Wetenschap. Wat niet weet, wat niet deert? De maatstaf voor de toetsing van de wetenschap van de overheid bij gesteld onrechtmatig (zuiver) nalaten

Wetenschap

T.W. Franssen en D. van Tilborg1

Wat niet weet, wat niet deert? De maatstaf voor de toetsing van de wetenschap van de overheid bij gesteld onrechtmatig (zuiver) nalaten O&A 2014/79 Indien de overheid aansprakelijk wordt gesteld voor onrechtmatig nalaten, ligt daaraan niet zelden het verwijt ten grondslag dat de overheid wist of behoorde te weten dat het betreffende nalaten tot schade zou kunnen leiden. In deze bijdrage wordt onderzocht in welke gevallen het bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van aansprakelijkheid wegens onrechtmatig nalaten, (uitsluitend) aankomt op de aanwezigheid van subjectieve wetenschap (‘wist’) en in welke gevallen er (ook) ruimte is voor objectieve wetenschap (‘behoorde te weten’).

1.

Inleiding

Indien de overheid2 in rechte wordt aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad, wordt haar niet zelden een vorm van nalaten verweten. De in dat verband gemaakte verwijten kunnen daarbij – zeer – uiteenlopend van aard zijn: het niet treffen van bepaalde veiligheidsmaatregelen in het kader van het laten sporten van gedetineerden op een gladde vloer in de gevangenis, 3 het plegen van onvoldoende onderhoud of herstel aan een rioleringsstelsel,4 of het niet optreden door de AFM tegen bepaalde overtredingen van een bank van voorschriften uit de Wet op het financieel toezicht met betrekking tot zogenoemde achtergestelde deposito’s.5 Deze voorbeelden kunnen eenvoudig met andere voorbeelden worden uitgebreid. De gegeven voorbeelden hebben – voor zover hier relevant – gemeen dat ze in feite berusten op de stelling van de benadeelden dat de overheid een bepaalde gevaarlijke situatie ten onrechte heeft laten voortbestaan althans ter zake geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen waardoor het aan de gevaarlijke situatie verbonden risico zich heeft verwezenlijkt en tot schade heeft geleid. Bij de beoordeling van deze stelling komt van tijd tot tijd in rechte de vraag aan de orde of de overheid “wist of behoorde te weten” dat de betreffende gevaarlijke situatie en de daar1

2

3 4 5

Mr. T.W. (Thijs) Franssen en mr. D. (Dennis) van Tilborg zijn als advocaat verbonden aan AKD te Breda en zijn werkzaam bij de vakgroep Overheid & Onderneming. Omwille van de leesbaarheid zal in dit artikel het juridisch weinig omlijnde begrip ‘overheid’ worden gebruikt in plaats van het – in het kader van privaatrechtelijk handelen – zuiverdere ‘rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:1 BW’. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366, RvdW 2013/855. HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, JB 2013/21, m.nt. R.J.N. Schutgens, JM 2013/37, m.nt. H.J. Bos. Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt. B.P.M. van Ravels.

132

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 132

aan verbonden risico’s bestonden. Daarbij wordt geabstraheerd van de daadwerkelijke wetenschap van de overheid omtrent het bestaan van een bepaald gevaar en de daaraan verbonden risico’s. Of anders gesteld: bij de toepassing van deze formule wordt in het midden gelaten of de overheid de ernst van het gevaar ook daadwerkelijk kende.6 Ook in de rechtspraak en literatuur wordt aan het onderscheid tussen weten (subjectief wetenschapscriterium) enerzijds of weten dan wel behoren te weten (objectief wetenschapscriterium) anderzijds, slechts beperkt aandacht besteed.7 Dit neemt echter niet weg dat het debat hieromtrent niet zonder belang is. Het is immers voor de gelaedeerde veel lastiger om in rechte te bewijzen dat een overheid concrete wetenschap omtrent een gevaarlijke situatie had (‘subjectieve wetenschap’), dan om de rechter ervan te moeten overtuigen dat deze overheid die gevaarlijke situatie had behoren te kennen (‘objectieve wetenschap’). In dit artikel wordt getracht om een aanzet te geven tot een discussie over het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden bij het beoordelen van de rechtmatigheid van het nalaten van de overheid, slechts subjectieve wetenschap omtrent feiten of risico’s relevant is en wanneer (ook) objectieve wetenschap omtrent feiten of risico’s voldoende is. Hiertoe zal eerst worden ingegaan op het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen zogenoemd ‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten en op de implicaties daarvan (§2). Kort gezegd geldt bij een vorm van zuiver nalaten dat dienaangaande in beginsel eerst aansprakelijkheid aan de orde kan zijn indien de ernst van het gevaar dat de gevaarssituatie voor anderen 6

7

Het is niet uitgesloten dat een overheid (als rechtspersoon) zelf kennis heeft (zie bijvoorbeeld: HR 9 oktober 1992, NJ 1994/286, r.o. 4.1.2) maar vaker zal het gaan om de kennis van personen die werkzaam zijn bij (of voor) de betreffende overheid, alsmede het antwoord op de vraag of die kennis in de gegeven omstandigheden van het geval (krachtens verkeersopvattingen) aan de overheid kan worden toegerekend. Het antwoord op deze laatste vraag gaat de reikwijdte van dit artikel evenwel te buiten. Zie hieromtrent meer uitgebreid: R.P.J.L. Tjittes, Toerekening van kennis, Kluwer: Deventer 2001, i.h.b. p. 39-45. Een positieve uitzondering in de rechtspraak is: HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, JOR 2010/295, m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW 2010/898, e.a. (zij het dat het antwoord op de vraag of van subjectieve dan wel objectieve wetenschap diende te worden uitgegaan door de Hoge Raad in dit arrest in het midden is gelaten). Zie ter zake dit onderwerp in de literatuur: P. Clausing, ‘Over springtouwtjes, openstaande kelderluiken en bananeschillen’, in Non Sine Causa (Scholten-bundel) W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1979, p. 27 e.v.; C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995; I. Giesen, Aansprakelijkheid na een nalaten: Een verkennend rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid wegens nalaten, in het bijzonder van toezichthouders, Studiekring ‘Prof.mr. J. Offerhaus’, Kluwer: Deventer 2004; ook A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, Toezicht, Preadvies NJV 2005, Kluwer: Deventer 2005, p. 97-105; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40.

Afl. 4 - November 2014

O&A 2014/79

12/9/2014 6:27:31 PM

Wetenschap

WAT NIET WEET, WAT NIET DEERT?

meebrengt tot het bewustzijn8 van de waarnemer is doorgedrongen. Daarna zal in algemene zin worden toegelicht in welke gevallen voor de aansprakelijkheid van de overheid voor een zuiver nalaten toch niet de eis wordt gesteld dat de overheid de ernst van het gevaar dat de gevaarssituatie voor anderen meebrengt daadwerkelijk kende, omdat op haar een ‘bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid rust’ (§3). In §4 zal een aantal uitspraken worden besproken waarin er sprake is van zuiver nalaten van de overheid en waarbij ten aanzien van de wetenschap van de overheid toch (ook) een objectief criterium wordt gehanteerd. In de betreffende paragraaf zullen wij bezien of het hanteren van een dergelijk objectief wetenschapscriterium kan worden verklaard omdat moet worden aangenomen dat er op de overheid in de betreffende gevallen een bijzondere verplichting tot zorg of oplettendheid rust. Tot slot zal bezien worden welke grenzen zijn verbonden aan een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid (§5).

2.

‘Zuiver’ en ‘normaal’ nalaten

Een gesteld onrechtmatig nalaten van de overheid als schadeoorzaak kan zich in veel vormen manifesteren. Al deze vormen van nalaten kunnen – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – worden onderscheiden in ‘zuiver’ en in ‘normaal’ nalaten.9 2.1

Het onderscheid tussen ‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten Van zuiver nalaten spreekt men in de situatie dat de aangesprokene niet verantwoordelijk is voor het ontstaan van een (waargenomen) gevaarssituatie, maar enkel heeft nagelaten om de verwezenlijking van het gevaar te voorkomen of er niet voor heeft gewaarschuwd.10 Deze vorm van nalaten onderscheidt zich van normaal nalaten, doordat in laatstgenoemde variant de aangesprokene wél verantwoordelijk is voor het ontstaan van de gevaarlijke situatie. De Hoge Raad hanteert als criterium voor het onderscheid tussen zuiver en normaal nalaten11 , of degene die in verband met een bepaald nalaten wordt aangesproken, “verantwoordelijk” is

8

9

10

11

In noot 6 hebben wij gewezen op de complicaties die zich kunnen aandienen bij het beantwoorden van de vraag wanneer een risico tot het bewustzijn van de overheid is doorgedrongen. Hierna zullen wij daarom – waar mogelijk – met betrekking tot de overheid bij voorkeur spreken over feiten of risico’s die de overheid (daadwerkelijk) kende. Zie C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995, p. 44 e.v., T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40. I. Giesen, Aansprakelijkheid na een nalaten: Een verkennend rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid wegens nalaten, in het bijzonder van toezichthouders, Studiekring ‘Prof.mr. J. Offerhaus’, Kluwer: Deventer 2004, p. 17 voetnoot 96. Hij overweegt hierin dat het voor zuiver nalaten noodzakelijk is dat de aangesprokene “geen bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van het gevaar of de risico’s die uiteindelijk de schade hebben doen intreden, maar enkel de realisering van dat gevaar of risico niet heeft tegengehouden of er niet voor heeft gewaarschuwd.” Zie ook: T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40. Wij merken op dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak zelf de begrippen ‘zuiver’ of ‘normaal’ nalaten niet hanteert maar deze terminologie wordt gehanteerd in literatuur.

