Vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo Katedra obchodního práva

Rigorózní práce

Vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny

Mgr. Jaroslav Menčík

Akademický rok 2011/2012

„Prohlašuji, že jsem rigorózní práci na téma: Vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.“

26. června 2012, Praha 2

Obsah 1

Úvod ............................................................................................................................. 5

2

Veřejné zakázky a jejich druhy podle předmětu plnění ......................................... 8 2.1

Pojem a znaky veřejné zakázky ............................................................................. 8

2.2

Druhy veřejných zakázek podle předmětu plnění ................................................ 13

2.2.1

Veřejné zakázky na dodávky ........................................................................ 13

2.2.2

Veřejné zakázky na stavební práce ............................................................... 16

2.2.3

Veřejné zakázky na služby ........................................................................... 19

2.2.4

Poznámka k veřejným zakázkám v oblasti obrany nebo bezpečnosti .......... 22

2.3 3

Význam stanovení správného druhu veřejné zakázky zadavatelem .................... 23

Vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem ............................................... 27 3.1

Dokumenty vymezující předmět veřejné zakázky ............................................... 27

3.1.1

Obecně k zadávacím podmínkám ................................................................. 27

3.1.2

Oznámení a výzva o zahájení zadávacího řízení, předběžné informace ...... 27

3.1.3

Zadávací dokumentace ................................................................................. 28

3.1.4

Specifika veřejných zakázek na stavební práce ............................................ 29

3.1.5

Technické podmínky .................................................................................... 32

3.2

Stanovení obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky ...................................... 38

3.2.1

Právo rozhodnout o obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky ............... 38

3.2.2

Zákaz rozdělení předmětu veřejné zakázky .................................................. 39

3.2.3

Nepřípustné rozšíření předmětu veřejné zakázky ......................................... 46

3.3

Požadavek na podrobnost, správnost a úplnost vymezení předmětu veřejné

zakázky ........................................................................................................................... 50 3.3.1

Obecně .......................................................................................................... 50

3.3.2

Nedostatečně podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky ..................... 51

3.3.3

Limitace možnosti vymezit předmět veřejné zakázky zcela přesně ............. 52

3.3.4

Možnost žádat od uchazečů ověření správnosti a úplnosti vymezení

předmětu veřejné zakázky .......................................................................................... 54 3.3.5

Nedostatky ve vymezení předmětu veřejné zakázky nezpůsobené

zadavatelem ................................................................................................................ 56 3.3.6

Nemožnost stanovit přesný rozsah předmětu veřejné zakázky .................... 58

3.3.7

Nesoulad mezi dokumenty vymezujícími předmět veřejné zakázky ........... 60

3

4

3.3.8

Přenos rizik spojených s realizací veřejné zakázky na uchazeče ................. 61

3.3.9

Agregace položek v rámci soupisu prací s výkazem výměr ......................... 62

3.4

Klasifikace předmětu veřejné zakázky ................................................................ 65

3.5

Vymezení předmětu veřejné zakázky pomocí specifických označení ................. 67

3.6

Opční právo .......................................................................................................... 73

Dodatečné změny předmětu veřejné zakázky ........................................................ 77 4.1

Obecně k dodatečným změnám smluv na plnění veřejných zakázek .................. 77

4.2

Doktrína podstatných a nepodstatných změn....................................................... 79

4.3

Dodatečné změny předmětu veřejné zakázky v rozhodovací praxi ..................... 84

4.3.1

Množstevní změny předmětu veřejné zakázky ............................................. 84

4.3.2

Kvalitativní změny předmětu veřejné zakázky............................................. 89

4.4

Postup při provádění dodatečných změn předmětu veřejných zakázek ............... 92

4.4.1

Jednací řízení bez uveřejnění ........................................................................ 93

4.4.2

Výjimky z působnosti ZVZ .......................................................................... 98

4.4.3

Poskytnutí plnění bez dodatečné úhrady nad rámec původní ceny .............. 99

4.4.4

Provedení standardního zadávacího řízení ................................................. 100

5

Závěr ........................................................................................................................ 103

6

Resumé ..................................................................................................................... 106

7

Seznam použitých pramenů a literatury .............................................................. 108 7.1

Knižní publikace ................................................................................................ 108

7.2

Články ................................................................................................................ 109

7.3

Právní předpisy .................................................................................................. 110

7.4

Rozhodnutí ......................................................................................................... 111

7.5

Jiné prameny ...................................................................................................... 116

4

1

Úvod Veřejné zakázky zaujímají významné místo v hospodářství každého státu, Českou

republiku nevyjímaje. Celkový objem veřejných prostředků vynakládaných každoročně na jejich úhradu dosahuje tak vysokých částek, že se nutně musí promítat do činnosti většiny podnikatelů. Jen v kalendářním roce 2011 byla podle údajů Ministerstva pro místní rozvoj na veřejné zakázky vynaložena částka cca 496 miliard Kč, která odpovídá 13% hrubého domácího produktu.1 Ve světle výše uvedeného je logické, že oblast veřejných zakázek podléhá přísné regulaci jak na národní, tak i evropské úrovni.2 Obecně lze konstatovat, že tato regulace zahrnuje úpravu postupů zadávání veřejných zakázek, tedy otázek procesních, které předcházejí uzavření smlouvy, zajišťují správný výběr dodavatele z uchazečů o zakázku, postupu samotného, výběru a vyhodnocení.3 Přestože je zadávání veřejných zakázek v České republice právním řádem upraveno již řadu let, dopouštějí se zadavatelé v praxi řady pochybení a porušení zákona.4 Mezi nejčastější případy patří dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže5 stanovení diskriminačních a netransparentních zadávacích podmínek předmětu zakázky, vyžadování dokladů nesouvisejících s předmětem veřejné zakázky a nepřiměřené kvalifikace ve vztahu ke složitosti, druhu a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Mnohá nezákonná jednání zadavatelů mají svou příčinu v nesprávném vymezení předmětu veřejné zakázky, tj. v popisu obsahu a rozsahu poptávaného plnění. Důsledkem 1

Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, květen 2012 [cit. 2012-06-25]. Dostupné z WWW: .

2

Přítomnost národních zájmů v oblasti veřejných zakázek byla Evropskou unií vnímána jako významná překážka pro vytvoření společného trhu, a proto stanovila jednotná pravidla pro zadávání veřejných zakázek ve všech členských zemích Evropské unie. Blíže viz ARROWSMITH, S. The Past and Future Evolution of EC Procurement Law: From Framework to Common Code? Public Contract Law Journal. 2006, Vol. 35, No. 3, s. 339.

3

Viz HAVLÍČEK, J. Právní rámec a praktické otázky zadávání veřejných zakázek ve světle vybraných rozhodnutí Evropského soudního dvora a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Obchodní právo. 2009, č. 5, s. 16.

4

O tom svědčí i skutečnost, že v kalendářním roce 2011 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže coby orgán dohledu vydal celkem 147 rozhodnutí ukládajících opatření k nápravě a sankci za porušení předpisů upravujících zadávání veřejných zakázek. Blíže viz Výroční zpráva 2011 [online]. Brno : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, 2012 [cit. 2012-06-25]. Dostupné z WWW: . 5

Výroční zpráva 2011 [online]. Brno : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, 2012 [cit. 2012-06-25]. Dostupné z WWW: .

5

pak může být, že někteří potenciální uchazeči o veřejnou zakázku mohou být oproti jiným neoprávněně zvýhodněni, nebo že jednotliví uchazeči získají o předmětu plnění veřejné zakázky odlišnou představu a podají vzájemně neporovnatelné nabídky. Zadavatelé se rovněž v praxi mohou dopouštět protiprávního jednání, když na základě dohody s vybraným uchazečem dodatečně modifikují předmět plnění veřejné zakázky. Tímto způsobem fakticky může dojít ke znehodnocení původního zadávacího řízení a diskriminaci ostatních potenciálních dodavatelů, kteří by o modifikovaný předmět veřejné zakázky měli zájem. Tématem této rigorózní práce je vymezení předmětu veřejné zakázky a jeho dodatečné změny. Dle mého názoru se jedná o téma vysoce aktuální, neboť – jak bylo naznačeno výše – každoročně dochází v České republice k zadávání velkého množství veřejných zakázek, přičemž u každé z nich je nutné správně vymezit její předmět plnění a současně se vyvarovat jeho nepřípustných změn. Jak přitom bude níže ilustrováno na příkladech z rozhodovací praxe, zadavatelé se v tomto ohledu pravidelně dopouštějí nejrůznějších pochybení. Mým cílem při psaní této rigorózní práce bylo dospět k závěru, jakým způsobem jsou zadavatelé povinni v zadávacích podmínkách veřejné zakázky vymezit obsah a rozsah předmětu plnění a za jakých podmínek jsou zadavatelé oprávněni tento předmět plnění veřejné zakázky změnit, aniž by porušili zákon. Za tímto účelem jsem analyzoval platnou a účinnou právní úpravu zadávání veřejných zakázek a následně ji interpretoval ve světle dostupné rozhodovací praxe a odborné literatury. Vzhledem k rozsahu rigorózní práce jsem se pokusil jednotlivé právní otázky a jejich posouzení systematicky uspořádat tak, aby na sebe logicky navazovaly a současně aby byla rigorózní práce jako celek srozumitelná. Rigorózní práce je členěna do kapitol, podkapitol a oddílů uspořádaných v souladu s mým výše uvedeným cílem. Po úvodu následuje druhá kapitola zaměřená na veřejné zakázky a jejich druhy podle předmětu plnění. V jejím rámci především vysvětlím zákonnou definici pojmu veřejná zakázka a její jednotlivé znaky, rozeberu jednotlivé druhy veřejných zakázek z hlediska jejich předmětu plnění a nakonec zhodnotím význam stanovení správného druhu veřejné zakázky zadavatelem. Třetí kapitolu lze označit za jednu ze dvou stěžejních částí rigorózní práce, neboť se v ní zaměřím přímo již na otázku vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem.

6

Nejdříve uvedu přehled dokumentů vymezujících předmět veřejné zakázky, přičemž největší důraz budu klást na technické podmínky. Následně se přesunu k analýze problematiky stanovení obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky, a to zejména z hlediska zakázaného dělení a rozšiřování předmětů veřejných zakázek. Dále se budu zabývat problematikou požadavku na podrobnost, správnost a úplnost vymezení předmětu veřejné zakázky, u něhož se ve větším detailu zaměřím na nejčastější interpretační problémy a pochybení zadavatelů. V rámci téže kapitole se ještě budu věnovat otázce klasifikace předmětu veřejné zakázky, možnosti vymezení předmětu veřejné zakázky pomocí specifických označení příznačných pro určitého dodavatele nebo určitý produkt a institutu opčního práva. Čtvrtá kapitola představuje druhou stěžejní část rigorózní práce, v níž pojednávám o dodatečných změnách předmětu veřejné zakázky. V jejím rámci nejdříve vysvětlím tzv. doktrínu podstatných a nepodstatných změn smluv na plnění veřejných zakázek a následně budu analyzovat relevantní rozhodovací praxi týkající se množstevních a kvalitativních změn předmětu veřejné zakázky. Nakonec se budu zabývat otázkou, jakým způsobem je možné postupovat při provádění dodatečných změn předmětu veřejných zakázek. V závěru pro přehlednost shrnu hlavní zjištění a poznatky učiněné v rámci rigorózní práce a zároveň nastíním možné úpravy ZVZ, které by dle mého názoru bylo vhodné provést de lege ferenda.

7

2

Veřejné zakázky a jejich druhy podle předmětu plnění

2.1 Pojem a znaky veřejné zakázky Pro účely zkoumání předmětu plnění veřejné zakázky je nejdříve nutné vymezit, co se vůbec pod pojmem veřejná zakázka rozumí. Rozlišit lze přitom jak ekonomické, tak právní pojetí tohoto pojmu. Z ekonomického hlediska představují veřejné zakázky pořízení určitého statku veřejným sektorem od soukromého sektoru za účelem uspokojení konkrétní potřeby veřejného sektoru, přičemž k úhradě ceny příslušného statku jsou využity veřejné prostředky. Z logiky věci by se dle mého názoru mělo jednat o takový statek, který si veřejný sektor není schopen obstarat vlastními silami, případně jehož obstarání vlastními silami by bylo spojeno s vyššími náklady, než kdyby jej pořídil od soukromého sektoru.6 Klíčovým ekonomickým znakem veřejné zakázky je tedy její účelnost, což potvrzuje i pojetí F. Ochrany7, podle kterého „[z] ekonomického hlediska rozumíme veřejnou zakázkou účelnou alokaci zdrojů, která byla realizována na základě veřejné soutěže. Účelnost této alokace spočívá zejména v tom, že použité zdroje jsou využity ekonomicky vhodně, čili racionálně, se zřetelem na očekávané užitky plynoucí z předmětného plnění veřejné zakázky“. Právní pojetí veřejných zakázek přímo vyplývá z platné a účinné právní úpravy. Podle ust. § 7 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění (dále jen „ZVZ“), tak je veřejnou zakázkou každá zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. V témže ustanovení se současně uvádí, že smlouva na plnění veřejné zakázky, kterou je zadavatel povinen zadat postupem podle ZVZ, musí mít písemnou formu. Výše uvedená legální definice veřejné zakázky zcela koresponduje definici obsažené Obdobně definuje veřejné zakázky z ekonomického hlediska i R. Jurčík, podle kterého „[z] hlediska ekonomického tedy slouží veřejné zakázky k věcnému a materiálnímu zabezpečení chodu převážně orgánů veřejné správy plněními, která si tyto orgány nemohou či z ekonomických důvodů ani nechtějí zabezpečit svými prostředky (pracovníky), a současně se realizací veřejných zakázek sledují společensky prospěšné cíle spočívající ve snížení nezaměstnanosti a podpoře zaměstnávání specifických kategorií osob (zdravotně postižených).“ Viz JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s. 66. 6

7

OCHRANA, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek : ekonomická analýza. Praha : Ekopress, s.r.o., 2008. s. 9.

