Vývoj právní úpravy nekalé soutěže v ČR

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta

David Szostok

Vývoj právní úpravy nekalé soutěže v ČR

Diplomová práce

Vedoucí diplomové práce: JUDr. Mgr. Vít Horáček, Ph.D. Katedra: Katedra obchodního práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 5.11.2014

Prohlašuji, ţe jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně, všechny pouţité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla vyuţita k získání jiného nebo stejného titulu.

V Praze dne 5.11.2014

Podpis

2

Na tomto místě bych rád poděkoval vedoucímu mé diplomové práce JUDr. Mgr. Vítu Horáčkovi Ph.D. za to, ţe se vedení mé práce s radostí ujal a vedl. Zároveň děkuji svým rodičům za podporu během celého studia.

3

Obsah

Obsah ............................................................................................................................................ 4 Úvodem ......................................................................................................................................... 6 1. Vymezení základních pojmů ...................................................................................................... 8 1.1. Hospodářská soutěž ........................................................................................................... 8 1.2 Soutěžní právo ..................................................................................................................... 8 1.3 Nekalá soutěž ...................................................................................................................... 9 1.4 Generální klauzule ............................................................................................................. 10 1.4.1 Soudcovské skutkové podstaty................................................................................... 11 1.5 Soutěžitel ........................................................................................................................... 14 1.6 Spotřebitel ............................................................................................................................. 14 1.6.2 Hledisko průměrného spotřebitele ............................................................................ 16 2. Úprava před přijetím z. č. 111/1927 ....................................................................................... 20 2.1 Pařížská úmluva ................................................................................................................. 21 2.2 Vývoj v ostatních zemích ................................................................................................... 22 2.3 Vývoj úpravy po vzniku Československa ............................................................................ 23 3. Zákon proti nekalé soutěži ...................................................................................................... 25 3.1 Hlava I., Ochrana soukromoprávní .................................................................................... 25 3.2 Hlava druhá, Ochrana trestněprávní ................................................................................. 27 3.2 Hlava III., Ochrana správní ................................................................................................. 28 3.3 Hlava IV., Všeobecná ustanovení ....................................................................................... 30 3.4 Shrnutí ............................................................................................................................... 31 4. Vývoj právní úpravy v následujícím období ............................................................................. 34 5. Vývoj právní úpravy po roce 1989 ........................................................................................... 38 5.1 Ústavní základ.................................................................................................................... 38 5.2 Úprava v obchodním zákoníku a generální klauzule ......................................................... 39 5.3 Nekalá soutěž a reklama ................................................................................................... 43 5.3.1 Klamavá reklama ........................................................................................................ 44 5.3.2 Srovnávací reklama .................................................................................................... 46 5.3.3 Reklama v NOZ ........................................................................................................... 50 5.4 Ohrožování zdraví a životního prostředí ............................................................................ 53 5.5 Vliv komunitárního práva na českou úpravu ..................................................................... 55 6 Shrnutí a úvahy de lege ferenda........................................................................................... 58

4

Seznam použitých zkratek ........................................................................................................... 62 Použitá literatura ......................................................................................................................... 63 Abstrakt - Vývoj právní úpravy nekalé soutěže na území ČR ....................................................... 68 Abstract - Development of the legal regulation of unfair competition in Czech Republic .......... 69

5

Úvodem Téma týkající se nekalé soutěţe jsem si vybral zejména pro vysokou aktuálnost daného tématu. Ať uţ se jedná o oblast reklamy či marketingu, jenţ působí na spotřebitele či obecné praktiky soutěţitelů snaţících se o určitou deformaci trhu či získání trţního podílu prostředky, které nemusí být vţdy povaţovány za férové. Zákonodárce však předpokládá určitou formu konkurence či obchodních praktik, jenţ můţou vést ke zničení či poškození konkurence v trţním prostředí a nemusí se jevit z pohledu absolutní morálky jako akceptovatelné avšak z hlediska práva nepostiţitelné. Účel soutěţního práva spočívá tedy v tom a jen v tom, aby podnikatele tohoto cíle dosahovali způsoby, ne-li společensky přijatelnými, pak alespoň pro společnost únosnými. 1 České soutěţní právo váţe tradičně (od r. 1927) existenci nekalosoutěţního deliktu na rozpor s dobrými mravy soutěţe; nikoli teda na prostý rozpor s dobrými mravy vůbec, jak to vyjadřuje např. legislativa německá nebo rakouská. Dává tím zřetelně najevo, ţe při konkurenčních jednáních platí pravidla jiné morálky neţ normativní příkazy dobrých mravů v obecném slova smyslu. To je dáno funkcemi hospodářské soutěţe i jejich celkových charakterem; konkurenční vztahy vnášejí do ekonomických vztahů řetězec konfliktních prvků a určitý stupeň agresivity (průraznosti) soutěţních jednání je imanentní jejich povaze.2 Problematika hospodářské soutěţe či úţeji nekalé soutěţe je záleţitostí velmi ţivelnou, dynamickou a aktuální s nutností rychle reakce ze strany soudů potaţmo zákonodárce při výskytu tohoto typu jednání v hospodářském styku, které by mohlo vést k narušení trhu jako takového. Tato práce si klade za cíl popsat vznik a vývoj úpravy této oblasti na území ČR od dob kdy byly vydávány předpisy ad hoc směřující proti konkrétnímu nekalosoutěţnímu jednání přes první ucelenou úpravu nekalé soutěţe za dob první republiky zakotvenou 1

ELIÁŠ K., J. BEJČEK a P. HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěţní právo. 5. vydání. Praha: C.H. Beck, 2007. Právnické učebnice, str. 286.

2

Tamtéţ, str. 308.

6

zákonem proti nekalé soutěţi, která byla přijatá vzhledem k závazkům vyplývajícím z Paříţské unijní úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví 3 . Dále se tato práce zaměřuje vývojem tohoto institutu v dobách řízeného hospodářství na našem území přes následné zakotvení v obchodním zákoníku v roce 1991 po proběhlé sametové revoluci a návratu k trţní ekonomice. Práce se dále zaměřuje na probíhající vliv evropské integrace na danou problematiku a změny přicházející s přijetím nových kodexů soukromého práva v roce 2014. Práce se zároveň snaţí poukázat na určitou neuchopitelnost právní oblasti nekalé soutěţe, v niţ má často hlavní význam spíše právní cit a konkrétní faktické důvody neţ striktně stanovená pravidla. Tento prvek určité abstrakce se prolíná prakticky celou prací, kdy zdůrazňuje principy a pravidla, která ačkoliv nejsou výslovně obsaţena v právních normách, přesto na nich problematika nekalé soutěţe výrazně spočívá.

3

Dnes označována jako Paříţská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví.

7

1. Vymezení základních pojmů 1.1. Hospodářská soutěţ Jakmile vznikl obchod, vznikla také hospodářská soutěţ. To je dáno tím, ţe soutěţivost je obecný biologický jev, který se nezastavuje ani před lidskými aktivitami. 4 Zákonná definice hospodářské soutěţe neexistuje, a pokud by existovala, byla by zbytečná. Platná právní úprava chránící hospodářskou soutěţ jí proto nijak blíţe nevysvětluje. 5 Velmi obecně bychom hospodářskou soutěţ mohli vymezit jako soupeření a snahu subjektu na trhu určitého druhu, jejích cílem je dosaţení určitých výhod před ostatními v oblasti hospodářských uţitků, popř. výsledků a jeţ vzájemně ovlivňuje jejich hospodářskou činnost. Podstata hospodářské soutěţe spočívá v tom, ţe kaţdý ze soutěţitelů se neustále snaţí zlepšovat svoji pozici a k tomu pouţívá nejrůznější prostředky. Tento proces však není ponechán zcela na libovůli jednotlivých soutěţitelů, ale v zájmu ochrany pozitivních funkcí soutěţe je do jisté míry regulován normami práva hospodářské soutěţe.

1.2 Soutěţní právo Hospodářská soutěţ se stává stále dravější a více konkurenční, v rámci boje o zákazníka neváhají někteří podnikatele pouţít prostředků, kterým by nalákali či oklamali zákazníka či zničili konkurenci neférovými prostředky a dosáhli tak většího zisku či trţního podílu na trhu. V tomto ohledu je nutná určitá regulace v rámci hospodářské soutěţe, kterou obsahuje právě soutěţní právo. Právní regulace soutěţního chování nemůţe potlačit svobodu soutěţitele snaţit se o dosaţení vlastního prospěchu a poráţku svých konkurentů, ale musí hospodářskou soutěţ dovolit a pouze tlumit její projevy tak,

4

ELIÁŠ, Karel, Josef BEJČEK a Petr HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část : soutěţní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, str. 283.

5

Tamtéţ, str. 284.

8

aby byly vyváţeny potřeby soutěţitelů i spotřebitelů a aby hospodářská soutěţ fungovala morálně aprobovaným způsobem.6 Soutěţní právo lze rozdělit na dvě části a to soukromoprávní, kterou zastává právě oblast nekalé soutěţe a veřejnoprávní, které se zaměřuje na nedovolené omezování hospodářské soutěţe, kartelové právo či antitrustové právo. Smyslem soutěţního práva je hospodářskou soutěţ regulovat, udrţet její úroveň a zajistit, aby v konkurenčním boji zvítězil pokud moţno ten nejlepší. Aby mohl trţní systém spolehlivě fungovat nestačí pouhá svoboda volby a moţnost sledování vlastního zájmu. Takový systém musí mít jistá pravidla, která jeho účastníci dodrţují. Tak jako dopravní provoz musí mít pravidla, jinak by zkolaboval, také trţní systém musí mít všeobecně dodrţovaná pravidla, bez kterých by nefungoval. Trţní proces je „hrou v rámci pravidel“ a nikoliv „hrou bez pravidel“. Kdyby neměl pravidla, nebo kdyby tato pravidla nebyla dodrţována, nikdo by nesměnoval, nikdo by nevyráběl pro trh. 7

1.3 Nekalá soutěţ Právo nekalé soutěţe je část soutěţního práva zabývající se soukromoprávní ochranou, ať uţ spotřebitele či jiného soutěţitele před nekalým jednáním. Nekalá soutěţ je vymezena obecně jako jednání v hospodářské soutěţi, které je v rozporu s dobrými mravy a je způsobilé způsobit újmu ostatním soutěţitelům či spotřebitelům. Vyskytuje se zejména ve formách klamavé, agresivní, srovnávací či podprahové reklamy. Klamavého označování zboţí a sluţeb, které má zákazníka např. přesvědčit, ţe zboţí pochází z určitého místa. Dále nebezpečí vyvolávaní záměny, spočívající např. v designu výrobku, který je téměř totoţný s výrobkem, jenţ má na trhu vedoucí postavení. Parazitování na pověsti podniku, výrobků či sluţeb jiného soutěţitele, podplácení, zlehčování, porušování obchodního tajemství či ohroţování zdraví 6

ONDREJOVÁ, Dana. Právní́ prostředky ochrany proti nekalé soutěţi: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer, 2010, str. 1.

7

HOLMAN, Robert. Ekonomie. 5. vyd. V Praze: C.H. Beck, c2011. Beckovy ekonomické učebnice, str. 12.

9

spotřebitele či ţivotního prostředí. Všechna tato jednání mají jediný cíl a to klamat spotřebitele či poškodit jiného soutěţitele. Právo nekalé soutěţe je paradoxně i v naši právní kultuře právem zejména soudcovským, poněvadţ rozlišit, kdy uţ se jedná o nekalou soutěţ a kdy se naopak dané jednání ještě pohybuje v mantinelech tvrdého konkurenčního boje je otázkou často velmi sloţitou a je nutno přihlédnout ke všem okolnostem daného případu, které společně vytvoří určitý obraz daného odvětví, její specifika, obchodní praktiky a teprve poté dané jednání kvalifikovat.

1.4 Generální klauzule Vzhledem k nekonečnému počtu forem, v nichţ se nekalá soutěţ v hospodářském ţivotě projevuje, je nemoţné postihnout veškeré tyto případy legislativní normou. Zákon, který by se o to pokusil, byl by při velké objemnosti práce přece jen neúplný. 8 Vzhledem k určité „neuchopitelnosti“ nekalé soutěţe je nutno při výkladu toho, kdy uţ se jedná či nejedná o nekalou soutěţ vyuţít institutu generální klauzule. Ta určitým způsobem zastřešuje jednání příčící se dobrým mravům v hospodářském styku, které by nebylo moţnost konkrétně vymezit právní normou předem, poněvadţ je zcela nemoţné předpokládat všechny moţné druhy jednání, které se v hospodářském styku mohou vyskytnout, a tato snaha by byla prakticky bezpředmětná. V legislativních počátcích úpravy nekalé soutěţe byla snaha vyhnout se pouţití generální klauzule např. při tvorbě německého zákona určeného pro postih nekalé soutěţe 9 , který byl přijat dne 27. května 1896. Avšak velmi brzy se stal zákon obcházeným právě pro absenci generální klauzule a nedostatečné pokrytí moţných forem nekalé soutěţe formou vymezení konkrétních skutkových podstat.

8

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěţ a reklama : (vybrané kapitoly). Vydání. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, str. 19.

9

Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes.

10

1.4.1 Soudcovské skutkové podstaty Na institut generální klauzule úzce navazuje pojem soudcovských skutkových podstat, které bývají také nazývány jako skutkové podstaty profesorské. Jedná se o ustálené formy nekalosoutěţního jednání, které bývá soudy postihováno na základě generální klauzule a rozporu s dobrými mravy v hospodářské soutěţi, tudíţ musí vţdy splňovat tři podmínky uvedené v ustanovení paragrafu 2976 NOZ – jednání v hospodářské soutěţi, rozpor s dobrými mravy, způsobilé přivodit újmu. Výskyt konkrétního nekalosoutěţního jednání zpravidla bývá natolik častý, ţe je jiţ obecně judikován a povaţován za nekalosoutěţní, avšak s výjimkou judikatury není nikde přímo vymezen v zákonných normách. Vymezit v průběhu doby, co zrovna je či není soudcovskou skutkovou podstatou je velmi sloţité. P. Hajn ve své publikaci 10 z roku 2000 vyjmenovává celkem 14 skutkových podstat, které povaţuje za soudcovské a to tyto: 

Porušení nejrůznějších norem veřejného práva s důsledky pro soutěţní postavení



Nepřiměřené lákání zákazníků



Nepřiměřené formy obtěţování zákazníků



Obchodní praktiky těţící z pocitu vděčnosti



Obchodní praktiky těţící ze soucitu



Reklama těţící z toho, ţe vyvolává přehnaný, neodůvodněný strach



Zneuţívání lidské záliby ve hře



Obchodní systémy označované jako lavina, hydra, sněhová koule apod.



Pouţívání laiků k náborové činnosti pro určité druhy zboţí a sluţeb



Různé formy zabraňovací soutěţe



Různé formy skryté reklamy

10

HAJN, P. HAJN, Petr. Soutěţní chování a právo proti nekalé soutěţi. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. (Acta Universitatis Brunensis Iuridica ; No 235), str 129.

