over vorm en wijze van herbouw willen kunnen beslissen als voortzetting van het contract met de opdrachtnemer geen “value for money” meer biedt.
B.2.4.3 Geval van Vergoeding Tegenover de risicocategorie "overmacht", waarbij aan de opdrachtnemer een beperkte mate van bescherming wordt geboden, staan aan de andere kant van het spectrum, de risicocategorieën die voor rekening van de opdrachtgever worden gebracht en waarin de opdrachtnemer optimale contractsbescherming krijgt. In het Montaigne-project is deze categorie aangeduid als Geval van Vergoeding.43
Deze krijgt dan niet alleen bescherming tegen beëindiging van het contract en de oplegging van boetes of kortingen, ook worden gederfde winst en gemaakte kosten integraal vergoed. Het gaat hierbij steeds om situaties waarin de optredende problemen geheel of nagenoeg geheel liggen in 43
Vgl. artikel 32 DBFM-contract.
XI-33
de risicosfeer van de opdrachtgever en/of door opdrachtgever ingeschakelde derden. Naast de in hoofdstuk G te bespreken gevallen van Bijzondere Wetswijziging gaat het hier vaak om situaties die met wanprestatie van de opdrachtgever of personen waarvoor hij verantwoordelijk is, gelijk gesteld kunnen worden.
In het Montaigne-project zijn de volgende categorieën onderscheiden: a) een toerekenbare tekortkoming van opdrachtgever in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het contract (behoudens het niet nakomen van betalingsverplichtingen); b) een Bijzondere Wetswijziging (zie hoofdstuk G); c) de aanwezigheid op het terrein van een behoudenswaardige archeologische vindplaats; d) de aanwezigheid op het terrein waarop de school zal worden gebouwd van kabels en leidingen, waarvan de verwijdering of verlegging voor de uitvoering van de projectactiviteiten noodzakelijk is; e) indien opdrachtnemer aantoont dat voor de fundering van de school bepaalde extra maatregelen nodig zijn; f)
de intrekking of schorsing van een vergunning of weigering om een vergunning te verlengen als gevolg van een ander gebruik van de school door opdrachtnemer of SCO Lucas dan aangegeven in de outputspecificatie;
g) schade (anders dan als gevolg van vandalisme, zie hoofdstuk C) die wordt toegebracht aan de school door SCO Lucas of haar personeel of zodanige verstoring van de projectactiviteiten door de SCO Lucas, haar personeel of leerlingen dat kortingen zouden worden opgelopen ware het niet dat zodanige verstoring ook kwalificeert als Geval van Vergoeding; h) het ondanks deugdelijke aanmaning van opdrachtnemer aan opdrachtgever waarbij een redelijke termijn is gesteld, niet voldoen door SCO Lucas, haar personeel of leerlingen aan de regels die zijn gesteld in het Reglement Montaigne Lyceum.
B.2.4.4 Geval van Uitstel Een tussencategorie risico’s zijn die gevallen waarin de betaling van de beschikbaarheidvergoeding later aanvangt dan door partijen is beoogd, als gevolg van het optreden van een risico dat de oplevering van het project vertraagt.
Bij een contract met een gefixeerde einddatum is in een dergelijke situatie de periode waarin de opdrachtnemer inkomsten uit het project kan genereren verkleind. Om de opdrachtnemer voor dat effect te compenseren kan er hetzij voor gekozen worden hem de "gemiste" verdienperiode contant te betalen zonder de oorspronkelijke einddatum te verschuiven. Men kan er echter ook, zoals in het Montaigne-project is gedaan, voor kiezen de einddatum te verplaatsen in evenredigheid met de vertraging van de oplevering. De "verdiencapaciteit" van het project blijft dan voor de opdrachtnemer in stand, zij het dat hij zijn inkomsten op een later tijdstip verkrijgt (wat een rente-effect heeft) en dat de te verrichten betalingen onderworpen blijven aan kortingen of boetes bij onvoldoende presteren (wat strookt met de algemene uitgangspunten van een DBFM-contract).
XI-34
Bij een Geval van Uitstel kan overigens niet alleen de "verdiencapaciteit" in het gedrang komen. Het is ook denkbaar dat de opdrachtnemer schade lijdt en/of extra kosten moet maken. Daarvoor krijgt hij niet zonder meer een vergoeding. Slechts als het Geval van Uitstel tevens een Geval van Vergoeding oplevert, kan van een dergelijke vergoeding sprake zijn. Omgekeerd geldt overigens dat ieder Geval van Vergoeding tevens een Geval van Uitstel is. In het Montaigne-project zijn de volgende Gevallen van Uitstel onderscheiden44: a) een Geval van Vergoeding; b) de aanwezigheid op het terrein waarop de school zal worden gebouwd van explosieven, waarvan de verwijdering voor de uitvoering van de projectactiviteiten noodzakelijk is en welke aanwezigheid niet het gevolg is van enig handelen of nalaten van opdrachtnemer; c) het niet of niet tijdig verkrijgen door opdrachtnemer van de voor het oprichten van de school benodigde bouwvergunning, grondwateronttrekkingsvergunning en lozingsvergunning, echter uitsluitend voor zover de niet-tijdige verkrijging niet het gevolg is van een tekortkoming van opdrachtnemer om voor deze vergunningen een tijdige, volledige en juiste aanvraag in te dienen; d) het bij verlening van de voor de bouw van de school benodigde bouwvergunning stellen van andere welstandseisen dan de eisen die voor de indiening van het eindbod kenbaar zijn gemaakt door het Projectbureau Ypenburg.
B.2.5. Instaprechten en Directe Overeenkomst B.2.5.1 Inleiding Als bescherming tegen mogelijk wanpresteren door de opdrachtnemer kan in het DBFM-contract voorzien worden in zogenaamde instaprechten. Op basis van dergelijke rechten kan worden ingegrepen in de manier waarop de opdrachtnemer het project uitvoert. Vanzelfsprekend zal de opdrachtnemer willen waarborgen dat dergelijke rechten niet lichtvaardig worden uitgeoefend. Daarom wordt het gebruik ervan meestal aan strikte voorwaarden verbonden.
Instaprechten kunnen het belang dienen van de opdrachtgever. Het gaat dan meestal om instaprechten die bedoeld zijn om de mogelijkheden voor de opdrachtgever te waarborgen om zijn publieke verantwoordelijkheden te vervullen. Dat kan aan de orde zijn als de opdrachtnemer ondermaats presteert, maar het is eveneens denkbaar dat de opdrachtnemer het DBFM-contract correct nakomt, maar dat desalniettemin door de opdrachtgever moet worden ingegrepen uit hoofde van zijn publieke verantwoordelijkheden. Onderdeel B.2.5.2 bespreekt de manier waarop instaprechten van opdrachtgever kunnen worden vormgegeven.
Instaprechten kunnen daarnaast aan de orde zijn voor de financiers van de opdrachtnemer. De
44
Vgl. artikel 32 DBFM-contract
XI-35
voornaamste zekerheden voor de terugbetaling van de door deze financiers verstrekte leningen zijn gelegen in de door het project te genereren cash flow in de vorm van beschikbaarheidsbetalingen. Een beëindiging van het DBFM-contract wegens wanprestatie van de opdrachtnemer zal deze cash flow doen opdrogen en daarmee de terugbetaling van de leningen ernstig in gevaar brengen. Om die reden bedingen ook de financiers instaprechten. Daartoe wordt in aanvulling op het DBFM-contract een driepartijen overeenkomst gesloten tussen de financiers, de opdrachtgever en de opdrachtnemer, waarin de condities worden vastgelegd waaronder de financiers van het instaprecht gebruik kunnen maken. Deze driepartijenovereenkomst wordt aangeduid als Directe Overeenkomst. Onderdeel B.2.5.3 gaat nader in op de directe overeenkomst.
B.2.5.2 Instaprechten opdrachtgever Het gebruik van instaprechten door de opdrachtgever behoort een uitzondering te zijn. De opdrachtgever is er immers zelf niet op uit om bij de uitvoering van het DBFM-contract op de stoel van de opdrachtnemer te gaan zitten. Eén van de voornaamste redenen voor de opdrachtgever om het DBFM-contract aan te gaan was nu immers juist dat hij zich op zijn kerntaken wilde concentreren. Voor de opdrachtnemer is de uitoefening van instaprechten door de opdrachtgever onwenselijk, omdat daardoor wordt ingegrepen in zijn bedrijfsprocessen, terwijl voorts de mogelijkheid van onvoorziene schade en/of kosten ontstaat.