8

ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, v platném znění, kterou na úrovni českého práva transponuje právě ZVZ.8 Z tohoto důvodu si při interpretaci ZVZ nelze vystačit pouze s jeho ustanoveními, ale je nutné aplikovat tzv. eurokonformní výklad rozhodovací praxe Evropského soudního dvora (nyní Soudního dvora Evropské unie), z níž vycházejí i rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a českých soudů.9 Aby se v konkrétním případě skutečně jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu výše uvedené definice ZVZ, musí být kumulativně naplněny všechny její pojmové znaky, kterými jsou smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem, úplatnost a předmět plnění. Všechny tyto pojmové znaky v minulosti pregnantně shrnul Krajský soud v Brně10, který konstatoval: „Konkrétní plnění (zakázka) nabývá charakteru veřejné zakázky podle ZVZ tehdy, pokud plnění veřejné zakázky, které naplňuje znaky jednotlivých druhů veřejných zakázek vymezených podle předmětu v souladu s § 8 až 10 ZVZ, poptává zadavatel, pokud se plnění veřejné zakázky zavazuje poskytnout zadavateli dodavatel a zároveň pokud zadavatel za poskytnuté plnění veřejné zakázky zaplatí dodavateli úplatu.“ K jednotlivým pojmovým znakům veřejné zakázky lze uvést následující. Prvním pojmovým znakem veřejné zakázky je vztah mezi zadavatelem a dodavatelem. Pro všechny veřejné zakázky je charakteristické, že na základě zákonem poměrně přísně regulovaného kontraktačního procesu v podobě zadávacího řízení dochází k uzavření smlouvy mezi zadavatelem na jedné straně a dodavatelem coby vybraným uchazečem na straně druhé, na jejímž základě dochází k vlastní realizaci předmětu veřejné zakázky. ZVZ přitom výslovně připouští, aby smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena jak s více zadavateli11, tak i s více dodavateli12 najednou. 8

V souladu s čl. 1 odst. 2 písm. a) uvedené směrnice se za veřejné zakázky konkrétně považují „úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu této směrnice.“ 9

MAREK, K. Zadávání veřejných zakázek. Obchodní právo. 2011, č. 9, s. 3.

10

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. října 2011, sp. zn. 62 Ca 32/2009.

11

V souladu s ust. § 2 odst. 9 ZVZ se na základě písemné smlouvy může několik zadavatelů sdružit nebo jinak spojit pro účely společného postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky. Takto sdružení zadavatelé se však pro účely zadávacího řízení považují za jediného zadavatele. 12

Takový případ může nastat v situaci, kdy se několik dodavatelů spojí a podá společnou nabídku ve smyslu ust. § 69 odst. 4 ZVZ.

9

Smlouva na plnění veřejné zakázky nepředstavuje žádný speciální smluvní typ, nýbrž v praxi může nabývat podoby standardních smluvních typů či případně smluv nepojmenovaných upravených soukromoprávními předpisy.13 Shodně s D. Rausem a R. Nerudou14 se domnívám, že v praxi vztahy mezi zadavateli a dodavateli zpravidla naplní skutkovou podstatu ust. § 261 odst. 1 nebo 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, v platném znění, a tedy tyto smlouvy většinou budou mít obchodněprávní povahu.15 Pokud by měl vztah mezi zadavatelem a dodavatelem vzniknout z jiného titulu než na základě smlouvy, nešlo by o veřejnou zakázku. To výslovně potvrzuje i důvodová zpráva k ZVZ16, v níž se uvádí: „Pokud by k nabytí mělo dojít přechodem či na základě jiného právního titulu (právní skutečnosti), nejde pojmově o veřejnou zakázku; z tohoto důvodu například nabytí věci v rámci veřejné dražby, kdy dochází k přechodu vlastnického práva, a nikoliv k převodu, nespadá pojmově pod veřejnou zakázku a tedy ani pod režim tohoto zákona.“ Druhým pojmovým znakem každé veřejné zakázky je úplatnost smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem. Aby se tedy jednalo o veřejnou zakázku, musí být zadavatel povinen poskytnout dodavateli za splnění předmětu plnění veřejné zakázky určitou protihodnotu. Ačkoliv se v praxi běžně bude jednat o přímý výdaj z rozpočtu zadavatele, nelze a priori vyloučit možnost poskytnutí této protihodnoty dodavateli prostřednictvím třetí osoby. Tento závěr výslovně potvrzuje rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který v rozhodnutí ze dne 2. prosince 2008, č. j. S236/2008/VZ24465/2008/530/Ra posuzoval smlouvu o poskytování služeb provedením elektronické 13

Srovnej PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 33.

14

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 70.

Domnívám se, že ust. § 261 odst. 1 ObchZ, podle kterého „[t]ato část zákona upravuje závazkové vztahy mezi podnikateli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti.“, se bude aplikovat především na smlouvy uzavírané sektorovými zadavateli, kteří v praxi obvykle splňují definici podnikatele. Naopak ust. § 261 odst. 2 Obchz („Touto částí zákona se řídí rovněž závazkové vztahy mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb. K tomuto účelu se za stát považují i státní organizace, jež nejsou podnikateli, při uzavírání smluv, z jejichž obsahu vyplývá, že jejich obsahem je uspokojování veřejných potřeb.“) se dle mého názoru uplatní primárně ve vztahu ke smlouvám uzavíraným ze strany veřejných zadavatelů. 15

16

Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách [online]. Praha : Vláda České republiky, 2005 [cit. 2012-06-10]. Dostupné z WWW: .

10

aukce, na jejímž základě měl dodavatel obdržet smluvenou odměnu od zadavatele a dále určitou procentuální část z vydražené ceny prodávané nemovitosti, přičemž tuto provizi měl uhradit kupující nad rámec kupní ceny. Na základě uvedeného skutkového stavu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval: „V případě dalšího pojmového znaku veřejné zakázky – úplatnosti – se jedná o úplatu zpravidla hrazenou zadavatelem, avšak nelze vyloučit ani „nepřímou“ úhradu zadavatele, a to např. v případech nepeněžitého protiplnění či v případech jiných konstrukcí úplaty, kdy zadavatel rozhodne o způsobu úhrady jinými osobami, jako je tomu u procentuelní části odměny v šetřeném případě. (…) Je tedy zřejmé, že i v šetřeném případě jde o plnění služeb požadovaných zadavatelem za úplatu, které je nutno považovat za veřejnou zakázku, přestože je úplata rozdělena do dvou částí, a na základě rozhodnutí zadavatele hradí pouze část odměny sám a zbylou část odměny hradí jiný subjekt.“ Ačkoliv to ZVZ výslovně nestanoví, protiplnění zadavatele nemusí být poskytováno výlučně v penězích, ale je přípustné i poskytnutí nepeněžité hodnoty. Správnost tohoto závěru potvrdil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 18. června 2009, sp. zn. 62 Ca 33/2008, kde se zabýval relativně složitým smluvním vztahem, v jehož rámci se dodavatel-kupující mimo jiné zavázal provést pro zadavatele-prodávajícího přístavbu a opravu budovy základní školy, avšak bez poskytnutí přímého finančního plnění ze strany zadavatele. Ve vztahu k námitce, že není splněn pojmový znak veřejné zakázky v podobě úplatnosti, Krajský soud v Brně uvedl: „Úplatný charakter „celkového“ smluvního vztahu mezi zadavatelem a jinou osobou ve smyslu § 6 odst. 1 ZVZ může být založen i kombinací několika soukromoprávních úkonů, pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, byť i v naturální formě, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svojí povahou, se zohledněním všech práv a povinností zadavatele vyplývajících ze všech takto spolu souvisejících a na sebe navazujících soukromoprávních úkonů, zadavatelovým výdajem.“17 Na základě výše uvedeného lze shrnout, že pokud by na základě uzavřené smlouvy zadavatel nebyl povinen sám nebo prostřednictvím třetí osoby poskytnout dodavateli žádnou protihodnotu v peněžní ani jiné formě, nemohlo by se o veřejnou zakázku vůbec jednat. Tak tomu bude kupříkladu tehdy, kdy zadavatel uzavře s druhou smluvní stranou darovací nebo jinou smlouvu, na jejímž základě obdrží zdarma nějakou majetkovou hodno17

Blíže viz RAUS, D. Zadávání veřejných zakázek : judikatura s komentářem. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011, s. 295.

11

tu.18 Třetím pojmovým znakem veřejné zakázky je její předmět plnění. Na základě uzavřené smlouvy se totiž dodavatel vždy zavazuje poskytnout zadavateli určité plnění, které v praxi může nabývat nejrůznějších podob. ZVZ v tomto ohledu rozlišuje tři základní druhy veřejných zakázek, tj. na dodávky, na služby a na stavební práce. Pokud by tedy zadavatel vynakládal určité prostředky, aniž by však za ně od jejich příjemce obdržel jakékoliv plnění, nejednalo by se o veřejnou zakázku. Taková situace by typicky mohla nastat v případě poskytování dotací nebo darování ze strany zadavatele bez protiplnění druhé strany.19 V odborné literatuře20 se lze setkat s názorem, že jedním z pojmových znaků veřejné zakázky by měla být i skutečnost, že úplatný smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem musí být založen prostřednictvím písemné smlouvy. To naznačuje i P. Trepte21, podle něhož by ústně uzavřené smlouvy mohly uniknout aplikaci evropských zadávacích směrnic, jakkoliv se dle jeho názoru uzavírání ústních smluv na plnění veřejných zakázek s ohledem na jejich složitost a rozsah vynakládaných finančních prostředků jeví jako nepravděpodobné. S těmito názory nesouhlasím. Domnívám se totiž, že pokud by pouhá absence písemného zachycení dohody mezi zadavatelem a dodavatelem způsobila, že se nejedná o veřejnou zakázku (neboť by nebyl naplněn jeden z jejích pojmových znaků), existovalo by vysoké riziko obcházení ZVZ, neboť zadavatelé a dodavatelé by mohli uzavírat pouze ústní dohody a tím se vyhnout aplikaci ZVZ. Takový důsledek by byl zcela absurdní a v rozporu s účelem právní regulace veřejných zakázek, jímž je dle judikatury Nejvyššího správního soudu „zajištění transparentnosti, efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků. Musejí být vytvářeny předpoklady, aby smluvní vztahy, při nichž dochází k plnění z veřejných prostředků, zadavatelé uzavírali při zajištění řádně 18

R. Jurčík v této souvislosti poukazuje na skutečný případ, kdy jeden z dodavatelů v zadávacím řízení na bankovní služby nabídl zadavateli bezúplatné plnění s tím, že mu více záleží na tom, aby měl referenci a mohl pro zadavatele předmětnou zakázku plnit. Viz JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s. 66. 19

Viz KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s. 47.

20

Viz např. PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 32.

21

TREPTE, P. Public Procurement in the EU : a Practitioner‘s Guide. Second Edition. New York : Oxford University Press, 2007. s. 186.

12

fungujícího soutěžního prostředí a při dodržení principů rovného zacházení, zákazu diskriminace a zásady transparentního nakládání s veřejnými prostředky“.22 Dle mého názoru je na místě chápat ustanovení o písemné smlouvě mezi zadavatelem a dodavatelem pouze jako zákonem předepsanou obligatorní formu této smlouvy, která však sama o sobě nemá na kvalifikaci veřejné zakázky vliv. Ačkoliv to ZVZ výslovně nestanoví, povinná písemná forma smlouvy na plnění veřejné zakázky se nevztahuje jen na samotnou smlouvu, nýbrž samozřejmě i na veškeré její následné změny.23

2.2 Druhy veřejných zakázek podle předmětu plnění ZVZ rozlišuje v ust. § 8 až 10 podle charakteru předmětu plnění tři druhy veřejných zakázek, a to veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a veřejné zakázky na stavební práce. Zadavatel je povinen zařadit každou jím zadávanou veřejnou zakázku pod některý z výše uvedených druhů veřejných zakázek. Jak v této souvislosti výslovně uvádí metodika k ZVZ24, je vyloučeno, aby byla konkrétní veřejná zakázka podřazena více druhům veřejných zakázek současně. To platí zejména pro tzv. smíšené zakázky, které mohou spočívat např. částečně v provedení stavebních prací a částečně v poskytnutí dodávek či služeb.25

2.2.1

Veřejné zakázky na dodávky

V souladu s ust. § 8 odst. 1 ZVZ je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci, a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu zboží nebo nájmu zboží s právem následné koupě (leasing). Z výše uvedené definice předně vyplývá, že předmětem veřejné zakázky na dodávky

22

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. května 2010, sp. zn. 8 Afs 60/2009.

23

Viz KRČ, R., MAREK, K., PETR, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2008. s. 92.

24

Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, 2010 [cit. 2012-06-12], s. 18. Dostupné z WWW: .

25

Viz JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s. 72.

13

může být pořízení jakékoliv věci v právním smyslu. Není přitom rozhodné, zda se jedná o věci individuálně určené (např. obraz od Antonína Slavíčka), druhově určené (např. dřevo) nebo hromadné (např. podnik).26 Základní podmínkou uváděnou v odborné literatuře27 však je, aby předmětem plnění byla dodávka věci v době plnění ve prospěch zadavatele již vytvořené (resp. zhotovené, vyrobené). Jelikož ZVZ pro termín věc používá legislativní zkratku „zboží“, bylo by možné se domnívat, že předmětem veřejných zakázek na dodávky mohou být pouze movité věci. Takový názor ostatně zastává i S. Arrowsmith28, podle níž termín „zboží“ užívaný evropskými zadávacími směrnicemi „přirozeně nezahrnuje nemovitosti“. Dle mého názoru by se však o veřejnou zakázku na dodávky mělo jednat i v případě, kdy zadavatel bude pořizovat věci nemovité (tj. pozemky nebo stavby). Nejenže tento názor zastávají i jiní autoři29, ale především lze na jeho podporu argumentovat přímo dikcí ZVZ. Ten totiž v ust. § 18 odst. 1 písm. d) výslovně používá slovní spojení „veřejné zakázky, jejichž předmětem je nabytí či nájem existujících nemovitostí“. Možnost, že by měl ZVZ v daném případě na mysli jiný druh veřejné zakázky než veřejnou zakázku na dodávky, je dle mého názoru zcela vyloučena. V této souvislosti však je namístě uvést, že zmíněné veřejné zakázky, jejichž předmětem je nabytí či nájem existujících nemovitostí, jakož i bytů či nebytových prostor nebo s nimi souvisejících práv, vyjma veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou finanční služby související s takovým nabytím nebo nájmem, bez ohledu na to, zda tyto finanční služby mají být poskytnuty před či po uzavření smlouvy na nabytí nebo nájem existujících nemovitostí, bytů či nebytových prostor nebo s nimi souvisejících práv, zadavatel není v souladu s ust. § 18 odst. 1 písm. d) ZVZ povinen zadávat postupem podle ZVZ. Tato skutečnost však nic nemění na závěru, že se o veřejnou zakázku na dodávky jedná. Odborná literatura30 dále mezi možné předměty veřejných zakázek na dodávky řadí i 26

Blíže viz VÁCHA, M., ŠŤOVÍČEK, P. Věcná působnost a rozdělení veřejných zakázek. Právní rádce. 2006, č. 4, s. 16. 27

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 75.

28

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 307. 29

Viz např. VÁCHA, M., ŠŤOVÍČEK, P. Věcná působnost a rozdělení veřejných zakázek. Právní rádce. 2006, č. 4, s. 16. 30

KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s. 52.