11



Zneuţití nositelů společenské autority k reklamní činnosti



Ohroţování svobody spotřebitelova rozhodnutí



Parazitní kořistění ze soutěţitelových výkonů

Avšak nelze si při jejich výčtu nevšimnout, ţe mnoho z těchto praktik je dnes prováděno zcela běţně a tyto praktiky se z velké části nepostihují a v případném nekalosoutěţním sporu by dosti pravděpodobně vzhledem k jejich prakticky běţnému výskytu postiţeny nebyly. Např. pouţívání laiků k náborové činnosti pro určité druhy zboţí a sluţeb je skutkovou podstatou, která je dnes a denně pouţívána v podnikání týkajícího se finančního poradenství, kdy je zcela cíleně „zaměstnán“ nový finanční poradce, často naprosto bez ekonomického vzdělání či nutnosti projít jakýmkoliv testem, je podroben několika školeními a vyslán takzvaně „do světa“, aby nalezl klienty. Vzhledem k často nízkému věku a nulovým zkušenostem ze světa finančního poradenství je takovouto firmou zcela evidentně presumováno, ţe jeho jedinými potencionálními klienty mohou být jeho rodinní příslušníci či přátelé, pro které bude mnohem těţší je odmítnout vzhledem k blízkému vztahu. Takový finanční poradce většinou poté, co nabídne své sluţby svým rodinným příslušníkům a přátelům nemá velkou šanci dále obstát a ve své čerstvě nabyté profesi fakticky končí. Ačkoliv toto jednání vídáme u spousty (a v případě finančního poradenství v drtivé většině) firem, stalo se v určitém stylu jednáním akceptovaným. Podobně je tomu tak u skutkové podstaty zneuţití nositelů společenské autority k reklamní činnosti, která mohla být dříve povaţována za nekalosoutěţní, avšak dnes fakticky dosti tolerovanou, kdy je v reklamách téměř běţné, ţe nám určitý zdravotní výrobek doporučí profesor medicíny. Obchodní praktiky těţící z pocitu vděčnosti se taktéţ vyskytuje ve velmi hojné míře. Proslulé jsou zejména jiţ zcela zprofanované zájezdy za kulturou doprovázené občerstvením a následnou prezentací a prodejem zcela průměrného zboţí za výjimečně nadprůměrné ceny. Účastník zájezdu je často při těchto předváděcích akcích vystaven spoustě psychologických útoků, ale jedním z nejsilnějších je jeho pocit vděčnosti a potřeba se odměnit, která můţe vyústit aţ v nákup zboţí, které by si za normálních podmínek zcela jistě neobjednal. Avšak tuto skutkovou podstatu můţeme vidět společně se skutkovou podstatou nepřiměřených forem obtěţování zákazníka například i 12

v případném čističi bot, který má svůj stánek postaven na náměstí a nabízí zdarma vyčištění, vyleštění a navoskování bot, avšak po této proceduře nabídne zákazníkovi, zda by si od něj samozřejmě zcela dobrovolně neobjednal jeden vosk na boty (často však taktéţ za přehnanou cenu). V tu chvíli je zákazník nedobrovolně uvrhnul do určité pasti. Samozřejmě není nucen zboţí zakoupit, avšak za cenu poměrně trapné situace a minimálně dosti zvláštního pocitu. Nebo zakoupí zmiňovaný vosk, který by však za normální situace nezakoupil či zakoupil levněji nebo např. jiné značky. Tyto soudcovské skutkové podstaty rovněţ procházejí v čase vývojem, tudíţ je zcela běţné, ţe se objevují nová typizovaná postihovaná jednání, zatímco od jiných se postupně upouští. Takto bylo například upuštěno od skutkové podstaty bezúplatného nasycení trhu, který byl prováděn např. rozdáváním novin či tiskovin zdarma, jejichţ náklad na vytištění a distribuci byl zcela kryt placenou inzercí. Nekalost byla spatřována ve vztahu k ostatním periodikům, avšak postupem času se stalo jednáním tolerovaným a povaţovaným v souladu s hospodářskou soutěţí a právním řádem. Mezi další skutkové podstaty patří např. přetahování zaměstnanců, bojkot a hospodářská diskriminace, skrytá reklama, parazitní kořistění z výkonů soutěţitele, zabraňovací soutěţ a další. Provést úplný výčet skutkových podstat je téměř nemoţné vzhledem k měnícím se trendům a vývoji nekalé soutěţe. Institut soudcovských skutkových podstat však zcela vystihuje právo nekalé soutěţe jako právo soudcovské, které ač zakotveno v kontinentálním typu právní kultury, je z velké části ovlivněno konkrétním rozhodováním soudů. Ve vydání kurzu obchodního práva z roku 200711 jsou jiţ uvedeny jen tři soudcovské skutkové podstaty a to: - Soutěţní parazitismus - Porušení norem veřejného práva s důsledky pro soutěţní postavení - Porušení norem soukromého práva s důsledky pro soutěţní postavení. Z výše uvedeného a pohledu vývoje tak lze skutkové podstaty vymezené v roce 2000 povaţovat za fakticky překonané, neboť se často vyskytují ve velmi hojné míře a 11

ELIÁŠ A KOL. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěţní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 352- 358.

13

nebývají postihovány, a pokud nejsou postihovány, dá se z tohoto presumovat, ţe se od daných podstat postupně upouští a jsou vymezeny spíše teoreticky neţ prakticky, poněvadţ vymezené skutkové podstaty, kteráţto je však fakticky společností tolerována obzvláště v případě soudcovských skutkových podstat, je znakem určitého uvolnění dobrých mravů soutěţe v této oblasti. Nezáleţí dle mého názoru aţ tak na tom, zda by některá ze skutkových podstat vymezených v roce 2000 P. Hajnem byla před soudem postiţitelná, avšak zejména na tom, ţe se tyto skutkové podstaty ve společnosti a obchodním styku staly natolik tolerovaným jednáním, ţe jejich vymezení jako soudcovských skutkových podstat by uţ bylo nyní více či méně formální záleţitostí.

1.5 Soutěţitel Jako soutěţitele označuje zákon o ochraně hospodářské soutěţe účastníka hospodářské soutěţe. Soutěţitelem je kaţdá fyzická osoba a právnická osoba, která se účastní hospodářské soutěţe, a to i tehdy, kdy není podnikatelem. Ustanovení § 2 zákona o ochraně hospodářské soutěţe k soutěţitelům řadí také sdruţení právnických a fyzických osob, sdruţení těchto sdruţení a jiné formy seskupení, a to i v případě, ţe toto sdruţení a seskupení nejsou právnickými osobami (např. spolek podle občanského zákoníku), pokud jejich činnost můţe ovlivňovat hospodářskou soutěţ. Pojem soutěţitele je tuzemskou judikaturou vykládán velmi široce12. Je za něj faktický moţné povaţovat kohokoliv, kdo je schopen v rámci svého jednání způsobit jinému soutěţiteli na trhu újmu.13

1.6 Spotřebitel Spotřebitel zaujímá v hospodářském styku postavení takzvané slabší strany, kterou je nutno chránit ať uţ normami veřejného práva či cestou soukromoprávní ochrany.

12

Viz např. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 20.9.2010, sp. Zn. 23 Cdo 2343/2009.

13

Viz Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18.1.2006, sp. Zn. 32 Odo 1642/2005.

14

Východiskem spotřebitelské ochrany je postulát, podle něhoţ se spotřebitel ocitá ve fakticky nerovném postavení s profesionálním dodavatelem, a to s ohledem na okolnosti, za nichţ dochází ke kontraktaci, s ohledem na větší profesionální zkušenost prodávajícího, lepší znalost práva a lepší dostupnost právních sluţeb a konečně moţnost stanovovat smluvní podmínky jednostranně cestou formulářových smluv.14 Spotřebitel je v našem aktuálním právním řádu definován na dvou místech. Prvním místem je zákon č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele, kde je definován jako „fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání.“ Dále je spotřebitel definován v zákoně č. 40/1964 Sb.15 jako „fyzická osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání.“ Definice spotřebitele dle zákona č. 89/2012 Sb.16 neboli Nového občanského zákoníku účinného od 1.1.2014 zní: „Spotřebitelem je každý člověk, který mimo rámec své podnikatelské činnosti nebo mimo rámec samostatného výkonu svého povolání uzavírá smlouvu s podnikatelem nebo s ním jinak jedná.“. Navrţené ustanovení NOZ je ve shodě s komunitárním právem, zejména pokud jde o úpravu směrnic 93/13/EHS o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách či směrnici 85/577/EHS o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory. Za základ obecné úpravy pojetí se povaţuje, ţe spotřebitelem je člověk jako osoba fyzická, přirozená, která s podnikatelem uzavírá smlouvu nebo s ním jedná, přičemţ jednáním se rozumí jak jednání faktické, tak jednání právní.

14

Nález Ústavního soudu II.ÚS 3/06 ze dne 6. 11. 2007.

15

Dále jen ObčZ.

16

Dále jen NOZ.

15

1.6.2 Hledisko průměrného spotřebitele Pojem průměrného17 spotřebitele není v našem ani komunitárním právu nikde výslovně definován. Pro jeho vymezení je nutno nahlédnout do judikatury, ať uţ tuzemské18 či komunitární. Prvním vymezením tohoto pojmu se stal Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 16. července 1998, Gut Springenheide 19 , ve kterém definoval průměrného spotřebitele, který je v rozumné míře informovaný, pozorný a opatrný. Celkový vývoj tohoto institutu procházel velmi postupným vývojem, v němţ existovaly dva modely průměrného spotřebitele – empirický (k němuţ se dříve přikláněla tuzemská judikatura) a normativní. Empirický model byl zaloţen na sociologických průzkumech, na jejichţ základě se snaţil zjistit, jaký počet spotřebitelů je dané jednání schopné oklamat. Naproti tomu model normativní dává za vzor model spotřebitele, který je opravdu pozorný, má dostatek informací a je při svém rozhodování opatrný. Při pouţití tohoto modelu záleţí zejména na tom, jak by se zachoval tento spotřebitel a zcela opomíjí vliv sociologického průzkumu. 20 Klade na spotřebitele mnohem větší nároky neţ model empirický, který je zaloţen z části na určité fakticitě daných následků a nepředpokládá u daného spotřebitele vysoké nároky na pozornost a informovanost.

17

Vzhledem k významu slova „průměrný“ se mnoho autoru přiklání spíše k názvu „rozumný spotřebitel“, který více vystihuje daný termín vzhledem k nesouvislosti s jakoukoliv statistickou průměrnosti obyvatelstva.

18

viz. např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 1. 8. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007.

19

Rozhodnutí ESD z 16.července 1998, Věc C-210/96, Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt - Amt für Lebensmittelüberwachung, "Gut Springenheide".

20

Viz Usnesení Nejvyššího soudu sp. Zn. 23 Cdo 2500/2010 ze dne 23.9.2011: “Při posuzování, zda jednání soutěţitele je v rozporu s dobrými mravy soutěţe nebo by mohlo přivodit újmu jinému soutěţiteli či spotřebitelům, je třeba vycházet z hlediska průměrného spotřebitele, který se orientuje podle značky, kvality a dalších vlastností zboţí (jako např. cena), aniţ by bylo nutné vzít v úvahu jako důkaz jakýkoliv spotřebitelský průzkum. Hlediskem je průměrný spotřebitel, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové. Jsou-li skupinou spotřebitelů děti, ţadonící po rodičích či jiných dospělých koupit hračku, poţadavky na ně jsou mnohem mírnější.“ Či např. Usnesení Nejvyššího soudu sp. Zn. 23 Cdo 1057/2009 ze dne 30.10.2009.

16

Jak uvádí P. Hajn – normativní model evropského spotřebitele vychází z toho, jak by se spotřebitel chovat měl, oproti dosavadnímu modelu empirickému, který se snaţil postihnout skutečné spotřebitelské chování.21 Toto pojetí se dále promítnulo ve směrnici o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu ze dne 11. května 2005, která ho ve svém bodě 18 označuje jako spotřebitele, „který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální kulturní a jazykové faktory…“. Do našeho právního řádu byla tato směrnice transponována prostřednictvím zákona o ochraně spotřebitele. Tento model průměrného spotřebitele funguje jako určité vodítko pro soud při rozhodování o klamavosti určitých sluţeb či výrobků a podle nějţ je nutné hledět na jakoukoliv potencionálně nekalosoutěţní klamavou praktiku s otázkou, zda je opravdu způsobilá oklamat spotřebitele daného rozumného typu s přihlédnutím k různým sociálním, kulturním a mnoha dalším faktorům. Naše judikatura vykládá pojem průměrného spotřebitele zcela ve shodě s komunitární judikaturou. Směrnice dále zavádí pojem „zranitelného spotřebitele“ ve svém článku 19, ve kterém stanoví: „Pokud určité vlastnosti, jako je například věk, fyzická nebo duševní slabost nebo důvěřivost, vedou k snadnějšímu ovlivnění spotřebitelů obchodními praktikami nebo propagací produktů a pokud taková praktika může narušit ekonomické chování pouze u těchto spotřebitelů způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, je vhodné zajistit přiměřenou ochranu těchto spotřebitelů posuzováním dané praktiky z pohledu průměrného člena této skupiny.“ Toto ustanovení lze povaţovat za speciální k hledisku průměrného spotřebitele a má za účel chránit určité typické skupiny spotřebitelů, jeţ jsou z relevantních důvodů náchylnější k ovlivnění nekalými praktikami. Typickou takovou skupinou jsou děti, jeţ ve své rozumové vyspělosti nejsou sto odhalit určité klamavé praktiky, které by se např.

21

HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěţi: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2010, 146 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 362., str. 137.

17

při posuzování z hlediska průměrného spotřebitele jevily v rámci mezí poctivého obchodního styku, avšak při přihlédnutí k atributům zranitelného spotřebitele jiţ překračují dobré mravy soutěţe. Model normativní na rozdíl od empirického klade velmi vysoké poţadavky na soudce, který povaţován za určitého „nadspotřebitele“, má za úkol se vymanit se z pomyslné „ulity“ soudce a posoudit nekalosoutěţní aspekt daného jednání z pohledu průměrného spotřebitele, do jehoţ postavení se má pro posouzení daného případu vţít. Dle mého názoru tento model můţe přinášet mnohé problémy pramenící často v nemoţnosti daného soudce posoudit praktiku z pohledu průměrného spotřebitele. Při představě fiktivního soudce, jemuţ je 35 let, má vysokoškolské vzdělání, značně nadprůměrné IQ, ekonomický rozhled, strávil rok studiem v zahraničí, poté se připravoval na své soudcovské povolání, pohybuje se zpravidla mezi svými kolegy, jeţ jsou zároveň jeho přátelé. Takovýto soudce se bude jen velmi těţce vymaňovat ze své v tomto případě „ulity“ či spíše „hradby“, která je tvořeno právě jeho vzděláním, inteligencí a představu o světě jako takovém. Takovýto soudce můţe být v konečném důsledku vlivem prostředí, v němţ se pohybuje zcela odtrţen a neschopen podívat se na věc očima průměrného spotřebitele, který jednoduše nemusí vůbec znát pojmy jako „RPSN“, biankosměnka či konsolidace úvěrů. Případné reklamy hlásající hesla ve smyslu „Hypotéka bez rizika“ … „Vedení účtu zdarma“ …“Vyřešíme Vaše dluhy za Vás, rychle a efektivně“… při srovnání s následnou realitou poskytovaných sluţeb se mohou jevit klamavé. Hypotéka bez rizika ani při vyuţití všech dostupných pojištění úvěrovaného ze své podstaty neexistuje. Případný průměrný spotřebitel by se také mohl cítit oklamán, poté co navštívil banku proklamující vedení účtu zdarma, poněvadţ na první schůzce s bankéřem zjistil, ţe daný účet zdarma je poskytován za podmínky určitého obratu na daném účtu, jehoţ zdaleka nedosahuje a kromě toho se v sazebníku cen přesto objevují úkony, které jsou zpoplatněny.

18

Pohled na případnou nekalost daného jednání pak můţe být daným soudcem posuzován dle zcela jiných měřítek vzhledem k prostředí, v němţ se pohybuje neţ u velké části spotřebitelů. Avšak u normativního modelu nemusí být na škodu jen jeho případné „odtrţení“ reality soudce od reality průměrného spotřebitele. Normativní model na rozdíl od empirického staví na presumované ostraţitosti spotřebitele, která ale v dnešní informacemi přesycené společnosti jednoduše nemůţe obstát. Těţko posoudit kolik procent spotřebitelů, zda vůbec nějaké je ostraţitých natolik, aby četli návod ke kaţdému výrobku, pečlivě pročetli kaţdé smluvní ujednání, ke kterému se zavazují kliknutím myši při stáhnutí programu apod.., avšak dle normativního modelu je toto jednání povaţováno za základ jednání průměrného spotřebitele. Příklon k normativnímu modelu beze sporu sniţuje ochranu spotřebitele a klade na něj mnohem vyšší nároky neţ původní model empirický, který dle mého názoru více korespondoval s ideou spravedlnosti. V případě soudního sporu ţalobci zároveň nezbývá neţ doufat, ţe soud posoudí dané jednání stejně, coţ je otázkou velmi nepředvídatelnou na rozdíl od modelu empirického, zaloţeného na sociologickém výzkumu, u nějţ se dá případný úspěch či neúspěch spíše odhadnout.

19

2. Úprava před přijetím z. č. 111/1927 Prapočátky práva proti nekalé soutěţe na našem území můţeme nalézt jiţ před dobou Rakouska Uherska. Tato úprava však nebyla ucelená a řešila vzniklé nekalosoutěţní jednání ad hoc. Jako příklad je moţno uvést Nařízení proti odloudění zákaznictva z roku 1758 či dvorský dekret bránící přehánění reklamy z roku 1817. Dále například zákon o výprodejích, kterým byla stanovena povinnost obchodníku provádět výprodeje jen s povolením ţivnostenského úřadu. Připomeňme si, ţe právo proti nekalé soutěţi ve své původní podobě (a na základě své původní „filozofie“) mělo zajišťovat férové podmínky v konkurenčním boji mezi soutěţiteli, chránit tak jednotlivé soutěţitele i určitý soutěţitelský stav a jeho společné zájmy.