O&A 2014/79

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 133

voor “het ontstaan van de waargenomen gevaarssituatie”.12 Wij lichten dit toe aan de hand van twee – inmiddels klassiek geworden – voorbeelden. Ten eerste het arrest van de Hoge Raad inzake de struikelende broodbezorger.13 Broodbezorger De Coninck, wiens aandacht in beslag werd genomen door de bakkersmand die hij aan de arm droeg, struikelde over een touwtje dat op enige decimeters hoogte was gespannen over het pad dat naar de voordeur liep van het huis van het echtpaar Heddema. Als gevolg van de val had de broodbezorger ernstig letsel opgelopen waardoor hij niet meer in staat was zijn werkzaamheden als bakker te hervatten. De broodbezorger stelde het echtpaar Heddema aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Aan zijn vorderingen legde de broodbezorger – voor zover in cassatie van belang – ten grondslag dat de twee kinderen van het echtpaar Heddema, die in de onmiddellijke nabijheid aan het spelen waren, hem niet hadden gewaarschuwd voor het gevaar van het touwtje. In cassatie moest worden aangenomen dat de kinderen het betreffende touwtje niet hadden gespannen en aldus was het jegens hen gerichte verwijt beperkt tot het standpunt dat zij De Coninck hadden moeten waarschuwen voor het touwtje of het touwtje hadden moeten verwijderen. In cassatie stond vast en heeft de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat de kinderen de betreffende gevaarlijke situatie niet zelf in het leven hebben geroepen. De casus uit dit arrest betreft daarmee, hoewel de Hoge Raad het niet met zoveel woorden zegt, een duidelijk geval van (een vorm van) zuiver nalaten. Ten tweede het zogenoemde Taxusstruik-arrest.14 In de casus die leidde tot dit arrest, hadden gedaagden (Broen c.s.) een taxusstruik op de afvalhoop in hun tuin gelegd. Deze afvalhoop was echter direct naast het weiland van de buurman gelegen en daardoor ontstond de situatie dat het voor twee paarden die op dat weiland liepen, mogelijk werd om (van) de betreffende taxus te eten. Zo geschiedde, en de paarden kwamen dientengevolge – taxus is voor paarden een giftige stof – te overlijden. Het arrest van de Hoge Raad berust op het oordeel dat Broen c.s. niet een zuiver, maar een normaal nalaten wordt verweten in die zin dat zij door het plaatsen van de taxusstruik zelf een gevaarlijke situatie hebben laten ontstaan en het vervolgens de vraag is of Broen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door niet de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de schade te voorkomen.

12 13

14

HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De Coninck). HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De Coninck), zie hieromtrent meer uitgebreid – en kritisch – P. Clausing, ‘Over springtouwtjes, openstaande kelderluiken en bananeschillen’, in Non Sine Causa (Scholten-bundel), W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1979, p. 27 e.v. en G.H.A. Schut, WPNR 1975, 5327, p. 831. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik). Overigens kan een soortgelijk voorbeeld worden gevonden in het zogenoemde Natronloog-arrest: HR 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4306, NJ 1982/614.


133

12/9/2014 6:27:31 PM

Wetenschap


Het voorgaande roept de vraag op, waar nu (exact) de grens ligt tussen zuiver nalaten en normaal nalaten. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad komt het er daarbij op aan of de aangesprokene “niet verantwoordelijk is voor het ontstaan van de waargenomen gevaarssituatie”.15 Maar wat houdt dit criterium precies in?

ten onrechte een gevaarlijke situatie in het leven te hebben geroepen, maar hem wordt slechts het verwijt gemaakt dat hij een gevaarlijke situatie waar hij buiten staat niet heeft opgeheven of daarvoor niet heeft gewaarschuwd. Het gaat er, met andere woorden, alleen om of hij kon helpen de schade te voorkomen en dat ten onrechte heeft nagelaten.18

Zien wij het goed, dan is voor de kwalificatie als ‘zuiver’ nalaten vereist dat er – behalve het verweten nalaten – geen sprake is van een bepaald voorafgaand doen (in de zin van: actieve betrokkenheid).16 Daarbij dient het te gaan om een voorafgaand doen dat aan het ontstaan van de gevaarssituatie heeft bijdragen. De omstandigheid dat degene die een bepaald nalaten wordt verweten voorafgaand aan het betreffende nalaten een bepaalde handeling heeft verricht, wordt immers pas relevant zodra die handeling heeft geleid tot het ontstaan van de gevaarlijke situatie.

Naar onze mening lijkt het hiervoor genoemde causale verband (tussen het voorafgaande ‘doen’ en het ontstaan van de gevaarssituatie) niet alleen te kunnen worden gebaseerd op het bestaan van een condicio-sine-qua-non-verband, maar lijkt tevens een zekere vorm van toerekening naar redelijkheid te vereisen. Wij lezen dit in het door de Hoge Raad in het struikelende broodbezorgers-arrest gehanteerde begrip ‘verantwoordelijk voor’, wat in de context van dat arrest kennelijk betekent dat de nalatige de gevaarssituatie ‘zelf in het leven geroepen’ moet hebben wil hij aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de schade als gevolg van de verwezenlijking van het aan de gevaarlijke situatie verbonden risico.

Steun voor de gedachte dat zuiver nalaten veronderstelt dat er geen sprake is van een voorafgaand doen dat tot het ontstaan van de gevaarssituatie heeft geleid, lijkt ten eerste te kunnen worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad inzake de struikelende broodbezorger. Uit het arrest kan worden afgeleid dat de kinderen niet verantwoordelijk waren voor het ontstaan van de gevaarssituatie omdat deze situatie niet door de kinderen zelf ‘in het leven was geroepen’ (lees: zij hadden het betreffende touwtje niet gespannen). Dit lijkt steun te bieden voor de gedachte dat indien een actieve betrokkenheid van de laedens bij het ontstaan van de gevaarssituatie ontbreekt, er sprake is van een zuiver nalaten.

2.2

De implicaties van het onderscheid tussen ‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten Het onderscheid tussen zuiver en normaal nalaten is in beginsel bepalend voor het antwoord op de vraag of bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het nalaten, naast de concrete kennis van de waarnemer (omtrent de gevaarlijke situatie) ook de kennis mag worden betrokken waarover hij naar objectieve maatstaven zou moeten beschikken.19 In het hiervoor genoemde arrest inzake de struikelende broodbezorger heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld:

Voorts is daarvoor steun te vinden in de geschiedenis van totstandkoming van artikel 6:165 BW (aansprakelijkheid van personen met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming). Daarin is namelijk overwogen dat de omschrijving “als een doen te beschouwen gedraging” uit artikel 6:165 lid 1 BW, niet het zuiver nalaten omvat. Daarom kan van aansprakelijkheid op grond van dat artikellid slechts sprake zijn indien er sprake is van actieve betrokkenheid.17 Het vereiste van het ontbreken van een voorafgaand doen dat in causaal verband staat met de gevaarssituatie, past – tot slot – bij het verwijt dat de nalatige wordt gemaakt in gevallen van zuiver nalaten. Hem wordt niet (mede) verweten

15

16

17

In zijn conclusie voor HR van 28 mei 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105, m.nt. C.J.H. Brunner, RvdW 2004/76, Jetblast) hanteert A-G Hartkamp het criterium ‘verantwoordelijk voor de gevaarssituatie’, in die zin dat hij tot de conclusie komt dat de Staat niet verantwoordelijk was voor het ontstaan van veenbroei op een terrein dat bij hem in beheer was (nu dat een natuurverschijnsel is, zie HR 27 mei 1988, NJ 1989/29, m.nt. W.C.L. van der Grinten, inzake Veenbroei), terwijl de exploitant van een vliegveld wel verantwoordelijk is voor het ontstaan van een jetblast op een terrein dat niet bij die exploitant in beheer was. C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995, p. 43, hij overweegt dat bepalend is of de aangesprokene “actief betrokken is geweest”. Zie Kamerstukken II 1984/85, 17541, 8, p. 51, ook gepubliceerd in Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 1351.