14

ovladatelné přírodní síly, které slouží potřebám lidí. V praxi se bude jednat typicky o nákup elektrické nebo jiné energie. Pokud jde o možné způsoby pořízení dodávek, uvádí ZVZ v ust. § 8 odst. 1 koupi, koupi zboží na splátky, nájem zboží a nájem zboží s právem následné koupě. Tento výčet je však pouze demonstrativní (viz použitý pojem „zejména“), a v praxi tak budou moci být veřejné zakázky na dodávky realizovány i na základě jiných smluvních typů či nepojmenovaných smluv. Konečně je třeba zdůraznit, že pro účely posouzení veřejné zakázky na dodávky není podstatné, zda se zadavatel stane vlastníkem dodaného zboží nebo zda k němu získá pouze užívací práva. Jak v této souvislosti konstatují D. Raus a R. Neruda31, „[p]ro zařazení veřejné zakázky pod typ zakázek „na dodávky“ není rozhodující, jakou formou, v jakém čase a za jakých podmínek má na kupujícího (zadavatele) přejít vlastnické právo ke zboží, které je předmětem dodavatelova plnění; ani samotný přechod vlastnického práva není podmínkou zakázky „na dodávku“.“ Za veřejnou zakázkou na dodávky se v souladu s ust. § 8 odst. 2 ZVZ považuje dále i veřejná zakázka, jejímž předmětem je kromě pořízení zboží rovněž poskytnutí služeb nebo stavebních prací spočívajících v umístění, montáži či uvedení takového zboží do provozu, nejedná-li se o zhotovení stavby, pokud tyto činnosti nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky. Toto ustanovení reaguje na skutečnost, že zadavatelé v praxi mnohdy poptávají spolu s příslušným zbožím také doprovodné související činnosti umožňující jeho užívání, které by však obecně mohly splňovat definici veřejných zakázek na služby nebo na stavební práce. Pro účely posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o veřejnou zakázku na dodávky nebo o jiný druh veřejné zakázky, se proto použije tzv. zásada převažujícího charakteru, podle níž bude v souladu D. Rausem a R. Nerudou32 rozhodující, „jaký charakter dodavatelova plnění je plněním základním, tj. zadavatelem primárně poptávaným, a který zřetelně a objektivně převažuje“. Uvedená zásada se však s ohledem na dikci ust. § 8 odst. 2 ZVZ nepoužije v případě, že by spolu s pořízením zboží mělo dojít ke zhotovení stavby – v takovém případě se vždy bude jednat o veřejnou zakázku na stavební práce. 31

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 75.

32

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 76.

15

V této souvislosti však vyvstává otázka, o jaký druh veřejné zakázky se bude jednat v případě, kdy předmět veřejné zakázky bude zahrnovat vedle pořízení zboží a poskytnutí souvisejících služeb nebo stavebních prací, které nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky, ještě další služby. Domnívám se, že v takovém případě bude nutné v souladu s principem těžiště upraveným v ust. § 10 odst. 2 písm. a) ZVZ porovnat předpokládanou hodnotu příslušných dodávek a služeb, přičemž se bude jednat o takový druh veřejné zakázky, jehož předpokládaná hodnota bude vyšší. Dle mého názoru bude pro účely tohoto porovnání namístě zahrnout do předpokládané hodnoty dodávek i hodnotu služeb, které nejsou základním účelem veřejné zakázky, avšak jsou nezbytné ke splnění veřejné zakázky na dodávky, neboť tyto služby by s ohledem na znění ust. § 8 odst. 2 ZVZ neměly mít na kvalifikaci veřejné zakázky na dodávky vliv.33

2.2.2

Veřejné zakázky na stavební práce

Veřejné zakázky na stavební práce mají mezi jednotlivými druhy veřejných zakázek do jisté míry výsadní postavení, neboť tvoří největší objem finančních prostředků vynakládaných na veškeré veřejné zakázky.34 Podle ust. § 9 odst. 1 ZVZ je veřejnou zakázkou na stavební práce taková veřejná zakázka, jejímž předmětem je (a) provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 ZVZ, (b) provedení stavebních prací podle písmene (a) a s nimi související projektová nebo inženýrská činnost, nebo (c) zhotovení stavby, která je výsledkem stavebních nebo montážních prací, případně i související projektové či inženýrské činnosti, a která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci. Z uvedené definice vyplývá, že zákonodárce vymezuje veřejné zakázky na stavební práce dvěma způsoby, a to jednak prostřednictvím stavebních prací jako činnosti [viz písm. (a) a (b) výše], jednak prostřednictvím cíle sledovaného touto činností, tj. zhotovení stavby [viz písm. (c) výše]. První kategorie veřejných zakázek na stavební práce zahrnuje ty zakázky, jejichž 33

Shodně PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 36.

34

Viz KUČERA, D. Kategorizace veřejných zakázek. Právní rádce. 2012, č. 4, s. 14.

16

předmětem je provedení stavebních prací týkajících se činností uvedených v příloze č. 3 ZVZ. Tato příloha obsahuje relativně podrobný výčet nejrůznějších činností prováděných v rámci výstavby, a to včetně uvedení jejich individuálních CPV kódů.35 O veřejnou zakázku na stavební práce se bude jednat i v případě, kdy vedle příslušných stavebních prací bude prováděna i projektová nebo inženýrská činnost související s těmito stavebními pracemi. Určení, zda v konkrétním případě projektová nebo inženýrská činnost s určitými stavebními pracemi souvisí, je odpovědností zadavatele.36 Pokud by toto určení provedl nesprávně, existovalo by dle mého názoru v některých případech významné riziko porušení ZVZ.37 Druhá kategorie definuje veřejné zakázky na stavební práce z hlediska výsledku.38 Oproti první kategorii totiž neklade důraz na stavební činnost jako takovou, nýbrž na hmotný výsledek stavebních prací, tj. na zhotovení stavby, která je jako celek schopna plnit samostatnou ekonomickou nebo technickou funkci. Nemůže se přitom jednat o jakoukoliv stavbu, nýbrž musí jít s ohledem na použitý legislativní odkaz o stavbu splňující podmínky zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), v platném znění. Na rozdíl od první kategorie se v daném případě nevyžaduje, aby se stavební práce týkaly činností uvedených v příloze č. 3 ZVZ, nýbrž může jít v zásadě o jakékoliv stavební nebo montážní práce.39 Shodně jako u první kategorie však mohou i v tomto případě být předmětem veřejné zakázky související projektové či inženýrské činnosti. Veřejné zakázky na stavební práce v praxi bývají značně komplexní a vedle samotných stavebních a případně projektových a inženýrských prací v jejich rámci může dochá35

K problematice tzv. CPV kódů blíže viz podkapitola 3.4 níže.

36

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 37. 37

Pokud by kupříkladu zadavatel usoudil, že určitá projektová činnost souvisí s určitými stavebními pracemi a zadal tyto práce v rámci jedné veřejné zakázky, ačkoliv ve skutečnosti by souvislost mezi těmito činnostmi nebyla dána, bylo by možné argumentovat, že došlo k nepřípustnému rozšíření předmětu a tím k diskriminaci dodavatelů, kteří by např. byli schopni provést pouze příslušné projektové činnosti. Otázce stanovení správné šíře předmětu veřejné zakázky se blíže věnuji v podkapitole 3.2 níže. Viz též FRANK, R., KRUTÁKOVÁ, L. Jak zadávat veřejné zakázky: třetí pokus během pár let [online]. Praha : Stavební fórum, 14.2.2006 [cit. 2012-06-12]. Dostupné z WWW: . 38

39

Jak upozorňuje odborná literatura, stavební a montážní práce je v daném případě nutné považovat pouze za příkladmý výčet, neboť ke zhotovení stavby může vést soubor jakýchkoliv dalších prací či činností. Viz PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 38.

17

zet i k poskytování jiných služeb či dodávek (v úvahu například přichází dodávky stavebních materiálů a technických zařízení, provádění zkoušek apod.). Z tohoto důvodu ust. § 9 odst. 2 ZVZ stanoví, že veřejnou zakázkou na stavební práce je též veřejná zakázka, jejímž předmětem je vedle plnění podle ust. § 9 odst. 1 ZVZ rovněž poskytnutí dodávek či služeb, pokud jsou tyto dodávky či služby nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky dodavatelem. Problematikou kvalifikace smíšené veřejné zakázky, která zahrnuje zároveň stavební práce a dodávky, se v minulosti opakovaně zabýval i Evropský soudní dvůr. Ten konkrétně v rozsudku ze dne 19. dubna 1994 ve věci C-331/92 Gestión Hotelera Internacional SA v. Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria and Gran Casino de Las Palmas SA. v rámci posuzování veřejné zakázky zahrnující současně provedení stavebních prací a dodávku spočívající v převodu vlastnictví dospěl k závěru, že veřejná zakázka nepředstavuje veřejnou zakázku na stavební práce, pokud je provedení stavebních prací pouze akcesorickou činností ve vztahu k převodu vlastnictví. V dalším rozsudku ze dne 5. října 2000 ve věci C-16/98 Evropská komise v. Francouzská republika Evropský soudní dvůr při definování veřejné zakázky na stavební práce zdůraznil funkci výsledku těchto prací, když konkrétně uvedl: „Z definice pojmu stavební práce jasně vyplývá, že otázka, zda se jedná o stavební práce, musí být posouzena ve světle ekonomických a technických funkcí výsledku těchto prací. Definice pojmu stavební práce nepodmiňuje existenci této práce otázkami, jako je počet zadavatelů nebo zda veškeré tyto práce mohou být provedeny pouze jedním zadavatelem.“ Pro kvalifikaci veřejných zakázek zahrnujících stavební práce i jiné služby či dodávky tak obdobně jako v případě veřejných zakázek na dodávky bude v souladu se zásadou převažujícího charakteru rozhodné, zda základním plněním realizovaným pro zadavatele, které zřetelně a objektivně převažuje, jsou stavební činnosti podle ust. § 9 odst. 1 ZVZ, nebo zda to jsou příslušné jiné služby a dodávky.40 Poslední, tj. třetí odstavec ust. § 9 ZVZ konečně uvádí, že za veřejnou zakázku na stavební práce se považují rovněž stavební práce pořizované s využitím zprostředkovatelských nebo podobných služeb, které zadavateli poskytuje jiná osoba.41 Pokud se tedy za-

40

Blíže viz RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 78. 41

V praxi se dle mého názoru může jednat typicky o investorské, developerské nebo realitní společnosti.

18

davatel rozhodne svěřit komplexní činnost související s realizací určité stavby třetí osobě (např. proto, že zadavatel není pro investorskou činnost vhodně vybaven), nebude se jednat o veřejnou zakázku na služby, jak by se na první pohled mohlo zdát, nýbrž o veřejnou zakázku na stavební práce.42 L. Krutáková a T. Kruták43 v této souvislosti uvádějí, že smyslem ust. § 9 odst. 3 ZVZ je zabránit účelovému obcházení ZVZ, „kdy soukromý subjekt by postavil budovu (bez zadávacího řízení) a tuto budovu by následně zadavatel od tohoto soukromého subjektu odkoupil na základě výjimky na nabývání existujících nemovitostí (…), nebo kdy nájemce by v zadavatelově budově nechal pronajímanou budovu zrekonstruovat (bez zadávacího řízení) na svoje náklady a následně by zrekonstruované prostory po určitou dobu užíval bez hrazení nájemného zadavateli (nájemné by se tedy započetlo s náklady nájemce na rekonstrukci)“. Domnívám se, že výše uvedené riziko by v případě absence ust. § 9 odst. 3 ZVZ skutečně mohlo existovat, a tedy se jedná o opodstatněné pravidlo.

2.2.3

Veřejné zakázky na služby

Posledním druhem veřejných zakázek jsou veřejné zakázky na služby, za něž se v souladu s ust. § 10 odst. 1 ZVZ považují všechny veřejné zakázky, které nejsou veřejnými zakázkami na dodávky nebo na stavební práce. Zákonodárce v tomto případě na rozdíl od veřejných zakázek na dodávky a na stavební práce zvolil tzv. negativní definici. V souladu s ní tak zadavatel musí nejprve posoudit, zda v konkrétním případě nejsou naplněny znaky veřejné zakázky na dodávky nebo na stavební práce, a teprve pokud dospěje k názoru, že se o tyto druhy veřejných zakázek nejedná, bude moci učinit závěr, že se jedná o veřejnou zakázku na služby. Jedná se tedy v podstatě o sběrný druh veřejných zakázek, pod který bude možné zařadit veškerá v úvahu přicházející plnění, která nebudou splňovat definici veřejných zakázek na dodávky nebo na stavební práce.44 V důsledku tohoto legislativního řešení tak je vyloučeno rizi-

42

Blíže viz KRČ, R., MAREK, K., PETR, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2008. s. 104. 43

KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s. 55.

44

Shodně KRČ, R., MAREK, K., PETR, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2008. s. 93.

19

ko obcházení ZVZ tím, že by některé speciální předměty plnění nemusely být zadávány v žádném z typů zadávacích řízení.45 Někteří autoři46 v této souvislosti uvádějí, že plnění, které by nesplňovalo žádný ze znaků veřejných zakázek na dodávky, stavební práce nebo služby, „by nemohlo být podřazeno ani pod jednu z výše uvedených kategorií, a jako takové by nemohlo být ani předmětem veřejné zakázky zadávané dle Zákona“. Ačkoliv tito autoři označují možnost vzniku takové situace s ohledem na negativní definici veřejných zakázek na služby za nepravděpodobnou, domnívám se, že se jedná spíše o možnost ryze hypotetickou, která v praxi vůbec nemůže nastat. Stejně jako Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, v platném znění47, rozděluje i ZVZ v ust. § 10 odst. 3 služby do dvou kategorií, které jsou stanoveny v jeho přílohách č. 1 a 2. První kategorií jsou tzv. prioritní služby, u kterých – pokud se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku – musí být oznámení o zahájení zadávacího řízení povinně uveřejněno nejen v Informačním systému o veřejných zakázkách, a ale i v Úředním věstníku Evropské unie, a pro které platí některé další povinnosti na úrovni Evropské unie. Oproti tomu druhá kategorie služeb podléhá uveřejnění bez ohledu na předpokládanou hodnotu pouze v Informačním systému o veřejných zakázkách, tj. pouze v rámci České republiky.48 Jak ve vztahu k těmto tzv. neprioritním službám uvádí P. Trepte49, jedná se o služby, „které jsou atraktivní v rámci lokální soutěže, avšak jsou méně zajímavé v rámci mezinárodní soutěže, a to buď s ohledem na povahu těchto služeb (např. právní nebo administrativní služby vyžadující znalost místních zákonů), nebo na místo, kde musejí být poskytovány (např. hotelové a restaurační služby)“. Možná nejistota ohledně toho, do které kategorie by měla být určitá služba výslovně neuvedená v přílohách č. 1 a 2 ZVZ

45

Srovnej KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, s. 56.

46

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 33. 47

Viz přílohy č. IIA a IIB uvedené směrnice.

48

Viz PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 41. 49

TREPTE, P. Public Procurement in the EU : a Practitioner‘s Guide. Second Edition. New York : Oxford University Press, 2007. s. 226.