Het DBFM-contract pleegt daarom een betrekkelijk gedetailleerde regeling te bevatten ten aanzien van dergelijke instaprechten. Wanneer instaprechten kunnen worden uitgeoefend zonder dat sprake is van wanprestatie van de opdrachtnemer, zal de opdrachtnemer gewaarborgd willen zien dat alle financiële nadelen die hij daardoor kan lijden gecompenseerd worden. Voorts zal hij beschermd willen zijn tegen kortingen op de beschikbaarheidsbetalingen, indien de uitoefening van de instaprechten ertoe leidt dat de opdrachtnemer zelf bepaalde verplichtingen niet kan nakomen. Er vanuit gaande dat in een dergelijke situatie de opdrachtnemer zelf geen aanleiding heeft gegeven tot de uitoefening van de instaprechten, maar daartoe uitsluitend is besloten omwille van het publiek belang, is de wens van een dergelijke financiële bescherming gerechtvaardigd. Het DBFM-contract zal daarin dan ook moeten voorzien.
In het Montaigne-project is geconstateerd dat - anders dan bijvoorbeeld bij infrastructurele projecten - er uit hoofde van publieke verantwoordelijkheden geen noodzaak was om instaprechten voor de opdrachtgever te bedingen in situaties waarin de opdrachtnemer het DBFM-contract op juiste wijze nakomt. Derhalve is in het Montaigne-project slechts een instaprecht overeengekomen voor situaties waarin sprake is van wanprestatie van de opdrachtnemer. Indien een dergelijke wanprestatie leidt tot gezondheidsrisico's of het risico van ernstige schade aan de school of het milieu, is de opdrachtgever gerechtigd alle maatregelen te treffen die nodig zijn om het desbetreffende risico ongedaan te maken.45 45
Vgl. artikel 19 bij DBFM-contract
XI-36
B.2.5.3 Directe Overeenkomsten De instaprechten voor de financiers worden vastgelegd in de zogenaamde directe overeenkomst tussen de financiers, de opdrachtnemer en de opdrachtgever.46 De directe overeenkomst kent een getrapt systeem dat in werking treedt bij een voorgenomen beëindiging van het DBFM-contract door de opdrachtgever wegens wanprestatie van de opdrachtnemer. Daardoor kan de facto het DBFM-contract nooit wegens wanprestatie van de opdrachtnemer worden beëindigd, zonder dat de financiers de gelegenheid hebben gehad van hun instaprechten gebruik te maken. Dit geldt ook in situaties die in het DBFM-contract worden aangemerkt als gronden voor onmiddellijke beëindiging.
Wanneer de opdrachtgever het DBFM-contract wenst te beëindigen wegens wanprestatie van de opdrachtnemer krijgen de financiers gedurende beperkte tijd de gelegenheid te overwegen of zij van hun instaprechten gebruik maken. Is dat het geval, dan krijgen zij vervolgens de gelegenheid om zich te oriënteren op de ontstane problemen, alsmede om een reddingsplan op te stellen. Als dit reddingsplan de goedkeuring van de opdrachtgever verkrijgt, vindt vervolgens de daadwerkelijke "instap" plaats, waarbij de financiers of een door hen aan te wijzen entiteit de verplichtingen krachtens het DBFM-contract overnemen. Deze "instapsituatie" is per definitie tijdelijk van aard. Uiteindelijk wordt toegewerkt naar een situatie waarbij de oorspronkelijke opdrachtnemer in een verbeterde situatie de uitvoering van het DBFM-contract weer ter hand neemt of - als dat niet mogelijk is - een situatie waarin een nieuwe opdrachtnemer het DBFMcontract continueert.
B.2.6. Geval van Wijziging, Bijzondere Wetswijziging en ”Klusjesregeling” B.2.6.1 Inleiding Het DBFM-contract in het Montaigne-project is gesloten voor een periode van 30 jaren. Het is aannemelijk dat zich in die periode ontwikkelingen zullen voordoen, die voor de uitvoering van het contract van belang zijn. Het kan daarbij gaan om veranderingen van feitelijke aard, die inhoud en omvang van de door de opdrachtnemer te verrichten werkzaamheden kunnen beïnvloeden. Een voorbeeld is een nieuw klaslokaal in verband met een (onvoorziene) groei van het aantal leerlingen. Naast dergelijke feitelijke wijzigingen (zie onderdeel B.2.6.2) kunnen zich ook in juridische zin wijzigingen voordoen (zie onderdeel B.2.6.3). Een voorbeeld is de totstandkoming van een wet die nieuwe veiligheidsvoorzieningen vereist voor een via een DBFM-contract geëxploiteerde school.
Het is in het belang van alle bij het DBFM-contract betrokken partijen, dat op voorhand procedurele afspraken worden vastgelegd over de manier waarop partijen met dergelijke situaties zullen omgaan. Het gaat daarbij om vragen als: wie is gerechtigd een wijziging van het contract voor te stellen, welke informatie dient bij een wijzigingsvoorstel te worden verstrekt, mag een
46
Vgl. Bijlage 6 DBFM-contract
XI-37
wijzigingsvoorstel worden geweigerd? Naast deze procedurele afspraken dient voorts een helder kader te worden geschapen om de financiële consequentie van een wijzigingsvoorstel vast te stellen.
Daarnaast moet bekeken worden hoe de wijzigingssystematieken in een DBFM-contract zich verhouden tot de regeling onvoorziene omstandigheden van artikel 6:258 BW (zie onderdeel B.2.6.4).
Tot slot zal worden ingegaan op de ondergeschikte wijzigingen, waarvoor de meer uitgebreide wijzigingenprocedure in het DBFM-contract niet behoeft te worden doorlopen en de “Klusjesregeling” die beoogt de school zelf enige flexibiliteit te bieden (zie onderdeel B.2.6.5). B.2.6.2 Feitelijke wijzigingen47 Feitelijke wijzigingen kunnen zowel voor de opdrachtgever, als voor de opdrachtnemer reden zijn om wijziging van het contract na te streven. Een door de opdrachtgever gewenste wijziging zal aan de orde zijn in het hierboven beschreven voorbeeld, waarbij in afwijking van de opgestelde outputspecificaties een extra klaslokaal dient te worden gerealiseerd. Een door de opdrachtnemer gewenste wijziging kan bijvoorbeeld aan de orde zijn, als hij door een aanpassing in het ontwerp van een door hem te exploiteren gebouw een besparing in onderhoudskosten kan realiseren. Voor beide situaties is een regeling getroffen in het DBFM-contract.
B.2.6.2.1 Feitelijke wijziging op voorstel opdrachtgever In het DBFM-contract is zoveel mogelijk het principe vastgelegd dat een door opdrachtgever (of zijn politieke omgeving) gewenste wijziging ook door de opdrachtnemer dient te worden uitgevoerd.
In de meeste situaties zal de opdrachtnemer tegen een wijzigingsvoorstel van de opdrachtgever geen bezwaar hebben, mits hij voor eventuele meerkosten in financiële zin voldoende wordt gecompenseerd. Vanzelfsprekend zal de opdrachtgever ervan uitgaan dat een eventuele kostenverlaging voor de opdrachtnemer als gevolg van de wijziging ook volledig aan hem (opdrachtgever) ten goede komt.
Er kunnen echter redenen zijn waarom de opdrachtnemer zich tegen een door de opdrachtgever beoogde wijziging wenst te verzetten.48
Aangezien opdrachtgever opdrachtnemer daarbij (teneinde flexibiliteit te behouden) geen carte blanche zal willen geven worden die redenen in het DBFM-contract bepaald.
