Wet Markt en Overheid

VNG Juridische 2-daagse 27 oktober 2014

Wet Markt en Overheid Annemieke van der Beek Martijn van Bemmel www.kvdl.nl

Introductie Kennedy Van der Laan 1992 11 advocaten

2014 100 advocaten en notarissen

Waarom een Wet Markt en Overheid? Overheid kan op de markt 3 petten hebben : • Opdrachtgever: aanbestedingsregels • Steunverlener aan ondernemingen (of overheid): Europese staatsteunregels • Ondernemer: Mededingingswet, Europese mededingingsregels en Wet M&O Overheid verricht niet alleen publieke taken, maar direct of indirect (via overheidsbedrijven) ook steeds meer economische activiteiten; sinds bezuinigingen 80 er jaren. • In 2002 omzet overheid 2,5 miljard en 1900 deelnemingen in overheidsbedrijven. • Concurrentievoordeel door publieke functie; bijv. lagere tarieven of kennisvoorsprong.

Doel van Wet M&O: zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en bedrijven; bevordert innovatie en welvaart. Wet M&O: 4 gedragsregels voor overheid bij direct of via overheidsbedrijven uitoefenen van economische activiteiten.

Wet Markt en Overheid van kracht? •

Lange aanloop: eerste werkgroep in 1995

•

Wet M&O van kracht sinds 1 juli 2012 voor nieuwe activiteiten.

•

Overgangsregime voor bestaande activiteiten tot 1 juli 2014.

•

Gedragsregels zijn opgenomen in de Mededingingswet: artikelen 25 g t/m 25 m Mw Meeste klachten richtten zich tegen gemeenten;

•

Steekproef van ACM februari 2014 in 35 gemeenten mbt sportaccommodaties: 75% berekent kosten niet integraal door in tarieven; 90% betaalt een exploitatiebijdrage aan overheidsbedrijf. Reden: toegankelijkheid voor breed publiek, maar: geen besluit van algemeen belang genomen, muv Tilburg.

•

ACM raadt gemeenten aan om economische activiteiten en deelnemingen in overheidsbedrijven door te lichten en “markt en overheid-proof” te maken.

•

ACM is toezichthouder en handhaaft bij overtreding: last onder dwangsom.

Reikwijdte Wet Markt en Overheid Overheden Economische activiteiten Overheidsbedrijven

Bestuursorganen/overheid Handreiking Wet Markt en Overheid Wet M&O geldt voor overheden die zelf of via overheidsbedrijven economische activiteiten verrichten. • Rijk • Provincies • Gemeenten • Waterschappen • Gemeenschappelijke regelingen • Zelfstandige bestuursorganen

Uitgezonderde bestuursorganen: • Niet krachtens publiekrecht ingesteld (b-organen, art. 1:1, onder b, Awb) • Productschappen en bedrijfschappen (bestuursorganen van publieke lichamen ex art. 134 Grondwet)

Uitzonderingen Uitgezonderde sectoren (apart regime): • Openbaar onderwijs (bv. universiteiten, incl. academische ziekenhuizen) • Openbare onderzoeksinstellingen (bv. KNAW, TNO) – Hiervoor gelden de Notities Helderheidvoorwaarden voor gebruik van publiek geld voor private activiteiten • Publieke omroepinstellingen (NOS, NPS regionale en lokale publieke omroepen en WO) – Mediawet en Richtlijn neven-en verenigingsactiviteiten: voorwaarden voor nevenactiviteiten • Gemeentelijke sociale werkplaatsen (wb verplichting integrale kosten doorrekening en bevoordelingsverbod)

Wat is een economische activiteit? • Wet M&O uitsluitend van toepassing indien overheid of haar overheidsbedrijf economische activiteiten verricht; per activiteit beoordelen • Definitie: het aanbieden van goederen en diensten op een markt in (potentiële) concurrentie met andere ondernemingen – Aansluiting bij Mededingingswet, begrip onderneming – Indicatie: aanwezigheid van verschillende aanbieders • Voorbeelden: exploiteren van parkeergarages; muziekonderwijs; sportaccommodaties; bedrijfsafval; verhuur van ruimten • Lijst voorbeelden ACM op: www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/12647/Voorbeeldeneconomische-activiteiten-markt-en-overheid

Publieke taak Overheidsprerogatief: Activiteiten ter uitoefening van specifieke bevoegdheden van overheidsgezag (kerntaak of daarmee verband houdend) Voorbeelden: handhaven openbare orde; verlenen bouwvergunningen; opstellen bestemmingsplan; beheer en onderhoud gemeenschappelijke ruimten. Niet altijd duidelijk: Voorbeelden: – adviseren door Eurocontrol van nationale instanties over ITsystemen? – Assortimentsbeperking Bloemenmarkt Amsterdam? – Voorschrijven door Gemeente van bepaalde brandmelder voor lokale horeca? – Ophalen van huishoudelijk en bedrijfsafval

Uitzonderingen economische activiteiten (I) 1.

