Wet bodembescherming Mr. G.A. van der Veen en mr. J.J. Hoekstra*
1 Inleiding
92
De Wet bodembescherming (Wbb) stelt regels teneinde de bodem te beschermen, in het bijzonder ter voorkoming van bodemverontreiniging en sanering van ontstane verontreiniging. Zij mag zich in brede belangstelling van procespartijen en de Afdeling bestuursrechtspraak verheugen. De Afdeling wijst per jaar diverse uitspraken over de wet. Het is daarom tijd voor een vervolg op het jurisprudentieoverzicht van Van Meer en Brans in dit tijdschrift.1 Een bijkomende reden om thans een overzicht te bieden, is dat de wet recent wijzigingen heeft ondergaan onder invloed van de Waterwet en de Crisisen herstelwet. In haar huidige vorm bestaat de Wbb sinds 1 januari 2006. De systematiek en de opbouw van de wet zijn toen niet veranderd, maar de nadruk kwam meer te liggen op flexibelere saneringsvormen, soepelere saneringsdoelstellingen, gefaseerde saneringen, deelsaneringen en daarop toegespitste besluitvorming. De ‘oude’ wet kende het vrij rigide uitgangspunt dat ‘een geval’ van verontreiniging gesaneerd diende te worden, en dat bij voorkeur multifunctioneel. Waarschijnlijk heeft die rigide benadering enige stagnatie in bodemsaneringsland opgeleverd. Het lijkt er in ieder geval op dat de nieuwe, flexibelere benadering heeft bijgedragen aan een voortvarender en praktischer aanpak van bodemverontreiniging, door het mogelijk te maken om besluitvorming in processen van bodemsanering meer af te stemmen op feitelijke fases in dergelijke processen. In ieder geval * 1.
Mr. G.A. (Gerrit) van der Veen is advocaat bij AKD te Rotterdam. Mr. J.J. (Joost) Hoekstra is advocaat bij AKD te Breda. B.J.M. van Meer & M.C. Brans, Jurisprudentiebespreking: de Wet bodembescherming, TO 2007, p. 58 e.v.
TO september 2010 | nr. 3
heeft een deel van de jurisprudentie betrekking op dergelijke flexibelere saneringsvormen. Wij bespreken de voornaamste Afdelingsuitspraken van de laatste (circa) twee jaar. Aan de orde komen allereerst enkele kernbegrippen, zijnde het begrip bodem, de gevalsdefinitie, het onderscheid tussen oude en nieuwe gevallen en het begrip saneren (par. 2). Vervolgens besteden wij aandacht aan enkele kwesties rond saneringsplannen, waaronder vragen naar de mogelijkheden van deelsaneringen en gefaseerde saneringen (par. 3). Daarna komt de handhavingskant van de Wbb aan bod, met achtereenvolgens de zorgplicht en de handhaving op basis van het planbevel en de saneringsplicht voor bedrijfsterreinen (par. 4). Wij gaan ten slotte in op de verhouding met de ruimtelijke-ordeningswetgeving en nemen de gelegenheid te baat om binnen deze jurisprudentiebespreking een zijstap te maken naar de recente wetswijzigingen ten gevolge van de Waterwet en de Crisis- en herstelwet (par. 5). Wij ronden af met een korte slotbeschouwing (par. 6).
2 Kernbegrippen 2.1 Bodem De Wbb richt zich uiteraard op de bodem. Bodem is ‘het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen’, aldus artikel 1 Wbb. In de Afdelingsjurisprudentie is de vraag aan de orde gekomen of puinverharding en/of stortmateriaal onder dat begrip vallen. De Afdeling acht van belang in hoeverre zulk materiaal onderdeel is van de vaste bodem. Een puinverharding die voor het overgrote deel uit bodemvreemd materiaal bestaat, is in ieder geval geen bodem.2 De Afdeling neemt als uitgangspunt dat een puinlaag met meer dan 50% bodem2.
ABRvS 17 maart 2010, 200906359/1/H2.
