Wetgevingsadvies over het nareisbeleid Het College voor de Rechten van de Mens brengt, conform zijn bevoegdheid zoals vastgelegd in artikel 5 lid 2 Wet College voor de Rechten van de Mens, hierbij een wetgevingsadvies uit over het nareisbeleid: de specifieke regels voor gezinshereniging voor gezinsleden van toegelaten vluchtelingen. Het College ziet in de (uitvoering van de) criteria van het nareisbeleid een risico van mogelijke mensenrechtenschendingen, te weten schending van het recht op gezinsleven en het discriminatieverbod. Hieronder volgt een toelichting op die mensenrechtelijke knelpunten. Het College meent dat die knelpunten kunnen worden opgeheven door de tekst van artikel 29, eerste lid sub e en f Vw aan te passen. Het College doet daar een voorstel voor. Mensenrechtelijke normen die in geding zijn Recht op gezinsleven voor vluchtelingen Een ieder heeft recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven, zoals in diverse mensenrechtenverdragen is vastgelegd.1 Voor kinderen is de waarborg om niet tegen hun wil gescheiden te worden van de ouders expliciet vastgelegd in het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK).2 Inmenging in dit recht door de Staat is onder voorwaarden toegestaan.3 Het recht op familie- en gezinsleven voor vreemdelingen is uitgewerkt in het nationale reguliere vreemdelingenrecht4 en in het asielrecht5. Toegelaten asielstatushouders6 hebben in het land van herkomst gegronde vrees voor vervolging dan wel te vrezen voor een schending van artikel 3 EVRM. Erkend wordt dat er voor hen een objectieve belemmering is om terug te keren naar het land van herkomst om daar gezinsleven uit te oefenen. Nederland is in dat geval het meest aangewezen land voor deze groep vreemdelingen om hun familie- en gezinsleven vorm te geven. Op de Nederlandse Staat rust een positieve verplichting om het gezinsleven in Nederland mogelijk te maken en mag zo min mogelijk drempels opwerpen om voornoemd recht gestalte te geven. Daarbij wijst het College op de Slotakte bij het VN Vluchtelingenverdrag, die Staten oproept het behoud van de eenheid van het gezin van vluchtelingen te beschermen7; de Europese Kwalificatierichtlijn waarin lidstaten worden verplicht om de gezinsband van asielstatushouders in stand te houden8; de Europese Gezinsherenigingsrichtlijn, die voorschrijft dat het vluchtelingen vergemakkelijkt moet worden om het gezinsleven in het nieuwe land vorm te geven9; en een Conclusie van het Executive Committee waarin is opgenomen dat Staten bij aanvragen om gezinshereniging van gezinsleden van vluchtelingen elke inspanning moeten leveren om gezinshereniging van gescheiden
1
Zie artikel 12 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM), artikel 17 Internationaal verdrag Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR), artikel 8 Europees Verdrag inzake de rechten van de mens (EVRM) en artikel 7 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Op basis van deze verdragsbepalingen is er internationale consensus dat het gezin, als fundamentele eenheid in de samenleving, gerespecteerd en beschermd dient te worden. 2 Artikel 9 en 10 Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). In de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet is gesteld dat met “scheiding” wordt bedoeld de situatie dat een kind van overheidswege uit de gezinssituatie wordt gehaald, omdat het niet in zijn belang is om daar langer te blijven. 3 Zie artikel 8 lid 2 EVRM. 4 Artikel 15 Vreemdelingenwet (Vw) jo artikel 3.13 t/m 3.29 Vreemdelingenbesluit (Vb). Zie ook Vreemdelingencirculaire (Vc) B2. 5 Artikel 29, eerste lid onder e en f Vw en Vc C2/6. 6 Onder asielstatushouders worden diegenen bedoeld die een verblijfsstatus hebben gekregen op grond van artikel 29 lid 1 sub a tot en met d Vw. 7 Final Act of the United Nations Conference of Plenipotentairies on the Status of refugees and Stateless Persons (1951) 189 UNTS 37, sectie IV B. 8 Artikel 23 Richtlijn 2004/83/EG (Kwalificatierichtlijn). 9 Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging, overweging 8.