20

zařazena, je řešena ve prospěch kategorie tzv. neprioritních služeb prostřednictvím zbytkové kategorie „jiné služby“. V praxi teoreticky může nastat situace, že v rámci předmětu plnění jedné veřejné zakázky jsou poptávány jak služby uvedené v příloze č. 1, tak v příloze č. 2 ZVZ. Tuto situaci řeší ust. § 10 odst. 4 ZVZ pomocí tzv. principu těžiště tak, že pro určení, zda jde o veřejnou zakázku na služby podle přílohy č. 1 nebo podle přílohy č. 2, je rozhodná vyšší předpokládaná hodnota služeb uvedených v příslušné příloze. Toto řešení již dříve výslovně aproboval Evropský soudní dvůr v rozsudku ze dne 14. listopadu 2002 ve věci C411/00 Felix Swoboda GmbH v. Österreichische Nationalbank, přičemž se současně vyjádřil i otázce, zda je zadavatel vůbec oprávněn v rámci jedné veřejné zakázky zadat služby spadající do obou kategorií. Evropský soudní dvůr v této věci konkrétně uvedl, že „[p]ři zadávání veřejné zakázky na služby s jednotným cílem, která se však skládá z více kategorií služeb, přičemž hodnota služeb spadajících do přílohy IB přesahuje hodnotu služeb spadajících do přílohy IA, nemá zadavatel povinnost oddělit tyto dvě skupiny služeb a zadávat je jako samostatné veřejné zakázky. Jinak by tomu však bylo v případě, kdy by zadavatel s cílem vyhnout se aplikaci směrnice 92/50/EHS uměle spojil v jedné veřejné zakázce služby odlišné povahy, aniž by k tomu existoval objektivní důvod vycházející ze společného účelu prováděných služeb.“ Z výše citovaného rozhodnutí zřetelně vyplývá, že zadavatel není povinen obě kategorie služeb zadávat odděleně, ledaže by pro jejich spojení neexistoval žádný objektivní důvod. V případě, že by součástí předmětu plnění veřejné zakázky měly být vedle služeb i dodávky, použije se v souladu s ust. § 10 odst. 2 písm. a) ZVZ opět tzv. pravidlo těžiště, podle kterého se bude jednat o veřejnou zakázku na služby, jestliže předpokládaná hodnota poskytovaných služeb bude vyšší než předpokládaná hodnota poskytované dodávky. Pokud však budou do předmětu plnění veřejné zakázky zahrnuty vedle služeb i stavební práce, tzv. pravidlo těžiště se neuplatní, neboť „by s ohledem na charakter a hodnotu veřejných zakázek na stavební práce téměř vždy převýšila předpokládaná hodnota těchto stavebních prací předpokládanou hodnotu souběžně poskytovaných služeb“.50 Podle ust. § 10 odst. 2 písm. b) ZVZ se proto o veřejnou zakázku na služby bude jednat tehdy, jestliže stavební práce nebudou základním účelem veřejné zakázky, avšak jejich provedení 50

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 40.

21

je nezbytné ke splnění veřejné zakázky na služby.

2.2.4

Poznámka k veřejným zakázkám v oblasti obrany nebo bezpečnosti

S účinností ke dni 12. září 2011 byl novelou č. 258/2011 Sb. vložen do ZVZ nový § 10a, který specificky upravuje veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Důvodem přijetí této tzv. „obranné“ novely51 ZVZ byla povinnost České republiky transponovat do národního právního řádu Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES. Ačkoliv by se to s ohledem na zařazení nového ust. § 10a ZVZ bezprostředně za § 8 až 10 ZVZ upravující veřejné zakázky na dodávky, na stavební práce a na služby mohlo zdát, nejedná se o nový druh veřejné zakázky z hlediska jejího předmětu. To výslovně potvrzuje i důvodová zpráva k zákonu č. 258/2011 Sb., podle níž jsou prostřednictvím tohoto ustanovení „definovány speciální oblasti pro zadávání veřejných zakázek na dodávky, stavební práce a služby, a to oblasti obrany a bezpečnosti“.52 V souladu s ust. § 10a odst. 1 ZVZ se za veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti považuje taková veřejná zakázka, jejímž předmětem jsou (a) dodávky vojenského materiálu, jeho součástí, náhradních dílů a dílčích částí, (b) dodávky citlivého materiálu, jeho součástí, náhradních dílů a dílčích částí, (c) stavební práce, dodávky či služby přímo související s dodávkami uvedenými v písmenech (a) nebo (b) pro veškeré fáze jejich životního cyklu, (d) stavební práce či služby pro výhradně vojenské účely, nebo (e) citlivé stavební práce či citlivé služby. Obecně lze konstatovat, že se jedná o veřejné zakázky, ve vztahu k nimž se uplatňují zvýšené požadavky na bezpečnost státu a ochranu utajovaných informací. Praktický význam dopad úpravy veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti spočívá v tom, že zadavatel při jejich zadávání postupuje podle zvláštních pravidel respektujících jejich specifika. Zejména lze poukázat na rozšířené spektrum případů, kdy 51

Viz REDAKCE. „Obranná“ novela zákona o veřejných zakázkách je již účinná. Veřejné zakázky. 2011, č. 5, s. 12.

52

Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 258/2011 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách [online]. Praha : Vláda České republiky, 2011 [cit. 2012-06-10]. Dostupné z WWW: .

22

zadavatel není povinen veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti zadávat postupem podle ZVZ, zvláštní možnosti zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti v jednacím řízení bez uveřejnění, možnost zadavatele stanovit opatření k zajištění ochrany utajovaných informací nebo modifikace v oblasti prokazování splnění kvalifikace uchazečů o veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti.53 V praxi mohou nastat situace, kdy předmět plnění určité veřejné zakázky bude naplňovat znaky veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti pouze částečně, přičemž ve zbývající části se bude jednat o běžnou veřejnou zakázku nebo bude dán důvod pro použití výjimky z povinné aplikace ZVZ. Za účelem řešení takových situací ust. § 10a odst. 2 a 3 ZVZ stanoví, že za předpokladu, že pro zadání pouze jedné společné veřejné zakázky existují objektivní důvody, postupuje zadavatel buď podle pravidel platných pro veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti (v případě kombinace veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti s běžnou veřejnou zakázkou), nebo může být veřejná zakázka zadávána zcela mimo režim ZVZ (v případě kombinace veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti s veřejnou zakázkou, na kterou se vztahuje výjimka z povinného zadávání dle ZVZ). Jak ovšem v této souvislosti zdůrazňuje důvodová zpráva k novele č. 258/2011 Sb., zadavatel „nesmí obcházet zákon spojováním nesouvisejících veřejných zakázek tak, aby se tím vyhnul přísnějšímu zákonnému postupu“.54

2.3 Význam stanovení správného druhu veřejné zakázky zadavatelem V návaznosti na výše uvedenou kategorizaci veřejných zakázek z hlediska jejich předmětu plnění je nutné zdůraznit, že stanovení správného druhu veřejné zakázky není pro zadavatele pouhou formalitou, nýbrž se jedná o mimořádně významný úkon determinující další postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky, jakož i jeho soulad se ZVZ. Tuto skutečnost jasně potvrzují i následující slova Nejvyššího správního soudu: „Prvním krokem pro to, aby zadavatel v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, je správné stanovení druhu veřejné zakázky jak podle předmětu (zakázky na dodávky, služby či stavební práce), tak podle výše předpokládané ceny za53

Ke změnám týkajícím se kvalifikačních předpokladů a jejich prokazování blíže viz MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Důležité informace k novele zákona. Veřejné zakázky. 2011, č. 5, s. 22. 54

Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 258/2011 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách [online]. Praha : Vláda České republiky, 2011 [cit. 2012-06-10]. Dostupné z WWW: .

23

kázky.“55 Správné určení druhu veřejné zakázky podle jejího předmětu plnění je v praxi důležité hned z několika důvodů. S. Arrowsmith56 v tomto ohledu uvádí, že druh veřejné zakázky obecně má vliv jak na to, jestli vůbec zadavatel bude povinen veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení, neboť ve vztahu k různým druhům veřejných zakázek se uplatňují různé výjimky a finanční limity, tak na samotný průběh případného zadávacího řízení, neboť procesní pravidla se v některých aspektech mohou lišit. Druh veřejné zakázky má bezprostřední vliv na to, o jaký typ veřejné zakázky podle výše předpokládané hodnoty se bude jednat. ZVZ v tomto ohledu rozlišuje tři typy veřejných zakázek, a to nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.57 O zařazení určité veřejné zakázky do některé z výše uvedených kategorií rozhodují finanční limity, které jsou stanoveny v ust. § 12 ZVZ ve spojení s nařízením vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, v platném znění. Jelikož se tyto finanční limity liší v závislosti na druhu veřejné zakázky z hlediska jejího předmětu plnění, je zřejmé, že správné stanovení druhu veřejné zakázky hraje při její kategorizaci podle výše předpokládané hodnoty klíčovou roli. Skutečnost, zda se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku, podlimitní veřejnou zakázku nebo o veřejnou zakázku malého rozsahu, má zásadní význam pro určení, jakým konkrétním způsobem bude zadavatel povinen ve vztahu k příslušné veřejné zakázce postupovat. Jak výstižně uvádí D. Kučera58, „[r]ozdělení veřejných zakázek dle předpokládané hodnoty plnění je důležité z důvodu stanovení míry formálnosti postupu při zadávání konkrétních veřejných zakázek, případně pro uplatnění některých výjimek. Veřejné zakázky dosahující různých předpokládaných hodnot plnění totiž podléhají rozdílným úrovním formálnosti postupu zadávání veřejných zakázek, přičemž některé jsou dokonce z režimu 55

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. června 2011, sp. zn. 9 Afs 3/2011.

56

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 299. 57

Novela č. 55/2012 Sb. zavedla do ZVZ novou kategorii tzv. významných veřejných zakázek. Jejich zadávání klade na zadavatele některé dodatečné povinnosti nad rámec povinností stanovených pro nadlimitní, případně podlimitní veřejné zakázky. 58

KUČERA, D. Kategorizace veřejných zakázek. Právní rádce. 2012, č. 4, s. 15.

24

ZVZ vyjmuty.“ Z výše uvedeného vyplývá, že pokud by zadavatel stanovil druh veřejné zakázky z hlediska jejího předmětu nesprávně, existovalo by v závislosti na výši předpokládané hodnoty této veřejné zakázky významné riziko, že současně zvolí nevhodný, resp. nezákonný postup pro její zadání. Pokud by kupříkladu nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky s předpokládanou hodnotou ve výši 50 milionů Kč zadavatel mylně označil za podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce a jako takovou ji také zadával, mohl by se potenciálně dopustit porušení řady ustanovení ZVZ. Tato porušení by v závislosti na konkrétním postupu zadavatele mohla spočívat např. v porušení povinnosti uveřejnit oznámení o veřejné zakázce v Úředním věstníku Evropské unie podle ust. § 146 ZVZ, ve stanovení příliš krátké lhůty pro podání nabídek podle ust. § 39 ZVZ nebo v nesprávném prokazování splnění kvalifikace podle ust. § 62 ZVZ. Dle mého názoru nelze vyloučit, že by takové pochybení zadavatele mohlo v krajním případě vést i ke zrušení celého zadávacího řízení ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Jak dále upozorňuje metodika k ZVZ59, stanovení správného druhu veřejné zakázky podle jejího předmětu plnění je významné i z hlediska možnosti využití některých specifických druhů zadávacích řízení, a to konkrétně jednacího řízení s uveřejněním a jednacího řízení bez uveřejnění. Ve vztahu k jednacímu řízení s uveřejněním lze předně poukázat na ust. § 22 odst. 3 písm. b) ZVZ, podle kterého zadavatel může v tomto druhu zadávacího řízení zadat veřejnou zakázku na služby, a to zejména jde-li o pojišťovací, bankovní, investiční či projektové služby nebo auditorské, tlumočnické, právní či jiné podobné služby, pokud povaha služeb neumožňuje dostatečně přesně určit předmět veřejné zakázky předem tak, aby ji bylo možné zadat postupy stanovenými ZVZ pro otevřené řízení či užší řízení, a to zejména pokud jde o stanovení hodnotících kritérií již při zahájení otevřeného řízení či užšího řízení. Skutečnost, že povaha určitých služeb v konkrétním případě neumožňuje dostatečně přesně určit předmět veřejné zakázky předem tak, aby ji bylo možné zadat v otevřeném nebo užším řízení, a že se tedy jedná o oprávněné použití jednacího řízení s uveřejněním,

59

Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, 2010 [cit. 2012-06-12], s. 17. Dostupné z WWW: .

25

musí být zadavatel schopen objektivně prokázat.60 Jednací řízení s uveřejněním dále lze využít v případě veřejných zakázek na stavební práce, a to pokud jde o stavební práce prováděné výhradně za účelem výzkumu nebo vývoje a nikoliv za účelem dosažení zisku nebo úhrady nákladů spojených s výzkumem a vývojem. S ohledem na druh veřejné zakázky z hlediska jejího předmětu dále ZVZ upravuje specifické podmínky pro konání jednacího řízení bez uveřejnění. Pokud jde o veřejné zakázky na dodávky, lze tento druh zadávacího řízení za předpokladu splnění všech podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 5 ZVZ v situacích, kdy (a) dodávané zboží je vyráběno pouze pro účely výzkumu nebo vývoje, vyjma případů, kdy je zboží vyráběno ve větším množství za účelem dosažení zisku zadavatele nebo za účelem pokrytí nákladů zadavatele spojených s výzkumem nebo vývojem, (b) jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, (c) jde o dodávky nabízené a kupované na komoditních burzách, (d) jde o dodávky pořizované za zvláště výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci, nebo v případě, že je vůči dodavateli vedeno insolvenční řízení, nebo (e) jde o zboží pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a podstatně nižší cena je dodavatelem nabízena jen po velmi krátkou dobu. Ve vztahu k veřejné zakázce na služby může zadavatel využít jednací řízení bez uveřejnění za podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 6 ZVZ v případě, jestliže je zadávána v návaznosti na soutěž o návrh, podle jejíchž pravidel musí být veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže. Konečně lze v jednacím řízení bez uveřejnění v souladu s ust. § 23 odst. 7 ZVZ zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby, jestliže jde o (a) dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, nebo (b) o nové stavební práce a v případě veřejného zadavatele i o nové služby, spočívající v obdobných stavebních pracích nebo službách, jako v původní veřejné zakázce a odpovídajících původní veřejné zakázce. Konkrétní zákonné podmínky, které musí být pro účely použití tohoto typu jednacího řízení bez uveřejnění vždy splněny, jsou však poměrně přísné, a zadavatelé se tak v praxi v souvislosti jeho používáním mnohdy mohou dopouštět jednání odporujícího ZVZ. 60

Blíže viz PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 100.

26

3

Vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem

3.1 Dokumenty vymezující předmět veřejné zakázky 3.1.1

Obecně k zadávacím podmínkám

Zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky prostřednictvím zadávacích podmínek, kterými se v souladu s ust. § 17 písm. l) ZVZ rozumí veškeré požadavky uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Z citovaného ustanovení vyplývá, že zadávací podmínky samy o sobě nepředstavují žádný speciální dokument, nýbrž že se jedná o termín označující soubor všech dokumentů, resp. požadavků zadavatele obsažených v dokumentech k veřejné zakázce.