vreemd materiaal geen bodem is. Dat is niet anders wanneer die puinlaag op een bodemlaag zou lijken, omdat zij is bedekt met een laag schone grond. Zij blijft dan kennelijk nog steeds een puinlaag.3 Het staat nog niet vast of het bestuur enige beoordelingsvrijheid heeft bij de benoeming van een bepaalde materie (zoals een stortlaag) als bodem of juist als bodemvreemd materiaal. In één uitspraak spreekt de Afdeling enerzijds uit dat het bestuur ‘heeft kunnen concluderen’ dat een bepaalde laag geen bodem was. Vervolgens oordeelt de Afdeling echter dat de feiten in die zaak de conclusie van het bestuur ‘rechtvaardigen’, hetgeen meer neigt naar een volledige toets van de Afdeling zelf.4 Het komt ons voor dat de bestuursrechter zelf en volledig het laatste woord heeft bij de invulling van dit begrip, maar andersluidende standpunten zijn denkbaar.5 2.2 Gevalsdefinitie De Wbb denkt vooral in ‘gevallen van verontreiniging’. Het gaat daarbij om grondgebieden die vanwege de verontreiniging, de oorzaak of de gevolgen daarvan in technische, organisatorische en ruimtelijke zin met elkaar samenhangen. De gevalsdefinitie heeft tot diverse uitspraken over deze drie samenhangen geleid. Bij de technische samenhang moet worden gedacht aan eenzelfde productieproces, installatie of mechanisme. Om die reden kenden een stortlocatie en enkele aangebrachte ophooglagen te Ouderkerk aan den IJssel geen technische samenhang.6 Het begrip ‘productieproces’ moet in dit kader niet te eng worden begrepen. Een productieproces kan bestaan uit diverse onderdelen, die onder een brede noemer samengebracht kunnen worden. Zo blijkt als één productieproces het exploiteren van een spoorwegemplacement met aanverwante activiteiten te kunnen worden gezien.7 Ook bij de organisatorische samenhang is de Afdeling vrij ruimdenkend. Van organisatorische samenhang kan ook sprake zijn indien geen scheiding in organisatorische eenheden te maken is, zelfs wanneer verschillende bedrijven bij vervuilende handelingen betrokken waren.8 De Afdeling past die benadering vooral toe wanneer het onmogelijk is om delen van verontreiniging aan een bepaalde afzonderlijke entiteit toe te schrijven, bijvoorbeeld omdat de bronnen niet te onderscheiden zijn. Dat derden wellicht ook nog aan de verontreiniging hebben bijgedragen, lijkt niet van belang.9 Van organisatorische samenhang is ten slotte ook sprake wanneer verschillende veroorzakers noodzakelijke zakelijke banden in een proces hadden, zoals het geval bleek in een keten van verontreiniging van de waterbodem door 3. 4. 5.
6. 7. 8. 9.
ABRvS 22 juli 2009, 200804929/1/M2, JM 2010, 5 m.nt. Flietstra. ABRvS 11 maart 2009, 200802326/1/M2. W. Kroon, Is stortmateriaal bodem? Tijdschrift Bodem 2010, p. 33-34, ziet enige discretionaire ruimte om in bepaalde gevallen puin, afval of een verhardingslaag en dergelijke toch als ‘bodem’ aan te merken. ABRvS 7 oktober 2009, 200807261/1/M2, M en R 2010, 15 m.nt. FW. ABRvS 5 november 2008, 200707741/1, JM 2009, 4 m.nt. Brakels. ABRvS 24 februari 2010, 200904883/1/M2, JM 2010, 45 m.nt. Flietstra. ABRvS 5 november 2008, 200707741/1, JM 2009, 4 m.nt. Brakels.
mors- en lekverliezen bij het per schip bevoorraden van tanks van een oliedepot op land, dat zelf ook lekte, maar dat door anderen werd geëxploiteerd dan de exploitanten van de schepen.10 Van ruimtelijke samenhang is sprake wanneer de verontreinigingen aan elkaar grenzen of in elkaars nabijheid liggen. De keerzijde daarvan is uiteraard dat een saneringsplan voor één geval er niet toe verplicht om een nabijgelegen ánder geval ook in het plan mee te nemen, en dus ook niet om dat via het instrument van (onthouding van) goedkeuring van het plan alsnog te laten gebeuren.11 Artikel 42 biedt de mogelijkheid om verschillende gevallen binnen aan elkaar grenzende gebieden als één geval aan te pakken. Het bevoegd gezag heeft echter een zekere beoordelingsvrijheid om dat artikel al dan niet toe te passen, die haar begrenzing onder meer vindt in hetgeen voortvloeit uit de meest recente algemeen aanvaarde milieutechnische inzichten. Van de Afdeling mag het bevoegd gezag zich al vrij vlot in redelijkheid op het standpunt stellen dat het artikel niet toegepast hoeft te worden.12 Voor de goede orde: de gevalsdefinitie staat los van de vraag naar de ernst of saneringsnoodzaak van een geval. Eerst dient de omvang van een geval te worden bepaald en vervolgens de ernst, en niet andersom.13 2.3 Oud of nieuw geval De Wbb maakt onderscheid tussen oude en nieuwe gevallen. Oude gevallen zijn die gevallen, die vóór 1 januari 1987 zijn veroorzaakt. Voor die gevallen gelden de nadere eisen van ernst en spoedeisendheid. In principe dienen alle ernstige gevallen op enig moment te worden gesaneerd, maar alleen bij de spoedeisende gevallen kan dat (op enig moment) bestuursrechtelijk afgedwongen worden. Voor de oude gevallen gelden onder meer de streef-, tussen- en interventiewaarden, de mogelijkheid functiegericht saneren in plaats van multifunctioneel saneren (art. 38) en daarmee samenhangend de afweging van de saneringsvariant.14 De nieuwe gevallen zijn de gevallen die na 1 januari 1987 zijn veroorzaakt. Daarvoor geldt de nog te bespreken zorgplicht, die niet nuanceert naar ernst en spoedeisendheid, maar eenvoudigweg met zich brengt dat veroorzaakte verontreiniging zo veel mogelijk ongedaan gemaakt moet worden. Normaliter is wel duidelijk of een geval oud of nieuw is. Men zou menen dat een toename van vervuiling van een oud geval na 1 januari 1987 altijd een nieuw geval oplevert, wanneer die toename is te wijten aan nieuwe, vervuilende, handelingen. De Afdeling meende echter in algemene zin dat een toename van de omvang van een oud geval geen nieuw geval oplevert.15 Het blijft daarom 10. 11. 12. 13. 14. 15.