47
Vgl. artikel 34 DBFM-contract Bedacht dient nog te worden dat bezwaren zelden "rechtstreeks" bij de opdrachtnemer zullen bestaan. De opdrachtnemer laat immers (vrijwel) het gehele contract uitvoeren door zijn onderaannemers. Bezwaren tegen een door de opdrachtgever gewenste wijziging zullen daarom meestal uiteindelijk afkomstig zijn van de onderaannemers of de financiers. 48
XI-38
In algemene zin kunnen daarbij in DBFM-contracten de volgende uitgangspunten worden gehanteerd. a) de gewenste wijziging is technisch niet realiseerbaar; b) de gewenste wijziging noopt de opdrachtnemer tot handelen in strijd met de wet; c) de gewenste wijziging leidt tot een verhoogd risico voor de opdrachtnemer om beneden met de opdrachtgever overeengekomen kwaliteitsniveaus te presteren, waardoor hij een verhoogd risico loopt van betalingskortingen.
De eerste twee genoemde redenen geven normaal gesproken geen probleem bij de onderhandelingen over het DBFM-contract. Zij worden meestal als gerechtvaardigde gronden voor weigering van een wijzigingsvoorstel van de opdrachtgever aanvaard.
In het Montaigne-project is de eerste grond overigens niet in het DBFM-contract opgenomen. Partijen gaan er van uit dat opdrachtgever geen technische onmogelijke wijzigingen zal voorstellen, of althans dat deze dermate kostenverhogend werken dat Opdrachtgever de wijziging niet zal willen doorvoeren.
De derde genoemde grond is in de praktijk problematischer. Het is immers niet steeds eenvoudig om vast te stellen of, en zo ja in welke mate, een wijzigingsvoorstel leidt tot wijziging van het risicoprofiel van het project.
In het Montaigne-project is een wijziging van het risicoprofiel niet uitdrukkelijk als weigeringsgrond opgenomen voor een Wijziging Opdrachtgever. Gelet op de kleinschaligheid van het project lag dat niet in de rede. De gevolgen van een eventuele wijziging van het risicoprofiel zijn wel meegenomen in de berekening van de kosten van een wijziging.
In het DBFM-contract in het Montaigne-project zijn als regeringsbronnen opgenomen dat een Wijziging Opdrachtgever niet tot gevolg mag hebben dat de inrichting van de School of de uitvoering van de Projectactiviteiten (i) op enigerlei wijze in strijd zijn met toepasselijke wet- of regelgeving of dat deze (ii) zodanig wijzigt dat in de School geen sprake meer is van Onderwijsactiviteiten of van andere ingevolge de artikelen 76r en 76s WVO toegestane activiteiten. 49
De laatste grond is in het DBFM-contract neergelegd om tegemoet te komen aan de wens van de opdrachtnemer het risico te vermijden dat door middel van een Wijziging Opdrachtgever niet langer sprake zou kunnen zijn van een School waarin Onderwijsactiviteiten worden uitgeoefend. Het ontwerp en de bouw van de School alsmede het beheer en onderhoud daarvan zijn immers op die
49
Bedacht dient nog te worden dat bezwaren zelden "rechtstreeks" bij de opdrachtnemer zullen bestaan. De opdrachtnemer laat immers (vrijwel) het gehele contract uitvoeren door zijn onderaannemers. Bezwaren tegen een door de opdrachtgever gewenste wijziging zullen daarom meestal uiteindelijk afkomstig zijn van de onderaannemers of de financiers.
XI-39
activiteiten afgestemd.
In andere dan de drie genoemde situaties (a, b en c) ligt het niet voor de hand dat de opdrachtnemer een door de opdrachtgever gewenste wijziging kan tegenhouden. Het gaat er dan vooral om dat hij een toereikende financiële compensatie krijgt voor de financiële gevolgen van de wijziging. In de verschillende DBFM-contracten, die in Nederland tot nu toe zijn gesloten zijn diverse manieren beschreven voor het berekenen van de aan de opdrachtnemer te betalen compensatie.
De in het Montaigne-project gekozen berekeningswijze komt er in de kern op neer dat een adequate berekening wordt gemaakt van enerzijds (de contante waarde van) de extra kosten voor de opdrachtnemer als gevolg van de wijziging en anderzijds de (contante waarde van de) eventueel verminderde kosten en extra inkomsten voor de opdrachtnemer als gevolg van de wijziging. Om te waarborgen dat voor de uitvoering van de wijziging een marktconforme prijs wordt berekend kan desgewenst bij de berekening van extra kosten voor sommige kostenposten gebruik gemaakt worden van tevoren vast te leggen forfaitaire bedragen of tevoren vast te leggen eenheidsprijzen. Een andere optie is om in het DBFM-contract vast te leggen dat de kosten, die gepaard gaan met een wijziging niet mogen uitgaan boven wat in de markt gebruikelijk is, alsmede dat de besparingen, die gepaard gaan met een wijziging niet minder mogen zijn dan wat in de markt gebruikelijk is. Het verplicht uitschrijven van een aanbesteding uit te voeren door een opdrachtnemer is als middel om een marktconforme prijs te verkrijgen ongebruikelijk, nu dit (naar verhouding) hele hoge kosten met zich meebrengt. Uiteindelijk zal het resultaat van de uit te voeren berekeningen er toe moeten leiden dat de opdrachtnemer er als gevolg van de wijziging niet slechter, maar ook niet beter van wordt.50
In algemene zin kan nog worden opgemerkt dat ook bij de berekening van de kosten van een wijziging zich het probleem voordoet dat de onderhandelingen gevoerd worden zonder concurrentie. Dit probleem is soms te ondervangen door te werken met eenheidsprijzen en vaste opslagen voor winst, overhead en eventueel risico. Deze optie brengt echter niet altijd de oplossing. De mogelijkheid van een "echte" marktuitvraag is beperkt, omdat de opdrachtnemer meestal geen andere aannemer aanvaardt op "zijn" project. Voor dat dilemma wordt wel eens gedacht aan het werken door de opdrachtnemer met een "verplichte" onderaannemer, namelijk degene die de beste aanbieding deed, maar ook dat is niet altijd haalbaar. Niet een systeem van market testing maar een systeem van benchmarking (zonder dat daadwerkelijk een marktuitvraag wordt gedaan en dat daarbij de mogelijkheid bestaat om de bestaande contractpartij te vervangen), zou op zichzelf wel kunnen worden gebruikt om het prijsniveau in de markt vast te 50
Bij de berekening van de kosten van de wijziging verdienen ook aandacht de kosten die de opdrachtnemer moet maken om de "wijzigingswens" van de opdrachtgever "te vertalen" in uitgewerkte tekeningen, berekeningen etc. Het is logisch dat de opdrachtnemer deze kosten zoveel mogelijk vergoed wil zien. Anderzijds is ook begrijpelijk dat de opdrachtgever binnen de bestaande contractuele relatie de mogelijkheid wil hebben om laagdrempelig en tegen beperkte kosten de "haalbaarheid" van bepaalde wijzigingsmogelijkheden te kunnen toetsen bij de opdrachtnemer.
XI-40
stellen. De praktische vraag daarbij is vooral hoe en door wie de betreffende benchmark wordt vastgesteld en hoe deze zal worden verdisconteerd.
Doordat in het Montaigne-project de geschillenprocedure tevens voorziet in beslechting door één of meer onafhankelijke deskundigen, zullen deze bij wijze van bindend advies de kosten kunnen bepalen indien partijen er gezamenlijk niet uitkomen.51
Als de financiële gevolgen van een wijziging tussen partijen zijn overeengekomen en de wijziging (dus) wordt uitgevoerd, dient nog de vraag aan de orde te komen op welke manier deze kosten door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer worden betaald. Grofweg zijn daarbij drie betalingswijzen te onderscheiden, namelijk betaling in ééns, betaling in termijnen en betaling via aanpassing van de krachtens het DBFM-contract te betalen (beschikbaarheids-)vergoeding. De keuze welke betalingswijze gehanteerd wordt, wordt meestal aan de opdrachtgever overgelaten, zij het dat ter bescherming van de belangen van de opdrachtnemer daarbij soms "randvoorwaarden" worden geformuleerd, bijvoorbeeld samenhangend met het tijdstip van de wijziging of de omvang van de betaling. In algemene zin kan gezegd worden dat betaling in ééns aantrekkelijk kan zijn voor niet-omvangrijke wijzigingen die slechts een eenmalige uitgave van de opdrachtnemer vereisen (bijvoorbeeld: beperkte bouwkundige aanpassingen). Betaling in termijnen kan aantrekkelijk zijn bij niet-omvangrijke terugkerende kostenposten voor de opdrachtnemer (bijvoorbeeld: reguliere onderhoudskosten). Bovendien kan overwogen de termijnbetalingen vrij te maken en het risico van korting of verzekering, zodat een vergelijkbaar financieringsvoordeel kan worden gehaald als met de gegarandeerde beschikbaarheidsvergoeding Betaling via de (beschikbaarheids-)-vergoeding kan voor de opdrachtgever aantrekkelijk zijn omdat daardoor ook voor de wijziging de prikkels tot presteren relevant worden, die voortvloeien uit de mogelijkheid om de betalingen te korten bij onvoldoende prestaties van de opdrachtnemer52.