134

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 134

“dat echter van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen.”20 In het geval van zuiver nalaten moet dus worden nagegaan of de ernst van het gevaar dat de gevaarssituatie voor anderen meebrengt, daadwerkelijk tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen; of hij zich het gevaar ook

18 19

20

T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40, p. 2543 e.v. Bovendien is dit onderscheid ook (overigens) relevant voor het antwoord op de vraag aan welke (precieze) voorwaarden moet worden voldaan om te komen tot aansprakelijkheid, doch het voert te ver om ook op die consequenties in dit artikel in te gaan, zie in dit verband bijvoorbeeld nr. 2.9 e.v. van de conclusie van A-G Keus voor HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0567, NJ 2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, RvdW 2011/566 en A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, in Toezicht, Preadvies NJV, Deventer: Kluwer 2005, p. 97 e.v. HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De Coninck), zie in gelijke zin ook paragraaf 2.9 uit de conclusie van A-G Keus voor HR 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP0506, NJ 2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai).


O&A 2014/79

12/9/2014 6:27:31 PM

Wetenschap


heeft gerealiseerd. 21 Er wordt dus een zuiver subjectief criterium aangelegd. Een dergelijk – stringent – criterium wordt in het geval van normaal nalaten niet gehanteerd. In dat geval wordt namelijk behalve dit subjectieve criterium tevens een objectief criterium aangelegd.22 Zo volgt uit het Taxusstruik-arrest dat degenen die de taxus op de afvalhoop hadden gelegd, niet aansprakelijk waren omdat zij niet wisten of behoorden te weten dat taxus bij inwendig gebruik dodelijk is voor paarden.23 Het arrest met betrekking tot de struikelende broodbezorger ziet op een (zuiver) nalaten in relatie tot een – in de woorden van de Hoge Raad – gevaarssituatie. Bij het antwoord op de vraag of het laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie onrechtmatig is (wegens strijd met de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van een anders persoon of goed), gaat het er – in essentie – om of een ander aan een groter risico is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is en waarop een normaal mens beducht moet zijn.24 De hiervoor bedoelde vraag wordt doorgaans beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij doorgaans belangrijke betekenis toekomt aan de zogenoemde Kelderluik-criteria. Bij de toepassing van de Kelderluik-criteria gaat het er in essentie om dat in bepaalde gevaarzettende situaties veiligheidsmaatregelen getroffen dienen te worden ter voorkoming of vermindering van de risico’s van derden die niet de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid in acht nemen. Om te beoordelen of voldoende maatregelen zijn getroffen, komt het aan op alle omstandigheden van het geval waaronder begrepen de hoegrootheid van de kans dat ongevallen ontstaan, de daaruit (mogelijk) voortvloeiende schade en de mate waarin het treffen van bepaalde maatregelen bezwaarlijk is.25 De vraag kan gesteld worden hoe het vereiste van subjectieve wetenschap omtrent de ernst van het gevaar dat de gevaarssituatie voor anderen meebrengt, zich verhoudt tot de (toepassing van de) hiervoor benoemde Kelderluik-criteria. Naar ons oordeel ziet de “ernst van het gevaar”, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad inzake de struikelende broodverzorger, op twee van de Kelderluik-criteria: te weten de aard en omvang van de schade enerzijds, en de 21

22 23

24

25

C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995, p. 45. Indien de betrokkene het gevaar kende, maar hij dit niet behoefde te kennen, is hij immers ook niet van aansprakelijkheid gedisculpeerd. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik). In het Natronloog-arrest werd wel aansprakelijkheid aangenomen omdat er gegronde redenen ontbraken om aan te nemen dat aanraking met die stof geen gevaar voor de mens zou opleveren: HR 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4306, NJ 1982/614, m.nt. C.J.H. Brunner (Natronloogarrest). A-G Hartkamp (met verwijzing naar literatuur en rechtspraak) in diens hiervoor genoemde conclusie voor HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105, m.nt. C.J.H. Brunner (Jetblast), randnr. 11. Zie recent over (de toepassing van) de Kelderluik-criteria: B.P.M. van Ravels, ‘Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)’, NTB 2014/4.

O&A 2014/79

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 135

hoegrootheid van de kans dat die schade zich verwezenlijkt anderzijds. Van aansprakelijkheid in verband met het niet opheffen van of het niet waarschuwen voor een gevaarlijke situatie waarvoor de nalatige niet verantwoordelijk is, kan eerst sprake zijn indien zowel de potentiële aard en omvang van de schade, als de hoegrootheid van de kans dat die schade zich verwezenlijkt, tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen. Het ontbreken van dergelijke subjectieve wetenschap leidt ertoe dat aansprakelijkheid van de waarnemer ontbreekt. Eerst indien een dergelijke subjectieve wetenschap met betrekking tot de “ernst van het gevaar” aanwezig is, komt een toetsing van de omstandigheden van het geval in beeld waarbij mede betekenis kan worden gehecht aan de overige Kelderluik-criteria ter beantwoording van de vraag of aansprakelijkheid moet worden aangenomen. 2.3 Reikwijdte van het leerstuk van zuiver nalaten De conclusies uit paragraaf 2.1 en 2.2 steunen in belangrijke mate op het arrest van de Hoge Raad uit 1974 met betrekking tot de struikelende broodbezorger. In dit artikel hanteren wij het uitgangspunt dat de rechtsregels uit het arrest van de struikelende broodbezorger zich lenen voor een (meer) algemene toepassing binnen het aansprakelijkheidsrecht en niet zijn beperkt tot – kort gezegd – die situaties waarin letselschade dreigt als gevolg van waargenomen (acute) gevaarssituaties. De vraag kan gesteld worden of de in het broodbezorgerarrest geformuleerde rechtsregel, ook zonder meer van toepassing is op de aansprakelijkheid van een overheid voor nalaten, in ieder geval voor zover dat nalaten betrekking heeft op een gevaarssituatie.26 Wij hebben geen aanwijzingen dat de door de Hoge Raad in het broodbezorger-arrest geformuleerde rechtsregel zich niet leent voor toepassing binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht voor zover het gaat om het beoordelen van nalaten van de overheid in relatie tot gevaarssituaties. Daartoe wijzen wij allereerst op de tekst van de betreffende rechtsoverweging van de Hoge Raad in het struikelende broodbezorger-arrest: “dat echter een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is […]”. Het gaat hier om een in algemene bewoordingen gestelde overweging die niet lijkt te zijn toegespitst op de specifieke omstandigheden van het geval.27 De Hoge Raad lijkt derhalve in het arrest het oog 26

27

Of het leerstuk van het zuiver nalaten ook buiten gevaarssituaties aan de orde is, kan in voorkomend geval aan debat onderhevig zijn. A-G Timmerman heeft in zijn conclusie voor HR 12 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7596 bijvoorbeeld het onderscheid tussen normaal en zuiver nalaten verworpen in het kader van de beantwoording van de vraag of er binnen concernverhoudingen aanleiding bestaat te komen tot een doorbraak van aansprakelijkheid. Uitgezonderd het feit dat de Hoge Raad de beperking van de mogelijkheden voor aansprakelijkheid in het geval van zuiver nalaten toespitst op “volwassenen”. Dat lijkt ons echter niet zonder meer een reden om aan te nemen dat die rechtsregel niet op een overheid van toepassing kan zijn. Temeer nu dat vooral lijkt te zijn gebruikt om een tegenstelling ten opzichte van de kinderen aan te geven.