ABRvS 17 september 2008, 200708485/1. ABRvS 7 oktober 2009, 200807772/1/M2, JM 2010, 16 m.nt. Fietstra. ABRvS 7 oktober 2009, 200807261/1/M2, M en R 2010, 15 m.nt. FW. Zie ook ABRvS 26 augustus 2009, 200806760/1/M2. ABRvS 5 november 2008, 200707741/1, JM 2009, 4 m.nt. Brakels. Zie nader G.J. Kremers, Saneringsdoelstelling voor historische bodemverontreinigingen in de wbb, BR 2009, p. 233. ABRvS 14 oktober 2009, 200901167/1/M2.
TO september 2010 | nr. 3
93
de vraag of een toename van een oud geval altijd onder ‘oud’ recht blijft, of dat toch onderscheid gemaakt moet worden naar oorzaak van de toename. Het is goed verdedigbaar om een autonome toename door, bijvoorbeeld, verspreiding in het grondwater nog onder het ‘oude’ recht te laten vallen. Het is minder verdedigbaar om een nieuwe veroorzaking op een ‘oude’ locatie onder een oud geval te scharen. In feite zou dan immers de veroorzaker van dat nieuwe geval het geluk hebben dat de locatie toch al verontreinigd is en door die omstandigheid aan de effecten van de zorgplicht kunnen ontkomen. De nog te bespreken uitspraken over de strekking van de zorgplicht tonen hoe dan ook dat een herveroorzaking van verontreiniging op een locatie moet worden gezien als een schending van de zorgplicht. Zo’n herveroorzaking is dus blijkbaar een nieuw geval.
94
2.4 Saneren Volgens artikel 1 Wbb wordt onder saneren verstaan: het beperken en zo veel mogelijk ongedaan maken van verontreiniging en de directe gevolgen daarvan of van dreigende verontreiniging van de bodem. Normaliter zal het uitvoeren van graafwerkzaamheden in verontreinigde bodem aan sanering worden gerelateerd en dus als saneringswerkzaamheden worden beschouwd.16 De Afdeling heeft echter intussen uitgesproken dat het oogmerk van de graafwerkzaamheden van belang kan zijn. Graafwerkzaamheden die betrekking hebben op het graven van een gleuf ten behoeve van werkzaamheden aan de riolering en mogelijk tevens ten behoeve van de aanleg van gas-, water-, elektriciteit- en telefoonleidingen, en die niet gericht waren op het beperken en zo veel mogelijk ongedaan maken van verontreiniging en de directe gevolgen daarvan of van dreigende verontreiniging van de bodem, konden volgens de Afdeling niet als saneren worden beschouwd.17 De uitspraak lijkt ruimte te bieden om zonder saneringsoogmerk in verontreinigde bodem te roeren. Het is de vraag of dat door de opsteller van de Wbb bedoeld is.
3 Het saneringsplan, deelsanering en gefaseerde sanering 3.1 Het saneringsplan Een saneringsplan moet aangeven op welke wijze de sanering wordt uitgevoerd en aan welke saneringsdoelstelling wordt voldaan. Een saneringsplan dient de instemming van het bevoegd gezag te krijgen. Op grond van artikel 38 jo. 39 Wbb wordt slechts instemming onthouden als de bodem niet ten minste geschikt wordt gemaakt voor de functie die hij na de sanering krijgt, waarbij het risico voor mens, plant of dier als gevolg van blootstelling aan de verontreiniging zo veel mogelijk 16. 17.
ABRvS 8 oktober 2008, 200801348/1. ABRvS 14 oktober 2009, 200900349/1/M2, JM 2010, 17 m.nt. Flietstra.