B.2.6.2.2 Feitelijke wijziging op verzoek van opdrachtgever in verband met veranderde welstandseisen Een bijzonder geval van wijzigingen op verzoek van opdrachtgever betreft de wijziging als bedoeld in artikel 7.3.2 DBFM-contract. Deze bepaling, die overigens als een projectspecifieke bepaling moet worden beschouwd ziet op welstandseisen die aan opdrachtnemer zijn kenbaar gemaakt in verband met de indiening van het eindbod, maar die bij de (latere) indiening van de bouwvergunning anders luiden dan de eerder kenbaar gemaakte eisen.
Indien die veranderde welstandseisen tot hogere kosten voor opdrachtnemer leiden, omdat deze (bijvoorbeeld) zijn ontwerp moet aanpassen om een bouwvergunning te krijgen, kan 51
E.e.a. laat uiteraard onverlet dat ook de burgerlijke rechter kan worden geadieerd. Dit zal doorgaans niet de voorkeur verdienen vanwege de specifieke deskundigheid die vereist is om de kosten vanwege een wijziging te kunnen bepalen. 52 Hierbij zal echter tussen partijen overeenstemming bereikt moeten worden over de benodigde aanpassing van de beschikbaarheidsvergoeding. Dit kan, mede gezien de implicaties van het werken met het Financieel Model, een tijdrovende en kostbare exercitie zijn.
XI-41
opdrachtnemer een wijziging van het DBFM-contract voorstellen, die zal worden afgehandeld alsof het een Wijziging Opdrachtgever betreft.
Op deze wijze kan opdrachtnemer compensatie verkrijgen vanuit de gedachte dat een dergelijke verandering niet voor zijn rekening dient te komen.
Het stellen van andere welstandseisen dan kenbaar gemaakt vóór de indiening van het eindbod is daarnaast een in het Montaigneproject Geval van Uitstel (zie hoofdstuk 3.2.4.4), hetgeen recht geeft op een verschuiving van de einddatum van het DBFM-contract met de periode van vertraging als gevolg van de veranderde welstandseisen.
Bij ieder project moet worden bezien door welke partij het welstandsrisico het best gedragen kan worden.
B.2.6.2.3 Feitelijke wijziging op verzoek van opdrachtnemer Vanzelfsprekend kan ook de opdrachtnemer een wijzigingsverzoek indienen. Daarbij kan nog onderscheiden worden tussen wijzigingsvoorstellen van ondergeschikte aard, die niet leiden tot nadelige (financiële) gevolgen voor het project en ook overigens in overeenstemming zijn met het DBFM-contract en meer omvattende wijzigingsvoorstellen die daadwerkelijk een afwijking van het DBFM-contract met zich meebrengen.
Met betrekking tot de eerste categorie wijzigingen (wellicht beter aanpassingen genoemd) geldt dat opdrachtnemer deze te allen tijde aan opdrachtgever kan voorstellen, zonder dat daartoe doorgaans een afzonderlijke te volgen procedure in het DBFM-contract is opgenomen - e.e.a. is uiteraard afhankelijk van projectspecifieke omstandigheden - behoudens waarborgen met betrekking tot door opdrachtnemer te verstrekken gewijzigde contractsdocumentatie. Met betrekking tot de tweede categorie wijzigingen kan het volgende worden opgemerkt.
Aangenomen mag worden dat opdrachtnemer daartoe slechts zal overgaan indien hij daarbij (financieel) belang heeft, hetzij doordat hij als gevolg van de wijziging minder kosten denkt te kunnen maken of extra inkomsten denkt te kunnen genereren, hetzij omdat hij verwacht het risicoprofiel van het project gunstig te kunnen beïnvloeden (en daardoor indirect meer inkomsten te genereren).
Van opdrachtgeverszijde zou betoogd kunnen worden dat financiële voordelen als gevolg van een door de opdrachtgever voorgestelde wijziging direct "vertaald" behoren te worden in een verlaging van de beschikbaarheidsvergoeding. Wanneer echter het DBFM-contract alle aldus te realiseren voordelen van de opdrachtnemer zou "afromen", zou er geen prikkel zijn voor de opdrachtnemer om zelf wijzigingsvoorstellen te doen. Dat zou ongunstig kunnen zijn voor het project. De opdrachtnemer zal immers meestal beter dan de opdrachtgever zicht hebben op
XI-42
besparingsmogelijkheden. In veel contracten wordt daarom via een "benefit sharing-mechnisme" een prikkel ingebouwd voor de opdrachtnemer om zelf met wijzigingsvoorstellen te komen. Een dergelijk mechanisme bevat een verdeelsleutel om de te behalen voordelen over opdrachtgever en opdrachtnemer te verdelen. Op die manier kan de opdrachtnemer via een wijzigingsvoorstel zijn marges vergroten, terwijl de opdrachtgever een besparing kan realiseren. Dit bevordert op deze manier de innovativiteit van de Opdrachtnemer, ook na contractsluiting.
Langs deze weg bevatten DBFM-contracten een recht voor de opdrachtnemer om wijzigingsvoorstellen te doen. Er bestaat echter meestal geen plicht voor de opdrachtgever om een dergelijk wijzigingsvoorstel te aanvaarden. De opdrachtgever komt meestal de vrijheid toe om al of niet met een wijzigingsvoorstel van de opdrachtnemer akkoord te gaan, zelfs als het voorstel aanzienlijke besparingen met zich meebrengt. De gedachte hierbij is dat het uiteindelijk aan de opdrachtgever is om te bepalen op welke manier het door hem opgedragen project wordt uitgevoerd.
Overigens kan geconstateerd worden dat bij DBFM-contracten voor gebouwen het praktisch kan zijn om naast de "echte" wijzigingsprocedure ook een "lichte" wijzigingsprocedure te hanteren voor kleine wijzigingen, die geen impact hebben op de kwaliteit van de dienstverlening. Op deze manier wordt voor de opdrachtnemer flexibiliteit gecreëerd zonder dat hij genoodzaakt is de "zware" wijzigingsprocedure te doorlopen. Zie daarover nader onder “Ondergeschikte wijzigingen en “Klusjesregeling”. B.2.6.3 Wetswijziging53 Ook een wetswijziging kan zowel opdrachtgever, als opdrachtnemer nopen tot wijziging van het DBFM-contract54. Het gaat hier echter, anders dan bij een feitelijke wijziging, niet om een "vrijblijvende" situatie, waarin partijen in beginsel vrijelijk kunnen bepalen of zij al of niet met een wijzigingsvoorstel komen. Een wetswijziging kan leiden tot een situatie waarin het project zonder wijziging van het contract niet langer in overeenstemming is met wet- en regelgeving. In die situatie is het in het belang van beide partijen dat een wijziging van het contract - afdwingbaar - kan worden doorgevoerd. Daarnaast kan een wetswijziging ertoe leiden dat de opdrachtnemer voor hogere lasten komt te staan bij de uitvoering van het contract, hoewel de wetswijziging niet noopt tot wijziging van het contract (bijvoorbeeld: er wordt een belasting ingevoerd op de prijs van schoonmaakmiddelen, waardoor de DBFM-exploitant van een school hogere onderhoudslasten krijgt). De vraag in die situatie is of de opdrachtnemer ook zonder wijziging van het contract aanspraak kan maken op vergoeding van de hogere kosten.
53
Vgl. artikel 32 DBFM-contract. Opdrachtnemers in traditionele contracten kunnen periodiek hun prijsvorming aanpassen aan veranderende wetgeving. DBFM-ondernemers kunnen dit vanwege het langdurige karakter van het contract niet.