• • •

2.

•

Zelfvoorziening: verrichten van activiteiten binnen eigen overheid of binnen dezelfde rechtspersoon (“overheidsconcern”) orgaan behorend tot centraal bestuur en zbo die deel uitmaken van rechtspersoon Staat Voorbeeld: uitvoeren van drukwerk voor eigen dienstonderdelen; onderhoudsbedrijf dat uitsluitend eigen gebouwen van overheid beheert. Maar: indien en voorzover ook voor derden, dan wel economische activiteiten. Vraag: verhouding quasi-inhouse aanbesteding? 10% voor derden mogelijk. Voor andere overheden ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak: – Publiekrechtelijke taak: moet in wetgeving of besluit van bestuursorgaan zijn vastgelegd Voorbeeld: drukkerij van provincies drukt brochures voor gemeente

Uitzonderingen economische activiteiten (II) 3. Steunmaatregel in zin van 107 lid 1 VWEU • Beoordeling of sprake is van staatsteun; ook mogelijk binnen overheid • Melding ogv 108 lid 3 VWEU aan EC • Voorwaarden : – Met staatsmiddelen bekostigd – Niet- marktconform economisch voordeel – Selectiviteit – Mogelijke beperking van mededinging en handel tussen lidstaten. • De- minimis-steun (<200.000 euro in 3 jaar ) : Wet M&O wel van toepassing

Uitzonderingen economische activiteiten (III) 4. Algemeen belang: economische activiteiten of bevoordeling overheidsbedrijven – Voorbeeld: exploitatie van sportaccommodatie; van veerpont op fietsroute; van fietsenstalling • Verplicht: ogv een algemeen belangvaststelling (abvs)door bevoegde organen: bv. Gemeenteraad • Grote beleidsvrijheid, maar waarborgen o.g.v. Awb: – zorgvuldige voorbereiding; soms inspraak verplicht ( in geval van openbare voorbereidingsprocedure) , anders gewenst (consultatie via internet) , decentrale overheden moete een inspraakverordening hebben. – motivering – regels bezwaar en beroep: niet mogelijk bij algemeen verbindende voorschriften, wel bij concreet besluit; Beroep bij bestuursrechter en civiele rechter.

Uitzonderingen economische activiteiten (IV) Regels in Handreiking voor abvs (niet bindend) • Motivering algemeen belang: – Organisatie- eenheid (en bevoordeelde overheidsbedrijf) – Aard en duur economische activiteiten (en van bevoordeelde overheidsbedrijf) – Geografische gebied van economische activiteiten – Welke economische activiteit dient welk specifiek algemeen belang? Algemeen belang uitsluitend indien sprake is van “marktfalen”: geen aanbod op markt; geen eigen financiële belangen – Welke gevolgen heeft abvs voor derden? Vb: voor private ondernemers indien diensten gratis of onder kostprijs – Afweging belangen: minder vergaande middelen mogelijk?: noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets

Wat is een overheidsbedrijf? Kader: Indien een overheidsorganisatie een overheidsbedrijf heeft, dan is bevoordelingsverbod van toepassing. Voorbeelden: • gemeentelijk grondbedrijf; regionale ontwikkelingsmaatschappij; gemeentelijk havenbedrijf; PPS; Schiphol, Holland Casino Overheidsbedrijf: 2 vormen: • Privaatrechtelijke rechtspersoon: criterium is mogelijkheid om beleid te bepalen (evt. samen met andere publiekrechtelijke rechtspersonen) – Meerderheid van stemrechten (bijv. via preferente aandelen) – Benoeming (of bindende voordracht) van meer dan helft bestuursleden of toezichthouders in onderneming – Dochteronderneming van overheidsbedrijf (in zin van art. 24a Boek 2 BW). • Deelneming in “personenvennootschap”: – maatschap , VOF, CV – Als vennoot aansprakelijk is jegens schuldeisers voor schulden, of: – Op andere wijze vennoot om met vennootschap duurzaam verbonden te zijn: vb “stille vennoot” in CV.