TO september 2010 | nr. 3
wordt beperkt, het risico van de verspreiding van verontreinigde stoffen zo veel mogelijk wordt beperkt of de noodzaak tot het nemen van maatregelen en beperkingen in het gebruik van de bodem als bedoeld in artikel 39d zo veel mogelijk wordt beperkt. Andere aspecten, zoals schade voor omwonenden, verkeersonveiligheid, een veiligheids- en gezondheidsplan, een omgevingsplan, gevoelswaarden en dergelijke spelen geen enkele rol. Niet relevant is de vraag of een eventueel verdergaande sanering mogelijk is.18 Evenmin is relevant of al eerder een plan (met een mogelijk verderstrekkende of een andere saneringsdoelstelling) is goedgekeurd. De Wbb verzet zich niet tegen een goedkeuring van een nieuw saneringsplan, als dat nieuwe plan op zichzelf beschouwd maar voldoet aan de eisen van artikel 38 Wbb.19 Zo kan men dus van een wellicht te ambitieus (en mogelijk te kostbaar) eerder saneringsplan afkomen.20 Voor de goede orde zij eraan herinnerd dat artikel 39 Wbb sinds 2006 enkele nieuwe elementen kent. Bij achterblijvende restverontreiniging dienen een beschrijving te worden opgenomen van de beperkingen in het gebruik van de bodem of de maatregelen die naar verwachting nodig zijn in het belang van de bescherming van de bodem, en een indicatie van de kosten daarvan. Indien de verontreiniging zich kan verspreiden en de saneringsmaatregelen zich uitstrekken over een periode van drie jaar of meer, dient een overzicht te worden opgenomen van de tussentijds beoogde effecten en de tijdstippen waarop het bevoegd gezag wordt geïnformeerd. Er moet verder een beschrijving van een alternatieve methode worden gegeven, voor het geval het plan niet werkt (het ‘terugvalscenario’). Indien de saneringskosten van het te saneren geval voor meer dan 50% na een periode van ten minste vijf jaren zullen worden gerealiseerd, dient wellicht financiële zekerheid te worden gesteld (art. 39f). 3.2 Deelsanering Het uitgangspunt van de Wbb is sanering van het gehele geval van verontreiniging. Indien echter het belang van de bescherming van de bodem zich daartegen niet verzet, kunnen gedeputeerde staten (GS) toestaan te volstaan met het verstrekken van de resultaten van een nader onderzoek van het betrokken gedeelte en een saneringsplan voor het betrokken gedeelte, aldus artikel 40 Wbb. Hierbij geldt uiteraard wél dat – ten minste – het deel van het geval van een ernstige verontreiniging, dat leidt tot onaanvaardbare risico’s, spoedig gesaneerd dient te worden. Voor het antwoord op de vraag of toepassing kan worden gegeven aan artikel 40 Wbb, moet worden bezien of het belang van de bescherming van de bodem zich daartegen niet verzet en hoe de voorziene deelsanering past binnen de sanering van het geval van verontreiniging, 18. 19. 20.
Zie bijvoorbeeld zeer stellig ABRvS 12 augustus 2009, 200900307/1/ M2. ABRvS 27 mei 2009, 200807268/1/M2, JBO 2009, 21 m.nt. Van der Meijden. Vgl. ABRvS 15 oktober 2008, 200708211/1, M en R 2009, 27 m.nt. JB.
aldus de Afdeling.21 Indien blijkt dat een herverontreiniging of een verdere verspreiding van de achterblijvende sanering zich niet voordoet, is deelsanering toegestaan. 3.3 Gefaseerde sanering De Wbb biedt de mogelijkheid van gefaseerde sanering. Volgens artikel 39c lid 1 Wbb moet degene die de bodem heeft gesaneerd dan wel een fase van de sanering heeft uitgevoerd, na de uitvoering van de sanering of een fase van de sanering zo spoedig mogelijk schriftelijk verslag doen aan GS. GS kunnen dan met het verslag instemmen. Men zou menen dat een verslag van een fase van een sanering slechts kan worden goedgekeurd in die gevallen, waarin het saneringsplan uitdrukkelijk voorzag in een gefaseerde sanering en het besluit tot goedkeuring van dat saneringsplan ook uiting geeft aan instemming met een gefaseerde sanering. De Afdeling denkt er iets soepeler over. Ook indien een gefaseerde sanering niet expliciet in het besluit tot goedkeuring van het saneringsplan is vermeld, kan nog worden geoordeeld dat is ingestemd met een gefaseerde sanering. In zo’n geval kan vervolgens in redelijkheid worden ingestemd met een saneringsverslag van de uitvoering van één fase van een sanering.22 Ook bij een beoogde gefaseerde sanering dient voldoende onderzoek naar het hele geval gedaan te zijn. De Afdeling boog zich over een besluit tot instemming met een saneringsplan ten behoeve van een gefaseerde sanering van een grondwaterverontreiniging. Het bleek dat het plan vooral op de bron betrekking had en dat geen onderzoek was verricht naar de verontreinigingen van het pluimgebied. GS meenden dat het eisen van een nader onderzoek naar de verontreinigingssituatie in het pluimgebied tot een onwenselijke vertraging van het saneringsproces zou leiden. Volgens de Afdeling kon de wens om zo spoedig mogelijk met saneren te starten, niet dienen als motivering voor de beslissing om zonder voldoende onderzoek reeds in te stemmen met het gedeelte van het saneringsplan voor de sanering van het pluimgebied.23
4 Handhaving 4.1 De zorgplicht De zorgplicht behelst – kort samengevat – het sinds 1 januari 1987 geldende verbod om de bodem te verontreinigen via het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 6 tot en met 11 Wbb. Ingevolge artikel 13 is ieder die op of in de bodem handelingen verricht als bedoeld in artikel 6 tot en met 11 en die weet of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat door die handelingen de bodem kan worden verontreinigd of aangetast, verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs 21. 22. 23.