3.1.2

Oznámení a výzva o zahájení zadávacího řízení, předběžné informace

Prvním dokumentem, který potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku poskytuje základní informaci o předmětu plnění veřejné zakázky, je zásadně oznámení o zahájení zadávacího řízení61 nebo výzva o zahájení zadávacího řízení62, tj. dokumenty, jimiž zadavatel zahajuje samotné zadávací řízení. V některých případech může zadavatel uveřejnit první informaci o předmětu veřejné zakázky ještě před zahájením samotného zadávacího řízení, a to prostřednictvím předběžného oznámení veřejného zadavatele nebo pravidelného předběžného oznámení sektorového zadavatele (pokud není použito jako způsob zahájení zadávacího řízení). Pro všechny výše uvedené dokumenty je společné, že vymezení předmětu plnění v nich uvedené je zpravidla velmi stručné, a tak potenciálním uchazečům poskytuje pouze 61

V souladu s ust. § 26 odst. 2 ZVZ se za oznámení o zahájení zadávacího řízení považuje (a) oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu veřejným zadavatelem, (b) oznámení otevřeného řízení, užšího řízení nebo jednacího řízení s uveřejněním sektorovým zadavatelem, (c) pravidelné předběžné oznámení sektorového zadavatele, pokud je použito jako způsob zahájení užšího řízení či jednacího řízení s uveřejněním, a (d) zjednodušené oznámení v případě zadávání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému. 62

Podle ust. § 26 odst. 3 ZVZ se výzvou o zahájení zadávacího řízení rozumí (a) písemná výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, (b) písemná výzva k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení, a (c) písemná výzva k podání nabídek v řízení na základě rámcové smlouvy.

27

prvotní a do značné míry obecnou informaci o zadavatelem poptávaném plnění. Význam tohoto, byť relativně stručného, vymezení předmětu plnění však v žádném případě nelze podceňovat, neboť na jeho základě se potenciální uchazeči rozhodují, zda budou mít o veřejnou zakázku zájem, resp. zda se budou zajímat o bližší informace o zadávané veřejné zakázce.63 Dle mého názoru proto nelze vyloučit, že by případné uvedení chybné či zavádějící informace o předmětu veřejné zakázky v některém z výše uvedených dokumentů mohlo být posouzeno jako porušení ZVZ, a v krajním případě tak být i důvodem pro zrušení celého zadávacího řízení.

3.1.3

Zadávací dokumentace

Z chronologického hlediska sice nikoliv prvním, nicméně rozhodně nejvýznamnějším instrumentem obsahujícím vymezení předmětu plnění veřejné zakázky je zadávací dokumentace. Tou se v souladu s ust. § 44 odst. 1 ZVZ rozumí soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Na rozdíl od relativně stručného oznámení o zahájení zadávacího řízení by zadávací dokumentace již měla vymezovat předmět plnění veřejné zakázky ve všech podrobnostech; za tímto účelem se ostatně v ust. § 44 odst. 2 ZVZ výslovně uvádí, že zadávací dokumentace může obsahovat podrobnou specifikaci údajů uvedených v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Obdobný názor zastává i J. Vích64, podle něhož „[v] zadávací dokumentaci zadavatel uvádí zpravidla podrobnosti o svých požadavcích pravidelně obecně vymezených již v oznámení či výzvě k zahájení zadávacího řízení (vyhlášení veřejné soutěže)“. Nezastupitelný význam zadávací dokumentace opakovaně akcentoval ve své rozhodovací praxi i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Poukázat lze kupříkladu na rozhodnutí ze dne 21. prosince 2011, č. j. ÚOHS-S418/2011/VZ-19206/2011/510/Mon, v němž uvedl: „Zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, proto zákon ukládá zadavateli vymezit prostřednic63

Viz JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. Praha : C. H. Beck, 2007. s. 234. 64

VÍCH, J. K uzavírání realizačních smluv v rámci zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb. Obchodní právo. 2007, č. 4, s. 3.

28

tvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli zpracovat své nabídky. (…) Zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla zadávací dokumentace úplná a správná, a zároveň, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby jakýkoliv potencionální dodavatel si po přečtení zadávací dokumentace dokázal udělat představu, co je předmětem veřejné zakázky, příp. jaké jsou parametry požadovaného plnění.“ V rámci zadávací dokumentace obecně může být předmět plnění veřejné zakázky v závislosti na jeho charakteru a složitosti popsán v jednom nebo více dokumentech. Pokud se bude jednat o jednoduchou veřejnou zakázku na služby nebo na dodávky, nelze vyloučit, že zadavatel bude schopen vymezit předmět plnění v patřičné podrobnosti v jediném dokumentu.65 Naopak v případě veřejných zakázek na stavební práce, jakož i obecně u všech veřejných zakázek se složitějším předmětem plnění, bude zadávací dokumentace obsahovat více dokumentů vymezujících předmět plnění veřejné zakázky, a to zejména ve formě technických podmínek.

3.1.4

Specifika veřejných zakázek na stavební práce

Ve vztahu k veřejným zakázkám na stavební práce ust. § 44 odst. 4 ZVZ stanoví, že jejich zadávací dokumentace musí obsahovat (a) příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, a (b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě. Pokud jde o dokumentaci uvedenou pod písm. (a) výše, má ZVZ na mysli projektovou dokumentaci stavby, popř. jinou dokumentaci vypracovanou v souladu se zákonem č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavebním zákonem), v platném znění, a vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, v platném znění. Jedná se o základní část zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce, která specifikuje spolu se soupisem prací s výkazem výměr předmět veřej65

Srovnej Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, 2010 [cit. 2012-06-12], s. 133. Dostupné z WWW: .

29

né zakázky na stavební práce.66 Soupis prací s výkazem výměr vymezuje všechny práce, dodávky a služby, které má zhotovitel poskytnout, a to prostřednictvím (i) výčtu jednotlivých položek a jejich technického popisu a (ii) uvedení jejich výměr či množství. Jak uvádějí D. Dvořák a P. Serafín67, v zásadě se jedná o „položkový soupis (specifikaci) předmětu veřejné zakázky vymezující druh, jakost a množství požadovaných stavebních prací, dodávek a služeb potřebných ke zhotovení předmětu veřejné zakázky na stavební práce.“ Míra podrobnosti soupisu prací v praxi koresponduje stupni projektové dokumentace (tj. u projektové dokumentace pro územní rozhodnutí bude soupis prací méně podrobný než v případě projektové dokumentace pro stavební povolení). Význam soupisu prací s výkazem výměr spočívá především v tom, že na jeho základě uchazeči oceňují své nabídky a že v souladu s ním probíhá i následná realizace veřejné zakázky. Ust. § 44 odst. 4 ZVZ ve znění zavedeném novelou č. 55/2012 Sb.68 nově stanoví, že rozsah příslušné projektové dokumentace a soupisu stanoví prováděcí právní předpisy. Dle informací uvedených v odborné literatuře69 by se mělo jednat o dvě vyhlášky Ministerstva pro místní rozvoj, které však dosud nebyly vydány. Jejich cílem by mělo být dosažení takové specifikace jednotlivých položek soupisu prací a vymezení množství stavebních prací, konstrukcí, dodávek nebo služeb s uvedením postupu výpočtu celkového množství položky soupisu prací přímo ve výkazu výměr, aby byl zadavatel od počátku nucen vyvinout veškerou možnou snahu k eliminaci případných nedostatků zadávací dokumentace. Vzájemný vztah mezi projektovou dokumentací stavby, popř. jinou dokumentací a soupisem prací s výkazem výměr z hlediska jejich významu pro vymezení předmětu plnění veřejné zakázky na stavební práce v minulosti pregnantně shrnul Úřad pro ochranu hospodářské soutěže70, když konstatoval: „pokud výkaz výměr kvantifikuje a do podrobností 66

DVOŘÁK, D., SERAFÍN, P. Veřejné zakázky ve stavebnictví. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2011. s. 102.

67

DVOŘÁK, D., SERAFÍN, P. Veřejné zakázky ve stavebnictví. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2011. s. 105.

68

Zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. 69

BARTŮŇKOVÁ, A., ZUSKA, K. Vícepráce ve stavebních zakázkách po novele. Veřejné zakázky. 2012, č. 3, s. 18.

70

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. listopadu 2011, č. j. ÚOHS-S356/2011/VZ15278/2011/510/KČe.

30

technického popisu specifikuje jednotlivé položky stavebních prací a dodávek, projektová dokumentace mimo to řeší i jejich „umístění“ v rámci prostoru stavby (pouze na základě výkazu výměr nelze stavbu realizovat)“. Jelikož ZVZ umožňuje zadat i takové veřejné zakázky na stavební práce, které vedle samotných stavebních prací pokrývají projektovou činnost, umožňuje ust. § 44 odst. 5 ZVZ zadavateli zpracovat zadávací dokumentaci i bez projektové dokumentace stavby, popř. jiné dokumentace, jakož i bez soupisu prací s výkazem výměr. Podmínkou pro takový postup však je, aby zadavatel v rámci zadávacích podmínek stanovil technické podmínky formou požadavků na výkon nebo funkci, tj. aby definoval parametry a funkce jím poptávaného předmětu plnění. Zadavatel je povinen požadavky na výkon nebo funkci stanovit dostatečně přesně a určitě tak, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět plnění veřejné zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky. Shodně se S. Arrowsmith71 se domnívám, že stanovení takových požadavků může být v závislosti na složitosti předmětu plnění velmi náročné, a to tím spíš, že v případě jejich nedostatečného či neúplného vymezení by zadavatel mohl obdržet návrh technického řešení, který by zcela nevyhovoval původním představám zadavatele, nicméně který by splňoval všechny jím stanovené požadavky, a tedy by jej zadavatel nemohl odmítnout. V případě vymezení technických podmínek formou požadavků na výkon nebo funkci tedy budou projektová dokumentace a soupis prací s výkazem výměr zpracovány zhotovitelem v rámci plnění předmětu veřejné zakázky. Z toho vyplývá, že odpovědnost za správnost a úplnost projektové dokumentace i za vyčíslení ceny jím naprojektované stavby ponese výlučně zhotovitel, a proto by k případnému dodatečnému navyšování ceny díla z důvodu nutnosti provedení dodatečných prací (víceprací) mělo docházet toliko ve výjimečných případech, jako např. v případě vynaložení nákladů z důvodu nepředvídatelných klimatických nebo geologických podmínek nebo z důvodu nedostatků v požadavcích na výkon nebo funkci stanovených zadavatelem.72

71

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 1147. 72

Srovnej Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, 2010 [cit. 2012-06-12], s. 134. Dostupné z WWW: .

31

3.1.5

Technické podmínky

U veřejných zakázek se složitějším předmětem plnění bude podrobné vymezení předmětu plnění zpravidla obsaženo v technických podmínkách, které mají charakter výkonových charakteristik poptávaného předmětu plnění, jeho parametrů, funkcí, rozměrů, apod.73 Požadavek na použití technických podmínek v případě veřejných zakázek se složitým předmětem plnění dle mého názoru vyplývá z ust. § 44 odst. 3 písm. b) ZVZ, v souladu s nímž musí zadávací dokumentace obsahovat technické podmínky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Na úrovni orgánů aplikujících ZVZ v této souvislosti v minulosti proběhla zajímavá diskuse o tom, zda lze technické podmínky ztotožňovat s předmětem veřejné zakázky. Celý spor začal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže74, který v rámci přezkumu veřejné zakázky „Roztoky, inj. stříkačky, drenáže, desinfekce“ dospěl k závěru, že zadavatel porušil zákaz diskriminačního nastavení technických podmínek tím, že předmět plnění vymezil příliš široce, v důsledku čehož došlo ke znevýhodnění menších dodavatelů. Ačkoliv jeden z rozkladů podaných proti tomuto rozhodnutí namítal, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže nevzal v úvahu, že předmět veřejné zakázky a technické podmínky jsou odlišné pojmy, předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se k této otázce blíže nevyjádřil a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.75 V navazujícím soudním přezkumu se však již Krajský soud v Brně76 touto námitkou podrobně zabýval, přičemž dospěl k závěru, že „[p]ředmětem veřejné zakázky je tedy dodávka určitého zboží (např. osobních automobilů) a technickými podmínkami jsou pak vymezeny bližší charakteristiky a požadavky na toto zboží (např. rozměry, výkon motoru, velikost zavazadlového prostoru, barva). (…) Technické podmínky tedy blíže konkretizují (charakterizují předmět veřejné zakázky. Oba pojmy tak rozhodně nelze ztotožňovat.“ V návaznosti na to Krajský soud v Brně rozhodl o zrušení prvostupňového i druhostupňového správního rozhodnutí, neboť stanovením příliš širokého předmětu plnění se zadavatel nemohl dopustit porušení ZVZ, 73

Viz JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. Praha : C. H. Beck, 2007. s. 243. 74

Viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. června 2007, č. j. S051/2007/VZ11863/2007/520-KV. 75

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. listopadu 2007, č. j. R136,153/2007/02-22161/2007/310-KK. 76

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. března 2010, sp. zn. 62 Af 7/2010.

32

jak v těchto rozhodnutích bylo shodně uvedeno. Správnost shora citovaného závěru Krajského soudu v Brně následně v řízení o kasační stížnosti potvrdil Nejvyšší správní soud.77 S výše uvedeným závěrem Krajského soudu v Brně se plně ztotožňuji. Mám za to, že technické podmínky jsou pouze nástrojem, jehož prostřednictvím zadavatel vymezuje a specifikuje jím poptávaný předmět plnění. Ve vztahu k veřejným zakázkám na dodávky a služby ZVZ78 definuje technické podmínky stejným způsobem, a to jako vymezení charakteristik a požadavků stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem. Technickými podmínkami veřejných zakázek na stavební práce se pak rozumí souhrn všech technických popisů, které vymezují požadované technické charakteristiky a požadavky na stavební práce, a současně dodávky a služby související s těmito stavebními pracemi, jejichž prostřednictvím je předmět veřejné zakázky na stavební práce popsán jednoznačně a objektivně způsobem vyjadřujícím účel použití zamýšlený zadavatelem.79 Z výše citovaných definic vyplývá, že technické podmínky musí u každé veřejné zakázky bez ohledu na její druh podle předmětu plnění splňovat následující tři požadavky: objektivnost, jednoznačnost a vyjádření účelu zamýšleného zadavatelem. Domnívám se, že kumulativní splnění těchto požadavků je základním předpokladem pro to, aby uchazeči mohli získat správnou představu o zadavatelem požadovaném plnění, a aby tak mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Požadavkem na objektivní vymezení technických podmínek zadavatele se dle D. Rause a R. Nerudy80 rozumí „takový způsob, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, tedy jak zadavatelem, tak především všemi dodavateli stejným způsobem“. Je nepochybné, že pokud by technické podmínky umožňovaly různé subjektivní výklady, existovala by vysoká pravděpodobnost, že nabídky podané jednotlivými uchazeči nebudou souměřitelné, neboť by vycházely z jiného (subjektivního) pochopení předmětu plnění veřejné zakázky. Do jisté míry obdobným je požadavek na jednoznačnost technických podmínek, kte77

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. ledna 2011, sp. zn. 2 Afs 59/2010.