135

12/9/2014 6:27:31 PM

Wetenschap


gehad te hebben op het formuleren van een criterium dat zich ook leent voor toepassing buiten het specifiek aan hem voorgelegde geval. In de lagere rechtspraak is het door de Hoge Raad in het broodbezorger-arrest geformuleerde criterium een aantal keer toegepast in het kader van andere gevaarssituaties en dat biedt steun voor de gedachte dat het toepassingsbereik van de rechtsregel uit het broodbezorger-arrest zich (kennelijk) in de rechtspraktijk (ook) leent voor een (meer) algemene toepassing bij de beoordeling van zuiver nalaten in gevaarssituaties. Gewezen kan in dat verband worden op rechtspraak die ziet op het niet direct blussen of althans het niet bellen van de brandweer na het ontdekken van een brand28 en het nalaten van een gemeente om snoeiafval (waaronder taxus) weg te halen uit de berm van een weg.29 Het laatste voorbeeld betreft overigens een geval van overheidsaansprakelijkheid. Daarnaast wordt ook in de literatuur vrij algemeen aanvaard dat het leerstuk van zuiver nalaten een plaats heeft binnen het (algemene) aansprakelijkheidsrecht.30 Bovendien gaan diverse auteurs ervan uit dat dit leerstuk ook van toepassing is binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht (voor falend toezicht).31 2.4 Tussenconclusie Samenvattend kan worden geconcludeerd dat indien de waarnemer niet verantwoordelijk is voor het ontstaan van de gevaarssituatie, en er derhalve sprake is van een zuiver nalaten, de aansprakelijkheid voor het nalaten reeds moet worden afgewezen indien de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt niet tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen (subjectieve wetenschap). In het geval er sprake is van normaal nalaten, wordt met betrekking tot het ‘kennisniveau’ van de waarnemer ook betekenis toegekend aan kennis die de waarnemer behoorde te hebben (objectieve wetenschap). Er bestaat wat ons betreft geen aanleiding om het hiervoor geformuleerde onderscheid tussen zuiver en normaal nalaten en de daaruit voortvloeiende implicaties niet ook van toepassing te achten in het kader van het beoordelen van de aansprakelijkheid van de overheid wegens zuiver nalaten in gevaarssituaties.

3.

De bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid

leiding kan bestaan voor aansprakelijkheid van de waarnemer indien de ernst van het gevaar tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, is een belangrijke nuancering op zijn plaats.32 Er kan namelijk onder omstandigheden aanleiding bestaan om naast de concrete kennis van de waarnemer ook de kennis te betrekken waarover hij naar objectieve maatstaven zou moeten beschikken. Dit doet zich meer in het bijzonder voor indien er sprake is van – in de woorden van de Hoge Raad – een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid.33 Jansen stelt in zijn proefschrift over informatieplichten dat een dergelijke bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid van de laedens verlangt dat hij (tot op zekere hoogte) de belangen van de potentiële gelaedeerde actief behartigt en dat hij daarbij bovendien rekening houdt met een zekere mate van onoplettendheid en onvoorzichtigheid aan de zijde van de gelaedeerde. Of een dergelijke verplichting bestaat, moet naar zijn oordeel worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.34 De Hoge Raad heeft aangegeven dat een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid onder meer kan voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer35 of met de plaats36 waar de gevaarssituatie zich voordoet.37 Ook op de overheid kan op grond van een speciale relatie met het slachtoffer of de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid rusten. Gedacht zou kunnen worden aan de overheid als werkgever, opdrachtgever of indien de overheid eigenaar is van een onroerende zaak 38 of opstal. In die situaties onderscheidt de betrokkenheid van de overheid zich – tenzij de overheid tevens publiekrechtelijk beheerder van de onroerende zaak of opstal is39 – in principe niet van die van andere rechtssubjecten. De bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid van de overheid in relatie tot het slachtoffer of de plaats van de gevaarssituatie, is in dat geval immers niet ingegeven door het bestaan van een bijzondere uit de wet voortvloeiende en op de overheid rustende zorgplicht met betrekking tot (bijvoorbeeld) het slachtoffer of de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet. 32

33 34

Op de hiervoor beschreven hoofdregel, kort gezegd inhoudende dat in een situatie van zuiver nalaten er slechts aan-

35

28

37

29 30 31

Rb. Breda 12 november 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BG4229, NJF 2008/512, JA 2009/24. Hof Arnhem 25 maart 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AL8363, NJ 2003/577. Zie bijvoorbeeld J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, nr. 53. Zie bijvoorbeeld vrij nadrukkelijk A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, in Toezicht, Preadvies NJV, Deventer: Kluwer 2005, p. 99 onder a; en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, BJB 2011, 6, p. 39-42.

136

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 136

36

38

39

Zie ook A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, Toezicht, Preadvies NJV 2005, Kluwer: Deventer 2005, p. 99 en meer in het algemeen over het onderwerp van aansprakelijkheid van toezichthouders bij nalaten: p. 97-105. HR 22 november 1974, NJ 1975/149 (Heddema/De Coninck). K.J.O. Jansen, Informatieplichten, Serie Recht en Praktijk, Kluwer: Deventer 2012, p. 442. Zie bijvoorbeeld HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1611, NJ 1997/175, m.nt. C.J.H. Brunner. Zie bijvoorbeeld HR 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0344, NJ 1989/29, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Veenbroei). HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De Coninck). Zie voor een voorbeeld van deze laatste situatie ook het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0344, NJ 1989/29, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Veenbroei). Zie voor een voorbeeld van deze situatie: HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief, JB 2011/93, m.nt. R.J.B. Schutgens, M&R 2011/80, m.nt. F.C.S. Warendorf (Dijkdoorbraak Wilnis).


O&A 2014/79

12/9/2014 6:27:31 PM

Wetenschap 4.


De publiekrechtelijke taak als bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid?

Onder een publieke of publiekrechtelijke taak kan worden verstaan: “Alles wat door de rechtsorde in het algemeen belang te verrichten wordt opgedragen.”40 Doorgaans is de overheid met de uitvoering van dergelijke publiekrechtelijke taken belast, maar dit behoeft niet zonder meer het geval te zijn.41 Hierna zullen wij bezien onder welke omstandigheden een dergelijke taak aanleiding kan zijn voor de conclusie dat daaruit een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid (als bedoeld in het broodbezorger-arrest) voortvloeit voor de overheid en of en in hoeverre dit kan dienen als verklaring voor het feit dat in de rechtspraak in een aantal gevallen een objectief wetenschapscriterium wordt gehanteerd met betrekking tot het beoordelen van handelen van de overheid, terwijl dat handelen kan worden aangemerkt als een vorm van zuiver nalaten en dus in beginsel een subjectief wetenschapscriterium aan de orde zou moeten zijn. Hiertoe zal achtereenvolgens worden ingegaan op de aansprakelijkheid van een overheid voor schade in verband met het (gebrekkige) beheer van een (water)weg, voor falend toezicht en voor de gestelde schending van mensenrechten. 4.1 Aansprakelijkheid van de (water)wegbeheerder Aan de overheid zijn diverse publiekrechtelijke taken opgedragen ter zake van het beheer van bepaalde onroerende zaken. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op het beheer van een openbare weg door diverse (decentrale) overheden,42 of de zorg voor het watersysteem door de waterschappen.43 In de rechtspraak is steun te vinden voor de conclusie dat in het geval aan de aangesproken overheid een dergelijke publiekrechtelijke taak is opgedragen, dit aanleiding is om naast hetgeen de overheid daadwerkelijk kende met betrekking tot het bestaan van een gevaarlijke situatie, ook rekening te houden met hetgeen zij daaromtrent behoorde te weten.

harde weg, waardoor hij door het wegdek zakte en kantelde in de naastgelegen sloot. De verzekeraar van de eigenaar van de vrachtwagen heeft de beheerder van de betreffende weg (het waterschap) aangesproken voor de schade, daartoe stellende dat het waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten voor de aanwezige gevaarssituatie te waarschuwen of op een andere wijze maatregelen ter voorkoming van ongevallen te nemen. De Hoge Raad heeft overwogen dat er in cassatie van uit diende te worden gegaan dat het waterschap als wegbeheerder met de voor het vrachtverkeer onveilige verkeerssituatie bekend was althans behoorde te zijn.44 Bij de beantwoording van de vraag of het waterschap, in een geval gronden onder water zijn gelopen, aansprakelijk is in verband met (gesteld) gebrekkig onderhoud van waterwegen wordt mede in aanmerking genomen het aantal gronden binnen het gebied van het waterschap waarvan het waterschap wist of behoorde te weten, dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast.45 Ook hier vindt met betrekking tot de kennis van het waterschap objectivering plaats met betrekking tot het bestaan van een bepaald gevaar. In de in deze paragraaf bedoelde rechtspraak wordt niet gemotiveerd waarom het gerechtvaardigd is om ook de geobjectiveerde wetenschap van de overheid te betrekken bij de beantwoording van de vraag of de (water)wegbeheerder aansprakelijk is wegens het aan de orde zijnde nalaten. In geen van bedoelde situaties was de gevaarlijke situatie door een voorafgaand doen door de beheerder van de (water)weg veroorzaakt, zodat er in zoverre sprake was van een vorm van zuiver nalaten zoals hiervoor gedefinieerd.46 Het betreffen bovendien vormen van zuiver nalaten met betrekking tot gevaarssituaties. Naar ons oordeel ligt het in een dergelijk geval het meest voor de hand om aan te nemen dat – gelet op het broodbezorger-arrest – het feit dat niet alleen de subjectieve wetenschap omtrent de ernst van het gevaar relevant is, moet worden gegrond op de omstandigheid dat op de overheid een bijzondere, tot de wet te herleiden, verplichting tot zorg en oplettendheid rust aangaande de staat van de bij haar in onderhoud zijnde (water)weg.