ABRvS 9 juli 2008, 200707003/1. ABRvS 7 oktober 2009, 200901256/1/M2. ABRvS 2 juni 2010, 200907496/1/M2.
van hem kunnen worden gevergd, teneinde die verontreiniging of aantasting te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging of aantasting zich voordoet, de verontreiniging of de aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zo veel mogelijk ongedaan te maken. Indien de verontreiniging of aantasting het gevolg is van een ongewoon voorval, worden de maatregelen onverwijld genomen. De bepaling kent aldus een preventieve en een repressieve plicht. De reikwijdte van de preventieve plicht hangt mede af van de vraag wat men redelijkerwijs kan weten en waartoe men redelijkerwijs gehouden kan worden. Het valt te betogen dat die beperkingen niet gelden ingeval toch een verontreiniging is ontstaan. De wet noemt die beperkingen in ieder geval niet nogmaals bij de verplichtingen tot beperking en ongedaanmaking van verontreiniging. De zorgplicht is hoe dan ook mede gericht op het voorkomen van verontreiniging. Er hoeft dus nog geen daadwerkelijke verontreiniging te zijn. Indien vaststaat dat handelingen als bedoeld in artikel 6 tot en met 11 Wbb zijn verricht die verontreinigingen tot gevolg kunnen hebben, kan de zorgplicht geschonden zijn.24 Zoals zorgplichten meer in het algemeen,25 heeft de zorgplicht van de Wbb een zelfstandige betekenis naast eventuele vergunningvoorschriften. Aan de zorgplicht komt, mede gelet op de bewoordingen waarin deze is gesteld en de concretisering die deze zorgplicht door verwijzing naar artikel 6 tot en met 11 Wbb heeft gekregen, een zelfstandige en aanvullende betekenis toe naast de in de vergunning neergelegde voorschriften, aldus de Afdeling.26 Voor handhaving van de zorgplicht is volledige zekerheid van veroorzaking van verontreiniging niet vereist.27 Er dient echter wel enige zekerheid te zijn dat een (nieuwe) verontreiniging is veroorzaakt. Bij een loutere (autonome) verspreiding van een oude verontreiniging staat niet vast dat de zorgplicht is overtreden.28 Uiteraard kan een nieuwe verontreiniging ook bestaan uit een hervervuiling. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren door het injecteren van vervuild grondwater, dat tevoren aan de bodem was onttrokken,29 of door het weer op de bodem brengen van eerder op dezelfde locatie afgegraven asbesthoudende grond.30 4.2 Het planbevel De bodem dient te worden gesaneerd overeenkomstig het goedgekeurde saneringsplan. Wie dat niet doet, kan een bevel krijgen, voorheen op grond van artikel 44, per 1 januari 2006 op grond van artikel 39a Wbb. In artikel 39a is expliciet voorgeschreven dat de saneerder de sanering conform het saneringsplan moet uitvoeren. Wanneer de saneerder dit voorschrift overtreedt, kan 24. 25. 26. 27.
28. 29. 30.
ABRvS 3 maart 2010, 200901882/1/M1. ABRvS 7 april 2010, 200904109/1/H1. ABRvS 19 maart 2009, 200901091/1, M en R 2009, 52 m.nt. JB. ABRvS 3 maart 2010, 200904172/1/M1, JM 2010, 55 m.nt. Flietstra, ABRvS 25 november 2009, 200809417/1/M1, M en R 2010, 18 m.nt. FW, JM 2010, 30 m.nt. Flietstra. ABRvS 27 januari 2010, 200903994/1/M2, JM 2010, 29 m.nt. Flietstra. ABRvS 26 november 2008, 200709053/1, M en R 2009, 18 m.nt. JB. ABRvS 17 september 2008, 200708636/1.