22

Pouze vedlejším produktem tohoto cílového zaměření byla i ochrana

spotřebitelů.23 Vůbec přelomovou události pro obchodní činnost této doby bylo vydání ţivnostenského řádu v roce 1859, účinného od roku 1860, který prohlašoval veškerou podnikatelskou činnost za svobodnou s výjimkou činnosti vyţadujících koncesi. Zároveň však obsahoval ustanovení, které by v dnešním slova smyslu šlo označit jako ochrana proti nekalé soutěţi – např. v paragrafu 46 ţivnostenského řádu s názvem „Zlé uţívání vnějšího označení“ zakazuje označovat své výrobky názvy, místem původu či znaky, které by mohly působit klamavě a vyvolávat záměnu s výrobky jiného ţivnostníka. Problematika nekalé soutěţe se však komplexní úpravy na našem území dočkala aţ se vznikem československé republiky v souvislosti se závazky vyplývající z Paříţské Unijní úmluvy.

22

Viz např. právní věta rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 22.10.1932 (Váţný 12028), sp. Zn. R II 399/322005: „Zákon proti nekalé soutěţi nemá slouţiti v prvé řadě zájmu zákazníků, nýbrţ zájmů soutěţitelů.“.

23

Komunitární a české právo proti nekalé soutěţi, Petr Hajn, Brno 2010, str. 29.

20

2.1 Paříţská úmluva Tato úmluva byla uzavřena roku 1883 v Paříţi a jejím hlavním tématem byla ochrana práv z průmyslového vlastnictví, oblasti firemního práva a ochrana proti nekalé soutěţi. Na základě této úmluvy vznikla Unie na ochranu průmyslového vlastnictví, jeţ je tvořena všemi signatáři, jak je stanoveno v prvním článku úmluvy.24 Paříţská unijní úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví z r. 1883, do níţ byl při její revizi v Bruselu (r. 1900) vsunut čl. 10 bis, který byl při dalších úpravách zejména ve Washingtonu, Haagu a v Londýně (1911, 1925 a 1934) upřesněn a dále doplněn článkem 10 ter. Tato mezinárodní úprava zavazovala členské státy k zajištění ochrany proti nekalé soutěţi, a to řadu členských státu motivovalo k přijetí speciálních soutěţních předpisů.25 Rakousko-Uhersko se stalo členem úmluvy k 1.1.1900, čímţ se zavázalo k dodrţování těchto závazku týkajících se nekalé soutěţe, avšak samostatnou úpravu k dané věci jiţ nevydalo a věci byly řešeny stále ad hoc jako např. zákonem č. 26/1902 ř. z., o obchodu s máslem, sýrem, přepuštěným máslem, vepřovým sádlem a jejich náhraţkami, či např. zákonem č. 210/1907 ř. z., o obchodu s vínem, vinným moštem a vinným rmutem. Paříţská úmluva je obecně v celoevropském měřítku povaţována za základní kámen práva nekalé soutěţe vzhledem k velkému rozsahu signatářů úmluvy a zároveň prvním dokumentem, který se pokusil nekalou soutěţ přímo definovat26, a to ve svém článku 10bis jako: „každou soutěžní činnost, jenž odporuje poctivým zvyklostem v průmyslu nebo obchodě.“

24

Čl. 1 Paříţské úmluvy: „Země, na které se vztahuje tato úmluva, tvoří Unii na ochranu průmyslového vlastnictví.“.

25

ELIÁŠ K., J. BEJČEK a P. HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěţní právo. 5. vydání. Praha: C.H. Beck, 2007. Právnické učebnice,, str. 289.

26

V revidovaném Bruselském znění, ze dne 14. prosince 1900.

21

Dané vymezení je v následujících pododstavcích čl. 10bis upřesněno jako zákaz činností, jenţ by mohly jakkoliv způsobit záměnu s podnikem, výrobky nebo s průmyslovou či obchodní činnosti soutěţitele. Dále jako zákaz falešných údajů, které by mohly poškodit dobrou pověst podniku, výrobku nebo průmyslové či obchodní činnosti soutěţitele. A nakonec jako zákaz údajů či tvrzení, které by mohly uvádět veřejnost v omyl ohledně vlastností, způsobu výroby, charakteristice, způsobu pouţití daného výrobku či mnoţství zboţí. Tento článek se stal základem pro vymezení nekalé soutěţe a její další úpravu v ostatních státech.

2.2 Vývoj v ostatních zemích Prvním státem, kterému se podařilo přijmout komplexní zákon proti nekalé soutěţi bylo Německo přijetím zákona proti nekalé soutěţi ze dne 27. května 1896 27. Tento zákon byl vystaven na kazuistickém principu bez zakotvení generální klauzule nekalé soutěţe. Tato skutečnost motivovala i tehdejší rakouské legislativce k celkovému vyřešení dané problematiky, aby jiţ ochrana nekalé soutěţe nemusela být řešena ad hoc ke konkrétnímu typu jednání v daném odvětví. Zároveň byla k tomuto kroku zavázána přijetím Paříţské úmluvy. Práce na novém zákonu začala roku 1899 jednáním se ţivnostenskými a obchodními komorami o hlavních zásadách, na nichţ by měl být zákon zakotven a vyústil v prvním osnovu zákona v roce 1901. Tento návrh, který byl silně inspirován německou úpravou však tvrdě narazil na odpor zástupců odborů a vůbec celé obchodní a průmyslové společnosti. Další osnova dokončena roku 1906, které jiţ na rozdíl od předchozí obsahovala generální klauzuli, byla poslaneckou sněmovnou schválena, avšak vzhledem k tehdejším politickým poměrům v monarchii 28 legislativní proces nebyl dokončen a zákon nebyl přijat.

27

Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes.

28

Změna volebního zákona a následné rozpuštění panské sněmovny.

22

Rakouskou-Uhersko se vzhledem k následujícím historickým událostem a svému rozpadu komplexní úpravy nekalé soutěţe jiţ nedočkalo.

2.3 Vývoj úpravy po vzniku Československa Jedním z výsledků prvé světové války byla i skutečnost, ţe nově vzniklý československý stát převzal tzv. malou Saint-Germainskou smlouvou i závazek přistoupit k paříţské unijní úmluvě na ochranu průmyslového vlastnictví. Toho důsledkem pak byla povinnost včlenit úpravu práva proti nekalé soutěţi do československého právního řádu.29 Československá republika přistoupila k Paříţské úmluvě dne 5. října 1919. Dr. František Müller, jenţ byl pověřen vypracováním zákonné osnovy zákona proti nekalé soutěţi, se inspiroval francouzskou úpravou s ideou zřízení znaleckých sborů, jenţ by ad hoc rozhodovali, zda je konkrétní jednání v hospodářském stylu příčící se dobrým mravům či nikoliv30. Tato osnova nevzbudila pozitivní ohlas zejména pro absenci konkrétních skutkových podstat,

které

by

blíţe

vymezovali

nekalosoutěţní

jednání

a

posuzování

nekalosoutěţního jednání jen na základě generální klauzule a ustanovených znaleckých sborů se zdálo příliš obecné a neurčité s ohledem na důleţitost právní jistoty v obchodních a soutěţních vztazích. Zajímavým vývojem prošla v této době úprava německá, která upustila od původní koncepce výše zmiňovaného zákona proti nekalé soutěţi31, který byl zcela v opačném duchu postaven na konkrétním výčtů nekalých jednání z obav před narušením právní jistoty, které by mohlo způsobit uţití obecné generální klauzule. Zákon však nebyl

29

Munková, J.. Právo proti nekalé soutěţi: komentář. 3. vydání, Praha: C.H. Beck, 2008, str. 25.

30

Základem byla generální klauzule, jenţ zněla: „Kdo za účelem hospodářské soutěţe jedná způsobem, příčícím se dobrým mravům, nese toho důsledky po rozumu tohoto zákona.“.

31

Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbes.

23

schopen zejména pro absenci generální klauzule účinně zabraňovat výskytu nekalé soutěţe v hospodářském styku a hlasy po podpůrné generální klauzuli, jenţ by byla schopna účinně potírat všechny druhy nekalosoutěţního jednání sílily. Novelizovaný německý zákon na ochranu proti nekalé soutěţi z roku 1909 jiţ generální klauzuli obsahoval a po našem neúspěšném pokusu inspirovat se francouzskou úpravu se stal společně s rakouskou úpravou vzorem i u nás. Roku 1925 se u nás začalo s vypracováním nové osnovy po vzoru práva německého a rakouského, které se ujal zejména Karel Skála společně s Karlem HemannemOtavským. Tato osnova byla schválena Národním shromáţděním roku 1927 jako zákon č. 111/1927 Sb. Zákon proti nekalé soutěţi. Tímto krokem byl v našem státě poloţen pomyslný základní kámen problematiky ochrany proti nekalé soutěţe, který se nadále vyvíjí aţ do dnešních dní a naplněn závazek vyplývající z malé Saint-Germanské smlouvy potaţmo Paříţské unijní úmluvy.

24

3. Zákon proti nekalé soutěţi Zákon proti nekalé soutěţi nabyl účinnosti dnem 28. 1. 1928 a byl rozčleněn do pěti hlav. Ucelený zákon č. 111/1927 pak byl vystaven na trojím druhu poskytované ochrany, a to na ochraně soukromoprávní, trestněprávní a správněprávní. Soukromoprávní ochrana spočívala v poskytnutí systému ţalob zdrţovacích, odstraňovacích, o náhradu škody a náhradu nemajetkové újmy, a to za jednání, vymezená jednak generální klauzulí, jednak zvláštními skutkovými podstatami.32

3.1 Hlava I., Ochrana soukromoprávní Základem hlavy první s názvem „Ochrana soukromoprávní“ se stala generální klauzule vyjádřená v paragrafu č. 1, jenţ zněla: „Kdo dostane se v hospodářském styku v rozpor s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým poškoditi soutěžitele, může býti žalován, aby se zdržel takového jednání a odstranil závadný stav jím způsobený; věděl-li pak, nebo musil-li vědět, že jednání jeho jest způsobilé poškoditi soutěžitele, též, aby nahradil škodu tím způsobenou.“ Dále hlava první obsahovala výčet jednotlivých konkrétních podstat naplňujících znaky nekalosoutěţního jednání. Jednalo se o nekalou reklamu, nesprávné označování původu zboţí, zlehčování, zneuţívání podnikových značek a zevnějších zařízení podniku, podplácení, porušování a vyuţívání obchodních a výrobních tajemství a nekalá soutěţ osob pomocných a pouţívání její soutěţitelem. Zajímavou z hlediska vývoje nekalé soutěţe je zejména poslední skutková podstata, která pojednává o chování, kdy zaměstnanec, zmocněnec či jednatel, který byl výlučně přijat a spojen s určitým podnikem vykonává soutěţní činnost pro jiného soutěţitele, čímţ se dopouštěl nekalosoutěţního jednání. Tato skutková podstata postupným

32

Munková, J.. Právo proti nekalé soutěţi: komentář. 3. vydání, Praha: C.H. Beck, 2008, str. 26.

25

vývojem z oblasti nekalé soutěţe vymizela a je dnes řešena primárně v rámci pracovního práva33 případně jiných právních oblastí. Hlava první v druhém oddíle dále vymezuje, kdo je aktivně legitimován k podání ţaloby a rozděluje moţnost aktivní legitimace dle skutkových podstat, kdy v případě deliktů dle generální klauzule, nekalé reklamy, nesprávného označení zboţí a podplácení je legitimován k ţalobě kaţdý soutěţitel či korporace, zatímco v případě deliktů zlehčování, zneuţívání podnikových značek a zevnějších zařízení podniků, podplácení a porušování a vyuţívání obchodních a výrobních tajemství je aktivně legitimován jen soutěţitel, jehoţ se dané jednání bezprostředně týká. Na tomto místě je příznačné uvést, koho zákon na ochranu nekalé soutěţe za soutěţitele povaţuje, coţ vyjadřuje ve svém ustanovení paragrafu č. 46 v oddílu nazvaném Všeobecná ustanovení: „Soutěžitelem rozumí se každý podnikatel, jenž vyrábí nebo prodává zboží téhož nebo podobného druhu nebo provádí výkony téhož nebo podobného druhu nebo vůbec je podnikově činným ve stejném nebo podobném oboru hospodářském.“ Vymezení soutěţitele a zejména moţnost aktivní ţalobní legitimace je tedy poněkud omezenější v porovnání s dnešní úpravou, která za soutěţitele povaţuje prakticky kaţdého, kdo se účastní hospodářského styku. Prvorepubliková úprava nekalé soutěţe, která koncipovala jednotlivé skutkové podstaty jako civilní delikty a tak je také legislativně ztvárnila, neobsahovala jmenovitý výčet subjektů soutěţně právních vztahů a omezovala se na všeobecný odkaz na toho „kdo (se octne…) takţe mohla teoreticky zahrnout kaţdého. Obdobně je zaloţena i úprava nekalé soutěţe v německého i rakouském právu.

33

Konkurenční doloţka, par. 360 zákoníku práce, z. č. 513/1991 Sb.

26

3.2 Hlava druhá, Ochrana trestněprávní Hlava druhá zákona se zaměřuje na poskytnutí trestněprávní ochrany vymezením přestupků a přečinů nekalé soutěţe v první oddílu. Jedná se o přestupek nekalé reklamy, přestupek nesprávného označování původu zboţí, přečin zlehčování, přečin podplácení, přečin porušování a vyuţívání obchodních a výrobních tajemství, přestupek nekalé soutěţe osob pomocných a pouţívání její soutěţitelem, přestupek nebránění trestnému činu. Další vývoj trestněprávní ochrany byl však dosti jiný. Ještě za účinnosti zákona č. 111/1927 Sb. z. a n. nabyl účinnosti, a to od 1. srpna 1950, zákon č. 86/1950 Sb., trestní zákon. Ten ve svém § 258 upravoval problematiku nekalé soutěţe. Po dobu pěti měsíců tak vlastně existovala dvojí právní úprava trestněprávní ochrany proti nekalosoutěţnímu jednání. Úprava v trestním zákoně č. 86/1950 Sb. Byla ve formě generální klauzule, jenţ zněla: „Kdo jednáním, které je v rozporu s předpisy upravujícími soutěţ v hospodářském styku nebo se zvyklostmi soutěţe, úmyslně váţně poškodí hospodářský chod nebo rozvoj podniku, bude potrestán odnětím svobody aţ na jeden rok.“ Tento vývoj od konkrétních skutkových podstat k přechodu na generální klauzuli však nelze hodnotit jinak neţ negativně. Vzhledem k trestněprávní zásadě nullum crimen sine lege certa, která poţaduje určitost jednání, za něţ je moţné pachatele trestného činu stíhat, se úprava nekalé soutěţe v trestním zákoně formou generální klauzule, zda více neţ nešťastnou a silně narušující právní jistotu. Vzhledem však k charakteru dané doby a faktu, ţe byla trestněprávní ochrana nekalé soutěţe zakotvena jen jako formální poţadavek ke splnění mezinárodních závazku, nebyla tato skutková podstata prakticky vyuţívána a nenapáchala v tomto ohledu tudíţ ţádné výrazné škody. K dalšímu posunu v trestněprávní úpravě přišel aţ přijetím Trestního zákoníku (zákon č. 40/2009), v němţ zákonodárce opět přistoupil k taxativnímu výčtu skutkových podstat

27

bez uvedení generální klauzule, které zákonodárce sám odůvodňuje výše uvedenou zásadou určitosti.34

3.2 Hlava III., Ochrana správní Hlava třetí zákona obsahuje ochranu správní, tudíţ předpisy o údajích počtu, míry a váhy nebo původu zboţí; předpisy o zboţí z konkursní podstaty, exekuční draţby a výprodeje. Dále ustanovení týkající se lavinových obchodů, které zakazovalo poskytování výhod či slev zákazníkovi za podmínky, ţe zákazník na oplátku přivede další odběratele či zákazníky do stejného smluvního kontraktu, na nějţ mu byla poskytnuta výhoda. Dnes se toto jednání vyskytuje v hospodářské soutěţi relativně běţně ve formě takzvaných pyramid či letadel, při nichţ je vytvářená síť účastníků, kteří zaplatí vstupní poplatek do daného pyramidového systému a jejich úkolem je nalákat další zákazníky do tohoto systému, jenţ se poté nachází hierarchicky pod nimi, a dále hledají vhodné adepty k vytvoření dalšího stupně dané pyramidy. Osoba za nějaký vstupní poplatek dostává příslib exponenciálně rostoucího příjmu, jako odměnu za získání dalších účastníků schématu. Úspěch takového podniku je zaloţen na exponenciálním růstu počtu nových členů, který je však trvale neudrţitelný, poněvadţ by se do dané pyramidy musela po čase zapojit celá populace a v konečném důsledku by byl téměř pro kaţdého ztrátový s výjimkou nejvyšších pater pyramidy. Nejvýraznějšími charakteristikami tohoto systému je nemoţnost zjistit informace o firmě zastřešující dané pyramidové schéma, slib horentních zisků formou pasivního příjmu, prodej výrobků nevalné kvality, avšak prodávané v rámci pyramidy za přemrštěné ceny a zejména budoucí příjem účastníka závisí především na odměně za získávání nových členů nebo za prodej produktů stávajícím členům. Méně jiţ na prodeji produktu zákazníkům, kteří se do obchodní sítě nezapojují. 34

Viz důvodová zpráva k zákonu č. 40/2009 Sb. Sněmovní tisk 410/0, část č. 1/9.