78

Viz ust. § 45 odst. 1 ZVZ.

79

Viz ust. § 45 odst. 2 ZVZ.

80

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 352.

33

rý vyjadřuje, že technické podmínky nesmí vyvolávat nejednoznačnost nebo pochybnost o konkrétní podobě předmětu plnění poptávaného zadavatelem. Jak v této souvislosti konstatoval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže81, „[z]adávací dokumentace rovněž musí vyloučit možnost dvojího výkladu technických podmínek a požadavků zadavatele“. Třetím požadavkem je formulace účelu využití požadovaného plnění zamýšleného zadavatelem. V souladu s tímto požadavkem by zadavatel měl v rámci technických podmínek vždy vyjádřit, k čemu hodlá předmět plnění použít tak, aby uchazeči znali skutečný výsledek, jehož zadavatel zadáním veřejné zakázky hodlá dosáhnout. Ust. § 45 odst. 3 ZVZ dále zadavateli přikazuje, aby technické podmínky nestanovil způsobem, který by určitým dodavatelům zaručoval konkurenční výhodu nebo vytvářel neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Jedná se o promítnutí obecné zásady zákazu diskriminace82 na technické podmínky, v souladu s níž tak nesmí technické podmínky neodůvodněně zvýhodňovat (resp. znevýhodňovat) žádné uchazeče. Jak totiž správně upozorňuje Y. Allain83, „způsob, jakým jsou popsány potřeby zadavatele, je z hlediska hospodářské soutěže klíčový. Zadavatelé by se vskutku mohli dopustit omezení soutěže tím, že by použili technické podmínky upřednostňující jednoho nebo několik dodavatelů, nebo dokonce zcela předurčující vítěze zadávacího řízení.“ Dle mého názoru by zadavatelé při formulaci technických podmínek měli věnovat dodržení zásady zákazu diskriminace maximální pozornost, neboť v případě jejich diskriminačního nastavení by existovalo vysoké riziko, že by celé zadávací řízení mohlo být zrušeno. To ostatně ve své rozhodovací praxi explicitně konstatoval i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže84, když uvedl, že „ stanovení byť pouze jedné technické podmínky v zadávací dokumentaci v rozporu s § 45 odst. 3 zákona představuje pochybení zadavatele, jehož nápravu lze sjednat pouze zrušením zadávacího řízení“. Problematikou nepřípustných diskriminačních technických podmínek se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zabýval kupříkladu v rozhodnutí ze dne 16. června 2008, č. j. S055/2008/VZ-11767/2008/530/Kr, a to v souvislosti s přezkumem veřejné zakázky 81

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. prosince 2011, č. j. ÚOHS-S418/2011/VZ19206/2011/510/Mon.

82

Viz ust. § 6 odst. 1 ZVZ.

83

ALLAIN, Y. The New European Directives on Public Procurement: Change or Continuity? Public Contract Law Journal. 2006, Vol. 35, No. 3, s. 524.

84

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. března 2010, č. j. ÚOHS-S230/2009/VZ1726/2010/520/DŘí.

34

„Nízkoteplotní plazmové sterilizátory“.85 Jak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, zadavatel při stanovení požadavku na objem komory 100 l plus minus 10 % ve skutečnosti použil popis technické specifikace konkrétního typu plazmového sterilizátoru, v důsledku čehož tento požadavek mohl splnit pouze limitovaný okruh dodavatelů. V návaznosti na toto zjištění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dospěl k závěru, že „[z]adavatel způsobem, jímž vymezil technickou podmínku veřejné zakázky tak, že uvedl požadavek na objem komory 100 l plus minus 10 %, nejenže porušil ustanovení § 45 odst. 3 zákona, nýbrž i ustanovení § 6 zákona, podle něhož je zadavatel povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“ V daném případě byla zadavateli za spáchaný správní delikt uložena pokuta 40.000,- Kč. S ohledem na existenci jednotného vnitřního trhu v rámci Evropské unie by dále dle mého názoru neměly být technické podmínky nastaveny tak, aby jakýmkoliv způsobem zvýhodňovaly domácí dodavatele. To lze dovodit i z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. září 2011, č. j. ÚOHS-S100/2011/VZ-9703/2011/530/RNi, v němž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zdůraznil nutnost objektivního vymezení požadavků a charakteristik v technických podmínkách tak, aby byl zajištěn nediskriminační přístup zahraničních dodavatelů, resp. dodavatelů z jiných členských států Evropské unie k veřejným zakázkám zadávaným v České republice. Za účelem vyloučení diskriminace některých skupin osob ZVZ v ust. § 45 odst. 3 současně ukládá zadavateli, aby v případech, kdy to odůvodňuje předmět veřejné zakázky, zohlednil při stanovení technických podmínek požadavky přístupnosti osob se zdravotním postižením nebo dostupnosti pro všechny uživatele. V odborné literatuře86 se v tomto ohledu uvádí, že zatímco požadavek přístupnosti osob se zdravotním postižením je třeba vnímat v rovině stavebně-technického řešení, dostupnost pro všechny uživatele bude mít spíše rozměr ekonomicko-sociální. Domnívám se, že v praxi se tyto požadavky budou uplatňovat typicky u veřejných zakázek na stavební práce spočívající ve výstavbě (či rekonstrukci) budov sloužících veřejným účelům, jako např. sídel úřadů. ZVZ umožňuje zadavateli stanovit technické podmínky jednak v souladu s technickými předpisy a normami, jednak vymezením požadavků na výkon nebo funkci, 85

Citované rozhodnutí bylo následně potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. prosince 2008, č. j. R142/2008/02-25887/2008/310-Ku.

86

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 354.

35

popř. kombinací obojího. Pokud jde o stanovení technických podmínek pomocí technických předpisů a norem, je zadavatel povinen dodržet jejich hierarchické pořadí uvedené v ust. § 46 odst. 1 a 2 ZVZ. V souladu s ním je zadavatel povinen primárně využívat evropské a mezinárodní technické normy a teprve pokud by jejich prostřednictvím nebylo možné technické podmínky formulovat, mohl by využít odkazu na české technické normy. Jestliže zadavatel stanoví technické podmínky odkazem na určité technické předpisy či normy, neznamená to, že by uchazeči nezbytně museli prokázat splnění podmínek předepsaných těmito konkrétními předpisy či normami. Ust. § 46 odst. 3 ZVZ totiž zadavateli výslovně ukládá povinnost připustit u každého takového odkazu použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Pokud tedy dodavatel prokáže87, že jím nabízené dodávky či služby splňují rovnocenným způsobem požadavky vymezené takovými technickými podmínkami, nesmí zadavatel odmítnout nabídku z důvodu, že nabízené dodávky nebo služby nejsou s takto stanovenými podmínkami v souladu.88 Podle R. Jurčíka89 jde o vyjádření zásady, že „zadavatel musí připustit i jiná řešení předmětu veřejné zakázky, pokud vyhovují jeho představám, a že formou odkazů na technické podmínky nelze omezovat hospodářskou soutěž o předmět veřejné zakázky“. Shora uvedená povinnost zadavatelů nepochybně reaguje na skutečnost, že používání odkazů na nejrůznější technické standardy by mohlo působit jako netarifní bariéra na trhu veřejných zakázek. Ta by se dle Ch. Bovise90 mohla projevovat dvěma základními způsoby: jednak by zadavatelé mohli používat odlišné systémy technických standardů jako důvod pro vyloučení uchazečů z účasti v zadávacím řízení, jednak by takové technické standardy mohly být definovány restriktivně tak, aby vyloučily možnost použití zboží či služeb určitého původu, případně aby jinak zúžily rozsah hospodářské soutěže mezi dodavateli. V této souvislosti se domnívám, že závěr o tom, zda uchazeč nabídl řešení rovnocenné s technickými předpisy a normami, na které odkázal zadavatel, by neměl záviset na libovůli zadavatele, nýbrž že by měl být založen na objektivním porovnání těchto technic87

Tuto skutečnost může uchazeč prokázat ve své nabídce kupříkladu certifikátem výrobce, zkušebním protokolem, atestem apod. 88

Viz ust. § 46 odst. 6 ZVZ.

89

JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. Praha : C. H. Beck, 2007. s. 247. 90

BOVIS, Ch. The Effects of the Principles of Transparency and Accountability on Public Procurement and Public Private Partnership Regulation. European Public Private Partnership Law Review. 2008, No. 1, s. 26.

36

kých norem a nabídnutého řešení. Obdobný názor zastává i P. Trepte91, který upozorňuje, že se nejedná o subjektivní test, neboť odmítnutí nabídky z důvodu, že nabídnuté řešení nebylo rovnocenné technickým předpisům a normám, na které odkázal, by podléhalo přezkumu ze strany příslušných orgánů. Jak již bylo zmíněno v oddílu 3.1.4 výše, technické podmínky lze kromě odkazů na technické předpisy a normy stanovit i formou požadavků na výkon nebo funkci, které mohou zahrnovat rovněž charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí. Jak výslovně uvádí ust. § 46 odst. 4 ZVZ, tyto požadavky a charakteristiky musí být dostatečně přesné, aby uchazečům umožnily jednoznačně určit předmět plnění veřejné zakázky a zpracovat porovnatelné nabídky. Technické podmínky může zadavatel stanovit rovněž ve formě kombinace (a) požadavků na výkon nebo funkci a (b) odkazů na technické předpisy a normy.92 Tyto technické předpisy a normy v takovém případě slouží jako prostředek pro předpoklad shody uchazečem nabídnutého technického řešení s požadavky zadavatele na výkon nebo funkci požadovaného plnění. Analogicky jako v případě stanovení technických podmínek pomocí odkazů na technické předpisy a normy se v případě technických podmínek stanovených ve formě požadavků zadavatele na výkon nebo funkci uplatňuje povinnost zadavatele akceptovat nabídku, pokud je v souladu s evropskými a mezinárodními technickými předpisy a normami, které obsahují stanovené požadavky zadavatele na výkon nebo na funkci. Tuto skutečnost je uchazeč opět povinen prokázat ve své nabídce. Pokud zadavatel stanoví charakteristiky z hlediska vlivu na životní prostředí formou požadavků na výkon nebo na funkci, může v souladu s ust. § 46 odst. 8 ZVZ použít podrobné specifikace nebo jejich části, jak jsou vymezeny evropskými, národními, nadnárodními nebo jinými systémy pro udělování ekoznaček.93 Podmínkou pro takový postup však je, že tyto specifikace jsou vhodné pro vymezení charakteristik výrobků nebo služeb, které jsou předmětem veřejné zakázky. Zadavatel rovněž dle ust. § 46 odst. 9 ZVZ může uvést, že u výrobků a služeb opat91

TREPTE, P. Public Procurement in the EU : a Practitioner‘s Guide. Second Edition. New York : Oxford University Press, 2007. s. 286. 92

Viz ust. § 46 odst. 5 ZVZ.

93

Viz Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 66/2010 ze dne 25. listopadu 2009 o ekoznačce EU, v platném znění.

37

řených ekoznačkou se má zato, že splňují technické podmínky stanovené v zadávací dokumentaci. V takovém případě je ovšem zadavatel povinen při posuzování nabídek přijmout jakýkoli jiný vhodný důkaz, zejména technickou dokumentaci výrobce nebo zkušební protokol vydaný tzv. uznaným orgánem.94 Konečně je třeba zmínit, že v případě veřejných zakázek na dodávky, jejichž předmětem jsou vozidla kategorie N1, N2, N3, M1, M2 a M395, musí zadavatel způsobem stanoveným v prováděcím právním předpise stanovit zvláštní technické podmínky, které zohledňují energetické a ekologické provozní dopady ve smyslu spotřeby energie, emisí CO2 a emisí NOx, NMHC a částic. Odkazovaným právním předpisem je vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 162/2011 Sb., o způsobu stanovení zvláštních technických podmínek pro účely zákona o veřejných zakázkách, v platném znění.

3.2 Stanovení obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky

3.2.1

Právo rozhodnout o obsahu a rozsahu předmětu veřejné zakázky

Platná a účinná právní úprava výslovně nestanoví, jaké všechny dodávky, služby či stavební práce zadavatel je nebo naopak není oprávněn zahrnout do předmětu plnění jedné veřejné zakázky. To by ostatně dle mého názoru ani nebylo vhodné, neboť potřeby zadavatelů mohou v praxi nabývat nejrůznějších podob a navíc jsou determinovány řadou proměnlivých interních a externích faktorů, jako jsou finanční možnosti, legislativní a administrativní podmínky96, časové požadavky na realizaci předmětu plnění apod. V zásadě tak lze konstatovat, že vymezení předmětu plnění veřejné zakázky z hlediska jeho věcného obsahu a rozsahu obecně závisí pouze na zadavateli, jeho potřebách a

94

Uznanými orgány se v souladu s ust. § 46 odst. 10 ZVZ rozumí zkušební a kalibrační laboratoře nebo certifikační a inspekční orgány splňující platné evropské normy s tím, že zadavatel je povinen přijmout rovněž zkušební protokoly vydané uznanými orgány jiných členských států Evropské unie.

95

Jedná se o kategorie silničních vozidel upravené v zákoně č. 56/2001 Sb., o podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích a o změně zákona č. 168/1999 Sb., o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou provozem vozidla a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o pojištění odpovědnosti z provozu vozidla), ve znění zákona č. 307/1999 Sb., v platném znění.

96

Jednat se např. o podmínky vyplývající ze zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, v platném znění, nebo zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), v platném znění.

38

dalších faktických okolnostech existujících v době zahájení zadávacího řízení.97 To ostatně potvrzuje i rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (resp. jeho předsedy), který se v minulosti opakovaně vyjádřil, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí98, resp. že pokud by Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zadavateli určoval, jaké parametry má mít jím poptávané plnění, sám sebe by nepřípustně stavěl do role zadavatele.99 Shora uvedené právo zadavatele vymezit obsah a rozsah předmětu plnění veřejné zakázky však není zcela neomezené. Pokud by totiž zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky příliš úzce, v důsledku čehož by předmět jedné veřejné zakázky fakticky rozdělil na více veřejných zakázek, nebo pokud by do předmětu plnění jedné veřejné zakázky zahrnul i spolu nesouvisející plnění (takže by v podstatě více veřejných zakázek zadával jako jedinou veřejnou zakázku), mohl by se v některých případech dopustit závažného porušení ZVZ, jak uvádím níže.

3.2.2

Zákaz rozdělení předmětu veřejné zakázky

Otázce dělení předmětu veřejné zakázky se ZVZ věnuje v ust. § 13 týkajícím se předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Konkrétně podle třetího odstavce tohoto ustanovení platí, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ust. § 12 ZVZ. V souladu se čtvrtým odstavcem téhož ustanovení pak platí, že je-li veřejná zakázka rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky. V odborné literatuře v této souvislosti nepanuje názorová jednota ohledně toho, zda rozdělení předmětu veřejné zakázky ve smyslu ust. § 13 odst. 3 ZVZ je totéž jako rozdělení veřejné zakázky na části, o němž hovoří ust. § 13 odst. 4 ZVZ. Jedna skupina autorů100 97

Obdobně JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. Praha : C. H. Beck, 2007. s. 79. 98

Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. října 2010, č. j. ÚOHSS40/2010/VZ-6872/2010/540/KKo. 99

Viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. prosince 2011, č. j. ÚOHS-R160/2011/VZ-20031/2011/310/ASc/JSl. 100

Viz např. PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 49.