Een voorbeeld hiervan is te vinden in een arrest van de Hoge Raad inzake een gekantelde vrachtwagen. Deze (bijna 44 ton zware) vrachtwagen reed over een smalle en onver-

Bij het voorgaande tekenen wij nog kort het volgende aan.

40

45

41 42

43

J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in H.C.F. Schoordijk e.a. (red), Honderd Jaar rechtsleven, De Nederlandse Juristenvereniging 1870-1970, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 217. Zie de conclusie van Staatsraad A-G Widdershoven d.d. 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260 onder 4.9. Zie bijvoorbeeld hoofdstuk IV van de Wegenwet. Zo is in artikel 16 en 17 Wegenwet bijvoorbeeld opgenomen dat de gemeenten en de waterschappen ervoor hebben te zorgen dat de door hen onderhouden wegen, in goede staat verkeren. Zie artikel 1 van de Waterschapswet.

O&A 2014/79

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 137

44

46

HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0830, AB 2004/46, m.nt. G.A. van der Veen, Gst. 2004/32, m.nt. J.A.E. Does, RvdW 2003/153 (Gekantelde vrachtwagen). HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813, NJ 1982/332, m.nt. C.J.H. Brunner, AB 1982/49, m.nt. J.G. Steenbeek, RvdW 1981/126 (Bargerbeek/ Juurlink) en meer recent HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7825, NJ 2004/270, JOL 2004/49. Overigens is het zeer wel denkbaar dat in het geval van wegbeheerdersaansprakelijkheid, de gevaarlijke situatie wel door de beheerder is veroorzaakt. Zo kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin de beheerder bij de aanleg van de weg een ondeugdelijke fundering heeft voorgeschreven of een verkeersonveilig ontwerp heeft opgesteld. Zie bijvoorbeeld: HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0549, NJ 1993/547, m.nt. C.J.H. Brunner (Bussluis).


137

12/9/2014 6:27:31 PM

Wetenschap


Indien en voor zover er sprake is van het beheer van een gebrekkige opstal als bedoeld in artikel 6:174 lid 1 BW is het antwoord op de vraag of de beheerder het gevaar kende respectievelijk kende of behoorde te kennen rechtens niet relevant. Er is namelijk, mits er aan de opstal een gebrek kleeft, sprake van een risicoaansprakelijkheid waarbij het ontbreken van (subjectieve) wetenschap niet als disculpatiegrond kan worden aangemerkt, terwijl in het kader van (een beroep op) de zogenoemde ‘tenzij-clausule’ de bekendheid met het gevaar wordt verondersteld.47 Het onderscheid tussen zuiver en normaal nalaten (en de daaruit voortvloeiende consequentie) lijkt derhalve ten aanzien van nalaten met betrekking tot het beheer van een opstal als bedoeld in artikel 6:174 BW niet of in ieder geval in veel beperktere mate relevant. Wij hebben hiervoor het (mede) betrekken van de objectieve kennis van de overheid met betrekking tot het nalaten in verband met het opheffen van een gevaar dat is verbonden aan een zaak ten aanzien waarvan er op haar een wettelijke plicht tot zorg rust, geplaatst in de sleutel van het zuiver nalaten. Meer in het bijzonder hebben wij toegelicht dat wij van mening zijn dat het betrekken van de objectieve kennis kan worden verklaard doordat er op basis van de publieke taak met betrekking tot het beheer van de betreffende zaak op de overheid een bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid rust als bedoeld in het broodbezorger-arrest. Wij wijzen erop dat in de literatuur ook de gedachte wordt verdedigd dat er geen sprake is van een vorm van zuiver nalaten indien de gevaarssituatie verband houdt met een object ten aanzien waarvan er op de nalatige een plicht tot zorg rust, zoals de zorg van de wegbeheerder met betrekking tot de bij hem in beheer zijnde wegen. Betoogd wordt dat er in een dergelijk geval geen sprake is van een zuiver nalaten omdat er in een dergelijk geval zeggenschap bestaat omtrent de mogelijkheid om het gevaar te voorkomen (althans op te heffen of daarvoor te waarschuwen). Het zou in dergelijke gevallen gelet op de grondslag voor de aansprakelijkheid (zeggenschap, relatie tot het object) voor de hand liggen om een objectieve toets te hanteren.48 Beide routes leiden derhalve tot dezelfde uitkomst, namelijk dat niet de regel geldt dat er slechts sprake zou kunnen zijn van aansprakelijkheid van de beheerder van de (water)weg indien de ernst van het gevaar dat de gevaarssituatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen. 4.2 Aansprakelijkheid voor falend toezicht Ook in het geval een overheid, meer in het bijzonder een toezichthouder, aansprakelijk wordt gesteld voor – kort gezegd – falend toezicht, zal daaraan (doorgaans) het verwijt ten grondslag liggen dat de toezichthouder zich onvoldoende heeft gekweten van de aan hem opgedragen publiekrechtelijke taak om – eveneens kort gezegd – voldoende toezicht 47 48

Zie in deze zin: Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7513, JA 2011/84, m.nt. J. Langbroek. T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40, p. 2542 en A-G Keus in diens conclusie voor HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0567, NJ 2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

138

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 138

uit te oefenen.49 De betreffende toezichthouder is doorgaans niet verantwoordelijk voor het ontstaan van de gevaarlijke situatie. De toezichthouder zal in essentie het verwijt worden gemaakt onrechtmatig te hebben gehandeld door de gevaarlijke situatie niet op te heffen, althans daar niet voor te waarschuwen. In zoverre zal doorgaans sprake zijn van een zuiver nalaten en komt dus veel belang toe aan het antwoord op de vraag of op de toezichthouder een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid rust.50 In dat verband wijzen wij op het arrest met betrekking tot de gefailleerde levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or.51 De gedupeerden hebben in verband met de als gevolg van de deconfiture geleden schade onder andere de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (thans: DNB, hierna: ‘Verzekeringskamer’) aangesproken. De Verzekeringskamer werd onder meer verweten niet tijdig een zogenoemde stille bewindvoerder als bedoeld in artikel 34 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (oud) (hierna: ‘WTVb 1993’) te hebben benoemd. De Hoge Raad hanteerde de volgende, op voornoemd verwijt toegesneden, maatstaf om te beoordelen of de Verzekeringskamer onrechtmatig handelde jegens de polishouders door geen stille bewindvoerder te benoemen: “De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van de polishouders onrechtmatig indien zij in de omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle belangen in aanmerking genomen – de mogelijk nadelige effecten van de benoeming van een stille bewindvoerder daaronder begrepen – met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de benoeming van een stille bewindvoerder het gevaar 49

50

51

Zie voor enige recente voorbeelden uit de (lagere) rechtspraak: Rb. Amsterdam 16 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2292, PJ 2014/110, m.nt. E. Lutjens (AFM en DNB worden aangesproken door – onder andere – de Stichting gedupeerden Easy Life, stellende dat AFM en DNB in de omstandigheden van het betreffende geval meer en zwaardere maatregelen hadden moeten treffen tegen (enige) (rechts)personen uit het Easy Life concern), Rb. Amsterdam 15 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:500 (de gemeente Amstelveen wordt aangesproken door een bloemist die stelt dat de gemeente onvoldoende handhavend heeft opgetreden tegen de verkoop door een concurrent van bloemen in strijd met (de regels gesteld bij) het bestemmingsplan) en Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt. B.P.M. van Ravels (AFM wordt aangesproken in verband met het faillissement van DSB en wordt – onder meer – verweten ten onrechte niet te hebben opgetreden tegen overtredingen door DSB van de Wft met betrekking tot zogenoemde achtergestelde deposito’s). Opmerking verdient overigens dat het onderscheid tussen algemeen en concreet toezichtsfalen in dezen niet van groot belang lijkt, omdat in het geval van concreet toezichtsfalen er steeds sprake zal zijn van kennis bij de overheid van het bestaan van de gevaarssituatie. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, ONDR 2006/200, m.nt. B.P.M. van Ravels, JOR 2006/295, m.nt. I. Tzankova, JA 2007/2, m.nt. W.H. van Boom, NJ 2008/527, RvdW 2006/941. Zie hieromtrent (onder veel meer): C.L.G.F.H. Albers, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid. Een blik vanuit het bestuursrecht op Vie d’Or’, AV$S 2007/15; G.E. van Maanen, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht’, RMThemis, 2007/4, p. 127 e.v.; C.C. Van Dam, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera – over coma-bankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank’, NTBR 2010/30.