TO september 2010 | nr. 3
95
96
het bevoegd gezag rechtstreeks bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen toepassen. Het voorschrift richt zich niet alleen tot degene die saneert, maar ook tot degene die de sanering feitelijk uitvoert (doorgaans de (onder)aannemer). De term planbevel kan overigens ook in een ander verband vallen. Artikel 43 lid 3 Wbb kent als onderdeel van een saneringsbevel de verplichting om een saneringsplan op te stellen. Die verplichting wordt ook wel planbevel genoemd. De Afdeling boog zich over de oplegging van een last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 39a. De last zag op een deel van de sanering van een locatie. De sanering was vóór 2006 al uitgevoerd, namelijk in 2001. Volgens de last moest appellante de sanering hervatten en afronden totdat de grond- en grondwaterverontreiniging tot minimaal de tussenwaarde voor minerale olie was gesaneerd, overeenkomstig het ingediende en goedgekeurde saneringsplan. Aan de orde kwam onder meer dat het bewuste artikel op 1 januari 2006 in werking is getreden, ter vervanging van het voordien geldende artikel 44. Volgens de Afdeling kent de Wbb geen overgangsrecht op dit punt, zodat artikel 39a ook van toepassing is op saneringen die zijn uitgevoerd vóór 1 januari 2006. Volgens appellante was de sanering niet in strijd met het saneringsplan uitgevoerd. Zij voerde onder meer aan dat het bevoegd gezag al had ingestemd met het saneringsverslag. Het bleek echter dat het gezag slechts met een deel had ingesteld en dat verder de in dat plan opgenomen terugsaneerwaarde niet overal was behaald. Daarom was het bevoegd gezag volgens de Afdeling in beginsel bevoegd de last onder dwangsom op te leggen. De omstandigheden van het geval maakten dat niet anders. Kennelijk kunnen bevoegde gezagen ook jaren na een (vermoed) einde van een bodemsanering nog terugkomen en dan handhavend optreden.31 Na instemming met het evaluatieverslag kan ook nog handhavend worden opgetreden, als blijkt dat sanering niet conform het saneringsplan is uitgevoerd.32 4.3 De saneringsplicht voor bedrijfsterreinen Voor de eigenaar of erfpachter van een bedrijfsterrein waar een geval van ernstige verontreiniging is ontstaan, geldt sinds 1 januari 2006 een saneringsplicht ex lege, indien is vastgesteld dat spoedige sanering noodzakelijk is. Deze regeling is in artikel 55b Wbb opgenomen en geldt voor een bedrijfsterrein waar bedrijfsactiviteiten door een onderneming zijn of worden verricht (art. 55a), en dan slechts indien dat perceel het ‘bronperceel’ van de verontreiniging is. Het is echter niet vereist dat de eigenaar of erfpachter ook zelf (mede)veroorzaker is. De wettelijke saneringsplicht komt in plaats van het saneringsbevel van artikel 43, dat buiten het bereik van artikel 55b overigens wel blijft gelden. Onder het oude recht werd het saneringsbevel nagenoeg niet toegepast. Het leek erop dat artikel 55b een soortgelijk verborgen bestaan zou leiden, maar intussen heeft zich de eerste procedure bij de Afdeling over de sane-
ringsplicht aangediend. Het ging om een besluit van GS tot oplegging van een bestuursrechtelijke last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 55b Wbb. GS hadden gelast om op enig moment te zijn aangevangen met de uitvoering van een sanering volgens een tevoren reeds goedgekeurd saneringsplan. De Afdeling stelde vast dat betrokkene niet tijdig was gestart met saneren, zodat artikel 55b Wbb was overtreden. Gezien het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien, aldus de Afdeling. Met deze vaste verwijzing naar de beginselplicht tot handhaving was het kader gegeven. De argumenten van betrokkene leverden vervolgens geen uitzondering op. Betrokkene voerde onder meer aan dat de begunstigingstermijn te kort was, omdat het besluit tot instemming met het saneringsplan nog niet onherroepelijk was. Volgens GS was de begunstigingstermijn gerelateerd aan de tijd die nodig is om in te stemmen met het saneringsplan en het aanbesteden, voorbereiden en een aanvang maken met de sanering, en dat kon in de tijd. De Afdeling wees op artikel 39 Wbb, waarin is opgenomen dat met de uitvoering van het saneringsplan kan worden begonnen nadat met dat plan is ingestemd of die instemming van rechtswege is verleend.33
5 Verhouding met andere wetgeving 5.1 Ruimtelijke-ordeningswetgeving Bodemverontreiniging kan doorwerken in de sfeer van de ruimtelijke ordening. Bodemverontreiniging kan in ieder geval aan de orde komen bij de vraag of een bestemmingsplan financieel uitvoerbaar is, gezien mogelijkerwijs te maken saneringskosten. Het is daarom aannemelijk dat ook saneringskosten in de financiële onderbouwing van een bestemmingsplan moeten worden meegenomen. De Afdeling kreeg in dit verband te oordelen over een besluit van GS tot goedkeuring van een gemeentelijk uitwerkingsplan, dat diende ter uitwerking van het al geldende gemeentelijke bestemmingsplan, spelend
33. 31. 32.
ABRvS 5 augustus 2009, 200806030/1/M2. ABRvS 30 september 2009, 200806260/1/M2.
