Wat u moet weten over schijnzelfstandigheid Een recente wet wijzigt de wet over de schijnzelfstandigheid van 27.12.2006. Voor UnieKO de perfecte gelegenheid om de wetgeving over schijnzelfstandigheid eens op een rijtje te zetten. -
Wanneer bent u werknemer ? Wanneer bent u zelfstandige ?
Heeft u iemand nodig om voor u een opdracht uit te voeren, dan kunt u daarvoor een werknemer in dienst nemen of hiervoor beroep doen op een zelfstandige. Dit zijn, juridisch gezien, 2 verschillende situaties: Met een werknemer sluit u een arbeidsovereenkomst . Een werknemer is de persoon die er zich in een arbeidsovereenkomst toe verbindt, tegen betaling van een loon, onder het gezag van de andere partij, de werkgever, arbeid te verrichten. Wilt u de opdracht laten uitvoeren door een zelfstandige, dan sluit u met deze persoon een samenwerkingsovereenkomst. Hierdoor verbindt de zelfstandige zich ertoe om voor u een bepaalde opdracht tegen een bepaalde prijs uit te voeren. De uitvoerder van het werk heeft het sociaal statuut van een zelfstandige. De zelfstandige is de natuurlijke persoon die een beroepsactiviteit uitoefent buiten de gezagsrelatie van een werknemer en die niet verbonden is door een statuut. Het grootste verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is het al dan niet bestaan van een gezagsrelatie bij de uitvoering van het werk. Dit gezag houdt in dat de werkgever leiding geeft aan de werknemer en toezicht en controle op hem uitoefent. Werkt de betrokkene onder het gezag van iemand anders, dan gaat het om een werknemer. Bij een zelfstandige legt u op voorhand vast wat het resultaat van het werk moet zijn. Maar ook bij een zelfstandige samenwerking kunnen richtlijnen en instructies gegeven worden. Dit is geen probleem als deze richtlijnen samenhangen met de aard van de activiteit of noodzakelijk zijn voor het bereiken van het afgesproken resultaat. Dit kan zelfs het opstellen van timesheets met zich meebrengen. U kan in sommige gevallen zelf kiezen om iemand in dienst te nemen als werknemer of u de opdracht toevertrouwt aan een zelfstandige. Partijen kiezen dit dus zelf, maar dan is de manier van werken wel verschillend. -
wat is schijnzelfstandigheid ?
Wie zich onterecht op het (goedkopere) zelfstandigenstatuut beroept maar in werkelijkheid, zoals een werknemer, onder het gezag van een andere persoon werkt, is een schijnzelfstandige. -
Wanneer is iemand een schijnzelfstandige?
Op 01.01.2007 tred de zgn. Arbeidsrelatiewet in werking. Deze wet wil het fenomeen van de schijnzelfstandigheid de kop indrukken. Op basis van 4 algemene criteria wordt beoordeeld of er evt. sprake is van schijnzelfstandigheid. Het uitgangspunt is dat de partijen vrij kiezen op welke wijze zij samenwerken. Met andere woorden, de partijen hebben de vrije keuze van de aard van hun arbeidsrelatie: ofwel een arbeidsovereenkomst voor een werknemer ofwel een samenwerkingsovereenkomst voor een zelfstandige. Naast deze vrije keuze, zijn er nog 3 andere algemene criteria om het bestaan of de afwezigheid van een gezagsrelatie te beoordelen. Deze 3 criteria zijn: -
De organisatie van het werk De organisatie van de werktijd Het bestaan van een hiërarchisch toezicht
-
De organisatie van het werk
vormen een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst: a. zich verplicht moeten schikken naar een dwingende en precieze arbeidstijdregeling b. geen vrije bepaling van de verlof- en vakantiedagen c. De verplichte verantwoording of verwittiging van de afwezigheden d. De verplichting om te prikken enz… Dit criterium is in concreto te beoordelen. Vormen op zich GEEN aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst: a. De verplichting om tijdens bepaalde uren te werken wegens organisatorische of commerciële verplichtingen
b. De verplichting om rekenschap te geven over het tijdsgebruik aan de opdrachtgever door de aannemer die over een bepaalde graad van vrijheid beschikt m.b.t. de organisatie en het gebruik van de arbeidstijd. -
de organisatie van de werktijd
vormen een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst: a. De precieze omschrijving van de taken b. Het bestaan van precieze onderrichtingen en van beslissingen van de hiërarchisch meerdere Vormen op zich GEEN aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (in de mate de zelfstandige een resultaatsverbintenis op zich neemt) : a. Algemene onderrichtingen, verplichtingen en richtlijnen die het gevolg zijn van de uitoefening van de uitgeoefende activiteit of indien ze noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van een bepaald resultaat (bv. invullen van timesheets voor de ratio) b. Wettelijke of reglementaire verplichting op vlak van organisatie of werking (bv. verplichting van een minimum aantal aanwezige kindbegeleiders op de werkvloer) c. Verplichtingen van louter commerciële aard Regels van deontologische aard zijn niet eigen aan een bepaald statuut en kunnen dus zowel bij werknemers als bij zelfstandigen voorkomen. -
het bestaan van een hiërarchisch toezicht
De mogelijkheid om te worden gecontroleerd of onder toezicht te staan (ongeacht of deze controle al dan niet effectief wordt uitgeoefend) vormt op zich een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Wanneer de controle en de macht gekenmerkt worden door de macht om echt tuchtsancties op te leggen (bv. deze in het arbeidsreglement), is er sprake van een arbeidsrelatie. Het bestaan van deontologische regels en specifieke controle die door wet zijn opgelegd, vormen neutrale criteria en kunnen dus zowel voor een werknemer als voor een zelfstandige. Het belang dat aan elk criterium moet worden gegeven, wordt beoordeeld in de concrete arbeidssituatie.