28

Dnes je toto jednání, vymezeno zákonem na ochranu proti nekalé soutěţi jako lavinové obchody zakázáno směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu, kde bylo zařazeno na černou listinu a vymezeno jako „Zahájení, provozování nebo propagace pyramidového programu, kdy spotřebitel zaplatí za možnost získat odměnu, která závisí především na získávání nových spotřebitelů do programu, a nikoliv na prodeji nebo spotřebě produktů.“ Tato směrnice byla transponována do českého právního řádu zákonem č. 36/2008 Sb., kterým byl s účinností od 12. února 2008 novelizován zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. Dále zákon na ochranu proti nekalé soutěţi vymezuje a zakazuje jednání prémiová, která spočívají v tom, ţe je k výrobku přidána určitá odměna, jejíţ zisk však závisí na náhodě či slosování. Postih tohoto jednání byl zakotven jiţ před tímto zákonem a to Zákonem o zákazu prémiových obchodů předměty denní potřeby, které se však vztahovaly jen na předměty denní potřeby a byly definovány takto: „Prémiovými obchody ve smyslu tohoto zákona rozumějí se obchody, při kterých se nabízejí nebo prodávají předměty s poukazem na odměnu, která jest předmětům těm připojena, ať již jako peníze, jiná věc nebo jako známka k odběru prémie opravňující.“ Podle Buchtely byla podnětem k tomuto normativnímu opatření situace, kdy se vyskytla „celá řada obchodů, které prodávaly čokoládu tím způsobem, ţe přibalovaly k některým balíčkům bankovky dvou- aţ padesátikorunové. Jest přirazeno, ţe v publiku rostla tím neobyčejně koupěchtivost, vţdyť stálo za to vynaloţiti větší peníz v naději, ţe vedle zboţí získá se částka několikanásobně větší. Tento způsob prodeje byl by ovšem vedl k úplnému zruinování obchodů s čokoládou, na jejichţ ochranu byl vydán výše uvedený zákon."35. Tyto výše uvedené správní přestupky v hlavě III. Byly trestány administrativní policejní vrchností v I. Stolici pokutou od 50 do 10.000 Kč,- nebo vězením aţ na dobu jednoho

35

Karel Eliáš, Spotřebitelské soutěţe a hry v předválečném Československu, Časopis právník, str. 214, publikováno 03/1999 dostupné z: http://casopispravnik.juristic.cz/e2/clanek/prstati/220570/index.html.

29

měsíce. Případné odvolání zajišťovala administrativní policejní vrchnost druhé stolice. Moţnost uvěznění na dobu jednoho měsíce vnášelo do hospodářského styku velmi výraznou hrozbu sankce, která nutila hospodářské subjekty věnovat daným správním deliktům a jejím předcházením značnou pozornost. Ve srovnání s dnešním stavem se zdá, ţe prémiování se stalo jako mnoho dalších skutkových podstat jednáním tolerovaným. Lze tak usoudit na příkladu kaţdoroční slevové akce společnosti Mountfield36, u které po zakoupení výrobku zákazník zatočí „kolem štěstí“ na kterém si vytočí slevu na zakoupený výrobek. Jediným problémem, který tato společnost s danou soutěţní praktikou měla, byla stíţnost arbitráţní komisi, která spatřovala kaţdoroční „mimořádné“ prodluţování této slevové akce, ačkoliv je akce původně předem určena s koncem do určitého data, za neetické. Arbitráţní komise však v tomto případě povaţovala stíţnost za bezpředmětnou 37 . Ohledně skutkové podstaty prémiování ţádná ţaloba podána nebyla. Typickým případem prémiování byla taktéţ kampaň společnosti Bohemia Chips38, kdy vloţila do balení svých chipsů dohromady 4,5 milionů korun, čímţ téměř okopírovala chování prvorepublikových prodejen čokolády, avšak jednání nebylo nijak postihnuto ani povaţováno za nekalosoutěţní. Dá se tudíţ znovu hovořit o určitém upouštění od přísnosti postihu některých jednání, které by dříve byly povaţovány za nekalosoutěţní.

3.3 Hlava IV., Všeobecná ustanovení Hlava IV. Zákona nazvána „všeobecná ustanovení“ vymezuje osobu soutěţitele, jak je uvedeno výše, dále vymezuje, co je zboţím, zakotvuje moţnost projednání případu bez účasti veřejnosti, pokud by mohlo být ohroţeno obchodní nebo výrobní tajemství a

36

Video dostupné na: https://www.youtube.com/watch?v=mxqx1TGFtF0.

37

Rozhodnutí Arbitráţní komise čj 023/2007 ze dne 18. dubna 2007, ve věci stíţnost soukromé osoby proti společnosti Mountfield a.s., Mirošovická 697, 251 64 Mnichovice.

38

Video dostupné na: https://www.youtube.com/watch?v=XdH07aHXxps.

30

stanovuje pokuty a tresty z daných nekalosoutěţních jednání jako příjem státního rozpočtu. Zákon také upravoval smírčí řízení, doplněné vládním nařízení č. 30/1928 Sb. z. a n., jenţ ustavovalo seznam korporací majících povahu smírčího soudu, před nímţ je moţné daný spor projednávat. Aktivně legitimován je kaţdý, kdo je jinak dle zákona oprávněn podat ţalobu, řízení podléhalo poplatku a jeho rozhodnutí mělo z procesního hlediska stejný význam jako výslovné prominutí trestného činu nebo ustoupení od ţaloby podle tehdy platného trestního práva. Všeobecná ustanovení obsahovala ustanovení týkající se poměru k cizině, kdy byla přiznána cizincům, jenţ mají na území republiky svůj podnik či závod stejná ochrana jako československým občanům a stejná moţnost dovolávat se svých práv dle tohoto zákona. Závěrem se zákon zabývá v závěrečných ustanoveních účinností zákona.

3.4 Shrnutí Nejnápadnější rozdíl oproti současnému právnímu stavu je ovšem v tom, ţe zák. č. 111/1927 Sb. řešil problematiku nekalosoutěţních deliktů komplexně jak po linii soukromoprávní, tak i veřejnoprávní. Tato koncepce sledovala mj. i tu funkci, ţe veřejnoprávní ustanovení zákona proti nekalé soutěţi (a zejména správněprávní normy) měla jako jeden ze svých základních účelů také ochranu spotřebitelské veřejnosti, protoţe spotřebitelé sami nebyli podle předválečného soutěţního práva k obraně před nekalou soutěţí aktivně legitimováni.39 Tento trend pokračoval i v dalším vývoji, kdy byla nekalá soutěţ včleněna do zákona č. 141/1950 Sb. Občanského zákoníku a aktivně legitimován byl kaţdý soutěţitel. Později však zejména s přijetím obchodního zákoníku se počet subjektů, jenţ byli aktivně legitimování rozšířil na osoby, jejichţ práva byla

39

Karel Eliáš, Spotřebitelské soutěţe a hry v předválečném Československu, Časopis právník, str. 214, publikováno 03/1999 dostupné z: http://casopispravnik.juristic.cz/e2/clanek/prstati/220570/index.html.

31

nekalou soutěţí porušena nebo ohroţena (viz § 53 Obch.Z či §2988 NOZ). Za tyto subjekty lze obecně označit soutěţitele, spotřebitele a jiné osoby. Dále zákon přiznává aktivní legitimaci „právnickým osobám oprávněným hájit zájmy soutěţitelů nebo spotřebitelů“ (viz 2989 NOZ). V tomto ohledu lze zpozorovat převratný posun od původního pohledu, ţe právo proti nekalé soutěţi slouţí primárně pro ochranu vztahu mezi soutěţiteli a aţ sekundárním následkem je ochrana spotřebitele, která původně nebyla hlavním cílem a sám spotřebitel nebyl ani aktivně legitimován k domáhání se práv vyplývajících z nekalé soutěţe. Na rozdíl od dnešního stavu, kdy je aktivně legitimován k podání ţaloby kaţdý, jehoţ práva byla nekalou soutěţi porušena nebo ohroţena a navíc je podání ţaloby umoţněno i subjektům, které jsou primárně zaměřeny na hájení práv spotřebitelů či soutěţitelů a jimţ dané nekalosoutěţní jednání újmu nezpůsobuje a vystupují tak z pozice určitého dohlíţitele. Technická novela obchodního zákoníku však šla v rámci ochrany spotřebitele ještě dále, kdy v ustanovení § 54 odst. 2 stanovila obrácení důkazního břemene v případě, ţe se práva vyplývajícího z nekalé soutěţe ve vymezených skutkových podstatách domáhá spotřebitel. NOZ toto ustanovení přebírá, avšak zcela pochopitelně ho nevztahuje na skutkovou podstatu dotěrného obtěţování. Tento krok týkající se obrácení důkazního břemena však nepovaţuji za příliš šťastný. Obecná zásada procesního práva, ţe důkazní břemeno nese ţalobce by dle mého názoru měla být prolomena jen ve zcela výjimečných a z hlediska dokazování odůvodněných případech. Případná faktická nerovnost v postavení spotřebitele a soutěţitele není dle mého názoru ve většině případu natolik propastná, aby muselo být od této obecné zásady upuštěno ve prospěch ţalující strany. Zcela jistě se zde také otevírá prostor pro šikanózní uplatňování práva. Ačkoliv obecný vývoj nekalé soutěţe, který původně nebyl vůbec koncipován pro ochranu spotřebitele a postupně této formy nabyl, vítám, v tomto případě se domnívám, ţe překračuje pomyslné hranice, za nimiţ je spotřebitel a priori povaţován za téměř naprosto bezbranného a tudíţ je nutno ho chránit i za cenu prolomení stěţejních zásad, s čímţ se zcela neztotoţňuji, ba naopak ho povaţuji aţ za neadekvátní.

32

Ve sbírce rozhodnutí nejvyššího soudu Československa ve věcech civilních bylo uveřejněno za období od ledna 1928 do dubna 1938 téměř 150 nálezů Nejvyššího soudu v Brně z oblasti nekalé soutěţe. Za tuto dobu bylo uveřejněno asi 60 nálezů trestněprávních ve sbírce rozhodnutí československého nejvyššího soudu ve věcech trestních. Dále bylo vydáno z této oblasti značné mnoţství rozhodnutí vrchních soudu. Úroveň judikátů závisela v této oblasti na vynikajících kvalitách jednotlivých soudců, ale také na okolnosti, jak strany dovedly přednést svůj případ a nabídnout důkazy. Desítky, resp. stovky soudních rozhodnutí tykajících se nekalého soutěţního jednání slouţily jako vzory pro další podobná jednání jednak konkrétním soudcům, jednak i soutěţitelům.40 Zákon proti nekalé soutěţi lze bezesporu označit jako jeden z nejkvalitnějších zákonů dané doby, jenţ svou komplexností zcela zamezil moţnosti roztříštěnosti úpravy nekalé soutěţe.

40

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěţ a reklama : (vybrané kapitoly). Vydání. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, str. 21.

33

4. Vývoj právní úpravy v následujícím období Po druhé světové válce byla v obnoveném Českoskovensku na krátkou dobu zachována platnost obou zmíněných zákonů. Nicméně po převzetí moci komunistickou stranou v r. 1948 byl v rámci tzv. právnické dvouletky zákon proti nekalé soutěţi zrušen výslovně, a to občanským zákoníkem č. 141/1950 Sb. Zákon nahradilo, snad po francouzském vzoru – a tím také byla splněna povinnosti ČSR vyplývající pro ni z Paříţské unijní úmluvy – ustanovení § 352 občanského zákoníku o náhradě škody způsobené nekalou soutěţí jako jeden ze zvláštních případů náhrady škody. Jak vyplývalo z důvodové zprávy k vládnímu návrhu občanského zákoníku, bylo toto ustanovení do československého právního řádu promítnuto pouze s ohledem na splnění mezinárodních závazků státu (povinnost pro ČR zakotvena v Paříţské úmluvě). Z týchţ důvodů byl rovněţ upraven trestný čin nekalé soutěţe v trestním zákoně. Tohoto ustanovení nebylo v období administrativně direktivního ekonomického systému vůbec pouţito, s výjimkou kratičkého období prvního pokusu o ekonomickou reformu z roku 1968, kdy byly řešeny dva případy tzv. otrockého napodobení.41 Nemoţnost samostatného podnikání znemoţňovala vznik jakékoliv soutěţe či soutěţního vztahu v hospodářské soutěţi. Nekalá soutěţ během tohoto období neprocházela prakticky ţádným vývojem, ba naopak byla zcela upozaděna. Její význam byl vzhledem k řízenému hospodářství téměř nulový. Komunistický převrat proběhnuvší mezi 17. a 25. únorem v roce 1948 znamenal naprostou „změnu pravidel hry“ prakticky ve všech právních oblastech. Vedení komunistické strany záhy po převzetí moci usnesením vlády z července 1948 uloţilo ministerstvu spravedlnosti, aby pokud moţno do 1. září 1950 vypracovalo a předloţilo ke schválení osnovy zákoníků, které měly odpovídat novým sociálním, ekonomickým a politickým poměrům a jenţ se měly stát základem pro výstavbu socialismu. V občanském právu se jednalo zejména o odstranění tradičních principů kontinentálního ius civile vybudovaného na základech římského práva, odstranění tradičního právního dualismu rozlišujícího právo veřejné a soukromé, posilování centralismu a kogentní 41

Munková, J.. Právo proti nekalé soutěţi: komentář. 3. vydání, Praha: C.H. Beck, 2008, str. 27.

34

právní úpravy, snahy o potlačování individualismu a prosazování kolektivismu, třídní charakter práva, rozdrobení tradičně rozsáhle civilistické materie a zúţení občanského práva na majetkové právo

42

, redukce funkce občanského práva jako nástroj

k prosazování hospodářských a ideologických cílů a přehnaná snaha zjednodušit právní úpravu, coţ však často vedlo k mnoţství mezer a nejasností. V oblasti obchodního práva byl schválen zákon č. 106/1964 Sb. Hospodářský zákoník. Šlo o svébytný právní předpis, který upravoval zejména vztahy mezi socialistickými organizacemi navzájem a státem, coţ vedlo mj. k vysokému stupni veřejnoprávní reglementace. Právní úprava nekalé soutěţe v podobě § 352 občanského zákoníku zůstala v platnosti (celých 41 let) aţ do konce roku 1991, kdy byl přijat obchodní zákoník (zákon č. 513/1991 Sb., účinný od 1.1.1992). V období uvedených let došlo k významným změnám v československém zákonodárství v oblasti práva nekalé soutěţe. V roce 1964 byly schváleny dva důleţité zákony – občanský zákoník (zákon č. 40/1964 Sb.. účinný od 1.4.1964) a hospodářský zákoník (zákon č. 106/1964 Sb., účinný od 1.7.1964). Tímto občanským zákoníkem byl zrušen dřívější občanský zákoník z r. 1950, avšak s výjimkou dvou ustanovení: § 12 a § 352.43 Hospodářský zákoník z r. 1964 (základní právní předpis pro subjekty zvané socialistické hospodářské organizace - dále téţ „hosp. zák.“) obsahoval ustanovení § 119, podle něhoţ se měly posuzovat vztahy mezi organizacemi v hospodářské soutěţi. Vznikla podvojná úprava soutěţní problematiky - občanskoprávní (§ 352 obč. zák. z r. 1950) a hospodářskoprávní (§ 119 hosp. zák., který se několikrát novelizoval a rozšiřoval). Největší a poslední zásah do úpravy hosp. zák. „o hospodářské soutěţi“ znamenalo schválení zák. č. 103/1990 Sb. Vzhledem k tomu, ţe tento zákon byl přijat jiţ za změněných politických a ekonomických poměrů v naší republice, odpovídaly tomu také struktura a 42

Např. vyčleněním práva rodinného, pracovního a hospodářského, které bylo dříve součástí občanského práva.