TO september 2010 | nr. 3
ABRvS 24 maart 2010, 200904814/1/M2, JM 2010, 56 m.nt. Flietstra. Zie over de uitspraak ook G.A. van der Veen & J.J. Hoekstra, Tijdschrift Bodem 2010, p. 35-36.
onder het oude recht van de WRO.34 Appellanten voerden tegen het goedkeuringsbesluit onder meer aan dat het uitwerkingsplan zich niet verdroeg met een in de bestemmingsplanvoorschriften opgenomen eis inzake bodemonderzoek. In die voorschriften was opgenomen dat met een bodemonderzoek aangetoond moest zijn dat de locatie vanuit milieuhygiënisch oogpunt geschikt moest zijn voor de beoogde bestemming en het gebruik. Indien een verontreiniging een saneringsnoodzaak vanuit de Wbb en voor planrealisatie opleverde, dan diende deze verontreiniging te worden gesaneerd conform de Wbb, aldus nog steeds de voorschriften. Volgens appellanten werd niet aan deze ‘bodemvoorschriften’ voldaan. Zij stelden dat de bodemonderzoeken voor het uitwerkingsplan sterk gedateerd waren en niet de gehele locatie besloegen. Het verwerende gemeentebestuur stelde dat in 1993 en in 1999 bodemonderzoeken waren verricht en dat er in 1999 een saneringsplan was opgesteld. Volgens het gemeentebestuur hadden er sindsdien geen nieuwe bodembedreigende activiteiten plaatsgevonden, zodat nieuw bodemonderzoek niet noodzakelijk was. De Afdeling volgde het gemeentebestuur niet. Ter zitting kwam vast te staan dat inderdaad niet het gehele door het uitwerkingsplan bestreken gebied onderzocht was. Verder bleek ook nog dat er, gelet op de bodemsituatie ter plaatse, nog nader onderzoek nodig was. De Afdeling oordeelde daarom dat het uitwerkingsplan was vastgesteld in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften. Beter verging het een ander besluit tot goedkeuring van een bestemmingsplan van GS, welke beroepszaak eveneens onder het oude recht van de WRO speelde.35 Appellant betoogde dat uit bodemonderzoek was gebleken dat er sprake was van verontreinigde grond in het plangebied. Volgens hem diende de bodem te worden gesaneerd. GS reageerden met de stelling dat volgens bodemonderzoek plaatselijk sprake was van een lichte bodemverontreiniging, die niet van dien aard was dat daardoor de uitvoerbaarheid van het plan onzeker was. De Afdeling overwoog dat de aangetoonde lichte bodemverontreinigingen volgens de plantoelichting geen belemmering vormden voor het huidige gebruik van het plangebied. Onder dat gebruik werd wonen inclusief een tuin verstaan. Niet gebleken was dat uit een oogpunt van bodemverontreiniging en grondwaterbeheer een belemmering bestond voor de uitvoerbaarheid van het plan, aldus de Afdeling. Volgens de Afdeling hadden GS zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat deze aspecten niet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg stonden. 5.2 De Waterwet Sinds de inwerkingtreding van de Waterwet op 22 december 2009 maken de waterbodems niet langer onderdeel uit van de Wbb. Zij vallen onder de Waterwet. De afbakening van landbodem en waterbodem vindt plaats via het begrip oppervlaktewaterlichaam in 34. 35.
ABRvS 17 september 2008, 200708064/1. Zie over de uitspraak ook G.A. van der Veen & J.J. Hoekstra, Tijdschrift Bodem 2009, p. 35-36. ABRvS 8 april 2009, 200807311/1. Zie over de uitspraak ook G.A. van der Veen & J.J. Hoekstra, Tijdschrift Bodem 2009, p. 35-36.
de zin van artikel 1.1 Waterwet. Dat is een samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water, met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende bodem en oevers, flora en fauna. Door deze wijziging wordt het waterbodembeheer voortaan gereguleerd vanuit het watersysteembeheer. Dit houdt in dat bodem en oevers van oppervlaktewaterlichamen, met uitzondering van drogere oevergebieden, onder de Waterwet vallen. De Wbb is nog steeds van toepassing op de landbodem en op drogere oevergebieden. Drogere oevergebieden zijn gebieden die expliciet als zodanig zijn aangewezen in de Waterregeling (voor rijkswateren) of een provinciale verordening (voor regionale wateren). Blijkens het overgangsrecht van de Invoeringswet Waterwet blijft de Wbb van toepassing op saneringen die vóór inwerkingtreding van de Waterwet als ernstig én spoedeisend (of voor 2006 als ernstig en urgent) zijn beschikt. Deze saneringen worden onder het oude recht afgerond. Zodra het Wbb-bevoegde gezag het evaluatieverslag van de sanering heeft goedgekeurd, vervalt het overgangsrecht en is de Waterwet volledig van toepassing. Voor lopende saneringen die niet een ernstig en spoedeisend geval betreffen, vervallen alle Wbbbeschikkingen. De waterbodemsanering kan uiteraard wel worden afgerond, maar een evaluatieverslag is niet meer vereist. Het