O&A 2014/79

12/9/2014 6:27:31 PM

Wetenschap


voor een uiteindelijke deconfiture zo veel mogelijk bleef afgewend.”52

– zoals uitgebreid is uiteengezet in dit arrest – de nodige aanknopingspunten.55

Duidelijk is dus dat de Hoge Raad met betrekking tot de wetenschap van de Verzekeringskamer een objectief criterium heeft gehanteerd. Immers zijn niet alleen de gegevens waarover de Verzekeringskamer beschikte, maar ook die waarover zij behoorde te beschikken relevant voor het antwoord op de vraag of het aan de orde zijnde nalaten onrechtmatig was.53 De vraag is wat in het onderhavige geval het gebruik van deze maatstaf rechtvaardigde. Naar onze mening kan dit er niet in zijn gelegen dat de Verzekeringskamer verantwoordelijk was voor de deconfiture van Vie d’Or en dat haar nalaten daarom gekenschetst moet worden als een ‘normaal’ (niet-zuiver) nalaten. Immers, alleen Vie d’Or zelf was verantwoordelijk voor haar bedrijfsvoering, welke bedrijfsvoering heeft geleid tot de schadeveroorzakende deconfiture, en niet de Verzekeringskamer.54 Dit betekent dat het nalaten van de Verzekeringskamer om een stille bewindvoerder te benoemen, als een ‘zuiver nalaten’ moet worden gekenschetst.

Wij merken nog wel het volgende op. De hiervoor geciteerde toetsingsmaatstaf strekt ertoe om de vraag te beantwoorden of de beslissing van de Verzekeringskamer om niet (op een bepaald tijdstip) een stille bewindvoerder te benoemen, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht worden gesteld. Het komt daarbij, in de woorden van de Hoge Raad, aan op alle omstandigheden van het geval. De door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingsmaatstaf ziet daarmee niet specifiek en in ieder geval niet uitsluitend op – uitgedrukt in Kelderluik-terminologie – de ernst van het gevaar. Dat ten aanzien van (de wetenschap omtrent) de ernst van het gevaar ook de objectieve kennis van de Verzekeringskamer relevant is, kan worden verklaard doordat er met betrekking tot de aan de orde zijnde gevaarssituatie sprake is van een bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid voor de Verzekeringskamer. Voor zover in de toetsingsmaatstaf omstandigheden zijn betrokken die niet zien op de ernst van het gevaar, kan het gebruik van een objectief kenniscriterium niet zonder meer vanuit de in het broodbezorger-arrest ontwikkelde rechtsregel met betrekking tot zuiver nalaten worden verklaard. Het betreffende arrest had immers uitsluitend betrekking op de eis van wetenschap met betrekking tot de ernst van het gevaar. Waardoor de keuze voor een objectief kennisbegrip in het Vie d’Or-arrest overigens kan worden verklaard, gaat het bestek van deze bijdrage te buiten.

Naar onze mening moet de rechtvaardiging voor het gebruik van de hiervoor beschreven maatstaf er dan ook in zijn gelegen dat de Hoge Raad kennelijk van oordeel was dat op de Verzekeringskamer een bijzondere verplichting tot zorg rustte. Te weten de verplichting om toezicht uit te oefenen dat er mede toe dient het vermogensbelang van de (toekomstige) polishouders zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van deconfiture van de verzekeraar en zich in dat verband te vergewissen van de financiële toestand van Vie d’Or, waaronder in het bijzonder haar solvabiliteitsmarge. Voor een dergelijke zorgplicht bood de WTVb 1993

4.3

Aansprakelijkheid voor het nalaten regelgeving uit te vaardigen Verder wijzen wij op het arrest van de Hoge Raad inzake de Vuurwerkramp Enschede.56 Kort samengevat werd de Staat door een aantal verzekeraars verweten dat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld door geen effectieve maatregelen te treffen (zoals het uitvaardigen van regelgeving) terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat de aanwezigheid van (een soortgelijk bedrijf als dat van) SE Fireworks in de nabijheid van bebouwing gevaarlijk was. In dit geval was dus strikt genomen geen aansprakelijkheid voor falend toezicht aan de orde.57 55

52

53

54

HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, ONDR 2006/200, m.nt. B.P.M. van Ravels, JOR 2006/295, m.nt. I. Tzankova, JA 2007/2, m.nt. W.H. van Boom, NJ 2008/527, RvdW 2006/941, r.o. 4.3.4. Volledigheidshalve merken wij op dat wij in het arrest van de Hoge Raad inzake BNA/Ramsal onvoldoende aanknopingspunten voor een dergelijke conclusie zien, aangezien de vraag naar de wetenschap van BNA niet in het geding leek te zijn en de Hoge Raad bovendien een oordeel geeft over ‘de gegeven omstandigheden’. Zie HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7678, ONDR 2010/150, m.nt. B.P.M. van Ravels, NJ 2011/88, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2010/312, m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW 2010/1050, NJB 2010/1749, RF 2010/93 (BNA/Rasmal). HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, r.o. 4.1.2. waarin de Hoge Raad overwoog: “[…]De taak van de Verzekeringskamer als het toezichthoudend orgaan beperkt zich in beginsel tot een controle op de naleving van wettelijke normen. De verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering ligt primair bij de verzekeringsondernemingen zelf en de verantwoordelijkheid voor beleidsbeslissingen verschuift niet in meer of mindere mate naar de toezichthouder. De toezichthouder heeft hoofdzakelijk een controlerende en soms corrigerende taak. […]”.

O&A 2014/79

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 139

56 57

HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, r.o. 4 e.v., waarin uitgebreid wordt geciteerd uit de geschiedenis van totstandkoming van de WTVb 1993, waarin bijvoorbeeld is overwogen: “De Verzekeringskamer is een zelfstandig bestuursorgaan belast met overheidstoezicht op verzekeringsmaatschappijen (...). Het voornaamste doel van het toezicht is te waarborgen dat verzekeringsmaatschappijen (...) te allen tijde hun verplichtingen kunnen nakomen.” Zie Kamerstukken II 1991/92, 22316, 3, p. 2. Zie voorts artikel 2 lid 1 WTVb 1993, op grond waarvan de Pensioen- & Verzekeringskamer was belast met het toezicht op de verzekeraars zoals dat uit de WTVb 1993 voortvloeide, artikel 68 Wtf waarin – kort samengevat – was bepaald dat de verzekeraar over een bepaalde solvabiliteitsmarge diende te beschikken en artikel 55 e.v. WTVb 1993, op basis waarvan de Pensioen- & Verzekeringskamer bij een verzekeraar (onder meer) alle inlichtingen kon inwinnen die redelijkerwijs nodig waren om na te gaan of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen werden nageleefd. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, JOR 2010/295, m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW 2010/898, e.a. Zie meer in het bijzonder r.o. 3.3.1. uit dit arrest, waaruit blijkt dat de verzekeraars het gesteld falend toezicht als grondslag voor hun vordering hadden verlaten.