43

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěţ a reklama : (vybrané kapitoly). Vydání. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, str. 23.

35

obsah ustanovení o hospodářské soutěţi. Došlo k úpravě § 119 a 119a, včetně nadpisu nad nimi: „Zásady hospodářské soutěţe“. Dále se hosp. zák. rozšířil o nová ustanovení, a to § 119b aţ 119e, upravující oblast hospodářské soutěţe v širším smyslu: kartelové právo (§ 119b a 119c) a nekalou soutěţ (§ 119d); společné ustanovení (§ 119e) upravovalo postup v arbitráţním řízení z obou oblastí. Ještě před přijetím obch. zák. v r. 1991 došlo ke zrušení § 119b a 119c hosp. zák. a k přijetí zákona o ochraně hospodářské soutěţe, který převzal úpravu této oblasti (zák. č. 63/1991 Sb.).44 Hlavním důvodem této novelizace byla změna ekonomických poměrů a jako reakce na návrh nové úpravy, která zaváděla moţnost soukromého (ţivnostenského) podnikání, které se tak mělo stát dostupným jednotlivým fyzickým osobám a předpokládalo se značné rozšíření toho druhu podnikání, tudíţ byla tato novelizace odezvou na nutnost nastavit nový rámec soutěţního prostředí a jeho pravidel. Hospodářský zákoník do této doby upravoval jen vztahy týkající se socialistických organizací a jejich vzájemných vazeb, coţ bylo nutné změnit. Jednalo se však přesto jen o dočasné řešení práva nekalé soutěţe, která měla být dále upravena v samostatném předpisu jako za dob první republiky či včleněna do obchodního zákoníku. Původní nadpis „Zásady spolupráce socialistických organizací“ byl změněn na „Zásady hospodářské soutěţe“, který lépe vyjadřoval probíhající přeměnu k formám nového trhu. Soukromoprávní úprava nekalé soutěţe byla však touto novelizace zdvojena, kdy ochranu poskytoval výše zmíněný občanský zákoník v ustanovení § 352 v rámci náhrady škody a zároveň hospodářský zákoník. Tato dualita byla zrušena aţ vydáním obchodního zákoníku, který ve svém ustanovení § 722 zrušil dané ustanovení občanského zákoníku i celý hospodářský zákoník. Z hlediska vývoje lze povaţovat tuto novelizaci za zlomovou, poněvadţ reflektuje přechod z centrálně řízeného hospodářství na hospodářství trţní. Přesto však byla daná ustanovení povaţovaná za prozatímní, jenţ mají zajistit právní ochranu ve věcech neka-

FALDYNA, František. Obchodní právo: Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010, xxxv, 1170 s. Meritum. ISBN 978-807-3575-779. 44

36

lé soutěţe do doby vydání samostatného komplexního předpisu či úpravy v obchodním zákoníku.

37

5. Vývoj právní úpravy po roce 1989 Sametová revoluce, který byla vyvrcholením postupného uvolňování poměrů v Československu v osmdesátých letech minulého století představovala obrovský zlom pro občany tehdejšího Československa ve všech moţných směrech – právní řád a hospodářskou soutěţ nevyjímaje. Přechod z centrálně-řízeného hospodářství na ekonomiku volného trhu znamenal akutní nutnost vytvořit zcela nový právní rámec, v němţ se budou subjekty moci pohybovat s určitou dávkou právní jistoty.

5.1 Ústavní základ Změna reţimu vyţadovala poloţit nové základy ústavního systému, který by reflektoval a vhodně ustanovoval nově vzniklý demokratický systém. 16. prosince schválila Česká národní rada Ústavu České Republiky jako ústavní zákon č. 1/1993. Ústava jiţ brala v potaz rozdělení České a Slovenské federativní republiky a vzhledem k rigidnímu charakteru ústavy nenalezneme mnoho rozdílu ve srovnání tehdejšího znění s dnešním. V den přijetí ústava byla zároveň předsednictvím české národní rady vyhlášená Listina základních práv a svobod45 za součást ústavního pořádku. Tento fakt je moţno dovodit i z čl. 3. ústavy, který prohlašuje, ţe: „Součásti ústavního pořádku České republiky je Listina základních práv a svobod.“ Velmi důleţitým se pro nás z hlediska zkoumání vývoje nekalé soutěţe jeví čl. 26 odst. 1 LZPS, který zní: „Každý má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost.“ Toto ustanovení stanoví a potvrzuje moţnost kohokoliv podnikat, tudíţ vlastním jménem, na vlastní zodpovědnost a samostatně vykonávat činnost za účelem dosaţení zisku, coţ bylo v předchozím reţimu nemyslitelné.

45

Dále jen LZPS.

38

5.2 Úprava v obchodním zákoníku a generální klauzule Problematika nekalé soutěţe byla včleněna do zákona č. 513/1991 Sb. Obchodního zákoníku, konkrétně ustanovení paragrafu 44 aţ 55. Ustanovení paragrafu 44 obsahovalo generální klauzuli nekalé soutěţe, která podmiňovala nekalosoutěţní jednání třemi podmínkami a to – jednání se musí odehrát v hospodářské soutěţi, je v rozporu s dobrými mravy soutěţe a musí být způsobilé přivodit újmu jiným soutěţitelům či spotřebitelům. Toto vymezení se ukázalo jako adekvátní a dostačující bez nutnosti zásadních změn či úprav s jedinou výjimkou, kterou se staly katalogové podvody jako jeden z typu klamavým praktik. Katalogový podvod spočívá v nabídce sluţeb formou katalogu malým či středním ţivnostníkům, většinou se jedná o sluţby nepřesahující v úhrnné hodnotě částku v řádech tisíců, maximálně desetitisíců, často je sluţba označována jako zcela bezplatná. Avšak smlouva či formulář obsahuje většinou velmi drobným písmem ustanovení, které obsahuje zcela neadekvátní cenu. Častý je také výskyt rozhodčích doloţek či ujednání o volbě cizího práva či soudu. Mezera v zákoně, která umoţňovala beztrestný výskyt tohoto jednání spočívá v nedomyšlené implementaci evropské směrnice o klamavé reklamě 84/450/EEC/Act 40/1995CZ, která byla transponována úpravou v zákoně na ochranu spotřebitele (zákon č. 634/1992 Sb.), čímţ zaručuje ochranu spotřebitelům, avšak nikoliv podnikatelům při jejich podnikatelské činnosti. Této legislativní mezery vyuţili ad hoc zaloţené společnosti často propojené s inkasními agenturami, jejichţ jediným účelem bylo provozování katalogových podvodů a vybírající si za cíl zejména drobné podniky, pro které bylo v dané situaci nejtěţší se bránit. Česká republika byla za tento problém Evropskou Unii často kritizována46, coţ vedlo k novelizaci (zákon ze dne 21. dubna 2010, sbírka zákonů č. 152/2010) spočívající v rozšíření paragrafu 43 o kogentní ustanovení, které působí neplatnost dohody mezi 46

Viz Zprávě Evropského parlamentu (A6-0446/2008) ze dne 13.11.2008.

39

Českou a zahraniční osobou, podle níţ by měl rozhodovat cizozemský soud nebo jiný orgán ve věci ochrany proti nekalé soutěţi, dále v doplnění paragrafu 46 odst. 5. A pro naše aktuální téma nejdůleţitější – novelizace generální klauzule, která byla změněna do podoby, v niţ přetrvává dodnes a to v tomto znění: „Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje.“ Tato novelizace generální klauzule se však zdá poněkud rozpačitá. Vzhledem k právu zabývajícím se nekalou soutěţí a jejím charakterem, který je z velké části tvořen a vykládán formou judikatury, se zdá tento legislativní krok týkající se konkrétně generální klauzule jako zbytečný a spíše formálního charakteru neţ jako nějak zásadní či přelomový. Samotná tehdejší judikatura, která definovala pojem soutěţitele 47 i hospodářskou soutěţ relativně široce, nezavdávala důvod pro tuto novelizaci generální klauzule. Společnosti zaloţené na katalogových podvodech přesto bohuţel dále fungují a existují, avšak podvědomí o katalogových podvodech v obchodních a podnikatelských kruzích velmi vzrostlo a tím se stal tento typ „podnikání“ mnohem méně efektivním. Společnosti specializované na katalogové podvody málokdy obtěţují své oběti aţ do konce např. vyvoláváním soudních sporů, poněvadţ jsou si dobře vědomy, ţe při náleţité právní obraně jejich šance na úspěch není příliš vysoká. Přijetím NOZ je však moţno všimnout si mnoha změn, které se mohou dotknout těchto nechvalně proslulých katalogových podvodů. V prvé řadě došlo k vypuštění ustanovení § 46 odst. 5 obchodního zákoníku, který zněl: „Inzerce v rámci podnikatelské činnosti a pro účely hospodářského styku, která nabízí registraci v katalozích, jako jsou zejména telefonní a jiné seznamy, prostřednictvím platebního formuláře, složenky, faktury, nabídky opravy nebo jiným podobným způsobem, musí obsahovat jednoznačně a zřetelně vyjádřenou informaci, že tato inzerce 47

Viz např. usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 15.1.2007, sp. Zn. 32 Odo 1464/2006.

40

je výlučně nabídkou na uzavření smlouvy. To platí přiměřeně i pro přímou nabídku takové registrace“ a jenţ byl určen a přijat technickou novelou zejména kvůli katalogovým podvodům. Absence tohoto ustanovení v NOZ nemá logické opodstatnění a sniţuje právní jistotu týkající se postihu katalogových podvodů. Tento krok je z hlediska zákonodárce poměrně nepochopitelným krokem zpět, poněvadţ převzetí tohoto ustanovení nemá ţádné logické opodstatnění a katalogové podvody tak budou muset být nyní postihovány čistě na základě generální klauzule. Zároveň došlo k nepřevzetí ustanovení § 55, které bylo taktéţ dosti stěţejním z pohledu práva týkajícího se katalogových podvodů, jenţ znělo: „Smlouva nebo její část nebo její jednotlivé ustanovení, při jejimž uzavření byl porušen zákaz nekalé soutěže (§ 44 – 52), je od počátku neplatná.“ Nepřevzetí tohoto ustanovení však přesto lze odůvodnit novými zásadami, na kterých NOZ spočívá a na kterých zejména spočívají nová ustanovení týkající se právního jednání (viz Ustanovení 574 NOZ – „Na právní jednání je třeba spíše hledět jako na platné než jako neplatné.“). Obecně ustanovení NOZ týkající se právního jednání mohou přinést do případných soudních sporů týkajících se katalogových podvodů mnoho nového. Okruh absolutní neplatnosti právního jednání byl značně zúţen (viz Ustanovení § 588 NOZ) a při dovolávání se absolutní neplatnosti právního jednání v případech katalogových podvodů bude velkou otázkou, jak budou toto jednání v budoucnu soudy posuzovat. Rozpor s dobrými mravy by se zřejmě dovodit dal, avšak s veřejným pořádek jiţ jen stěţí. Je taktéţ nutné brát v potaz akcent tvůrců zákona na slovo „zjevně“ („právního jednání, které se zjevně příčí dobrým mravům anebo které odporuje zákonu a zjevně narušuje veřejný pořádek“), kterými zákonodárce dává najevo poţadavek určité vyšší intenzity porušení dobrých mravů či veřejného pořádku, aby mohlo být povaţováno za absolutně neplatné, které dle mého názoru nebude u katalogových podvodů zcela jednoduché často dovodit. V případě dovolávání se neplatnosti právního jednání týkajícího se katalogovým podvodů pak bude dle mého názoru spíše na místě dovolávat se relativní neplatnosti stanovené v ustanovení § 580 41

NOZ neţ spatřovat moţnost absolutní neplatnosti u jednání ve formě katalogového podvodu. Zároveň však NOZ v hlavě V. týkající se právního jednání dává další nástroje, na kterých lze postavit účinnou obranu proti katalogovým podvodům – zejména ustanovení § 583 týkající se omylu při právním jednání, ustanovení § 584 odst. 2 NOZ, které se týká omylu, jenţ byl vyvolán lstí a ustanovení § 587 odst. 2, které by v případě katalogových podvodů mělo být zaměřeno na náhradu újmy daného jednání. Na stranu druhou NOZ klade mnohem větší poţadavky na zvýšenou bdělost subjektů práva, které mohou v případech katalogových podvodů a případného vysloveného omylu při jednání či lsti, být silnou zbraní do rukou společnosti, jejichţ hlavním účelem „podnikání“ jsou katalogové podvody. Zejména v ustanoveních paragrafů 4 či 5 NOZ, které kladou na subjekty práva zvýšené nároky na bdělost. V případě, ţe se obětí katalogového podvodu stane advokát, kterému NOZ ve svém ustanovení § 5 dává za povinnost jednat s vyuţitím svých nadprůměrných znalostí a pečlivostí, která je s jeho stavem spojená, otevírá se moţnost argumentace, zda tento advokát nejednal nedbale a v tomto případě by mohlo jít toto jednání k jeho tíţi. Je otázkou, jak budou po této rekodifikaci soudy přistupovat k posuzování katalogových podvodů, přesto si dovolím tvrdit, ţe ţádné významné změny se v posuzování tohoto jednání konat nebudou. Společnosti, které tyto katalogové podvody „produkují“, se v konečném výsledku pochopitelně budou chtít vyhnout soudnímu řízení a budou spíše spoléhat na profit z podnikatelů či subjektů, jejţ se ať uţ z jakýchkoliv důvodů bránit nemohou či bránit nechtějí.

42

5.3 Nekalá soutěţ a reklama Ve 20. století bylo lidstvo konfrontováno s dosud nepoznanou zkušeností. Růst produktivity výroby nás přivedl k vytouţenému stavu, kdy dokáţeme více zboţí vyrobit, neţ jej dokáţeme spotřebovat. O úspěchu na trhu tak jiţ nerozhoduje umění produkt vyrobit, ale umění jej prodat. Konkurenční boj se tak zákonitě přesunuje mimo výrobu samotnou, zejména do oblasti reklamy a marketingu. A stejně jako dříve provázely obchod produktové neférovosti, okamţitě vznikají podobné neférovosti v reklamě.48 Oblast reklamy je regulována zejména a především normami veřejnoprávními49, které se zaměřují především na výskyt alkoholu, tabáku 50, zbraní, podprahových sdělení a mnoha dalších rozličných jevů, které se v reklamě mohou objevit. Porušení těchto předpisů můţe naplnit skutkovou podstatu správního deliktu vedoucího k peněţité sankci či uloţení opatření vedoucích k nápravě závadného stavu. Soukromoprávní aspekt ochrany proti závadné reklamě zastupuje mezi ostatními právními obory také právo proti nekalé soutěţi. Nekalé reklamy se můţe soutěţitel dopustit téměř všemi způsoby z výčtu jednotlivých skutkových podstat vyjádřených v paragrafu 2976 NOZ – zejména klamavou reklamou, klamavým označováním zboţí a sluţeb, vyvoláváním nebezpečí záměny, parazitování, zlehčování či srovnávací reklamou. K danému výčtu je samozřejmě nutno brát v úvahu dopad generální klauzule, jenţ moţnosti postiţitelnosti jednání samozřejmě výrazně rozšiřuje51. V této části bych se rád zabýval dvěma konkrétními skutkovými podstatami, kteréţto jsou „ryze

48

WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi: (vybrané kapitoly). 1. vydání. Praha: Linde, 2007, str. 188.

49

Např. Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, Zákon č. 231/ 2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a další.

50

Reklama na tabákové výrobky je v ČR s určitými výjimkami zakázána od roku 2004.

51

Např. skrytá reklama či podprahová reklama.

43

reklamní“ a lze se jich dopustit jen formou reklamy – klamavou reklamou a srovnávací reklamou.