vluchtelingengezinnen te verzekeren.10 Tot slot wijst het College op artikel 10 IVRK dat Staten opdraagt om aanvragen om gezinshereniging waar een kind bij betrokken is ‘met welwillendheid, menselijkheid en spoed’ te behandelen. Dat ook in zaken over gezinshereniging met asielstatushouders zal moeten worden getoetst aan het recht op gezinsleven, in ieder geval daar waar het gaat om samenhang met het discriminatieverbod uit artikel 14 EVRM, is onlangs door het EHRM bevestigd.11 Verbod op discriminatie Het verbod op discriminatie is in diverse mensenrechtenverdragen vastgelegd.12 Dit houdt in dat de lidstaten geen onderscheid mogen maken op grond van onder andere ras, nationaliteit of ‘andere status’. Onderscheid op grond van verblijfsstatus valt onder deze laatste grond en daarmee onder de reikwijdte van artikel 14 EVRM.13 Een inbreuk op het discriminatieverbod is alleen toegestaan als er sprake is van een objectieve en redelijke rechtvaardiging: het doel dat met het onderscheid wordt nagestreefd moet legitiem zijn en het middel om het doel te bereiken moet proportioneel zijn. De criteria die gelden voor de toelating van gezinsleden van reguliere vreemdelingen en van asielstatushouders zijn verschillend. Zo wordt aan het begrip ‘feitelijke gezinsband’ waar het gaat om reguliere vreemdelingen en hun gezinsleden enerzijds en om asielstatushouders en hun gezinsleden anderzijds een verschillende uitleg gegeven. Hierna zal worden ingegaan op de vraag of deze verschillende behandeling in de uitoefening van het recht op gezinsleven objectief gerechtvaardigd is. Het huidige nareisbeleid Het nareisbeleid is vastgelegd in artikel 29, eerste lid, onderdelen e en f Vw; tekst artikel opgenomen onderaan deze notitie (in het wetsvoorstel herschikken asielgronden vernummerd naar artikel 29 lid 2 Vw). Het is bedoeld om gezinsleden van asielstatushouders onder soepelere voorwaarden voor gezinshereniging toe te laten dan die gelden voor reguliere vreemdelingen. Die voorwaarden zijn: 1. het gezinslid behoort feitelijk tot het gezin van de vluchteling; 2. de gezinsband is in het land van herkomst ontstaan; 3. het gezinslid heeft dezelfde nationaliteit als de vluchteling; 4. het gezinslid komt binnen drie maanden na statusverlening aan de vluchteling naar Nederland. Advies College voor de Rechten van de Mens Het College adviseert de bovenstaande criteria als volgt aan te passen: 1. 2. 3. 4.
het gezinslid behoort tot het gezin van de vluchteling (“feitelijk” wordt geschrapt); de gezinsband is vóór binnenkomst van de asielstatushouder in Nederland ontstaan; het nationaliteitsvereiste wordt geschrapt; het gezinslid komt binnen redelijke termijn na statusverlening aan de vluchteling naar Nederland.
ad 1 en 2: feitelijke gezinsband, ontstaan in land van herkomst14
10
UNHCR EXCOM (1981) Conclusion 24 (XXXII) Family Reunification. Zie EHRM 6 november 2012, 22431/09 (Hode en Abdi vs VK), JV 2013/1, met noot S. van Walsum. 12 Het discriminatieverbod is onder meer neergelegd in artikel 7 UVRM, artikel 14 EVRM en artikel 1, 12e protocol bij het EVRM, artikel 26 IVBPR, en artikel 21 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. 13 Zie EHRM 27 september 2011,56328/07 (Bah – VK), JV 2012/33, met noot C.H. Slingenberg. 14 In haar wetgevingsadvies herschikken gronden voor asielverlening van 7 september 2011, p. 2, heeft de ACVZ het criterium van de feitelijke gezinsband in strijd met het Europese recht geacht. Strik e.a. komen in het artikel “Nareis: Het ‘feitelijke band’-criterium in internationaal perspectief”, A&MR 2012, nr. 9, p.464- 471 tot dezelfde conclusie. Zie in gelijke zin het rapport “Hoe lang duurt het nog voordat we naar onze moeder kunnen? Barrieres bij de gezinshereniging van vluchtelingen”, van VluchtelingenWerk Nederland en Defence for Children, oktober 2012, p. 27. 11