Naast deze 4 algemene criteria, kunnen per sector of per beroepscategorie specifieke criteria van economische of juridische aard worden vastgelegd om eventuele schijnzelfstandigheid te beoordelen. Tot op vandaag is er geen enkele sector met specifieke criteria. Voor de zelfstandige kinderopvang gelden dus enkel de 4 algemene criteria voor de beoordeling van eventuele schijnzelfstandigheid. Vanaf 01.01.2013 wordt ook een (weerlegbaar) vermoeden van arbeidsovereenkomst ingevoerd voor 4 welbepaalde sectoren. De zelfstandige kinderopvangsector is hier niet bij. Wel kan bij KB dit vermoeden uitgebreid worden tot andere sectoren. Tot het zover is, gelden voor de zelfstandige kinderopvang dus enkel de 4 algemene criteria. De zelfstandige kinderopvang hoeft dus met dit vermoeden geen rekening te houden. De volgende elementen spelen geen enkele rol bij de beoordeling van de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Met andere woorden, deze criteria zijn neutraal om te beoordelen of dit een arbeidsrelatie van een werknemer of van een zelfstandige is. Deze neutrale criteria zijn: - de benaming van de overeenkomst; - de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid; - de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen; - de inschrijving bij de administratie van de BTW; - de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven. - Sancties voor schijnzelfstandigheid Bij vaststelling van schijnzelfstandigheid, moet rekening gehouden worden met deze mogelijke gevolgen: 1. Vordering door de RSZ Stelt de sociale inspectie schijnzelfstandigheid vast en is de betrokken zelfstandige in feite een werknemer, dan betaalt de werkgever hiervoor de rekening. De bezoldiging die de werkgever aan de zelfstandige toekent, wordt dan aanzien als loon van de werknemer. Hierop moet de werkgever RSZbijdragen betalen. Naast de patronale (circa 35 %) en werknemersbijdragen (13.07 %), betaalt de werkgever ook een éénmalige bijdrageopslag van 10 % en nalatigheidsintresten van 7 % per jaar.
De RSZ kan tot maximaal 3 jaar teruggaan om RSZ-bijdragen te vorderen. Ingeval van fraude, kan zelfs tot 7 jaar teruggegaan worden. Volgens Dieter Dejonghe, advocaat van Claeys & Engels, is het niet mogelijk om het risico van de herkwalificatie op de werknemer/schijnzelfstandige te leggen door deze contractueel aansprakelijk te stellen voor de betaling van sociale bijdragen in geval van herkwalificatie. De betaalde RSZ-bijdragen kunnen dus niet gerecupereerd worden door de werkgever bij de schijnzelfstandige-werknemer. Daarnaast moet de werkgever ook rekening houden met strafrechtelijke vervolging en administratieve boetes die nog hierbij kunnen komen. 2. Vordering door de schijnzelfstandige Wanneer de schijnzelfstandige zelf de herkwalificatie van de samenwerkingsovereenkomst naar een arbeidsovereenkomst vordert, kan hij daarenboven nog aanspraak maken op: o achterstallig vakantiegeld o indexeringen o verbrekingsvergoeding op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet (als de vennootschap de overeenkomst eenzijdig beëindigt) o …