5.3.1 Klamavá reklama Ustanovení týkající se klamavé reklamy bylo zakotveno v obchodním zákoníku jiţ od nabytí účinnosti obchodního zákoníku v roce 1992. Současná definice klamavé reklamy v ustanovení § 2977 NOZ obsahuje několik podmínek, které musí být u konkrétního soutěţního jednání současně splněny, aby se mohlo jednat o klamavou reklamu a to: a, šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je b, způsobilé vyvolat klamnou představu a c, zjednat tím cizímu nebo vlastnímu podniku v hospodářské soutěţi prospěch na úkor jiných soutěţitelů, spotřebitelů či dalších zákazníků. Klamavá reklama je jedním z nejčastějších ne-li nejčastější delikt v oblasti nekalé soutěţe. Důvodem této skutečnosti je fakt, ţe hranice mezi klamavou reklamou, kteráţto je jiţ povaţovaná za nekalou a reklamou, která se pohybuje stále v mezích práva je velmi tenká. A zároveň samotný charakter reklamy, který je sám o sobě cílen na určité vychválení či adoraci výrobku, k určité klamavosti svádí. Otázku, zda se v určitém případě jiţ jedná o klamavou reklamu či nikoliv je nutno posoudit v rámci daného odvětví, zvyklostí, případně i marketingových praktik. Velmi důleţitou jako vodítko pro posuzování daných případu, se stala směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě, v niţ byla klamavá reklama vymezena jako „každá reklama, která jakýmkoliv způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele.“. Ale zejména ve svém článku 3 tato směrnice obsahuje výčet hlavních kritérií, na něţ by se měl soud při svém rozhodování zejména zaměřit, a to – vlastností zboţí nebo sluţeb, jejich dostupnost, charakter, provedení, sloţení, výrobní postup, datům výroby, účel 44

pouţití, ceny, způsobu vypočtení ceny, podmínky dodání, charakteristické rysy a podstata zadavatele reklamy, práva z průmyslového vlastnictví a další. Ať uţ nahlédneme do tuzemské či evropské judikatury, je zcela zřejmé, ţe kritérii, jimiţ je reklama posuzována je velmi mnoho a k rozhodnutí o daném jednání jako nekalosoutěţním je nutno posoudit opravdu všechny aspekty připadající v úvahu, čímţ se daný zadavatel reklamy při snaze vytvořit opravdu účinnou a cílenou, ale zároveň férovou reklamu ocitá často na hranici nekalosoutěţního jednání či často mírně za touto hranicí. Zajímavým se v tomto světle jeví například rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci tyčinek Mars52, jenţ byly zvětšeny o 10%, coţ bylo na obalu tyčinkách výrazně uvedeno na ploše, která však představovala více neţ 10% výrobku. Ţalobce uváděl, ţe spotřebitel měl kvůli tomu dojem, ţe byl výrobek zvětšen o mnoţství, které je znázorněno barevnou části nového obalu s nápisem +10%, coţ působí klamavě. Avšak Evropský soudní dvůr se s danou předběţnou otázkou vypořádal tak, ţe přiměřeně obezřetní spotřebitele musí vědět, ţe mezi velikosti reklamních ploch a reálným zvýšením mnoţství výrobku nemusí nutně existovat souvislost a odmítl toto tvrzení jako neodůvodněné. Na tomto i mnoha dalších případech lze demonstrovat určitou nevyzpytatelnost pro zadavatele reklamy, který ačkoliv nemusí být veden nekalosoutěţním úmyslem, velmi snadno můţe být z něj nařčen, poněvadţ „uhlídat“ veškeré drobnosti, jenţ můţou být povaţovány za nekalosoutěţní a zároveň vytvořit reklamu s reálným účinkem, se můţe v určitém světle zdát téměř neproveditelným.

52

Rozsudek Soudního dvora ze dne 6. července 1995 Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. proti Mars GmbH, Recueil 1995, s I-1923.

45

5.3.2 Srovnávací reklama Pojem „srovnávací reklama“ (respektive porovnávání v reklamě) byl znám jiţ z komentářů

k zákonu

proti

nekalé

soutěţi,

z dřívější

odborné

literatury

i

z prvorepublikových soudních rozhodnutí. V samotném zákoně tento výraz pouţit nebyl.53 Prvorepubliková judikatura neměla pro srovnávací reklamu mnoho pochopení a velmi přísně jí potírala. Jediná formu reklamy, jenţ připouštěla byla tkz. Dryáčnická neboli superlativní reklama, v niţ je zboţí vychvalováno jako „nejlepší, nejúţasnější“ apod., z níţ můţe průměrný spotřebitel okamţitě dovodit, ţe se jedná o nadsázku, která není objektivním srovnáním či prohlášením zakládajícím se na pravdě a tudíţ jí nelze povaţovat za nekalosoutěţní praktiku, která by způsobovala újmu jiným soutěţitelům.54 Judikaturní vývoj v dalším období měl průběh vesměs podobný 55 . Tudíţ před zavedením institutu srovnávací reklamy v rámci implementace bylo do roku 2000 zacházeno s jakoukoliv reklamou, jeţ bylo moţno označit za srovnávací, jako nekalosoutěţní. Zřejmě nejznámějším prvorepublikovým judikátem týkající se srovnávací reklamy je bezesporu případ týkající se automobilu Aero56, který zcela vystihuje přístup, s jakým byl jakýkoliv náznak srovnávací reklamy potírán. Ţalovaný inzeroval v jízdním řádu reklamu ve znění: „Stanice po celé zemi podle své volby může míti majitel automobilu. Má jej tam, kde ho potřebuje, kde zastaví svůj motor a zatáhne brzdu. Ani ten, kdo si zaplatí zvláštní vlak, nemůže jeti jinde než po kolejích. Malému vozu "Aero" jsou přístupny ulice, silnice, 53

VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěţ a reklama : (vybrané kapitoly). Vydání. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005, str. 257.

54

Viz Např. Rozhodnutí nejvyššího soudu Váţný č. 11396.

55

Viz Např. právní věta rozhodnutí Vrchního soudu v Praze čj. R 3 Cmo 516/95: „Není obecně v souladu s dobrými mravy soutěţe, aby soutěţitel srovnával ve své nabídce vlastní podmínky poskytnutí sluţby či vlastnosti svého výrobku s podmínkami, které nabízí další konkrétní soutěţitel resp. s vlastnostmi výrobku konkurenta, ke zdůraznění výhodnosti své nabídky.“ Či např. dále rozhodnutí Vrchního soudu v Praze čj. R 3 Cmo 820/95, které vyjadřuje zcela totoţný názor. 56

Rozhodnutí nejvyššího soudu Váţný č. 16579.

46

polní i lesní cesty a malebné horské serpentiny. Majitel vozu "Aero" má ve svém automobilu 3 až 5 sedadel I. třídy a platí na benzín méně než za jediný lístek třetí třídy. Vlastní vůz "Aero" poskytuje však ještě více než pouhou dopravu: požitek z jízdy. Prodejny "A." Vám ochotně předvedou nádherné letošní typy, Aero malý vůz pro velké cesty." Ţalobce (československé státní dráhy) spatřoval v tomto jednání znaky skutkové podstaty zlehčování ve smyslu zavrhování ţelezniční dopravy jako zastaralé, nemoderní, neekonomické a nepohodlné ve srovnání s automobily značky Aero, coţ ţalobce zcela popírá a poţaduje náhradu škody ve výši 10.000 Kč,- a uveřejnění omluvy. Soud ve svém rozhodnutí

57

dospěl k jednoznačnému závěru, ţe se jedná o

nekalosoutěţní praktiku a v následném odůvodnění velmi silně apeloval na zákaz jakéhokoliv jednání, které bychom v dnešním pohledu povaţovali za srovnávací reklamu, ač tehdy posuzováno na základě jiných skutkových podstat či generální klauzule. Z dnešního pohledu se dá posuzovat toto rozhodnutí za velmi přísné. S ohledem na velký rozmach v oblasti marketingu a reklamy by zachování těchto standardů mohlo vést k enormnímu nárůstu soudních sporů, které by mohly mít aţ šikanozní charakter. Je velmi pravděpodobné, ţe by i dnes soud dovodil soutěţní vztah mezi výrobcem automobilu Aero a ţelezniční společností. Na stranu druhou by se dnes soud zřejmě nechal vést hlediskem průměrného spotřebitele, na kterého by reklama v níţ se daným způsobem vyzdvihuje automobilová doprava před ţelezniční, neměla mít vliv, který je jí přikládán v daném rozhodnutí. Dané rozhodnutí deklaruje, ţe daná inzerce mohla mít na spotřebitele značný vliv a poškozovala tím ţelezničního dopravce, s čímţ nesouhlasím. Spotřebiteli, který se rozhoduje mezi ţelezniční či automobilovou dopravou musí být dle mého názoru jasné výhody a nevýhody těchto moţností. Je obeznámen s tím, ţe nákupem automobilu mu vzniknou další náklady týkající se údrţby automobilu, pojištění, nákladů na pohonné hmoty zatímco při pouţití ţelezniční dopravy budou jeho náklady na dopravu niţší. Zároveň si zpravidla uvědomuje nevýhody ţelezniční dopravy jako například nutnost dalšího cestování z nádraţí a naopak výhody 57

Rozhodnutí nejvyššího soudu Váţný č. 16579.

47

automobilu, kterým je schopen se dopravit aţ na místo určení. Případná reklama, v niţ inzeruje výrobce automobilu by na něj neměla mít nijak zásadní vliv. Z tohoto pohledu se mi posuzování srovnávací reklamy za dob první republiky jeví jako velmi přísné. Následný vývoj byl téměř totoţný. Důvody konstantního posuzování srovnávací reklamy můţeme shledat ve značné inspiraci prvorepublikovou judikaturou, od níţ nebyly tendence se jakkoliv odchylovat. Jako důkaz, ţe došlo k určitému rozvolnění postihu reklamy, který velmi dobře aţ příznačně koreluje s tímto prvorepublikovým rozhodnutím se můţe zdát dnešní reklama společnosti Air Bank. V této reklamě 58 jako bankéř společnosti Air Bank vystupuje mladý, upravený, usměvavý a od pohledu progresivní mladý muţ, který tímto reprezentuje společnost Air Bank jako nově vzniklou progresivní banku, která nabízí účet zdarma a bez skrytých poplatků. V tom se ale vedle něj v reklamě zjeví od pohledu starší, konzervativní, subtilní pán za mohutným masivním stolem, který má tímto reprezentovat ostatní banky. Z následného rozhovoru mezi nimi a celkové koncepce reklamy přímo čiší lenost, neschopnost, konzervativnost a neochota staršího bankéře a zcela opačný dojem z bankéře Air Bank. Kromě toho, ţe se daný typ reklam velmi dobře přiţivil na vzrůstající neochotě klientů bank platit za sluţby je sdělení reklamy jasné a dá říct, ţe určitým způsobem podrývá autoritu a dobré jméno etablovaných bank a sděluje jasné heslo „Nejsme jako oni. My máme designový stůl, oni starý masivní. My máme mladého progresivního bankéře, oni starého. My se usmíváme, oni ne. My nechceme poplatky, oni po nich prahnou“. Ačkoliv na trhu bankovních sluţeb působí spousta etablovaných bank a o případné právní síle bank ať uţ formou právních oddělení či spolupracujících advokátních kanceláří nemůţe být pochyb, ţádný nekalosoutěţní spor týkající se této reklamy nebyl zahájen. Dá se polemizovat o snaze bank o určité kolegiální prostředí ve smyslu „ve skleníku se kameny neházejí“, přesto je spíše pravděpodobné, ţe na rozdíl od dob první republiky při daném vzniku, vývoji a pokroku marketingu, jenţ nabízí zcela jiné a 58

Dostupné na: https://www.youtube.com/user/AirBankCZ.

48

diametrálně sofistikovanější metody se tato reklama dá povaţovat jen za součást celkového nelítostného marketingového boje, který dnes probíhá v drtivě většině oblastí, a tudíţ jej není potřebné natolik přísně potírat. Skutková podstata nedovolené srovnávací reklamy byla u nás výslovně zakotvena aţ novelou ObchZ č. 370/2000 Sb. s účinnosti od 1.1.2001 v ustanovení paragrafu 50 jako „jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem.“. Toto ustanovení je výsledkem transpozice směrnice evropského parlamentu o klamavé a srovnávací reklamě, do té doby byla srovnávací reklama u nás zakázána. Srovnávací reklamy, které se objevily před vznikem této skutkové podstaty, byly potírány na základě jiných skutkových podstat obsaţených v obchodním zákoníku (klamavá reklama, parazitování na pověsti, zlehčování či vyvolávání nebezpečí záměny). Srovnávací reklama však není zakázána absolutně, tudíţ jsou v odstavci druhém ustanovení paragrafu 50a vymezeny důvody za nichţ je přípustná a to – srovnávání zboţí nebo sluţeb slouţících stejnému účelu či potřebě59, jedná se o objektivní srovnání základních znaků (např. cena, snadno ověřitelné parametry) zboţí či sluţby, nevede k vyvolání záměny, nezlehčuje nepravdivými údaji jiné soutěţitele či jejich výrobky, nevede k nedovolenému pouţívání ochranných známek či k nepoctivému těţení z ochranné známky jiného soutěţitele. Vznik tohoto ustanovení a ukotvení moţnosti srovnávací reklamy byl zcela jistě pozitivním krokem. Moţnost srovnávací reklama při splnění vymezených podmínek má sama o sobě v hospodářském styku své místo a opodstatnění např. z důvodů lepší informovanosti spotřebitele o nabízených sluţbách a zboţí, stimulace zdravé konkurence a zvýšení transparentnosti trhu. Na rozdíl od klamavé reklamy, kterou státy mohou ve svém právním řádu zpřísnit ve srovnání s komunitární úpravou, od ustanovení upravujících srovnávací reklamu se ne-

59

Viz např. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 17.12.2012, sp. Zn. 3 Cmo 259/2012-266.

49

mohou odchýlit ţádným směrem. Jedná se z hlediska komunitárního práva o úplnou harmonizaci dané oblasti. Daná implementace však přesto budí určité rozpaky. Vzhledem k celkové koncepci ustanovení týkajících se nekalé soutěţe vystavené na generální klauzuli a následném demonstrativním výčtu skutkových podstat se dá předpokládat, ţe zákonodárce do výčtu skutkových podstat zařadil právě ta jednání, o jejichţ zamezení mu jde především. Vloţit proto mezi tyto skutkové podstaty srovnávací reklamu, čímţ jí prakticky poprvé dal moţnost uplatnit se v hospodářské soutěţi vzhledem k předešlému vývoji, se zdá značně paradoxní. Avšak jak vyplývá z důvodové zprávy, zákonodárci šlo především o vytvoření souladu s právem evropským, a tak doslova mechanicky převzal meritum daných ustanovení bez hlubší koncepce. Vzhledem k ustálené judikatuře však bylo přesto nutné dané moţnost srovnávací reklamy vymezit. Moţností se zdá být řešení dle E. Večerkové 60 kdy by se tento legislativní problém vyřešil označením skutkové podstaty jako „Nekalá srovnávací reklama“ či „Zakázaná srovnávací reklama“, čímţ by zákon jasně definoval skutkovou podstatu zakázané srovnávací reklamy v souladu s legislativní logikou ustanovení nekalé soutěţe.

5.3.3 Reklama v NOZ Ustanovení týkající se klamavé a srovnávací reklamy prošla v rámci rekodifikace určitými změnami. Klamavá reklama je v novém občanském zákoníku definována v paragrafu 2977 jako: „taková reklama, která souvisí s podnikáním nebo povoláním, sleduje podpořit odbyt movitých nebo nemovitých věcí nebo poskytování služeb, včetně práv a povinností, klame nebo je způsobilá klamat podáním nebo jakýmkoli jiným způsobem osoby, jimž je určena nebo k nimž dospěje, a tím i zřejmě způsobilá ovlivnit hospodářské chování takových osob.“.

60

Večerková Eva, K současné úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi, 2004/3 str 104, právní forum walters kluwers.