Nareizende familieleden moeten een "feitelijke gezinsband" met de asielstatushouder aantonen om voor het nareisbeleid in aanmerking te komen. Dit houdt sinds 2009 in dat het familielid met de vluchteling in het land van herkomst moet hebben samengewoond. Ten aanzien van de samenwoning geldt dat als deze niet kan worden aangetoond, de gezinsband verbroken wordt geacht en het familielid dus niet kan overkomen. 15 De reden voor aanscherping van het beleid op dit punt in 2009 ten aanzien van álle gezinsleden van vluchtelingen, was het tegengaan van misbruik van het nareisbeleid door Somalische asielstatushouders.16 Voor voorbeelden van schrijnende situaties waar deze aanscherping toe geleid heeft, zie: Strik e.a., “Nareis: Het ‘feitelijke band’-criterium in internationaal perspectief”, A&MR 2012, nr. 9, het rapport van VluchtelingenWerk Nederland en Defence for Children van oktober 2012 (zie noot 14) en de artikelenreeks in Trouw van januari 2013.17 Voorbeeld: Een Afghaanse man vlucht naar Nederland en laat zijn zwangere echtgenote achter. De vrouw raakt in de oorlog spoorloos. De Afghaanse man kan het kind niet laten overkomen op grond van het nareisbeleid, omdat zij nooit hebben samengewoond.
In het reguliere gezinsherenigingsbeleid moeten alleen kinderen die om verblijf bij hun ouder(s) vragen aan het vereiste van de “feitelijke gezinsband” voldoen. 18 Aan dit begrip wordt echter een andere, minder strenge, betekenis gegeven dan bij asielstatushouders. Sinds 2006 wordt in het reguliere toelatingsbeleid aangenomen dat er sprake is van een feitelijke gezinsband tussen kind en ouder(s) als er sprake is van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM.19 Gezinsleven tussen kind en ouder(s) wordt alleen in uitzonderlijke omstandigheden als verbroken geacht.20 Niet samenwonen is geen reden om het gezinsleven, en daarmee de feitelijke gezinsband, als beëindigd aan te merken.21 In het licht van artikel 14 jo artikel 8 EVRM rijst de vraag in hoeverre deze verschillende behandeling van vergelijkbare gevallen waar het gaat om de uitleg van het begrip ‘feitelijke gezinsband’ verboden onderscheid op grond van ‘andere status’ oplevert. Het Hof heeft uitgemaakt dat verschil in behandeling op grond van verblijfsstatus om economische redenen legitiem kan zijn22. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. De verantwoordelijke bewindspersoon heeft toegelicht dat het doel van de verschillende behandeling het tegengaan van misbruik van het nareisbeleid door asielstatushouders is.23 Dat doel is legitiem. Het College acht het middel echter niet proportioneel. Het belang om een strenger criterium ten aanzien van gezinsleden van álle asielstatushouders te hanteren om misbruik onder een specifieke groep asielstatushouders tegen te gaan, weegt niet op tegen het belang dat de asielstatushouders hebben om het gezinsleven alhier uit te oefenen, in het land waarmee zij de sterkste band hebben. Het College heeft er begrip voor dat de overheid misbruik wil bestrijden, maar acht een minder inbreukmakend alternatief aanwezig, zoals het onderwerpen van een aanvraag aan nader onderzoek in het geval van concrete aanwijzingen van misbruik. Daarnaast merkt het College op dat in het nareisbeleid het recht op gezinshereniging ten onrechte wordt beperkt tot gezinsleden die in het land van herkomst met de vluchteling hebben 15
Voor uitwerking van dit criterium, zie Vc C2/6.1. Brief van de Staatssecretaris van Justitie aan de voorzitter van de Tweede kamer, 3 april 2009, TK 2008-2009, 19 637, nr. 1261. 17 De artikelen in Trouw: “Band met gezin niet doorknippen”, “Papa, hou Tuti vast in plaats van mij”, 3 januari 2013, “Zonder zijn gezin in Opmeer”, 10 januari 2013, “Iedereen gebaat bij snelle hereniging”, “Ik droom van geluk” (16 januari 2013), “Een dag- en nachtmerrie van 630 dagen”, 24 januari 2013, “Menselijke maat lijkt vergeten”, 31 januari 2013. 