Wbb-bevoegde gezag is voor die gevallen niet meer bevoegd. Bij situaties met zowel een verontreiniging van landbodem als van waterbodem zijn verschillende gezagen bevoegd. De Invoeringswet Waterwet kent voor dergelijke gevallen een overlegverplichting voor de betrokken overheden (art. 5.18 Waterwet, art. 63b Wbb). Bij een historische verontreiniging over zowel de landbodem als de waterbodem zal een splitsing moeten worden gemaakt in een geval van verontreiniging van de landbodem, waarop de saneringsparagraaf van de Wbb van toepassing is, en een verontreiniging in de waterbodem, die onder de zorg van de beheerder valt. Aangenomen mag worden dat de verhouding tussen de Wbb en de Waterwet nog tot de nodige jurisprudentie zal leiden. Dat zal dan in een volgend overzicht worden meegenomen. 5.3 De Crisis- en herstelwet De Crisis- en herstelwet werkt door in de Wbb. De Crisis- en herstelwet wijzigt een aantal bepalingen in de Wbb, allereerst ter verkorting van toestemmingsprocedures voor bodembedreigende activiteiten en ten tweede ter stimulering van warmte-koudeopslagsystemen (WKO’s). De Wbb kent voor ontheffingen krachtens artikel 65 nu alleen de zogenoemde uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht. Deze procedure kent een lange doorlooptijd en ruime gelegenheid tot inspraak en beroep. De Crisis- en herstelwet wil die doorlooptijd c.q. gelegenheid beperken. De stimulering van de toepassing van WKO verloopt langs twee sporen. In het eerste spoor worden de toestemmingsprocedures voor de toepassing van WKO waar mogelijk verkort of afgeschaft. Voorwaarde daarbij is dat WKO op verantwoorde wijze moet worden toegeTO september 2010 | nr. 3
97
past. Verstoring van andere belangrijke bodemfuncties, zoals de drinkwatervoorziening, moet worden voorkomen. Ook risico’s voor verontreiniging of aantasting van de bodem, bijvoorbeeld door verspreiding van gevaarlijke stoffen vanuit verontreinigde locaties, moeten worden vermeden. In het tweede spoor worden voorzieningen getroffen om investeringen in WKO blijvend te laten renderen en een doelmatig gebruik van bodemenergie te laten maken. Concreet betekent dat dat wederzijdse negatieve beïnvloeding tussen WKO’s voorkomen moet worden en dat grootschalige collectieve WKO’s belangrijker zijn dan kleine individuele WKO’s. De wet bevat geen gedetailleerde regeling, maar geeft wel een basis voor een integrale regeling voor de toepassing van WKO. Die kan worden vastgesteld bij een lagere regeling, en wel bij algemene maatregel van bestuur. De WKO’s raken de Wbb in ieder geval op de volgende twee punten. Gesloten WKO’s36 worden in de Wbb gereguleerd, waarmee interferentie tussen WKO’s ter bevordering van het doelmatige gebruik van bodemenergie in het algemeen en ter bevordering van het rendement van open WKO’s in het bijzonder voorkomen wordt. Verder wordt de reikwijdte van de Wbb uitgebreid, waardoor bij bodemenergiesystemen niet alleen rekening kan worden gehouden met het belang van de bodembescherming, maar ook regels kunnen worden gesteld ter bevordering van een doelmatig gebruik van bodemenergie. 98
6 Afronding Naast enige jurisprudentie over de gangbare kernbegrippen is er in de afgelopen twee jaar interessante jurisprudentie gewezen over de elementen die de Wbb sinds januari 2006 kent, waaronder deelsanering, gefaseerde sanering, het (nieuwe) planbevel en de saneringsplicht voor bedrijfsterreinen. Voor zowel de kernbegrippen als de nieuwe elementen is nog niet alles uitgekristalliseerd. Wij denken daarbij aan – niet limitatief opgesomd – de mate van beoordelingsvrijheid van bevoegde gezagen bij de benoeming van een bepaalde materie als bodem, de ruimte om zonder saneringsoogmerk in verontreinigde bodem te roeren en de reikwijdte van de diverse handhavingsinstrumenten. Verder vooruitblikkend veronderstellen wij dat inwerkingtreding van de Waterwet en de Crisis- en herstelwet – ook op het gebied van bodembescherming – de komende jaren de nodige juridische aandacht zal vergen. Te verwachten is dan ook dat een deel van een volgende jurisprudentiebespreking op die materie betrekking zal hebben. Met name WKO’s zouden in deze tijd van toegenomen belangstelling voor duurzaamheid enige vlucht kunnen of moeten nemen. Dat zou 36.
Zie nader E. Dans, Warmte-koudeopslag: ingrijpende maatregelen op komst, Vastgoedrecht 2010, p. 53, G.A. van der Veen & J.J. Hoekstra, De wijzigingen in de Wet bodembescherming door de Crisis- en herstelwet, Tijdschrift Bodem 2010, p. 40-4 en E.H.P. Brans, De crisis- en herstelwet, TO 2010/afl. 3, p. 75-80.
TO september 2010 | nr. 3
zich dan ook tot nieuwe jurisprudentie kunnen ontwikkelen.