139

12/9/2014 6:27:32 PM

Wetenschap


Het hof had de vorderingen van de verzekeraars – in essentie en voor zover hier relevant – afgewezen hetzij omdat de Staat de door de verzekeraars gestelde gevaarsfactoren niet kende en ook niet behoefde te kennen, hetzij omdat hij in het licht van de kennis die hij wél had, niet anders had hoeven te handelen dan hij in feite heeft gedaan.58 Het hof legde derhalve een objectief wetenschapscriterium aan.59 Overigens deed het hof dit ook in het arrest dat betrekking had op het geschil tussen de omwonenden en (onder meer) de gemeente Enschede en de Staat.60 Namens de Staat is in het incidentele cassatieberoep in het geschil met de verzekeraars, de stelling betrokken dat de door het hof gehanteerde maatstaf onjuist was, daar er sprake was van een zuiver nalaten zijdens de Staat. Om die reden zou – zo bepleitte de Staat – aansprakelijkheid niet kunnen worden gebaseerd op de risico’s die de Staat kende of behoorde te kennen, maar uitsluitend op risico’s die tot zijn bewustzijn waren aangedrongen. Zien wij het goed dan lijkt de Hoge Raad – met de Staat – in dit arrest aan te nemen dat er in dit geval sprake was van een zuiver nalaten. Hij overwoog immers dat de Staat, wat de onderhavige grondslag van de vordering betreft, uitsluitend is aangesproken op de grond dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om een door anderen in het leven geroepen gevaarlijke situatie op te heffen.61 De Hoge Raad heeft de vraag of dit ertoe moet leiden dat uitsluitend hetgeen tot het bewustzijn van de Staat was doorgedrongen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het nalaten van de Staat kan worden betrokken, echter nadrukkelijk onbeantwoord gelaten. Het cassatieberoep van de verzekeraars moest naar zijn oordeel ook worden verworpen indien wordt uitgegaan van de door het hof aanvaarde maatstaf. Tegen die achtergrond behoefde volgens de Hoge Raad de aan de orde gestelde vraag of het hof is uitgegaan van een juiste toetsingsmaatstaf in het onderhavige geval geen behandeling. Het incidentele cassatieberoep van de Staat lijkt ons niet onjuist voor zover dat bepleit dat er in dit geval sprake is van een zuiver nalaten. De primaire verantwoordelijkheid voor de gevaarssituatie ligt immers bij SE Fireworks. Het is echter een interessante vraag of in dit geval een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid moet worden aangenomen die tot gevolg heeft dat bij de beoordeling van het

58 59

60

61

Hof ’s-Gravenhage 30 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1789, JA 2008/164, NJF 2008/468. Anders dan C.L.G.F.H. Albers en P.C.M. Heinen zien wij niet in waarom het criterium dat het hof in dezen toepast, doet denken aan het bewustzijnsvereiste dat voortvloeit uit HR 22 november 1974 (Heddema/De Coninck), aangezien het hof ook beziet of de Staat iets behoorde te weten (zie C.L.G.F.H. Albers en P.C.M. Heinen, ‘Een (verkapte) civielrechtelijke immuniteit voor toezichts- en handhavingsfalen van overheidsorganen?’, Gst. 2010/101). Hof ’s-Gravenhage 24 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4316, JA 2011/7, m.nt. I. van der Zalm, NJ 2011/418, JB 2010/245, NJF 2010/386, Gst. 2010/104, m.nt. Red. R.o. 4.11, HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, JOR 2010/295, m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW 2010/898 e.a.

140

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 140

nalaten van de Staat, alsnog ook hetgeen hij behoorde te weten kan worden betrokken. Bekend is dat de Enschedese vuurwerkramp leidde tot een groot aantal doden. In een dergelijk geval valt naar onze mening niet uit te sluiten dat de civiele rechter tot het oordeel komt dat bijvoorbeeld uit artikel 2 EVRM een zorgplicht voor de Staat voortvloeit om – onder voorwaarden – een dergelijke ramp te voorkomen. Hiervoor is in het bijzonder van belang of het verwezenlijkte gevaar objectief voorzienbaar was. Het hof heeft in zijn arrest overigens geoordeeld dat er bij SE Fireworks geen sprake was van een onmiddellijk gevaar van een explosie dat duidelijk voorzienbaar was voor de Staat en lijkt daarmee impliciet tot uitdrukking te hebben gebracht dat door de Staat niet is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 EVRM.62 4.4

Aansprakelijkheid voor de schending van mensenrechten In de jurisprudentie van het EHRM lijkt voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een schending van een verdragsrecht, steeds uitgegaan te worden van de wetenschap die de betrokken staat had, of behoorde te hebben. Jurisprudentie waarin uitsluitend een subjectief wetenschapscriterium is aangelegd, is ons in ieder geval niet bekend. Bij wijze van voorbeeld kan gewezen worden op het Öneryildiz-arrest.63 In dit arrest kwam het EHRM tot de conclusie dat er sprake was van een schending van artikel 2 EVRM door Turkije, omdat hij geen preventieve maatregelen had getroffen om de omwonenden van een vuilnisbelt te beschermen. Het EHRM achtte voor die conclusie van belang dat “the Turkish authorities at several levels knew or ought to have known that there was a real and immediate risk to a number of persons living near the Ümraniye municipal rubbish tip”.64 Het is daarmee duidelijk dat het EHRM in dit geval ook een objectief wetenschapscriterium heeft gehanteerd. Naar onze mening is dit – behalve door de strekking van artikel 2 EVRM – ook te verklaren doordat – zoals ook het EHRM overweegt – (onderdelen van) de Turkse staat de gevaarzettende vuilnisbelt zelf heeft opgezet en de exploitatie daarvan heeft geautoriseerd. Naar nationaal recht zou gesteld kunnen worden dat er daarmee geen sprake is van een zuiver nalaten en dat in zoverre een vergelijking kan worden getrokken met het hiervoor behandelde Taxusstruik-arrest65 en het Natronloog-arrest66 van de Hoge Raad. Op grond van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht zou reeds om die reden verdedigd kunnen worden dat er in dit geval ook ruimte kan bestaan voor een aansprakelijkheid die gegrond is op risico’s die de Staat niet daadwerkelijk kende.

62 63 64 65 66

Hof ’s-Gravenhage 30 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1789, JA 2008/164, NJF 2008/468, r.o. 20.2. EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99 (Öneryildiz/Turkije). EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, nr. 101 (Öneryildiz/Turkije). HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik). HR 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4306, NJ 1982/614, m.nt. C.J.H.B. (Natronloog-arrest).


O&A 2014/79

12/9/2014 6:27:32 PM

Wetenschap


Interessanter is daarom het arrest van het EHRM inzake Osman tegen het Verenigd Koninkrijk. Daarin overwoog het EHRM in algemene bewoordingen dat doorslaggevend is of (het betrokken onderdeel van) de staat wist, of behoorde te weten (“knew or ought to have known at the time”), dat er een reëel en onmiddellijk gevaar voor het leven van een individu bestaat ten gevolge van criminele activiteiten van een derde. Alleen als dat het geval is, en de betrokken staat heeft nagelaten om redelijke maatregelen te treffen, kan er sprake zijn van een schending van artikel 2 EVRM.67 Ook in het geval het gevaar niet ontstaat door het criminele handelen van een derde, maar er sprake is van zelfdoding, is vereist dat de staat wist of behoorde te weten dat daar een reëel en onmiddellijk risico op bestond.68 In dergelijke gevallen wordt door het EHRM dus een objectief wetenschapscriterium toegepast, terwijl de staat – naar Nederlands aansprakelijkheidsrecht – hoogstens een zuiver nalaten kan worden verweten. Voor zover deze wijze van beoordeling door het EHRM ook buiten voornoemde casus toepassing kan vinden bij de beoordeling van handelen van de Staat dat naar Nederlands aansprakelijkheidsrecht moet worden aangemerkt als een vorm van zuiver nalaten, zal dit ook gevolgen hebben voor de maatstaf die de Nederlandse civiele rechter zal moeten hanteren in het geval aan het gestelde onrechtmatige handelen mede een schending van rechtstreeks toepasselijke rechten uit het EVRM ten grondslag wordt gelegd. Naar ons oordeel kan de rechter dit bereiken door in voorkomend geval een bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid aan te nemen. Hiervoor zou redengevend kunnen zijn dat het mensenrecht waarvan de schending aan de betrokken staat wordt verweten, reeds een zorgplicht voor die staat meebrengt die rechtvaardigt dat ook rekening moet worden gehouden met de wetenschap die de Staat behoorde te hebben (objectieve wetenschap). Gesteld zou bijvoorbeeld kunnen worden dat er per definitie sprake is van een bijzondere relatie tussen de staat en haar ingezetenen, voor zover getracht moet worden te voorkomen dat hun recht op leven wordt aangetast (artikel 2 EVRM) of dat zij worden gefolterd (artikel 3 EVRM).69

5.