54
XI-43
B.2.6.3.1 Wetswijziging die noopt tot wijziging van het contract Overeenstemming dient allereerst te bestaan over de reikwijdte van het begrip wetswijziging. Het ligt voor de hand daaronder in ieder geval te verstaan de wijziging van wetten, verordeningen e.d. Discussie is mogelijk over de vraag of ook andere wijzigingen zoals bijvoorbeeld wijzigingen in vergunningvoorschriften, beleidsregels, of brancheregelingen hieronder moeten worden geschaard.
Wanneer een wetswijziging noopt tot wijziging van het contract ligt het voor de hand die wijziging in procedurele zin te laten verlopen volgens de regels voor een feitelijke wijziging: De stappen die gezet moeten worden om tot een door beide partijen aanvaarde wijziging te komen zijn immers dezelfde. Omdat het de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer is om het contract uit te voeren in overeenstemming met alle geldende wet- en regelgeving pleegt de opdrachtnemer ook de verantwoordelijkheid te hebben om bij een wetswijziging het eventueel noodzakelijke wijzigingsvoorstel te doen. De opdrachtgever behoeft in die systematiek derhalve bij een wetswijziging de opdrachtnemer niet te "waarschuwen".
Gegeven het feit dat in een dergelijke situatie het wijzigingsvoorstel voortvloeit uit de noodzaak om te blijven voldoen aan wet- en regelgeving heeft de opdrachtgever echter - anders dan bij feitelijke wijzigingen - niet het recht om het wijzigingsvoorstel geheel af te wijzen. Wél heeft hij de mogelijkheid om tegenvoorstellen te doen. Mochten opdrachtgever en opdrachtnemer geen overeenstemming kunnen bereiken over een adequate wijziging om aan de wetswijziging te voldoen, dan dient de opdrachtgever het DBFM-contract te beëindigen. Bij een dergelijke beëindiging dient aan de opdrachtnemer een integrale vergoeding van gemaakte kosten en gederfde winst te worden betaald.
B.2.6.3.2 Financiële compensatie voor gevolgen van een wetswijziging In algemene zin geldt in het DBFM-contract als uitgangspunt dat alleen sprake is van een Bijzondere Wetswijziging waarvoor compensatie dient te worden verstrekt als de opdrachtnemer de desbetreffende wetswijziging niet hoefde te voorzien (bijvoorbeeld omdat er al een wetsvoorstel aanhangig was bij de totstandkoming van het DBFM-contract). Daarnaast wordt wel de eis gesteld dat de wetswijziging specifiek betrekking heeft op het project en/of de uitvoering van de projectactiviteiten en/of de opdrachtnemer en niet op anderen en/of DBFM-projecten in het algemeen of van een bepaalde soort en rechtstreeks tot een aantoonbare, onevenredige verzwaring van de verplichtingen van opdrachtnemer leidt ten opzichte van derden, die vergelijkbare activiteiten al dan niet uit hoofde van DBFM-contracten uitvoeren.
Op die manier wordt bij het bepalen van aanspraken op compensatie bij wetswijziging onderscheid gemaakt tussen algemeen werkende wetgeving en specifieke wetgeving. Voor algemeen geldende wetgeving wordt dan aangenomen dat deze in beginsel voor risico van de opdrachtnemer komt, tenzij sprake is van onaanvaardbare consequenties. De gedachte hierbij
XI-44
is dat wetswijzigingen, die de gehele economie raken meestal wel in algemeen werkende indexen worden gereflecteerd. Van onaanvaardbare consequenties zou dan bijvoorbeeld sprake kunnen zijn bij niet-voorziene forse kapitaalsinvesteringen of niet-voorziene stijgingen van exploitatielasten die niet via indexerings- of benchmark-mechanismes worden gecompenseerd. In dergelijke gevallen wordt gewerkt worden met drempelbedragen, waarboven een recht op compensatie bestaat.
Bij specifieke wetswijzigingen in de hierboven bedoelde zin wordt eerder een aanspraak op compensatie aan de opdrachtnemer toegekend. Ook hier gelden de randvoorwaarden dat de desbetreffende wetswijziging niet voorzienbaar moet zijn geweest en dat de gevolgen zo efficiënt mogelijk moeten worden beheerst. Binnen die grenzen heeft de opdrachtnemer in beginsel een aanspraak op compensatie.
Indien sprake is van een wetswijziging die kosten met zich meebrengt in de kapitaalsfeer dan wel in de exploitatiesfeer kan in het Montaigne-project ook sprake zijn van een “Bijzondere Wetswijziging”, die tot compensatie noopt.
Kosten in de kapitaalsfeer worden - als deze het gevolg zijn van een wetswijziging als bedoeld in het DBFM-contract – vergoed, indien het gaat om investeringen in de school (kosten die normaal gesproken op meer dan 1 jaar worden afgeschreven) met een investeringswaarde boven een bepaald drempelbedrag.
Voor kosten in de exploitatiesfeer is niet alleen het soort wetswijziging van belang, maar ook de overige in het DBFM-contract voorkomende prijsaanpassingsmechanismen, zoals indexeringsclausules en mogelijkheden voor bench-marking. Voor zover die mechanismen reeds voor "absorptie" van de financiële gevolgen van een wetswijziging zorgen, behoeft in het kader van die wetswijziging zelf niet nogmaals in compensatie van die kosten voorzien te worden.
In het Montaigne-project is bepaald dat als de wetswijziging tot gevolg heeft dat de directe kosten van het verrichten van schoonmaakdiensten, afvalverwijdering, het leveren van sanitaire voorzieningen, reinigen binnen en buitenzijde gevelopeningen en daarop betrekking hebbende heffingen meer dan een bepaald percentage veranderen, waarbij de effecten van de op deze activiteiten krachtens dit contract toepasselijke indexering buiten beschouwing blijven, sprake is van een “Bijzondere Wetswijziging”.
B.2.6.4 Onvoorziene omstandigheden in het Burgerlijk Wetboek Door middel van de wijzigingsregeling in het DBFM-contract, alsmede door de diverse andere risico-verdelingsbepalingen in dat contract beogen partijen toereikende mechanismen te creëren om onvoorziene omstandigheden op te vangen. In het Montaigne-project is vastgelegd dat het DBFM-contract uitputtend bedoeld is, zonder daarmee overigens toepasselijkheid van de
XI-45
onvoorziene omstandigheden bepaling in artikel 6:258 BW “weg te contracteren”. Dat is immers niet mogelijk, omdat dit artikel van dwingend recht is. Partijen beogen uitsluitend - teneinde de financierbaarheid te vergroten - te voorkomen dat de rechter buiten de bepalingen van het contract ook ingrijpt in de verhoudingen tussen partijen. B.2.6.5 Ondergeschikte wijzigingen en “Klusjesregeling”55 In het Montaigne-project hebben naast de "echte" wijzigingsprocedure ook een "lichte" wijzigingsprocedure (genaamd "aanpassingsprocedure") ingang gevonden. Deze procedure ziet op kleine wijzigingen, die geen impact hebben op de kwaliteit van de dienstverlening. Opdrachtgever verleent toestemming voor die wijzigingen indien deze i) van ondergeschikte aard zijn, ii) niet leiden tot nadelige gevolgen voor de werkzaamheden en iii) in overeenstemming zijn met het contract. Aldus wordt voor de opdrachtnemer flexibiliteit gecreëerd zonder dat hij genoodzaakt is de "zware" wijzigingsprocedure te doorlopen.
Bijzonder in het Montaigne-project en nieuw in Nederlandse DBFM-contracten is wat hierboven als “klusjesregeling” is aangeduid: een regeling in het contract, die er enerzijds in voorziet dat de opdrachtgever en de school gerechtigd zijn om zelfstandig werkzaamheden van niet-bouwkundige aard ter aankleding van de school te verrichten (met in achtneming van redelijke zorgvuldigheidsnormen) en anderzijds opdrachtgever jaarlijks het recht geeft om voor een budget van € 3.000 werkzaamheden van beperkte (bouwkundige) aard aan de school uit te laten voeren door de opdrachtnemer buiten het vooraf vastgestelde kader van de werkzaamheden. Daarbij zijn de kosten van materialen inbegrepen.