50

Ačkoliv se z pohledu jazykového jedná o velkou změnu, coţ se dá říct o velké většině ustanovení NOZ, z pohledu smyslu a účelů k ţádné převratné změně v definici klamavé reklamy touto rekodifikací nedochází. Zásadní změnou je však transpozice výše zmíněného čl. 3 směrnice o klamavé a srovnávací reklamě, která se projevuje ve výčtu výše zmiňovaných hlavních kritérií, podle nichţ by se měla klamavost reklamy posuzovat. Ustanovení týkající se srovnávací reklamy jinak zůstávají prakticky beze změny, co se týče smyslu úpravy. Důleţitou změnou v oblasti nekalé reklamy je však nová skutková podstata nazvaná dotěrné obtěţování, vyjádřená v ustanovení paragrafu 2986: „Dotěrné obtěžování je sdělování údajů o soutěžiteli, zboží nebo službách, jakož i nabídka zboží nebo služeb s využitím telefonu, faxového přístroje, elektronické pošty nebo podobných prostředků, ačkoli si takovou činnost příjemce zjevně nepřeje, nebo sdělování reklamy, při kterém její původce utají nebo zastře údaje, podle nichž ho lze zjistit, a neuvede, kde příjemce může bez zvláštních nákladů přikázat ukončení reklamy.“ Vznik této skutkové podstaty se vzhledem k narůstajícímu typu tohoto jednání můţe zdát velmi vhodný aţ přímo nutný, avšak dle mého názoru měl být zakotven spíše ve formách veřejnoprávních neţ v oblasti soukromého práva, v němţ je nutno, aby poškozený, jenţ je obtěţován, přeci jen musí vyvinout určité úsilí, čas a prostředky, pokud by chtěl řešit obtěţování právní cestou, které v drtivé většině případu budou v hrubém nepoměru k dané způsobené újmě. Dalším důvodem nadbytečnosti je fakt, ţe toto jednání je uţ nyní moţno zařadit mezi takzvané soudcovské skutkové podstaty a postih daného jednání je jiţ vyjádřen ve veřejnoprávních normách. Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy ve svém ustanovení paragrafu prvním odstavci zakazuje: „šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje (…) za reklamu, která obtěžuje, se považuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla nevyžádaná reklama šířena“. Dále je reklama, jejíţ šíření je zajištováno elektronickými prostředky regulováno v ustanovení paragrafu 7 zákona č. 480/2004 Sb., o některých sluţbách informační 51

společnosti, v jejímţ druhém odstavci stanoví nutnost předchozího souhlasu adresáta se zasíláním těchto obchodních sdělení. Jen pro úplnost uvedu, ţe tento zákon také ve svém paragrafu 4 přikazuje zasilateli reklamy označit reklamu jako obchodní sdělení, společně s adresou, na kterou můţe přijímatel tohoto obchodního sdělení informovat odesilatele, ţe si danou reklamu jiţ nepřeje přijímat. Ustanovení paragrafu 7 je však v rozporu s novou úpravou dotěrného obtěţování vyjádřeného v odstavci druhém, který stanoví, ţe pokud podnikatel získal v rámci své činnosti prodejem zboţí či poskytnutím sluţby elektronickou adresu, nejedná se o dotěrné obtěţování, pokud podnikatel tuto adresu pouţívá k přímé reklamě pro vlastní zboţí či sluţby a druhá strana reklamu nezakázala. Z jazykového výkladu je patrno, ţe v těchto případech není nutný předchozí souhlas příjemce elektronické reklamy, jak je uvedeno v ustanovení paragrafu 7 zákona o regulaci reklamy a jedná se o výjimku z pravidla. To však samozřejmě nemění nic na tom, ţe příjemce můţe kdykoliv odesilatele poţádat o zrušení zasílání těchto reklamních sdělení a odesilatel je povinen mu vyhovět. Z daného pohledu se můţe zdát skutková podstata dotěrného obtěţování jako poněkud nadbytečná, avšak je moţné, ţe bude vyuţívána a najde své uplatnění.

52

5.4 Ohroţování zdraví a ţivotního prostředí Zcela specifickou z pohledu nekalé soutěţe se jeví skutková podstata ohroţování zdraví a ţivotního prostředí zakotvená v paragrafu 2987 ve znění: „Ohrožováním zdraví a životního prostředí je jednání, jímž soutěžitel zkresluje podmínky hospodářské soutěže tím, že provozuje výrobu, uvádí na trh výrobky nebo provádí výkony ohrožující zájmy ochrany zdraví anebo životního prostředí chráněné zákonem, aby tak získal pro sebe nebo pro jiného prospěch na úkor jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů.“. Tato skutková podstata není zrovna typickou pro oblast nekalé soutěţe ve světě a ani v našem právním se nevyskytovala v oblasti nekalé soutěţe do doby přijetí obchodního zákoníku. Oblast ţivotního prostředí je doménou zejména veřejnoprávních norem 84 práva správního a práva ţivotního prostředí. Zahrnutím této skutkové podstaty dochází k výraznému prolínání prvků soukromého a veřejného práva a to v mnohem větší míře neţ v případě předchozích skutkových podstat, kdy se případný souběh týkal většinou práv k průmyslovému vlastnictví či trestněprávní odpovědnosti. Formulace § 2987 NOZ vyţaduje především programové cíle a vyjadřuje určitý zájem státu na ochraně ţivotního prostředí; důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona zdůrazňuje, ţe se „zde vychází z obecné aktuálnosti ochrany zdraví a ţivotního prostředí všemi dostupnými prostředky právního řádu“85. Z daných informací je jasné, ţe se jedná o skutkovou podstatu víceméně doplňkovou, která není zcela charakteristickou pro nekalou soutěţ, avšak zákonodárce se jí rozhodl včlenit i zde pro případnou moţnost výskytu tohoto jednání v hospodářské soutěţi, které by bylo moţno postihnout soukromoprávní ţalobou tohoto typu. Samotný pohled na tuto skutkovou podstata se u mnoha autorů liší – J. Munková např. ve svém komentáři k právu nekalé soutěţe zdůrazňuje to, ţe zdraví, resp. ţivotní

84

Např. Zákon č. 258/2000 Sb. - o ochraně veřejného zdraví.

85

ELIÁŠ K., J. BEJČEK a P. HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěţní právo. 5. vydání. Praha: C.H. Beck, 2007. Právnické učebnice, str. 339.

53

prostředí je oblastí, která bude vţdy doménou veřejnoprávních norem a aby mohlo být ustanovení aplikováno, mělo by mu předcházet rozhodnutí státního orgánu o poškození ţivotního prostředí zároveň s následným dokázáním úmyslu soutěţitele získat tímto poškozením ţivotního prostředí prospěch na úkor jiných soutěţitelů či spotřebitelů. Lze tu poukázat na pozoruhodnou myšlenku Ilony Jančarové právě s otázkami ochrany ţivotního prostředí. Přiznání určité finanční náhrady totiţ plní funkci nejen preventivní, reparační, represivní, ale můţe být i určitou odměnou ţalobci za to, ţe přivedl rušitele práva před soud a podstoupil nehmotné újmy (napětí, ztráta času) spojené s kaţdým procesem. Dodejme, ţe by mohlo jít o odměnu tomu, kdo neprojevil lhostejnost k porušování práva, přišel k prosazování obecnějších zájmů přesahujících jeho zájmy vlastní a šetřil vlastně kapacity státní kontroly a státního donucení86.

86

HAJN, Petr. Soutěţní chování a právo proti nekalé soutěţi. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000, str. 236.

54

5.5 Vliv komunitárního práva na českou úpravu Vstup České republiky do Evropské unie přinesl pro náš právní řád obecně mnoho změn, kterým se nevyhnula ani oblast nekalé soutěţe. Postupná harmonizace právních řádu se dotkla práva nekalé soutěţe zejména formou směrnic. Přesto se při snaze harmonizovat tuto oblast výrazně projevila nutnost zohlednit všechny konkrétní aspekty případu, kteréţto se samozřejmě napříč celou Evropou mohou výrazně lišit, a zatímco někde mohou být posuzovány za nekalosoutěţní v jiné zemi mohou být povaţovány za běţné. Harmonizace je proto poměrně sloţitá a opět se projevuje nutnost zohlednit všechny konkrétní aspekty případu. Evropské právo proti nekalé soutěţi se dnes nachází v paradoxní etapě svého vývoje, kdy lze těţko rozlišovat mezi jeho stavem (ve smyslu stabilizované situace) a jeho různými vývojovými tendencemi. Zdá se, ţe skončilo dlouhodobé, pozvolné vyzrávání tohoto práva, které vedlo k jistému jeho sbliţování v evropských zemích s rozdílnou právní kulturou a mnohdy i velmi odlišnou strukturou právní regulace nekalé soutěţe.87 Nekalá soutěţ dříve určitě nebyla hlavním cílem harmonizačních a unifikačních snah evropských zákonodárců, spíše se vyuţívala jako jeden z podpůrných prostředků, jak dosáhnout zabezpečení svobodného pohybu zboţí v rámci společenství. Ucelená úprava nekalé soutěţe v evropském měřítku dosud nebyla přijata. Největší vliv je uplatňován formou směrnic a judikatury evropského soudního dvora. Mezi nejdůleţitější směrnice patří zejména: Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách podnikatelů vůči spotřebitelům na vnitřním trhu Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES z 12. prosince 2006 a klamavé a srovnávací reklamě – tato směrnice měla za následek zavedení nekalosoutěţní skutkové podstaty srovnávací reklama do našeho právního řádu v paragrafu 50a s účinnosti od prvního ledna 2001. Do té doby byla srovnávací reklama u nás zakázaná.

87

HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěţi: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2010, str. 25.

55

Směrnice jako legislativní právní akt zavazuje adresáty k tomu, aby dosáhly určitého cíle, aniţ by nařizovala, jaké prostředky má členský stát pouţít. Vzhledem k tomu, ţe směrnice zavazuje členský stát a nikoliv jednotlivce, neměla by mít přímý účinek vůči jednotlivci. Evropský soudní dvůr však ve své konstantní judikatuře 88 zaujal jiné stanovisko – a to, ţe směrnice můţe mít přímý účinek vůči jednotlivci, pokud obsahuje ustanovení natolik podrobná a jednoznačná, ţe z ní můţeme vyčíst práva jednotlivce, nevyţaduje zvláštní opatření členského státu a lhůta k transpozici jiţ uplynula. Po vstupu České republiky do Evropské unie se i čeští podnikatelé (i spotřebitelé) mohou v souvislosti s nekalosoutěţními spory dostat před evropské instituce, a to i v kauzách čistě vnitrostátních rozměrů. České soudy jsou totiţ povinny aplikovat komunitární právo a mohou se obrátit na Evropský soudní dvůr. Děje se tak v případech, kdy si soud není jistý, jakým způsobem vyloţit určité "evropské" ustanovení nebo se domnívá, ţe je na místě rozhodnout odchylně od dosavadní rozhodovací komunitární praxe - v tom případě není moţné se od dalšího odchýlit, ale je třeba se obrátit se svou argumentací na Evropský soudní dvůr, který se k dané otázce závazným způsobem vyjádří.89 Vzhledem k určité neuchopitelnosti a mnohostrannosti nekalé soutěţe, jeţ byla v této práci jiţ mnohokrát zmiňována, jsou moţnosti celkové harmonizace velmi sloţité. Je vesměs moţno se do budoucna vydat dvěma směry – prvním je postupné ovlivňování této problematiky formou judikatury, směrnic či dalšími prostředky, druhou je moţnost ucelené evropské úpravy, jakéhosi zlomového momentu, kterým by došlo ke striktnímu sjednocení úprav napříč celou Evropou. Tento druhý krok se ale zdá být vzhledem k atributům nekalé soutěţe spíše zboţným přáním, neboť by zřejmě způsobil mnohem

88

Rozhodnutí ESD ze dne 5. května 1979, Case 148/78. (takzvaný Případ „Ratti“); Rozhodnutí ze dne

26.2.1986, 152/84. M. H. MARSHALL kontra Zdravotní úřad pro. Southampton a Jihovýchodní oblast Hampshiru.

89

Právní rádce, 9/2005, Nekalá soutěţ po vstupu do EU, Daniel Patěk, http://pravniradce.ihned.cz/c1-16921150-nekala-soutez-po-vstupu-do-eu.

56

dostupné

na

více problémů, neţ se na první pohled můţe zdát, nemluvě o tom, ţe se zřejmě jedná o cíl spíše nedosaţitelný neţ reálný s efektivním dopadem na hospodářskou soutěţ. Evropské právo tudíţ plní spíše funkci podpůrnou, kteráţto se spíše snaţí určitým způsobem formou směrnic nabádat státy k potírání jednání, jenţ je zcela evidentně nekalosoutěţní (viz výše zmiňovaná směrnice o nekalých obchodních praktikách podnikatelů vůči spotřebitelům na vnitřním trhu) a zároveň formou judikatury Evropského soudního dvora se snaţí vykládat určité pojmy či situace, které se v hospodářském styku objeví a nastavit tak určité vodítko pro rozhodování soudů jednotlivých členských států. Dle mého názoru je tato míra harmonizace zcela dostačující, zároveň povaţuji vydání komplexního kodexu či vůbec obecně vyšší míru harmonizace za nadbytečnou, která by zákonitě vedla spíše k problémům a nejasnostem neţ k nastolení jasných pravidel. Skutečnost, ţe pevnějším bodem (východiskem) v komunitárním právu proti nekalé soutěţi je především rozhodovací praxe ESD, by nás neměla příliš překvapovat. Právo proti nekalé soutěţi (ať jiţ se opírá či neopírá o rozsáhlejší normativní úpravy) je vţdy do značné míry právem soudcovským a nemůţe tomu být jinak ani v komunitárním právu proti nekalé soutěţi. Vyplývá to z lidské tvořivosti a jejich podnikatelských podob, jeţ nemůţe předvídat i velmi podrobný katalog nepřijatelných soutěţních jednání. Platí to tím spíše, ţe různé evropské národy zřejmě budou evropskou soutěţní kulturu obohacovat (i znehodnocovat) svéráznými formami soutěţního chování.90

90

HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěţi: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2010, str. 27.

57

6 Shrnutí a úvahy de lege ferenda Vývoj právní úpravy nekalé soutěţe na našem území lze v zásadě (při upozadění naprostých prapočátků nekalé soutěţe, kdy byly vytvářeny speciální zákony pro potírání konkrétních skutkových podstat ad hoc) shrnout do třech etap. První etapou byl vznik zákona proti nekalé soutěţi, který byl po dlouhé době nahodilých úprav potírání konkrétního nekalosoutěţního jednání prvním komplexním zákonem, jenţ se zabýval nekalou soutěţí jak po linii soukromoprávní tak i veřejnoprávní. Tento zákon lze označit za určitý předěl či základní kámen nekalé soutěţe na našem území, poněvadţ všechny další úpravy se jim do menší či větší míry v zásadě inspirovaly a stal se určitým podkladem pro další legislativní snahy úpravy nekalé soutěţe. Za druhou etapu lze označit postupnou transformaci práva v rámci právnické dvouletky, která měla připravit právní řád pro vybudování socialismu. Tato vývojová etapa však vzhledem k politické situaci a přechodu na řízené plánované hospodářství příliš prostoru nekalé soutěţi logicky nedávala. Původní zákon proti nekalé soutěţi byl zrušen a nahrazen od 1.1.1951 (nabytí účinnosti zákon č. 141/1950 Sb. Občanský zákoník) ustanovením § 352 tohoto občanského zákoníku, jenţ nekalou soutěţ v rámci zvláštní skutkové podstaty náhrady škody. Úprava v hospodářském zákoníku týkající se nekalé soutěţe vlastně neměla s reálnou nekalou soutěţi, jak jí známe dnes, mnoho společného, poněvadţ ve svém ustanovení § 119 prakticky jen upravoval vztahy mezi hospodářskými organizacemi v rámci řízeného hospodářství. Nekalá soutěţ v tomto období byla zcela opomíjenou oblastí práva vzhledem k tehdejšímu typu trţního hospodářství. Za počátek třetí etapy vývoje právní úpravy nekalé soutěţe lze označit novelizaci hospodářského zákoníku (zákon č. 103/1990 Sb.), který doplnil do hospodářského zákoníku s účinností od 1. května 1990 ustanovení § 119d a 119e, na jejichţ základě nesměly organizace ve své podnikatelské činnosti jednat způsobem, který by byl v rozporu s dobrými mravy soutěţe a mohl by poškodit jiné soutěţící organizace. A ustanovil hospodářskou arbitráţ, která měla rozhodovat spory vzniklé na základě těchto ustanovení. Tato novelizace v zásadě reagovala na nastalý politický převrat k zásadám volného trhu a vzhledem k předpokladu rychlého rozvoje ţivnostenského a jiného druhu podnikání prozatímně upravila otázky týkající se nekalé soutěţe do doby, neţ bude 58