39

uvádí, že zatímco v případě ust. § 13 odst. 3 ZVZ v důsledku rozdělení předmětu veřejné zakázky vznikají dvě nové, samostatné veřejné zakázky, v případě ust. § 13 odst. 4 ZVZ jde neustále o jednu veřejnou zakázku, avšak rozdělenou na více částí a tedy potenciálně plněnou více dodavateli. Naproti tomu např. D. Raus101 argumentuje, že postup podle ust. § 13 odst. 4 ZVZ sleduje ochranu před porušením pravidla obsaženého v ust. § 13 odst. 3 ZVZ, a proto je vhodné vnímat instituty uvedené v ust. § 13 odst. 3 a 4 ZVZ jako jedno a totéž „rozdělení předmětu veřejné zakázky na části“. Dle mého názoru je místě obě citovaná ustanovení odlišit. Předně se domnívám, že pokud by zákonodárce zamýšlel obě ustanovení vztáhnout k téže situaci, použil by jednotnou terminologii. Tím, že v ust. § 13 odst. 4 ZVZ použil výraz „rozdělení veřejné zakázky na části“, však zákonodárce dle mého názoru jasně odkázal na postup podle ust. § 98 ZVZ stanovícího podmínky právě pro zadávání částí veřejných zakázek. Současně se domnívám, že ani z věcného hlediska nelze obě ustanovení považovat za vzájemně se doplňující. Pokud by totiž sečtení předpokládaných hodnot jednotlivých částí rozdělené veřejné zakázky mělo vést k tomu, že nenastanou důsledky porušení pravidla uvedeného v ust. § 13 odst. 3 ZVZ, jak dovozuje D. Raus, pak by dle mého názoru ust. § 13 odst. 3 ZVZ zcela pozbylo svého významu, neboť ust. § 13 odst. 4 ZVZ by pokrylo i případy dělení předmětu veřejných zakázek pod finanční limity, které v současnosti zakazuje ust. § 13 odst. 3 ZVZ. Za účelem vyloučení shora uvedených interpretačních nejasností by dle mého názoru bylo de lege ferenda vhodné vzájemný vztah mezi ust. § 13 odst. 3 a 4 ZVZ vyjasnit. Z ust. § 13 odst. 3 ZVZ vyplývá, že zakázané může být rozdělení předmětu jedné veřejné zakázky na více samostatných veřejných zakázek. V této souvislosti však nutně vyvstává potřeba rozlišit, kdy se jedná o jedinou veřejnou zakázku, u níž přichází potenciální porušení ust. § 13 odst. 3 ZVZ v úvahu, a kdy se jedná o více samostatných veřejných zakázek, jejichž samostatné zadání nemůže z logiky věci skutkovou podstatu ust. § 13 odst. 3 ZVZ vůbec naplnit. Vzhledem k tomu, že ZVZ tuto problematiku výslovně neřeší, byla kritéria pro toto rozlišení postupně vytvořena rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Ten se v minulosti opakovaně vyjádřil, že při posuzování, zda se v konkrétním případě jedná o jednu veřejnou zakázku, jejíž předmět byl rozdělen, či o více samostatných veřejných zakázek s odlišným předmětem plnění, je nutné přihlížet zejména k věcné, místní 101

RAUS, D. Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce. 2008, č. 2, s. 30.

40

a časové souvislosti, případně též ke skutečnosti, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek.102 Ve vztahu těmto jednotlivým kritériím lze uvést následující. Pokud jde o kritérium věcné souvislosti, je nepochybné, že bude splněno v případě veřejných zakázek s totožným předmětem plnění. Takovou situací se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže kupříkladu zabýval v rozhodnutí ze dne 16. srpna 2005, č. j. S167/2006-14426/2006/540-RP, kdy zadavatel odděleně zadal dvě veřejné zakázky na výměnu oken. Vzhledem k tomu, že předmět obou zakázek byl dle zjištění Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zcela totožný, byl takový postup zadavatele posouzen jako nezákonné rozdělení předmětu veřejné zakázky. Věcná souvislost však bude dána i v případech kvalitativně nižší míry podobnosti. Například v rozhodnutí ze dne 26. února 2008, č. j. S035/2008/VZ-03259/2008/540-Šm Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dospěl k závěru o existenci věcné souvislosti mezi veřejnými zakázkami na služby ve formě zajištění různých vzdělávacích kurzů. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže výslovně konstatoval, že není rozhodné to, zda se objednávky zadavatele týkaly rozdílných kurzů v rozdílných státech, ani jaký měly název, nýbrž že šlo vždy o kurzy jakožto vzdělávací aktivitu, tudíž o jeden druh služby. Místní souvislost mezi dvěma plněními bude dána v případě, že k jejich realizaci dochází ve stejném místě nebo v blízkosti. Takto byla místní souvislost dána již ve výše uvedeném rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. srpna 2005, č. j. S167/2006-14426/2006/540-RP, kde bylo předmětné dílo realizováno v sousedících domech stojících v jedné ulici. Stejně tak bude kritérium místní souvislosti dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže naplněno v případě, kdy dochází k realizaci předmětu plnění v jednom uzavřeném areálu.103 Časová souvislosti bude dána zejména v případech, kdy jsou určitá plnění poskytována současně, případně ve vzájemné časové návaznosti. K takovému závěru dospěl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže například v rozhodnutí ze dne 8. srpna 2008, č. j. S182/2008/VZ-14263/2008/540-Zaj, kdy zadavatel uzavřel tři smlouvy na poskytování energetických služeb v tentýž den a kdy navíc příslušné práce byly prováděny v úzké časové návaznosti. Časovou souvislost Úřad pro ochranu hospodářské soutěže shledal i v již 102

Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. března 2011, č. j. ÚOHSS351/2010/VZ-784/2011/540/ZČa.

103

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. listopadu 2006, č. j. S313/200619882/2006/520-AB.

41

výše citovaném rozhodnutí ze dne 26. února 2008, č. j. S035/2008/VZ-03259/2008/540Šm, neboť příslušné veřejné zakázky na služby ve formě zajištění různých vzdělávacích kurzů měly být všechny realizovány s časovou návazností v tomtéž roce. Poslední kritérium, tj. zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek, je třeba posuzovat z hlediska účelu jednotlivých poskytovaných plnění. Funkční souvislost shledal Úřad pro ochranu hospodářské soutěž např. v rozhodnutí ze dne 19. ledna 2009, č. j. S275/2008/VZ-22726/2008/540/PV, a to v souvislosti se dvěma veřejnými zakázkami na dodávku a úpravy paneláže a soklů pro výstavu. V tomto rozhodnutí konkrétně Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval: „Vzhledem ke skutečnosti, že výstupem plnění výběrového řízení č. 19 bylo dodání paneláže a soklů určených pro předmětnou výstavu, což zahrnovalo i jejich výrobu, montáž, demontáž a likvidaci, a že obsahem plnění výběrového řízení č. 20 byly práce nutné k finální úpravě této paneláže a soklů pro následnou instalaci exponátů, naplnil účel těchto plnění známky funkční souvislosti, jelikož celkovým cílem předmětných výběrových řízení byla dodávka nosných prvků určených pro instalaci exponátů a s tím související služby.“ Shora uvedené lze shrnout tak, že v případech, kdy bude prokazatelně dána věcná, místní, časová a případně i funkční souvislost mezi dvěma nebo více plněními, bude se s vysokou pravděpodobností jednat o předmět jedné veřejné zakázky. I kdyby však některá z výše uvedených souvislostí neexistovala, nebylo by dle mého názoru možné a priori uzavřít, že se jedná o více samostatných veřejných zakázek. Mám za to, že každý případ je nutno posuzovat individuálně podle jeho konkrétních skutkových okolností. Ve vztahu k problematice dělení předmětu jedné veřejné zakázky lze shodně s D. Rausem104 konstatovat, že dělení předmětu veřejné zakázky obecně není zakázané, a že tedy zadavatel zásadně může rozhodnout, že „celkový předmět veřejné zakázky spočívající v témže nebo obdobném plnění ze strany dodavatele bude plněn po částech, které budou uskutečňovány v jiné době, za jiných podmínek i odlišnými dodavatel“. Pokud by však v důsledku rozdělení předmětu veřejné zakázky mělo dojít k umělému snížení její předpokládané hodnoty pod určitý finanční limit tak, že by došlo ke změně její kategorizace z hlediska výše předpokládané hodnoty (kupříkladu z jedné nadlimitní veřejné zakázky by se staly dvě podlimitní), jednalo by se již o rozdělení odporující ust. § 13 odst. 3 ZVZ, a tedy obecně zakázané. Důvodem tohoto zákazu je skutečnost, že by 104

RAUS, D. Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce. 2008, č. 2, s. 30.

42

zadavatelé jinak mohli veřejné zakázky záměrně rozdělovat, a tak je zadávat méně formálními postupy, případně se úplně vyhnout povinnosti provést zadávací řízení podle ZVZ. Účelem ust. § 13 odst. 3 ZVZ tedy je zabránit obcházení ZVZ. Právní problém dle mého názoru nevzniká v situaci, kdy zadavatel rozdělí předmět veřejné zakázky tak, že nedojde ke změně kategorie příslušných oddělených veřejných zakázek podle jejich předpokládané hodnoty. V takovém případě nedochází k naplnění skutkové podstaty ust. § 13 odst. 3 ZVZ, a tedy závisí výlučně na zadavateli, zda k takovému rozdělení přistoupí či nikoliv. Rovněž podle R. Jurčíka105 je takovéto dělení předmětu veřejné zakázky přípustné, přičemž dle jeho názoru „[j]de o obdobný princip, jako když se zadává veřejná zakázka a zadavatel rozdělí předmět veřejné zakázky na více částí s tím, že na každou část může být podána nabídka samostatně.“ V návaznosti na výše uvedené vyvstává otázka, zda musí být za protiprávní považováno i takové umělé rozdělení předmětu veřejné zakázky pod příslušné finanční limity, kdy zadavatel rozdělené veřejné zakázky zadá postupem, který by byl povinen využít v případě, že by příslušnou veřejnou zakázku nerozdělil. Dle mého názoru by taková situace neměla být považována za porušení ust. § 13 odst. 3 ZVZ. Pokud totiž zadavatel dodrží veškerá pravidla platná pro nerozdělenou veřejnou zakázku, nemůže dle mého názoru dojít k porušení zásady transparentnosti, rovného zacházení ani zákazu diskriminace. Uvedenou argumentaci podporuje rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Ten např. v rozhodnutí ze dne 26. ledna 2009, č. j. S320/2008/VZ-716/2009/510/Hod v souvislosti s podezřením týkajícím se dělení veřejných zakázek uvedl, že „obě tyto veřejné zakázky byly zadány jako nadlimitní a byly uveřejněny jak v informačním systému o veřejných zakázkách, tak v Úředním věstníku Evropské unie. Z této skutečnosti vyplývá, že v daném případě nemohlo dojít k porušení ust. § 13 odst. 3 zákona, neboť zadavatel zadal předmětné veřejné zakázky postupem platným pro nadlimitní veřejné zakázky, tj. nejpřísnějším zákonným způsobem.“ Dle mého názoru lze takový přístup považovat za správný a odpovídající účelu ZVZ. Základní podmínkou pro učinění závěru o nezákonnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky pod příslušné finanční limity je, aby zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky uměle. Podle D. Rause106 se bude jednat o umělé rozdělení předmětu veřejné zakázky teh105

JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s. 103.

106

RAUS, D. Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce. 2008, č. 2, s. 30.

43

dy, „pokud bude veřejná zakázka rozdělena bez ohledu na její výhodnost pro zadavatele, tj. bez ohledu na předmět veřejné zakázky. Pokud by naopak k rozdělení veřejné zakázky došlo proto, že by (po rozdělení) její předmět mohl být realizován pro zadavatele úsporněji, případně pokud by mohl být realizován toliko po takovém rozdělení, nepůjde o rozdělení způsobující umělé snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky.“ Z výše uvedeného vyplývá, že k porušení ust. § 13 odst. 3 ZVZ nedojde, jestliže (i) rozdělení předmětu veřejné zakázky na více samostatných zakázek je pro zadavatele prokazatelně ekonomicky výhodnější, nebo jestliže (ii) by bez tohoto rozdělení příslušná veřejná zakázka ani nemohla být plněna. Jak ovšem v této souvislosti upozorňuje S. Arrowsmith107, v praxi může být velmi obtížné stanovit, zda zadavatel předmět určité veřejné zakázky rozdělil uměle nebo ne. Případy umělého rozdělení předmětu veřejné zakázky se v minulosti opakovaně zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Poukázat lze kupříkladu na rozhodnutí ze dne 14. března 2008, č. j. S310/2007/VZ-00803/2007/530/BM, v němž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže posuzoval postup zadavatele spočívající v zadání samostatných veřejných zakázek malého rozsahu na „vypracování analýzy ekonomického řízení fakultní nemocnice“ a „vypracování analýzy jednotlivých procesů podpůrných činností“. V návaznosti na posouzení skutkového stavu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dospěl k závěru, že předměty plnění obou smluv spolu souvisely jak po věcné stránce (oba vycházely se stejných závěrů „Crash analýzy“ a týkaly se stejného druhu činnosti – tj. podnikového poradenství), tak po stránce funkční (záměrem zadavatele bylo zlepšit hospodářskou situaci nemocnice, a to s ohledem na očekávané výstupy z „Crash analýzy“), i po stránce časové (smlouvy byly uzavřeny v rozmezí dvou dnů). Dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se proto zadavatel dopustil nepřípustného rozdělení předmětu veřejné zakázky, v důsledku čehož se vyhnul přísnějšímu zadávacímu režimu. Další velice zajímavý případ dělení předmětu veřejné zakázky, který byl přezkoumáván i soudně, se týkal 159 samostatně zadaných veřejných zakázek na provádění lesnických činností s prodejem dříví „při pni“. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který se případem zabýval v prvním stupni108, zjistil, že předmět plnění byl ve všech 159 zadá107

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 389. 108

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. dubna 2008, č. j. S362/2007/VZ08372/2008/510/IF.