Voorbeelden • Gemeente heeft 100% van aandelen en stemrechten in BV; • Gemeente A heeft 35% en gemeente B heeft 25% stemrechten in BV, C heeft 40%; • Gemeente A heeft ogv één prioriteitsaandeel vetorecht in BV bij beleidsbesluiten; • Gemeente A 10% stemrechten en heeft recht bindende voordracht bestuurders, gemeente B heeft 30% stemrechten; onderneming C heeft 60% stemrechten; • Gemeente A 10% stemrechten en heeft recht benoeming 2 van de 3 commissarissen; onderneming C heeft 60% en D 20% stemrechten; • Gemeente A neemt deel als stille vennoot in CV die 100% aandelen houdt in BV; • Gemeente A heeft het recht op grond van de statuten de leden van bestuur van Stichting te benoemen

Casus Het Kadaster heeft 49% van stemrechten in onderneming A, die de kadastergegevens verkrijgt en na bewerking aan makelaars en woningzoekenden tegen vergoeding beschikbaar stelt. Kadaster verleent ook een subsidie van 1 miljoen euro voor het kopen en verder ontwikkelen van IT, die de bewerking mogelijk maakt. Als tegenprestatie voor deze subsidie heeft het Kadaster een vetorecht bij beslissingen omtrent de besteding daarvan. Daarnaast heeft het Kadaster recht om een bindende voordracht te doen voor de benoeming van 2 van de 3 bestuurders van A. Vraag: is sprake van een overheidsbedrijf (zodat het bevoordelingsverbod van toepassing is)? Wat is de situatie als het Kadaster geen banden heeft met onderneming A en het Kadaster de kale gegevens gratis exclusief ter beschikking stelt van A, die hiermee economische activiteiten gaat verrichten?

Gedragsregels Doorberekenen van integrale kosten Bevoordelingsverbod overheidsbedrijven Gegevensgebruik Functiescheiding

Gedragsregel I: Doorberekenen van integrale kosten Artikel 25i lid 1 Mw: “Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.”

Gedragsregel I: In het kort Een bestuursorgaan mag voor haar economische activiteiten niet té lage prijzen hanteren en dient minimaal de integrale kosten in rekening te brengen.

Gedragsregel I: Methode Géén vaste bedrijfseconomisch methode om hoogte van kosten te bepalen: - Bestuursorgaan mag zelf methode voor berekening bepalen

Bestuursorgaan moet wél: - Gebruik maken van objectief te rechtvaardigen methode - De gekozen methode consequent toepassen (in gelijke gevallen moeten de kosten op gelijke wijzen worden berekend)

Gedragsregel I: Stappen 1. Welke goederen en diensten 2. Welke kostensoorten 3. Toerekening van kosten

Gedragsregel I: Welke goederen en diensten? Bestuursorgaan moet bepalen voor welke goederen/diensten de kosten berekend moeten worden.

Dit hoeft niet per product, maar kan per categorie goederen/diensten: - mits op dezelfde markt worden aangeboden (producten/goederen die vanuit perspectief van consumenten substitueerbaar zijn) Voorbeeld Koffiecorner Een openbare koffiecorner van een gemeente verkoopt koffie, thee en andere dranken. Deze behoren volgens de wetgever allemaal tot de ‘markt van cafés’. Daarom ziet de kostendoorberekening op het volledige aanbod van de koffiecorner en hoeft er niet per product (thee , koffie, etc.) berekend te worden.

Gedragsregel I: Welke kostensoorten? Bestuursorgaan moet bepalen wat de kosten zijn van de eerder geïdentificeerde goederen/diensten. Alle kosten die verband houden met de economische activiteit. Bijvoorbeeld: • Operationele kosten • Afschrijving- en onderhoudskosten • Vermogenskosten

Gedragsregel I: Uitgezonderde kosten Kosten die samenhangen met publieke taak: - Beleidsvoorbereiding en inspraak - Toezicht en handhaving - Bezwaar en beroep Deze kosten worden niet doorberekend.

Gedragsregel I: Toerekening van kosten Bestuursorgaan moet de relevante kosten aan het goed of dienst toerekenen. Vaak gedeeltelijke toerekening. Voorbeeld Koffiecorner: Kosten van pakken koffiebonen kunnen volledig worden toegerekend. De personeelskosten van een barrista die ook bij het gemeenteloket werkt, slechts gedeeltelijk.

Gedragsregel I: Uitzondering Indien de economische activiteiten: - strekken ter uitoefening van een bijzonder of uitsluitend recht én er reeds voorschriften gelden voor prijsstelling - Inhouden het verstrekken van gegevens die zijn verkregen bij publieke taak - Worden verricht door een sociale werkplaats die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening

Gedragsregel II: Bevoordelingsverbod Artikel 25j lid Mw: “Een bestuursorgaan bevoordeelt niet een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en kent evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toe die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.”

Gedragsregel II: In het kort Een bestuursorgaan mag een eigen overheidsbedrijf niet bevoordelen ten opzichte van diens concurrenten.