Door opdrachtgever kunnen op grond van deze regeling bijvoorbeeld kleinschalige voorzieningen worden getroffen, die voor de dagelijkse gang van zaken praktisch zijn (bijvoorbeeld in de inrichting van lokalen). Daarmee wordt voorkomen dat voor dergelijke werkzaamheden steeds toestemming van opdrachtnemer, die verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud van de school, dient te worden gevraagd. De regeling is (ook om die reden) uitdrukkelijk beperkt tot werkzaamheden van niet-bouwkundige aard ter aankleding van de school. Opdrachtnemer zal gelet op zijn verplichtingen uit hoofde van het contract de school immers in een goede staat beschikbaar dienen te houden en bovendien deze bij beëindiging van het contract in een goede staat moeten kunnen opleveren en daarom de regie willen houden over het uit te voeren beheer en onderhoud teneinde het risico terzake van kortingen en vermindering van de terugverdiencapaciteit te mitigeren.
Daarnaast kan opdrachtnemer bij wijze van voorbeeld in opdracht van opdrachtgever en tegen betaling tijdelijke voorzieningen voor bijvoorbeeld bijzondere activiteiten leveren. Om te voorkomen dat met de opdrachtnemer discussie ontstaat over de prijs van dergelijke uit te voeren werkzaamheden heeft opdrachtgever het recht om de prijsopgave van opdrachtnemer op marktconformiteit te toetsen. Daarbij kan opdrachtgever opdrachtnemer verzoeken om relevante 55
Vgl. de artikelen 13, 18 en 20 DBFM-contract
XI-46
documentatie te verstrekken waaruit de marktconformiteit van de prijsopgave blijkt teneinde opdrachtgever in staat te stellen om op een open boek basis zijn eigen marktconforme berekening te maken. In het geval partijen geen overeenstemming bereiken over de marktconformiteit van de prijsopgave is de geschillenregeling van toepassing.
B.2.7. Overdracht zeggenschap B.2.7.1 Inleiding De lange looptijd van het DBFM-contract noopt tot bijzondere aandacht voor de overdraagbaarheid van rechten en verplichtingen uit het contract. Overdracht kan gewenst worden door de opdrachtgever of door de opdrachtnemer . Beide aspecten zullen hieronder in onderdeel B.2.7.2 en B.2.7.3 aan bod komen. Daarnaast zal in onderdeel B.2.7.4 kort worden stilgestaan bij overdracht van belangrijke onderaannemerscontracten.
B.2.7.2 Overdracht op verzoek van opdrachtgever Voor contractsovername is ingevolge artikel 6:159 BW de medewerking van de wederpartij bij dat contract noodzakelijk. Die minimumeis geldt ook bij DBFM-contracten.
Aan opdrachtgeverszijde zal de wens om het contract over te dragen zich in de praktijk niet snel voordoen, maar in situaties van overheidsreorganisatie of privatisering kan dit aan de orde zijn. Bij de vraag of de opdrachtnemer in een dergelijke situatie aan contractoverdracht moet meewerken zal vooral de kredietwaardigheid van de overheidsopdrachtgever een belangrijke rol spelen. Het project wordt immers gefinancierd op de door de opdrachtgever aan de opdrachtnemer te betalen vergoedingen. Bij een overheidsopdrachtgever zal het vermogen om die vergoedingen te betalen (vrijwel) niet betwijfelbaar zijn. Bij overdracht aan een niet-overheidsopdrachtgever komt dat anders te liggen. Daarom wordt in DBFM-contracten wel bepaald, dat de opdrachtnemer geen toestemming behoeft te geven voor een door de opdrachtgever gewenste contractoverdracht, indien de nieuwe opdrachtnemer tenminste dezelfde credit rating heeft of als de oude opdrachtnemer de betalingsverplichtingen van de nieuwe opdrachtgever garandeert. Ook publiekrechtelijke aspecten kunnen bij de instemming met contractsovername een rol spelen als de nieuwe opdrachtgever bijvoorbeeld niet langer vergunningverlenende instantie is.
In het Montaigne-project is met in achtneming van het voorgaande opgenomen dat overdracht door opdrachtgever van zijn rechten uit hoofde van het DBFM-contract niet is toegestaan behoudens in het geval opdrachtgever de nakoming van de verplichtingen uit het contract door de derde aan wie de rechten van opdrachtgever worden overgedragen garandeert.56
56
Vgl. artikel 57 DBFM-contract.
XI-47
B.2.7.3 Overdracht op verzoek van opdrachtnemer Contractsoverdracht door de opdrachtnemer in eigenlijke zin, waarbij de oude opdrachtnemer zijn contractspositie overdraagt aan een nieuwe opdrachtnemer zal praktisch gesproken bij een DBFMcontract niet snel aan de orde zijn. Het optuigen van een nieuwe projectstructuur bestaande uit een nieuwe projectvennootschap met nieuwe onderaannemers, nieuwe financiers etc. is zodanig gecompliceerd dat in de praktijk meestal de voorkeur gegeven zal worden aan "indirecte" overdracht van het contract via een overdracht van zeggenschap in de projectvennootschap. De "eigenlijke" contractoverdracht op verzoek van de opdrachtnemer zal daarom hier niet verder worden besproken. Mocht de situatie toch aan de orde zijn, dan heeft de opdrachtgever via het medewerkingvereiste van artikel 6:159 BW voldoende middelen om zijn belangen veilig te stellen. Een dergelijke situatie behoeft derhalve in beginsel geen nadere regeling in het DBFM-contract.57 Hier zal verder uitsluitend worden ingegaan op "indirecte" contractovername via overdracht van zeggenschap in de projectvennootschap.
Het belang van de aandeelhouders in de projectvennootschap om zo min mogelijk beperkt te worden in de mogelijkheden voor overdracht is vanzelfsprekend. Door de lange looptijd van het DBFM-contract zal iedere aandeelhouder de mogelijkheid willen hebben om op enig moment "uit te kunnen stappen". Voor de eventuele "bouwende" partijen in de projectvennootschap speelt dit belang in het bijzonder, omdat zij na voltooiing van de bouw dikwijls geen inhoudelijke taak meer hebben in het project. Het is voor hen niet efficiënt om verplicht te worden gedurende de resterende looptijd van het project de aandelen in de projectvennootschap als "belegging" aan te houden. Ook voor de overige aandeelhouders in de projectvennootschap moet echter een "exit" mogelijk zijn. Met name zodra het project is opgeleverd en aangetoond is dat via het project een stabiele inkomstenstroom kan worden gegenereerd, kan het voor de initiële aandeelhouders een aantrekkelijk moment zijn om hun aandelen te verkopen.
De opdrachtgever heeft hoofdzakelijk twee redenen om invloed te willen kunnen uitoefenen op overdracht van zeggenschap in de projectvennootschap. In de eerste plaats zal hij willen zekerstellen dat de onderaannemers die in het kader van de aanbesteding van het DBFM-contract via zorgvuldige selectiecriteria zijn geselecteerd ook daadwerkelijk betrokken zijn bij de realisatie van het project. In de tweede plaats zal hij vanuit zijn publieke verantwoordelijkheid invloed willen kunnen uitoefenen op de identiteit van eventuele nieuwe aandeelhouders.
Het belang dat oorspronkelijk geselecteerde partijen ook daadwerkelijk bij de realisatie van het project betrokken blijven is in het Montaigne-project gewaarborgd door te eisen dat deze partijen in ieder geval gedurende vijf jaren na de voltooiingsdatum een meerderheidsbelang van tenminste 57 Opgemerkt moet overigens worden dat de contractovername in "eigenlijke" zin zich wel kan voordoen in situaties waarin de financiers gebruik maken van hun step in rights krachtens de directe overeenkomst. De directe overeenkomst legt de voorwaarden vast waaronder de opdrachtgever in een dergelijke situatie zijn medewerking in de zin van artikel 6:159 BW zal verlenen. In die zin wordt voor onder de directe overeenkomst vallende situaties van contractovername derhalve reeds op voorhand een procedureregeling vastgelegd.
XI-48
50,1 % in de projectvennootschap zullen houden.58 Het vaststellen van deze eis is echter een keuze. Men kan ook kiezen om deze eis lager te zetten. Dit betekent dat de rendementseis vanuit risicodragende vermogensverstrekkers lager kan zijn.
In het DBFM-contract is bepaald dat na die periode opdrachtgever zijn toestemming niet op onredelijke gronden kan onthouden (al of niet onder het stellen van aanvullende zekerheden) en ontstaat derhalve in beginsel de vrijheid voor de aandeelhouders om hun belang in de projectvennootschap te vervreemden.