18 Zie artikel 3.14, lid 2 onder c Vb, verder uitgewerkt in Vc B2/5.4. (Huwelijks)partners hoeven niet aan dit criterium te voldoen. Zij moeten aantonen dat er sprake is van een rechtsgeldig huwelijk of een exclusieve duurzame relatie. Samenwoning voor overkomst naar Nederland is niet vereist; zie artikel 3.14 sub a en b Vb. 19 Zie de brief van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie aan de voorzitter van de Tweede kamer, 26 september 2006, TK 2006-2007, 19 637, nr. 1089; thans neergelegd in Vc B2/5.4. 20 Zie o.a. EHRM 19 februari 1996, RV 1996, 23 (Gül vs Zwitserland). 21 Zie o.a. 28 mei 1985, par. 61, RV 1985, 105 (Abdulaziz, Cabales en Balkandali vs VK). 22 Zie de in noot 11 genoemde uitspraak van het EHRM. 23 Zie noot 16. 16
samengewoond.24 Door de beperking van gezinshereniging tot voornoemde groep van familieleden, worden houders van een asielstatus getroffen die tijdens zijn/haar vlucht een relatie hebben opgebouwd met iemand in bijvoorbeeld een doorreisland waarmee zij in Nederland de gezinsband willen voortzetten. Dat zelfde geldt voor kinderen die in een derde land, bijvoorbeeld een land van transit, zijn geboren. Uitsluiting van deze groep van het nareisbeleid, enkel op grond van de plaats waar de relatie is ontstaan, kan leiden tot discriminatie in de zin van artikel 14 jo artikel 8 EVRM, zo heeft het Hof onlangs geoordeeld. 25 Voorbeeld: een Iraanse man vlucht naar Irak. Daar trouwt hij en krijgt een kind. Omdat het gezin niet gevormd is in Iran kan zijn vrouw en kind niet op grond van het nareisbeleid naar Nederland komen.26
Het College adviseert om het begrip ‘feitelijke gezinsband’ te vervangen door: ‘gezinsband die al vóór binnenkomst in Nederland bestond’ en voor de betekenis van het begrip ‘gezinsband’ aansluiting te zoeken bij de uitleg die daarin in het reguliere toelatingsbeleid conform artikel 8 EVRM wordt gegeven. ad 3: dezelfde nationaliteit27 Het nareisbeleid is beperkt tot personen die dezelfde nationaliteit hebben. Vluchtelingen kunnen van het nareisbeleid geen gebruik maken als hun (huwelijks)partner of kind niet dezelfde nationaliteit heeft als hij zelf. Voorbeeld: Een Somalische man vlucht via Jemen naar Nederland. In Jemen trouwt hij met een Jemenitische vrouw. Omdat de vrouw niet dezelfde nationaliteit heeft als de man, kan zijn vrouw niet op grond van het nareisbeleid naar Nederland komen.28
Dit criterium maakt onderscheid tussen asielstatushouders onderling op grond van de nationaliteit van het gezinslid waarmee zij hun gezinsleven willen voortzetten in Nederland. Een gezinslid met dezelfde nationaliteit als de asielstatushouder kan wél en een gezinslid met een andere nationaliteit dan de asielstatushouder kan geen gebruik maken van het nareisbeleid. In het licht van artikel 14 jo 8 EVRM betekent dit dat vergelijkbare gevallen verschillend behandeld worden op grond van nationaliteit. Het doel van het onderscheid ligt erin dat gezinsleden met een andere nationaliteit, die op grond van het nareisbeleid een afgeleide asielstatus krijgen, de bescherming die bij die status hoort niet nodig hebben omdat zij kunnen terugkeren naar eigen land.29 Het College heeft sterke twijfel of dit doel legitiem is in de zin dat het voorziet in een werkelijke behoefte van de overheid. Immers, het verlenen van een verblijfsvergunning op grond van artikel 29 lid 1 sub e of f Vw strekt er toe om het gezinsleven tussen de asielstatushouder en zijn gezinslid mogelijk te maken en heeft niets van doen met het bieden van bescherming aan dat gezinslid. Daarnaast is het de vraag of het middel proportioneel is. Immers, voor deze hele groep wordt het recht op gezinsleven, dat juist middels de soepelere regels van het nareisbeleid in stand moet worden gehouden en vergemakkelijkt, in zijn geheel afgesloten. Een dergelijke zware inbreuk op hun recht op gezinsleven weegt niet op tegen het belang dat de overheid met dit middel wil nastreven. Het College adviseert het vereiste dat de gezinsleden dezelfde nationaliteit hebben, te schrappen.