vydán samostatný zákon upravující tuto oblast či bude úprava včleněna do obchodního zákoníku. Legislativní práce po listopadu 1989 nejprve měly v úmyslu včlenit úpravu nekalé soutěţe a veřejnoprávní ochranu hospodářské soutěţe do jednoho zákona, avšak s ohledem na nové rozdělení práva na právo veřejné a soukromé, společně s nutnosti rychlé veřejnoprávní úpravy kartelového práva, vedlo nakonec k zakotvení nekalé soutěţe do obchodního zákoníku (účinný od 1.1.1992). Tato úprava byla určitým vyvrcholením snah o konečnou a stabilní úpravu nekalé soutěţe a byla dále následně ovlivněna zejména komunitárním právem ve formě směrnic, čímţ docházelo k dílčím změnám atributu skutkových podstat, avšak nikdy nedošlo k změnám zcela zásadním, které by určité skutkové podstaty zcela rušily či převratně měnily jejich základní povahu či přibyly zcela nové skutkové podstaty s výjimkou skutkové podstaty ohroţování zdraví a ţivotního prostředí, která byla navrţena vzhledem k naléhavosti chránit ţivotní prostředí, jenţ bylo ve značně zdecimovaném stavu, všemi dostupnými prostředky. Úprava byla bohatě inspirována zákonem proti nekalé soutěţi 91 – úprava byla opět postavena na dichotomickém principu generální klauzule a výčtu konkrétním nekalosoutěţních skutkových podstat. Avšak přes značnou inspiraci zákonem proti nekalé soutěţi, lze nalézt při srovnání určitý posun ve vývoji. Zejména rozšíření aktivní legitimace, kdy dochází k posunu vnímání soutěţního práva jako práva určeného především pro soutěţitele na právo v právo v němţ se můţe kaţdý domáhat proti rušiteli svého práva, které bylo nekalou soutěţi porušeno a dokonce je toto právo přiznáno i právnické osobě oprávněné hájit zájmy soutěţitelů nebo spotřebitelů, na rozdíl od prvorepublikové úpravy kdy byl aktivně legitimován k ţalobě jen soutěţitel, jenţ utrpěl újmu. Z hlediska procesního došlo k významnému posunu vlivem komunitárního práva také v tom, ţe pokud se práva domáhá spotřebitel, dochází v konkrétních skutkových podstatách k obrácení důkazního břemene, které poté nese rušitel, jenţ musí prokázat, ţe se nekalosoutěţního jednání nedopustil. Úprava nekalé soutěţe byla dále od 1.1.2014 převzata do nového občanského zákoníku (zákon č. 89/2012). Právní úprava nekalé soutěţe byla podle důvodové zprávy do nového občanského zákoníku zakotvena především proto, ţe „hospodářská soutěţ není omezena jen na podnikatele, nýbrţ i na jiné soutěţitele a její úprava zasahuje i soukromá práva a povinnosti dalších osob (např. 77

Viz důvodová zpráva k 513/1991, která se přímo přihlašuje k navázání na prvorepublikovou úpravu – „V souladu s dosavadním vývojem této právní ochrany v čs. Právu…“.

59

tzv. osob pomocných). Další podstatný důvod této systematické změny je v tom, ţe i za situace, kdy je právo hospodářské soutěţe upraveno zvláštním zákonem (č. 143/2001 Sb.), neobsahuje tato úprava soukromoprávní ustanovení, která je tudíţ potřebné zařadit do občanského zákoníku“.92 Je poměrně s podivem, ţe se tvůrci nového občanského zákoníku v rámci velké rekodifikace soukromého práva, nepozastavili nad myšlenkou vyčlenit oblast nekalé soutěţe do samostatného zákona, poněvadţ se po letech jednalo o uţ zřejmě dost obtíţně opakovatelnou moţnost navázat na prvorepublikovou komplexní úpravu, která v jednom zákoně obsahovala vedle ochrany soukromoprávní i trestněprávní a správněprávní. Ačkoliv se nynější úprava v občanského zákoníku zda dostačující, je evidentní, ţe roztříštěnost úpravy je více neţ značná, coţ komplikuje poţadavek právní jistoty v obchodních vztazích, jenţ mohl být při nynější rekodifikaci tímto krokem napraven. Tato ojedinělá moţnost mohla být dále vyuţita k rozšíření skutkových podstat, které doposavad spadají do takzvaných soudcovských skutkových podstat a ačkoliv je nekalá soutěţ právem, které je nazýváno soudcovským, toto rozšíření by opět mohlo přinést vyšší právní jistotu v hospodářském styku, kterou nyní sice zastřešuje generální klauzule, kteráţto má ale plnit funkci spíše doplňkovou v situacích, kdy dané jednání nelze subsumovat pod konkrétní skutkovou podstatu, ale zároveň splňuje znaky nekalosoutěţního jednání. V rámci připravované velké rekodifikace soukromého práva se dá polemizovat o určitém přehlíţení práva nekalé soutěţe jako práva, které plní svou funkci relativně dostatečným způsobem, a tak není nutné ho měnit. Jedinou výraznou změnou se tak stává nová skutková podstata dotěrného obtěţování, která je však uţ nyní regulována ve veřejnoprávních normách a případný rušitel je uţ nyní povinen se daného jednání zdrţet, pokud si ho příjemce nepřeje. Určitým znakem přehlíţení této oblasti našimi zákonodárci a legislativci je taktéţ ignorování německé úpravy, ze které by se vzhledem k obecné blízkosti mohla česká úprava inspirovat. Německý zákon koncipuje moţnost odčerpání zisku rušitele ve prospěch státního rozpočtu, rozšiřuje počet

92

Nekalá soutěţ podle nového občanského zákoníku, Obchodněprávní revue, 2013, č. 7-8, str. 207, D. Ondrejova.

60

konkrétních skutkových podstat či zavádí nový typ bagatelní klauzule, která ustanovuje určitou nutnou kvalifikovanost jednání, které se musí dotknout hospodářské soutěţe významnějším způsobem. Naše úprava ve srovnání s Německou zůstává, s výjimkou pár drobných novelizací, prakticky nedotčena od počátku devadesátých let a nyní, kdyţ nastává ideální příleţitost k novelizaci těchto ustanovení či jejich rozšíření, zůstává tato moţnost prakticky bez jakékoliv odezvy. Nelze říct, ţe by stávající úprava v obchodním zákoníku trpěla výraznými neduhy či byla programově obcházená, avšak lze vypozorovat určitou tendenci úplně ignorace případných změn, které by mohly být určitým nadstandardem či nadstavbou na nynější fungující úpravu.

61

Seznam pouţitých zkratek ObčZ - Zákon č. 40/1964 Sb., ve znění pozdějších předpisů ObchZ – Zákon č. 513/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů OSŘ – Zákon č. 99/1963 Sb., ve znění pozdějších předpisů NOZ - Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník TZ - Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

62

Pouţitá literatura Učebnice: ELIÁŠ K., J. BEJČEK a P. HAJN. Kurs obchodního práva: obecná část: soutěţní právo. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007. Právnické učebnice (C.H. Beck). HOLMAN, Robert. Ekonomie. 5. vyd. V Praze: C.H. Beck, c2011. Beckovy ekonomické učebnice FALDYNA, František. Obchodní právo: Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010, xxxv, 1170 s. Meritum. ISBN 978-807-3575-779.ELIÁŠ A KOL. Kurs obchodního práva. Obecná

část. Soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007,

Monografie: MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěţi: komentář. 3. vyd. Praha: C.H. Beck, 2008, xi, 233 s. Beckovy texty zákonů s komentářem VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěţ a reklama : (vybrané kapitoly). Vydání. 1. Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. (Spisy PrF MU v Brně. Řada teoretická ; Sv. 284). HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěţi: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2010, 146 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 362. WINTER, Filip. Právo a reklama v praxi: (vybrané kapitoly). 1. vydání. Praha: Linde, 2007, 146 s. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 362. HAJN, Petr. Soutěţní chování a právo proti nekalé soutěţi. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. (Acta Universitatis Brunensis Iuridica ; No 235). ONDREJOVÁ, Dana. Právní́ prostředky ochrany proti nekalé soutěţi: (vybrané kapitoly). Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010, 315 p. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity v Brně, sv. 362.

63

Mezinárodní smlouvy: Paříţská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví, ze dne 20. března 1883

Zákony: Zákon č. 1/1993 Sb. - Ústava České republiky Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy zákon č. 109/1964 Sb., Hospodářský zákoník Zákon č. 111/1927 Sb., Zákon proti nekalé soutěţi Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník Zákon č. 141/1950 Sb., občanský zákoník Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele zákona č. 480/2004 Sb., o některých sluţbách informační společnosti zákon č. 452/2001 Sb., o ochraně označení původu a zeměpisných označení Zákon č. 441/2003 Sb., o ochranných známkách Zákon č. 478/1992 Sb., o uţitných vzorech

Komunitární předpisy: Směrnice Evropského parlamentu o klamavé reklamě 84/450/EEC/Act 40/1995CZ Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách podnikatelů vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady č.84/450/EHS Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č.2006/2004 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES z 12. prosince 2006 a klamavé a srovnávací reklamě 64

Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES, kterou se sbliţují právní předpisy členských států o ochranných známkách. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání.

65

Seznam pouţité judikatury: Nález Ústavního soudu II.ÚS 3/06 ze dne 6. 11. 2007 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 7. 2010, sp. zn. 23 Cdo 2962/2009 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR 21 Cdo 2022/2000 ze dne 15. října 2001 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 1. 1999, sp. zn. 3 Cmo 260/97 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 21.10.2009, sp. Zn. 3 Cmo 121/2009-70 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 15.1.2007, sp. Zn. 32 Odo 1464/2006 Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22.9.2004, sp. Zn. 9 Ca 66/2003-39 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 17.12.2012, sp. Zn. 3 Cmo 259/2012-266 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 28.7.2010, sp. Zn. 23 Cdo 2962/2009 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 4.12.2007, sp. Zn. 3 Cmo 237/2007-140 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 11.5.2012, sp. Zn. 3 Cmo 437/2008-932 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 29.4.2008, sp. Zn. 32 Cdo 139/2008 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 19.8.2003, sp. Zn. 11 Tdo 193/2003 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 20.9.2010, sp. Zn. 23 Cdo 2343/2009 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18.1.2006, sp. Zn. 32 Odo 1642/2005 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 22.10.1932 (Váţný 12028), sp. Zn. R II 399/322005 Usnesení Nejvyššího soudu sp. Zn. 23 Cdo 1057/2009 ze dne 30.10.2009 Usnesení Nejvyššího soudu sp. Zn. 23 Cdo 2500/2010 ze dne 23.9.2011 Rozsudek Nejvyššího soudu sp. Zn. 23 Cdo 971/2011 ze dne 30.5.2013 Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. Zn. 32 Cdo 2031/99 ze dne 20.6. 2010 rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007 ze dne 1. 8. 2008 rozhodnutí nejvyššího soudu Váţný č. 16579 Rozhodnutí nejvyššího soudu Váţný č. 11396 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze čj. R 3 Cmo 516/95 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze čj. R 3 Cmo 820/95 Rozhodnutí Arbitráţní komise čj 023/2007

66

Zahraniční judikatura: Rozsudek Soudního dvora ze dne 6. července 1995 Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. proti Mars GmbH, Recueil 1995, s I-1923 Rozhodnutí ESD ze dne 16.července 1998, Věc C-210/96, Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt - Amt für Lebensmittelüberwachung, "Gut Springenheide" Rozhodnutí ESD ze dne 5. května 1979, Case 148/78. (tzn. Případ „Ratti“)

Internetové články a zdroje: Vilmelmová L., Historický exkurz do právního vývoje nekalé soutěţe v českých zemích do roku 1992, právní portál epravo.cz, 1.8.2013, dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/historicky-exkurz-do-pravniho-vyvoje-nekale-soutezev-ceskych-zemich-do-roku-1992-91931.htmlhttp://www.epravo.cz/top/clanky/modeltzv-prumerneho-spotrebitele-92188.html I. Callaghan, Nevyţádaná reklama čili dotěrné obtěţování, právní portál epravo.cz, 26.11.2013, dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/nevyzadana-reklama-cili-doterne-obtezovani92737.html Důvodová zpráva k NOZ, dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/fileadmin/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovanaverze.pdf D. Ondřejová, Nekalá soutěţ podle nového občanského zákoníku, Obchodněprávní revue, 2013, č. 7-8, dostupné z: http://www.ipravnik.cz/cz/clanky/obchodni-pravo/art_8744/nekala-soutez-podlenoveho-obcanskeho-zakoniku.aspx Důvodová zpráva k zákonu č. 40/2009 Sb. Sněmovní tisk 410/0, část č. 1/9 dostupné z: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=410&CT1=0 D. Patěk, Právní rádce, 9/2005, Nekalá soutěţ po vstupu do EU, , dostupné z http://pravniradce.ihned.cz/c1-16921150-nekala-soutez-po-vstupu-do-eu Karel Eliáš, Spotřebitelské soutěţe a hry v předválečném Československu, Časopis právník, publikováno 03/1999 dostupné z: http://casopispravnik.juristic.cz/e2/clanek/prstati/220570/index.html 67

Abstrakt - Vývoj právní úpravy nekalé soutěţe na území ČR Tato diplomová práce se zabývá vývojem nekalé soutěţe na území České republiky. Práce na začátku seznamuje s počátky nekalé soutěţe v časech Rakouska-Uherska a její celkové počátky v celoevropském formátu. Pokračuje vznikem Československa a popisem první komplexní právní úpravy zaměřené na tuto právní oblast na našem území. V dalších etapách je popsán úpadek nekalé soutěţe v dobách centrálního plánovaného hospodářství zapříčiněný vzestupem komunistické strany v roce 1948 a následnou faktickou absenci nekalé soutěţe v našem právním systému. Práce se zejména zaměřuje a popisuje vznik a vývoj nekalé soutěţe po sametové revoluci, coţ tvoří hlavní téma této práce. Práce rovněţ shrnuje obecné aspekty nekalé soutěţe a nahlíţí na ní jako na oblast práva s termíny a vlastnostmi, které je často těţké definovat nebo popsat a jako právní oblast, ve které častěji hraje největší roli právní cit a specifické okolnosti neţ striktně stanovená pravidla. Práce dále vysvětluje důleţitý význam generální klauzule, porovnává vývoj nekalé soutěţe u nás s úpravou německou i v ostatních zemích, popisuje různé koncepční změny, jenţ proběhly v rámci legislativního vývoje na území celé Evropy, ať uţ ty, které se ukázaly jako přínosné či naopak. Hlavním cílem této práce je seznámit a popsat nekalou soutěţ v České republice po roce 1989, kteráţto byla zakotvena v obchodním zákoníku a následně v novém občanském zákoníku. Práce také zohledňuje vliv harmonizace s právem Evropské unie, směrnice transponované do našeho právního systému a všeobecného vlivu evropské jurisdikci v této oblasti. Dále je cílem zachytit relevantní vývojové tendence práva nekalé soutěţe, vysvětlit příčiny těchto tendencí, jejich uchycení či neuchycení v praxi, popsat jejich případné následky pro právní praxi a společnost, učinit o těchto směrech závěr a u některých nastínit případná jiná moţná řešení, která se autorovi zdají vhodnější.

Klíčová slova: nekalá soutěţ, právní vývoj v ČR, hospodářská soutěţ.

68

Abstract - Development of the legal regulation of unfair competition in Czech Republic This thesis concerns the development of the legal regulation of unfair competition in the environment and territory of Czech Republic. Thesis at the beginning introduces with origin attempts of unfair competition at the Austria-Hungary monarchies times and historical formation at the European frame. Continue by formation of Czechoslovakia and description of the first complex legal ordinance focused on this part of law on our territory. At the next stages is described decline of unfair competition in times of central planned economy raised by communist party in 1948 and subsequent factual absent of unfair competition in our legal system. And finally arise and development of unfair competition after the velvet revolution which is the main topic of this work. The thesis is also focused on the general aspect of unfair competition as the law section with term and attribute which is often hard to define or describe and as a legal area in which more often play the biggest role kind of legal sense and specific circumstances then strictly defined rules. Thesis highlights the importance of general clause, in some part compare our legal development to German and other legal legislation way of other countries and their conceptual changes whether the wrong ones or opposite. The main aim of this work was to acquaint and described path of unfair competition in Czech Republic after Velvet revolution which was anchored at commercial code and subsequently in “new” civil code. Thesis also deals with the effect of harmonization with the law of European Union, incorporation directive to our legal system and general influence of European jurisdiction on this topic. The further purpose of this thesis is to capture the relevant trends unfair competition law, explain the causes of these trends, their attachment in legal practice, describe their possible consequences for legal practice and society, make on these directions conclusion and in some relevant one outline the other possible solutions that the author seem more appropriate.

Key words: unfair competition, legal development in Czech Republic, competition. 69