Wanneer de overdracht van zeggenschap voor de opdrachtgever op zichzelf aanvaardbaar is, is nog de vraag of hij invloed wil kunnen uitoefenen op de identiteit van de nieuwe aandeelhouders. Daarbij kunnen verschillende aspecten aan de orde zijn. Het ligt het meest voor de hand dat de opdrachtgever simpelweg wil zekerstellen dat hij een solide wederpartij blijft behouden. Om die waarborg te verkrijgen, kan meestal worden volstaan met het beoordelen van de solvabiliteit en de reputatie van de beoogde nieuwe aandeelhouder. Voor het Montaigne-project is volstaan met een simpele 'soliditeitstoets': overdracht van aandelen is slechts mogelijk aan partijen waarvan voldoende is aangetoond dat zij de continuïteit van het project niet in gevaar brengen. Daartoe is in het DBFM-contract gerefereerd aan de selectiecriteria die ook tijdens de aanbestedingsprocedure golden.
Er lijkt zich, bijvoorbeeld voor wegenprojecten, overigens een versoepeling voor te doen ten aanzien van de mogelijkheid om aandeelhouders en onderaannemers te "laten wisselen". Met name is van belang dat zij voldoen aan de zogenaamde "Bibob-criteria".
B.2.7.4 Overdracht belangrijke onderaannemerscontracten Bij de selectie van gegadigden in het kader van de aanbesteding van het Montaigne-project speelden ook de zogenaamde belangrijke onderaannemers een rol.
Het gaat hier om onderaannemers die bij de uitvoering van het project een zo belangrijke rol spelen, dat ook voor hen specifieke selectiecriteria worden gehanteerd. Voor de opdrachtgever is het van belang zijn dat na de contractsluiting de contracten tussen de opdrachtnemer en de onderaannemer niet zonder meer overdraagbaar zijn. De zorgvuldige selectie mede op basis van de belangrijke onderaannemers zou dan immers illusoir gemaakt kunnen worden.
In het DBFM-contract is in het Montaigne-project daartoe de bepaling opgenomen dat opdrachtnemer dient te garanderen dat anders dan met toestemming van opdrachtgever de belangrijke onderaannemerscontracten niet zullen worden overgedragen, noch door opdrachtnemer noch door de belangrijke onderaannemers zelf59. Indien die garantie door opdrachtnemer niet wordt nageleefd is sprake van een beëindiginggrond voor het DBFM58 59
Vgl. artikel 57 DBFM-contract. Vgl. artikel 9.1.8 en 9.1.9 DBFM-contract
XI-49
contract.60 Overigens zal de opdrachtgever hier vaak de financiers van de opdrachtnemer aan zijn zijde vinden. Ook de financiers hechten, met name in de bouwfase van het DBFM-contract, groot belang aan de kwaliteit van de onderaannemers. Dit is belangrijk voor het veiligstellen van de kwaliteit van de dienstverlening. In de financieringsovereenkomsten worden dan ook meestal bepalingen opgenomen die, parallel aan de belangen van de opdrachtgever, de overdraagbaarheid van onderaannemerscontracten beperken.
B.2.8. Geschillen Een geschillenregeling verdient in ieder DBFM-contract bijzondere aandacht. Partijen gaan immers een langdurige relatie met elkaar aan.
In het Montaigne-project is om die reden gekozen voor een geschillenregeling, die eerst en vooral beoogt te bevorderen dat geschillen op minnelijke wijze, derhalve zonder tussenkomst van een rechter of arbiter, door partijen gezamenlijk worden opgelost.61
Daartoe is in het DBFM-contract opgenomen dat op het moment dat een partij kenbaar maakt dat sprake is van een geschil vertegenwoordigers van partijen eerst zullen proberen het probleem op projectniveau in overleg te regelen. Mocht dat niet lukken, dan wordt het geschil naar een niveau hoger getild en voorgelegd aan de wethouder van Onderwijs, Sociale Zaken, Werkgelegenheidsbevordering en Integratiebeleid en aan de statutaire bestuurders van opdrachtnemer. Als ook deze verantwoordelijke bestuurders geen oplossing bereiken kan het geschil ofwel direct aan de rechter worden voorgelegd ofwel, als partijen dit overeenkomen, eerst nog aan één of meerdere onafhankelijke deskundigen die het geschil bij wijze van bindend advies kunnen beslechten.
Indien voor bindend advies wordt gekozen moeten partijen in gezamenlijk overleg de deskundigen benoemen. De deskundige zal een opinie afgeven, die voor partijen bindend is, tenzij een van hen alsnog besluit het oordeel van de burgerlijke rechter te vragen.
In de onderhandelingsfase werd door de consortia aangegeven dat partijen te allen tijde, derhalve ook in de fase waarin afwikkeling van het geschil door middel van een minnelijke regeling dient te worden onderzocht, de mogelijkheid hebben een spoedgeschil bij de voorzieningenrechter in kort geding en/of onafhankelijke deskundigen aanhangig te maken. Hoewel een minnelijke regeling uiteraard de voorkeur heeft, is begrijpelijk dat een geschil dermate spoedeisend kan zijn dat de uitkomsten van minnelijk overleg niet kunnen worden afgewacht.
Over de vraag of, als er geen minnelijke regeling tot stand komt het de voorkeur verdient de burgerlijke rechter of een onafhankelijke deskundige te adiëren kan - in algemene zin - het volgende worden opgemerkt. 60 61
Vgl. artikel 35.3.2 DBFM-contract Vgl. artikel 45 DBFM-contract
XI-50
Een voordeel van procederen bij de burgerlijke rechter is dat de gehele infrastructuur van het proces in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in drie instanties) is vastgelegd. Rechtspraak bij de burgerlijke rechter geschiedt daarnaast in het openbaar, wat door sommige opdrachtgevers een politiek relevant gegeven wordt geacht.
Wel kan de procedure betrekkelijk lang duren, enerzijds door de werklast van de Nederlandse rechters, anderzijds door procedurele verwikkelingen, zoals bijvoorbeeld de benoeming van deskundigen welke niet ondenkbaar is bij geschillen die voortvloeien uit een DBFM-contract. Allerhande technische en financiële aspecten die daarbij horen, behoren doorgaans niet tot de 'standaardvaardigheden' van de burgerlijke rechter.
De kosten van een procedure bij de burgerlijke rechter zijn in verhouding tot kosten van een procedure bij een of meer onafhankelijke deskundigen betrekkelijk laag.
Een voordeel van beslechting door deskundigen kan zijn dat de procedure meestal sneller en informeler verloopt. Ook kunnen de deskundig door partijen zelf worden geselecteerd op basis van hun specifieke deskundigheid.
Bij beslechting door deskundigen kan, zoals in het Montaigne-project is gebeurd, worden gewerkt met 'ad hoc' benoemde deskundigen. Ook kan echter gekozen worden voor een vaste Raad van Deskundigen, die gedurende (een deel van) de looptijd van het DBFM-contract beschikbaar is om geschillen te beslechten en daarnaast op de hoogte wordt gehouden van de voortgang van het project. Voordeel daarvan is een onafhankelijke instantie, die op de hoogte is van de ins en outs van het DBFM-contract en laagdrempelig toegankelijk is. Een benoemingsprocedure behoeft niet te worden doorlopen. Nadeel is echter, hoewel er voor kan worden gekozen een dergelijke Raad van Deskundigen uitsluitend gedurende de bouwfase, waarin de snelheid van de geschillenbeslechting vaak nog prominenter van belang is, in stand te houden, dat een vaste Raad van Deskundigen relatief hoge kosten met zich meebrengt. In het beperkt van omvang zijnde en technisch overzichtelijke Montaigne-project lag een dergelijke wijze van geschillenbeslechting derhalve niet voor de hand.