Gevolgen publiekrechtelijke taak

In de hiervoor besproken rechtspraak zijn diverse aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat het bestaan van een publiekrechtelijke taak ertoe kan leiden dat aansprakelijkheid in verband met een zuiver nalaten dat eruit bestaat om een bepaalde met die taak verband houdende gevaarlijke situatie op te heffen of daarvoor te waarschu67 68

69

EHRM 28 oktober 1998, appl.nr. 87/1997/871/1083, r.o. 116 (Osman/Verenigd Koninkrijk). EHRM 3 april 2001, appl.nr. 27229/95, r.o. 93, (Keenan/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 14 maart 2002, appl.nr. 46477/99, r.o. 55 e.v. (Edwards/Verenigd Koninkrijk). Zulks betekent – mogelijk ten overvloede – uiteraard niet dat de Staat dan ook ieder gevaar behoort te voorzien, dat blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

O&A 2014/79

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 141

wen, mede gegrond kan worden op risico’s die de overheid wellicht niet daadwerkelijk kende, maar die de overheid (desondanks) behoorde te kennen. Deze conclusie behoeft echter wel enige precisering. Meer in het bijzonder is het van belang om, indien er sprake is van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid op grond van de publiekrechtelijke taak, te bepalen welke kennis omtrent feiten of risico’s de overheid in voorkomend geval behoorde te hebben. Naar ons oordeel worden de feiten of risico’s die de overheid in voorkomend geval behoort te hebben, mede afgebakend door de – aard en strekking van de – aan de orde zijnde publiekrechtelijke taak. Uit artikel 3:2 Awb volgt, dat bij de voorbereiding van een besluit, het bestuursorgaan kennis dient te vergaren omtrent de ‘relevante feiten en de af te wegen belangen’. Daarnaast blijkt uit artikel 3:4 lid 1 Awb dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, doch slechts voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Het in deze artikelen neergelegde zorgvuldigheids- en specialiteitsbeginsel (bezien in onderlinge samenhang met het verbod op détournement de pouvoir) leidt ertoe dat het bestuursorgaan ter voorbereiding van een besluit niet gehouden is kennis te vergaren omtrent feiten die niet mogen worden betrokken bij het te nemen besluit. Dit volgt ook uit de geschiedenis van totstandkoming van artikel 3:2 Awb: “[…] over belangen die krachtens wettelijk voorschrift niet betrokken zijn bij een bepaalde vergunningverlening, hoeft het bestuursorgaan geen kennis te vergaren, en ten aanzien van de wèl betrokken belangen hoeft de kennisvergaring niet verder te gaan dan voor dat specifieke besluit nodig is.”70 Hieruit volgt naar ons oordeel dat het betreffende bestuursorgaan dergelijke (niet tot het te nemen besluit te herleiden) feiten, ook niet behoort te kennen.71 In het verlengde hiervan kan gesteld worden dat de verplichting voor de overheid om kennis te vergaren in verband met een op een publiekrechtelijke taak steunende bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid in beginsel ook is beperkt tot kennis met betrekking tot de belangen die betrokken zijn bij de uitvoering van de betreffende publiekrechtelijke taak enerzijds en voorts niet verdergaat dan met betrekking tot het opheffen van het specifieke gevaar nodig is anderzijds. In het geval een bij of krachtens wettelijk voorschrift toebedeelde taak ontbreekt, of die taak zich niet uitstrekt tot het vergaren van kennis omtrent bepaalde feiten, wordt de vraag relevant of op de overheid anderszins een bijzondere 70 71

Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 64. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, BJB 2011, 6, p. 39-42. Hij wijst erop dat de overheid immers beperkt is in de mate waarin zij mag ingrijpen in bepaalde situaties en dat dit volgt uit de regels van het strafrecht en bestuursrecht.


141

12/9/2014 6:27:32 PM

Wetenschap


zorgplicht rust. Is – met andere woorden – de hoedanigheid van ‘overheid’ een omstandigheid die reeds op zichzelf voldoende is om het bestaan van een bijzondere zorgplicht te rechtvaardigen?

ontbreken van een wettelijke taak ter zake – in het bijzonder heeft aangetrokken.74

Zien wij het goed, dan is Tjong Tjin Tai – naar wij veronderstellen uitsluitend ter zake van de aansprakelijkheid van toezichthouders – van mening dat de overheid niet in dezelfde positie staat als een zuivere buitenstaander en dat zij in zoverre een “ietwat bijzondere verplichting” tot zorg en oplettendheid heeft. Daarmee lijkt hij het bestaan van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid (in enige mate) tot uitgangspunt te nemen, zij het dat die verplichting naar zijn mening wel minder ver gaat dan bij degene die rechtstreeks verantwoordelijk is voor het ontstaan van het gevaar en derhalve volledige zeggenschap over de situatie heeft.72 Wij hebben aarzelingen bij het aanvaarden van het uitgangspunt dat (in meer of mindere mate) een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid als hiervoor bedoeld, in het algemeen voor de overheid bestaat. Naar onze mening zou als uitgangspunt moeten worden gehanteerd dat in beginsel geen bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid bestaat, tenzij het tegendeel uit een wettelijk voorschrift of anderszins blijkt.

In dit artikel hebben wij getracht aan de hand van de – schaarse Nederlandse – rechtspraak inzichtelijk te maken wanneer in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van nalaten van de overheid, de aansprakelijkheid uitsluitend kan worden gegrond op feiten en risico’s die zij daadwerkelijk kent en wanneer daarnaast feiten en risico’s mogen worden betrokken die de overheid behoorde te kennen.

Tegen het door ons voorgestane uitgangspunt kan worden ingebracht dat ook op andere handelingen dan het nemen van besluiten, bij bestuursorganen – anders dan bij (overige) private rechtssubjecten – de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, waaronder mede begrepen het zorgvuldigheidsbeginsel.73 Naar onze mening zijn de algemene beginselen van bestuur echter onvoldoende specifiek om als grondslag te kunnen dienen voor het aannemen van een (nota bene) bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid. Daar komt bij dat – zoals dat hiervoor uiteen is gezet – ook het toepassingsbereik van het zorgvuldigheidsbeginsel is beperkt tot het vergaren van kennis omtrent de voor de uitoefening van de in het geding zijnde publiekrechtelijke taak relevant zijnde feiten. Het voorgaande sluit evenwel niet uit dat de overige omstandigheden van het geval, desalniettemin tot de conclusie leiden dat er sprake is van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid. Bij die afweging kan ook de hiervoor bedoelde doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden betrokken. Een dergelijke conclusie zou mogelijk kunnen worden getrokken indien de overheid zich een bepaalde taak of bepaalde belangen – ondanks het

6.

In eerste instantie is bepalend of er sprake is van een ‘zuiver’ of van een ‘normaal’ nalaten. In het geval sprake is van zuiver nalaten, is voorts van belang of er op de overheid een verplichting tot bijzondere zorg en oplettendheid rust. Een dergelijke verplichting lijkt – zo leiden wij af uit de jurisprudentie – vaak te kunnen worden gebaseerd op het bestaan van een publiekrechtelijke taak in verband met (het voorkomen of opheffen van de gevolgen van) bepaalde gevaarssituaties. Dit achten wij op zichzelf begrijpelijk, zij het dat de grenzen van de betreffende publiekrechtelijke taak in ogenschouw moeten worden genomen om in voorkomend geval te bepalen met betrekking tot welke feiten of risico’s wel (en niet) beoordeeld kan worden of de overheid deze wist of behoorde te weten. Indien de publiekrechtelijke taak niet strekt tot het vergaren van kennis omtrent bepaalde feiten, kunnen deze feiten naar ons oordeel in beginsel dan ook niet worden betrokken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het nalaten van de overheid. Dit wordt naar onze mening pas anders indien de concrete omstandigheden van het geval daar aanleiding toe geven. Naar ons oordeel is de specifieke positie van de overheid onvoldoende voor de conclusie dat er altijd (ook) dient te worden uitgegaan van een objectief wetenschapscriterium. Overheidsaansprakelijkheid is immers (ook) schuldaansprakelijkheid. Zonder verantwoordelijkheid voor het ontstaan van de gevaarlijke situatie, zonder toegesneden publiekrechtelijke taak en zonder concrete wetenschap van de gevaarlijke situatie, bestaat er naar onze mening onvoldoende reden voor de afwenteling van de schade van het individu op de overheid.

74 72

73

T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40 en zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, BJB 2011, 6, p. 39-42. HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, NJ 1987/727, m.nt. M. Scheltema (Amsterdam/Ikon).

142

T2b_O&A_1404_bw_V03.indd 142

Conclusie

Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 17 september 2010 ( JOR 2010/312, m.nt. B.P.M. van Ravels, NJ 2011/88, m.nt. P. Van Schilfgaarde, RvdW 2010/1050 r.o. 4.2.1.) waarin is geoordeeld dat het feit dat de Bank van de Nederlandse Antillen bepaald toezicht tot haar taak rekende, er – ook al had zij daartoe strikt genomen geen taak – toe kan leiden dat zij desalniettemin aangesproken kan worden voor “falend toezicht”.


O&A 2014/79

12/9/2014 6:27:32 PM

Wetenschap. Wat niet weet, wat niet deert? De maatstaf voor de toetsing van de wetenschap van de overheid bij gesteld onrechtmatig (zuiver) nalaten

Recommend Documents