Gedragsregel II: Criteria Enkel van toepassing indien er sprake is van een overheidsbedrijf die economische activiteiten verricht. Criteria bevoordeling: • Toekenning van staatsmiddelen • Niet marktconform voordeel • Selectief

Gedragsregel II: Staatsmiddelen Voordelen die rechtstreeks of indirect door staatsmiddelen zijn bekostigd. Voorbeelden Wél staatsmiddelen: Krediet, leningen, subsidies en garanties Géén staatsmiddelen: Verlenen vergunning, wijziging bestemmingsplan

Gedragsregel II: Niet marktconform voordeel

Bestuursorgaan mag staatsmiddelen aan haar overheidsbedrijf verstrekken, mits dit marktconform gebeurt. Voorbeeld Krediet, lening of garantie wordt verstrekt onder dezelfde voorwaarden als een bank dit zou doen.

Gedragsregel II: Selectief De bevoordeling is selectief als het voordeel specifiek aan het overheidsbedrijf wordt toegekend. Voorbeeld Subsidieverlening waar private ondernemingen niet voor in aanmerking komen

Gedragsregel III: Gegevensgebruik Artikel 25k Mw: “Een bestuursorgaan gebruikt gegevens die hij heeft verkregen in het kader van de uitvoering van zijn publiekrechtelijke bevoegdheden alleen voor economische activiteiten die niet dienen ter uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden, indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld.”

Gedragsregel III: In het kort • Gegevens verkregen via publieke taak • Niet gebruiken, tenzij ook voor derden beschikbaar (onder dezelfde voorwaarden) Voorbeelden gegevens: - Persoonsbestanden - Geologische informatie over bodemschatten

Gedragsregel III: Casus Het Kadaster gaat haar kadastergegevens op de markt aanbieden. Ze gaat op-maat oplossingen bieden voor makelaars en woningzoekende. Ze verwerkt kadastergevens en past deze aan voor de specifieke klant, vaak gepaard met een advies. Dit alles tegen vergoeding.

Vraag: is gedragsregel III van toepassing? Zo ja, waar moet het Kadaster rekening mee houden?

Gedragsregel IV: Functiescheiding Artikel 25l Mw: “Indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, wordt voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten.”

Gedragsregel IV: In het kort Overheid oefent publieke taak uit ten aanzien van eigen economische activiteiten

Overheid moet voorkomen dat personen betrokken zijn bij zowel de publieke taak als de economische activiteiten.

Gedragsregel IV: Voorbeelden Publiek: Economisch:

Verlenen bouwvergunning Uitvoeren bodemonderzoek (vereist voor vergunning)

Publiek: Economisch:

Goedkeuring BHV-plan Opstellen BHV-plan

Publiek: Economisch:

Verlenen kapvergunning Kappen van een boom

Gedragsregel IV: Dubbele betrokkenheid Betrokkenheid publieke taak: - Persoon die het besluit neemt - Persoon die (inhoudelijke) bijdrage levert aan besluit Betrokkenheid economische activiteit: - Verrichten van de activiteit - Afsluiten van contracten - Acquisitie van opdrachten

Gedragsregel IV: Uitwerking Het scheiden van functies: • Activiteiten onderbrengen in andere organisatorische eenheden (bijv. verschillende afdelingen, andere directies of een andere tak van een dienst) • Bij kleine gemeentes: op niveau van individuele medewerker

Naleving Toezicht ACM Rechtsbescherming belanghebbenden

Toezicht ACM ACM belast met bestuursrechtelijk toezicht: - Onderzoek - Handhaving Uit eigen beweging of na klachten/signalen Prioriteringsbeleid

Onderzoek ACM Onderzoeksbevoegdheden ACM: - Betreden van plaatsen (kantoorruimtes, bedrijfsruimtes, voertuigen, etc.) - Vorderen inlichtingen (mondeling of schriftelijk) - Vorderen inzage (en kopieën) Medewerkingsplicht (art. 5:20 Awb)

Handhaving ACM In geval van overtreding: - Vaststelling van overtreding - Last onder dwangsom Besluit wordt openbaar gemaakt.

Rechtsbescherming belanghebbenden • Klacht indienen bij overheid of ACM • Bestuursrechtelijke bezwaar en beroepsprocedure • Civielrechtelijke onrechtmatige overheidsdaad

Te nemen maatregelen • Beoordeel of Wet M en O van toepassing is op eigen gemeente: – Economische activiteiten? – Overheidsbedrijven?

• Besluit algemeen belang • Organiseer administratie en controleer

Hulpmiddelen

Vragen? [email protected] [email protected]