Bij het Montaigne-project is bewust afgezien van geschillenbeslechting via arbitrage, hoewel die vorm van geschillenbeslechting zich in beginsel ook goed kan lenen voor dergelijke projecten. Arbitrage heeft met de bindend adviesprocedure gemeen, dat partijen zelf in grote mate invloed hebben op de benoeming van arbiters. Een andere overeenkomst is dat arbitrage dikwijls sneller verloopt dan een procedure bij de burgerlijke rechter, terwijl ook de procesgang desgewenst meer op maat gesneden kan worden. Een verschil tussen bindend advies en arbitrage is dat – zoals bij het Montaigne-project het geval is – in aanvulling op de bindend adviesprocedure nog een gang naar de burgerlijke rechter kan worden gemaakt. Wanneer wordt gekozen voor arbitrage doen partijen daarmee echter tevens afstand van de mogelijkheid om nog naar de burgerlijke rechter te
XI-51
gaan. In verband daarmee komt aan het oordeel van arbiters ook een zwaardere rechtskracht toe dan aan het oordeel van bindend adviseurs. Een arbitraal vonnis levert in beginsel een voor ten uitvoerlegging vatbare titel op. Bij een bindend advies is dat niet het geval. De reden om in het Montaigne-project niet voor arbitrage te kiezen, is gelegen in het standpunt van de gemeente Den Haag dat geschillen over dit project uiteindelijk in de openbaarheid dienen te worden beslecht.
B.3. •
Bottlenecks
Private partijen verkiezen vanuit solvabiliteitsoverwegingen de gemeente als contractspartner onder het DBFM-contract boven de school (of vragen een “publieke” garantie die met zich meebrengt dat het meer in de rede ligt dat de gemeente het opdrachtgeverschap op zich neemt). De school is echter in de dagelijkse uitvoering van het contract de gesprekspartner van de opdrachtnemer terwijl deze niet bevoegd is beslissingen te nemen. De school kan geen rechten en verplichtingen aan het DBFM-contract ontlenen, gelijk opdrachtnemer de school niet kan aanspreken uit hoofde van het DBFM-contract. Bijzondere aandacht verdienen daarom de “interfaces”, die ontstaan tussen enerzijds de gemeente en de school en anderzijds de school en de opdrachtnemer als de gemeente het opdrachtgeverschap onder het DBFMcontract op zich neemt;
•
De budgettering voor scholen in het voortgezet onderwijs is gesplitst in een huisvestings- en exploitatiedeel. Het DBFM-contract ziet zowel op ontwerp en bouw, als op beheer en onderhoud. De gemeente is verantwoordelijk voor het huisvestingsdeel, de school voor het exploitatiedeel. Eventuele discussiepunten tussen partijen over de financiële verantwoording voor het project horen een goede uitwerking te krijgen in de bestuursovereenkomst;
•
In het Montaigne project is vanwege de “life cycle” benadering gekozen voor een contractduur van dertig jaren. Dit brengt met zich mee dat bij de contractsvorming deze lange duur bijzondere aandacht vereist, teneinde voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer voldoende flexibiliteit te behouden om bijvoorbeeld gevolgen van wijzigingen in onderwijsregelgeving en/of beleid zoals nieuwe onderwijsvormen of grotere klaslokalen onder het DBFM-contract mogelijk te maken;
•
In het Montaigne-project kan opdrachtnemer naast de projectactiviteiten commerciële activiteiten ontplooien met betrekking tot het gebruik van de school. Voor dat gebruik is in het DBFM-contract een regeling gegeven. Ontwikkeling van bijvoorbeeld woningen en/of kantoren (in de nabijheid of zelfs bovenop de school) is vanwege de betreffende onderwijsbestemming van de gronden in de gemeente Den Haag zonder nadere bestemmingswijziging en aanpassing van de grondprijs geen optie. Dergelijke commerciële mogelijkheden, die de verdiencapaciteit van het project vergroten en derhalve voor zowel opdrachtgever als opdrachtnemer voordelen met zich mee kunnen brengen, konden derhalve niet in het project
XI-52
worden meegenomen; •
Partijen zijn geneigd bij de verdeling van risico’s om op sommige contractsonderdelen nog vanuit de traditionele benadering van bouwcontracten te redeneren. Het gebruiken van een geïntegreerd contract vereist echter teneinde de voordelen volledig te kunnen benutten en een “value for money” principe te kunnen nastreven een andere benadering alsmede een andere risicoverdeling.
B.4. •
Belangrijke tips
Als de gemeente het opdrachtgeverschap onder het DBFM-contract op zich neemt, dienen de gemeente en de school terzake van de totstandkoming en uitvoering van het DBFM-contract goede (werk-)afspraken te maken. De gemeente Den Haag en SCO Lucas hebben in dit verband een bestuursovereenkomst gesloten, waarin projectspecifieke afspraken zijn gemaakt over aspecten als opdrachtgeverschap, de financiën, de te vervolgen aanbestedingsprocedure e.d.62
•
In een later stadium van de totstandkoming van het DBFM-contract kan, zoals de gemeente Den Haag en SCO Lucas hebben gedaan, een “Aanvulling op de bestuursovereenkomst” worden overeengekomen waarin ten aanzien van enkele dan nader uitgewerkte contractbepalingen uit het DBFM-contract meer concrete werkafspraken kunnen worden gemaakt. Bijvoorbeeld over de betaling van de facturen aan de opdrachtnemer;
•
Bij de vastlegging van de financiële verantwoording voor het project in de bestuursovereenkomst verdient het aanbeveling een “benefit sharing”- mechanisme op te nemen dat gebaseerd is op de verantwoordelijkheid voor de huisvestings- en exploitatiebudgetten. Voor- en nadelen uit hoofde van de uitvoering van het DBFM-contract (of meer algemeen de risico’s) moeten volgens die verdeelsleutel aan de gemeente en de school worden toegerekend. Zie de handleiding Benefit Sharing van het Kenniscentrum PPS;
•
In de relatie tussen opdrachtnemer en de school is van belang voor de school dat zij niet te zeer wordt belemmerd in de dagelijkse uitvoering van de onderwijsactiviteiten. Het is van belang in het DBFM-contract te bepalen dat de projectactiviteiten geen hinder aan de onderwijsactiviteiten mogen toebrengen. Het opnemen van een “klusjesregeling” maakt dat de school niet voor alles toestemming van opdrachtnemer (en opdrachtgever) behoeft te vragen;
62
Zie in dat verband de website van het Kenniscentrum PPS van het Ministerie van Financiën waarop een handleiding is gepubliceerd met betrekking tot de inhoud en wijze van totstandkoming van deze bestuursovereenkomst.
XI-53
•
Voor opdrachtnemer kan het opstellen van een gebruiksreglement van de school de gewenste mate van zekerheid bieden dat de school bepaalde basisregels bij het gebruik van de school in acht neemt;
•
Door in een overleg vergelijkbaar met het “Montaigne-overleg”, dat periodiek de (voortgang in de) uitvoering van (belangrijke) contractonderdelen bespreekt niet alleen vertegenwoordigers van opdrachtgever en opdrachtnemer te laten deelnemen maar ook de school aanwezig te laten zijn wordt gewaarborgd dat communicatie en informatievoorziening optimaal verloopt;
•
Bij ieder nieuw scholenproject dient bij het opstellen van het betalingsmechanisme zoveel mogelijk een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds een zo rechtvaardig mogelijk betaling en anderzijds de mate van "administratieve lasten", die het betalingsmechanisme met zich mee kan brengen.
•
Een goed uitgewerkte en doordachte wijzigingenprocedure in DBFM-contract, voor grote en kleine wijzigingen, alsmede wetswijzigingen kan de gewenste flexibiliteit ten opzichte van de langere contractsduur die een DBFM-contract heeft bieden;
•
Voor een soepele uitvoering van het DBFM-contract is goed “contractmanagement” van groot belang. Partijen moeten de kernpunten van het contract goed kennen en bij de uitvoering daarop sturen;
•
Bij ieder op te starten scholenproject verdienen nader te ontplooien commerciële mogelijkheden serieuze bestudering. Zowel voor opdrachtgever als opdrachtnemer kunnen daarmee voordelen worden behaald, die hun weerslag (kunnen) hebben op de risicoverdeling in het contract;
•
Bewustzijn bij alle partijen is vereist van de uitgangspunten (en voordelen) van het DBFMcontract ten opzichte van de meer traditionele situatie. Niet alleen van opdrachtnemer wordt creativiteit en inventiviteit verwacht ook opdrachtgever en de school horen daarin mee te denken om zo de beoogde meerwaarde van een DBFM-contract te kunnen realiseren.
XI-54