24
Dit is geen wettelijk vereiste, maar ligt vast in Vc C2/6. 25 Zie EHRM 6 november 2012, 22431/09 (Hode en Abdi vs. VK), JV 2013/1, met noot van S. van Walsum. In dit arrest is uitgemaakt dat het onderscheid dat werd gemaakt in het al dan niet toepassen van het nareisbeleid tussen gezinsleden die tot het gezin behoorden voordat en nadat de asielstatushouder het land van herkomst heeft verlaten, niet gerechtvaardigd was. 26 Voorbeeld ontleend aan het artikel “Iedereen gebaat bij snelle hereniging”, Trouw, 16 januari 2013. 27 De Raad van State heeft op 3 februari 2012 geadviseerd om deze voorwaarde te schrappen, omdat voor een dergelijke beperking noch in de Kwalificatierichtlijn noch in de Gezinsherenigingsrichtlijn aanknopingspunt is te vinden; TK 2011-2012, 33293, nr. 4. De ACVZ betoogt in het in noot 14 genoemde dat advies (p.2) dat het nationaliteitsvereiste in strijd is met het Europees recht en adviseert om die reden het vereiste te schrappen. 28 Voorbeeld ontleend aan het artikel “Band met gezin niet doorknippen”, Trouw, 3 januari 2013. 29 TK 2011-2012, 33293, nr. 4, sub 3b.
ad 4: de drie-maandentermijn Tot aan 2001 gold als voorwaarde dat het gezinslid binnen een ‘redelijke termijn’ de vluchteling moest nareizen.30 Met de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 is deze termijn vastgesteld op exact drie maanden. De ratio van de invoering van de drie-maandentermijn in de Vw 2000 is dat een korte nareisperiode de integratie zou bevorderen.31 Voor zover dit al het geval is, werpt de driemaandentermijn volgens het College een beperking op in de uitoefening van het recht op gezinsleven. Door een korte en gefixeerde termijn te kiezen, wordt er volgens het College geen recht gedaan aan de individuele omstandigheden van elk verzoek. Op deze manier kan er geen zorgvuldige belangenafweging plaatsvinden in individuele zaken, die het EVRM in geval van inbreuk op het recht op gezinsleven voorschrijft in het kader van de proportionaliteitstoets. Voorbeeld: Een Ugandese man is in 1999 naar Nederland gevlucht en heeft in 2003 een asielstatus gekregen. Omdat hij en zijn vrouw en kinderen elkaar in de oorlog waren kwijt geraakt en pas in 2005 weer werden opgespoord, konden zij geen gebruik maken van het nareisbeleid. De aanvraag was niet binnen drie maanden na statusverlening aan de man verleend.32
Het College adviseert de passage "binnen een termijn van drie maanden" te vervangen door: "binnen een redelijke termijn". Suggestie voor amendement om bovenstaande knelpunten op te lossen: De huidige tekst van artikel 29 lid 1 sub e en f Vw luidt: Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 kan worden verleend aan de vreemdeling: (…) e. die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met die vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend; f. die als partner of als meerderjarig kind zodanig afhankelijk is van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, dat hij om die reden behoort tot het gezin van deze vreemdeling, die dezelfde nationaliteit heeft als deze vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend. Voorgestelde wijzigingen: a. die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, zoals dat bestond voor binnenkomst van de vreemdeling in Nederland, en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen een redelijke termijn nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend; b. die als partner of als meerderjarig kind zodanig afhankelijk is van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, dat hij om die reden behoort tot het gezin van deze vreemdeling, zoals dat bestond voor binnenkomst van de vreemdeling in Nederland, en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen een redelijke termijn nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend.
30
In de praktijk lag die termijn rond de zes maanden na statusverlening. TK 1999-2000, 26 732, nrs 5 en 7. 32 Voorbeeld gebaseerd op Rb z.p. Amsterdam, 13 april 2007, LJN BA3543. 31