44

vacích řízení obdobný a že stejná byla i doba plnění, nicméně že současně místa plnění a rozsah veřejných zakázek byly ve všech případech navzájem odlišné. Na základě tohoto zjištění se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neztotožnil s názorem, že zadání 159 samostatných veřejných zakázek diskriminovalo potencionální dodavatele, a naopak uvedl, že pokud by zadavatel zadal pouze jednu veřejnou zakázku, mohlo by se jednat o diskriminaci menších či regionálních dodavatelů. Ve světle uvedených zjištění proto nedospěl k názoru, že by zadavatel nezákonně rozdělil předmět veřejné zakázky. V řízení o podaném rozkladu předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže109 potvrdil prvostupňové rozhodnutí, přičemž zejména poukázal na odlišnost míst plnění předmětných veřejných zakázek a na skutečnost, že všechny veřejné zakázky byly zadány v otevřeném řízení postupem platným pro nadlimitní veřejné zakázky. Dle názoru předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se tak zadavatel nedopustil účelového dělení předmětu veřejné zakázky. V navazujícím soudním řízení Krajský soud v Brně110 nejdříve přezkoumal, zda se v daném případě skutečně jednalo o 159 samostatných veřejných zakázek, nebo pouze o jednu veřejnou zakázku. V této souvislosti Krajský soud v Brně uvedl, že je třeba aplikovat „obecné pravidlo, podle něhož je-li plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného či srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ Krajský soud v Brně tedy v daném případě za klíčový určovatel považoval věcný charakter plnění, který upřednostnil před ostatními kritérii souvislosti dvou nebo více plnění.111 Na základě aplikace uvedeného pravidla dospěl Krajský soud v Brně oproti argumentaci správních orgánů k závěru, že se v daném případě jednalo pouze o jednu veřejnou zakázku, jejíž předmět však s ohledem na charakter poptávaného plnění bylo možné při respektování ust. § 13 odst. 3 ZVZ rozdělit na části. Vzhledem k tomu, že zadavatel přezkoumávané veřejné zakázky zadal v otevřeném řízení postupem pro nadlimitní veřejné zakázky, však ani Krajský soud v Brně neshledal porušení ust. § 13 odst. 3 ZVZ. Dle mého názoru je namístě souhlasit se závěry Krajského soudu v Brně. Domnívám 109

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. října 2008, č. j. R103/2008/0219970/2008/310-AS. 110

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. ledna 2010, sp. zn. 62 Ca 85/2008.

111

Blíže viz RAUS, D. Zadávaní veřejných zakázek : judikatura s komentářem. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 260.

45

se, že se v daném případě skutečně jednalo pouze o jednu veřejnou zakázku, a to zejména s ohledem na prokázanou věcnou souvislost. Rozdíly v místech realizace jednotlivých zakázek dle mého názoru nebyly natolik intenzivní, aby odůvodňovaly závěr, že se jedná o 159 samostatných veřejných zakázek. Současně mám za to, že pokud by zadavatel těchto 159 plnění zadával jako jednu veřejnou zakázku, byl by ji povinen rozdělit na části podle ust. § 98 ZVZ, neboť v opačném případě by se dopustil skryté diskriminace malých, resp. regionálních dodavatelů.

3.2.3

Nepřípustné rozšíření předmětu veřejné zakázky

Oproti pravidlu o zakázaném dělení předmětu veřejné zakázky zakotvenému v ust. § 13 odst. 3 ZVZ zákon v žádném ustanovení obecně nezakazuje slučování předmětů více veřejných zakázek do jednoho celku a jejich zadávání v rámci jediné veřejné zakázky. Za jedinou výjimku by dle R. Jurčíka112 mohlo být považováno pouze ust. § 16 odst. 2 ZVZ, podle něhož zadavatel nesmí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce zahrnout předpokládanou hodnotu dodávek či služeb, pokud tyto dodávky nebo služby nejsou nezbytné k provedení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a jejich zahrnutí do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na stavební práce by znamenalo, že (a) by nemusely být zadány v zadávacím řízení v souladu s tímto zákonem, nebo (b) by byly zadány podle ustanovení vztahujících se k podlimitním veřejným zakázkám, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o nadlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby, nebo by byly uzavřeny podle ustanovení vztahujících se k veřejným zakázkám malého rozsahu, ačkoliv podle předpokládané hodnoty jde o podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby. Smyslem výše citovaného ustanovení je dle mého názoru zabránit účelovému obcházení ZVZ ze strany zadavatelů, kteří by se zahrnutím zbytných dodávek či služeb do předmětu veřejné zakázky na stavební práce mohli zcela vyhnout jinak povinnému zadání těchto dodávek či služeb v zadávacím řízení, resp. by nadlimitní dodávky či služby mohli zadat jako součást podlimitní veřejné zakázky na stavební práce méně formálním postu-

112

JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, s. 103.

46

pem platným pro podlimitní veřejné zakázky.113 Vedle ust. § 16 odst. 2 ZVZ však zákon možnost zadavatele slučovat různé spolu více či méně nesouvisející předměty plnění do jedné veřejné zakázky explicitně neomezuje. Jak ovšem dovodila rozhodovací praxe, sloučení nesouvisejících plnění do předmětu jedné veřejné zakázky v některých případech může být v rozporu se základními zásadami ZVZ, tj. zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Klíčovým dle mého názoru byl případ týkající se veřejné zakázky „Roztoky, inj. stříkačky, drenáže, desinfekce“. V tomto případě zadavatel poptával v rámci jedné veřejné zakázky dva druhy plnění, a to specializovanou dodávku léčivých přípravků a dodávku běžného zdravotnického materiálu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže114, který se věcí zabýval v prvním stupni, konstatoval, že zadavatel nastavil technické podmínky tak, že dodavatelům léčivých přípravků zaručovaly konkurenční výhodu, neboť dodávka léčivých přípravků byla natolik specializovaná, že ji mohl poskytnout úzký okruh dodavatelů, kteří jsou držiteli rozhodnutí o povolení distribuce léčiv. Naproti tomu dodávku běžného zdravotnického materiálu mohl dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže poskytnout širší okruh dodavatelů. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť kdyby zadavatel předmět veřejné zakázky rozdělil na části, které odráží situaci na trhu, mohl by obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky. Na základě svých zjištění proto Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky a uložení pokuty zadavateli. V řízení o podaném rozkladu se předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže115 ztotožnil se závěry Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zejména že zadavatel způsobem vymezení technických podmínek veřejné zakázky omezil okruh potenciálních dodavatelů a že by se porušení zákona nedopustil, kdyby veřejnou zakázku rozdělil na části. Proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže byla následně

113

Viz PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 55.

114

Viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. června 2007, č. j. S051/2007/VZ11863/2007/520-KV.

115

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. listopadu 2007, č. j. R136,153/2007/02-22161/2007/310-KK.

47

podána správní žaloba, o níž rozhodoval Krajský soud v Brně.116 Ten se ve svém rozsudku otázkou slučování plnění zabýval velmi detailně, přičemž vyslovil řadu zajímavých závěrů. Krajský soud v Brně předně obecně uvedl, že pokud by zadavatel předmět veřejné zakázky vymezil příliš široce a v důsledku toho by se o zakázku mohli ucházet jen někteří dodavatelé, mohl by se dopustit skryté diskriminace. Podmínkou však je, aby se jednalo o plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí, přičemž dle názoru Krajského soudu v Brně je pro posouzení této otázky zpravidla rozhodující věcný charakter plnění. I kdyby se však v konkrétním případě jednalo o plnění z věcného hlediska totožná či obdobná, a tedy by se jednalo o plnění, která mohou být poptávána v rámci jedné veřejné zakázky, měl by zadavatel zvážit rozdělení veřejné zakázky na části ve smyslu ust. § 98 ZVZ. Ačkoliv takový postup ZVZ výslovně zadavateli neukládá, dle názoru Krajského soudu v Brně by nerozdělení veřejné zakázky na části mohlo s ohledem na do jisté míry odlišný charakter plnění vést k porušení zásady zákazu nediskriminace z důvodu omezení konkurence. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že důvodem pro nerozdělení veřejné zakázky byla úspora finančních prostředků, Krajský soud v Brně uvedl, že při střetu zájmu na hospodárnosti zadávání veřejných zakázek a na otevřenosti zadávacího řízení je v obecné rovině třeba dát přednost větší otevřenosti zadávacího řízení, neboť tak bude dodržena zásada zákazu diskriminace a navíc bude dosaženo vyšší konkurence. V řízení o kasační stížnosti se Nejvyšší správní soud117 se závěry Krajského soudu v Brně z věcného hlediska ztotožnil, přičemž zejména zdůraznil nutnost přezkoumat, zda zadavatel nerozdělením předmětu veřejné zakázky neporušil zásadu transparentnosti. Význam výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně dle mého názoru spočívá v tom, že zadavatelům dává návod, jak postupovat v případě pochybností o zamýšleném rozsahu předmětu plnění určité veřejné zakázky. V souladu s tímto rozsudkem by tak měl zadavatel za účelem vyloučení rizika porušení zásady zákazu diskriminace a transparentnosti nejdříve posoudit, zda jednotlivé činnosti poptávané v rámci veřejné zakázky nejsou z věcného, případně i časového a místního hlediska natolik odlišné, že by měly být zadávány jako zcela samostatné veřejné zakázky. Pokud by zadavatel shledal, že plnění tvořící předmět veřejné zakázky jsou totožná či obdobná, a tedy by mohla být poptávána v rámci jediné veřejné zakázky, musí zadavatel zvážit, zda by neměl takovou zakázku roz116

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. března 2010, sp. zn. 62 Af 7/2010.

117

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. ledna 2011, sp. zn. 2 Afs 59/2010.

48

dělit na části dle ust. § 98 ZVZ. Toto rozdělení nicméně nebude vhodné tehdy, jestliže bude její předmět tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. Jiným případem sloučení více plnění do předmětu jedné veřejné zakázky se zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v souvislosti s veřejnou zakázkou „Ponožky“..118 V daném případě zadavatel poptával od dodavatelů dodávku několika typů ponožek, z nichž dva druhy vyžadovaly technologicky náročnou výrobu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže po posouzení věci dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil porušení ZVZ, když vymezil předmět veřejné zakázky diskriminačním způsobem, jelikož plnění „Ponožky 2000 TERMO“ a „Ponožky 2000 TERMO zimní“ vykazovalo specifické požadavky a jeho společné zadávání s ostatními částmi veřejné zakázky mělo skrytý diskriminační dopad na dodavatele, kteří byli schopni dodat pouze běžnější druhy ponožek. Současně Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že v daném případě zadavatel mohl rozdělit veřejnou zakázku na části dle ust. § 98 ZVZ, neboť se fakticky jednalo o různé druhy výrobků. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže119 se však v řízení o rozkladu se závěry prvostupňového orgánu neztotožnil. Předně poukázal na skutečnost, že mezi zadavatelem poptávaným plněním byla dána jak souvislost věcná, tak místní a časová. Současně odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. června 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008, podle něhož je klíčovým problémem skryté diskriminace „zjevná nepřiměřenost“ ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, kterou je nutno vykládat vždy se zřetelem na konkrétní kauzu. V návaznosti na to předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, „že ochrana uchazečů proti svévolné diskriminaci ze strany zadavatele nemá vést k nivelizaci faktické různorodosti uchazečů, a to zejména ne tehdy, pokud tato různorodost vyplývá z ochoty a připravenosti některých uchazečů investovat do nových technologií.“ Ve světle výše uvedeného následně předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže nedospěl k závěru, že by požadavky zadavatele na speciální technologii úpletu u plnění „Ponožky 2000 TERMO“ a „Ponožky 2000 TERMO zimní“ byly vzhledem k objektivním potřebám zadavatele excesivní, resp. že by zadavatel při vymezování předmětu 118

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. července 2011, č. j. ÚOHSS497/2010/VZ-5825/2011/540/PVé. 119

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. prosince 2011, č. j. ÚOHSR160/2011/VZ-20031/2011/310/ASc/JSl.

49

veřejné zakázky pochybil. S výše uvedeným rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se neztotožňuji. I když v daném případě byla zjevná souvislost mezi jednotlivými druhy plnění (ponožek) zahrnutých do předmětu veřejné zakázky, měl dle mého názoru zadavatel její předmět rozdělit podle ust. § 98 ZVZ. Tímto způsobem by byla zajištěna maximální konkurence ve vztahu ke všem potenciálním dodavatelům, a tedy by i existovala vyšší pravděpodobnost, že zadavatel obdrží výhodnější nabídky. Restriktivní výklad zásady zákazu diskriminace, jak jej v daném případě zaujal předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, byl dle mého názoru v rozporu s účelem a smyslem ZVZ.

3.3 Požadavek na podrobnost, správnost a úplnost vymezení předmětu veřejné zakázky 3.3.1

Obecně

ZVZ v ust. § 44 odst. 1 ukládá zadavateli povinnost vymezit v zadávací dokumentaci předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky a současně výslovně stanoví, že za správnost a úplnost použitých zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentace tedy musí uvádět veškeré požadavky zadavatele v takovém rozsahu, aby byla zadávací dokumentace úplná a správná, a zároveň aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si jakýkoliv potenciální dodavatel po přečtení zadávací dokumentace dokázal udělat představu, co je předmětem veřejné zakázky, a aby na jejím základě mohl podat nabídku vzájemně porovnatelnou s nabídkami jiných uchazečů.120 Ze shora uvedeného výkladu vyplývá, že předmět plnění veřejné zakázky musí být zadavatelem v zadávacích podmínkách vymezen úplně a správně, resp. jasně, srozumitelně, určitě a dostatečně podrobně. Ačkoliv se jedná o zcela logickou povinnost zadavatele, v praxi dochází při vymezování předmětu plnění veřejné zakázky k řadě pochybení nebo interpretačních nejasností. Nejvýznamnější z nich v podrobnostech analyzuji níže. 120

Obdobně viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. února 2011, č. j. ÚOHSS355/2010/VZ-16794/2010/540/KKo.

50

3.3.2

Nedostatečně podrobné vymezení předmětu veřejné zakázky

Jedním z nejčastějších pochybení zadavatelů, kterých se dopouštějí v souvislosti s vymezováním předmětu plnění veřejné zakázky, je popsání požadovaného plnění v nedostatečné míře podrobnosti. Tato skutečnost přitom dle mého názoru může mít zcela zásadní dopad na zákonnost celého zadávacího řízení, neboť uchazeči mohou získat o předmětu plnění veřejné zakázky rozdílnou představu, a podávat tak neporovnatelné nabídky. Otázkou podrobnosti vymezení předmětu plnění se v minulosti zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže například v souvislosti s přezkumem veřejné zakázky „Právní informační systém pro ČR – Kancelář Poslanecké sněmovny“.121 V daném případě zadavatel požadoval dodávku právního informačního systému a dále jeho instalaci a uvedení do provozu, proškolení zaměstnanců uživatele a zajištění aktualizace a servisní podpory po celou dobu jeho provozování. Jak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil, že právní informační systém musí obsahovat (1) legislativu ČR, (2) legislativu EU, (3) judikaturu ČR, (4) judikaturu EU a (5) judikaturu ESD, přičemž žádné podrobnější požadavky na rozsah a druh těchto informačních zdrojů zadavatel neuvedl. Takto stručně vymezený předmět plnění veřejné zakázky shledal jako nedostačující, což jasně dokládala i skutečnost, že v zadávacím řízení byly podány nabídky, které obsahovaly požadovanou legislativu a judikaturu rozdílného typu a rozsahu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zároveň zdůraznil, že přesnost a určitost vymezení předmětu veřejné zakázky nelze odvíjet od pouhého předpokladu, že všichni uchazeči požadavky zadavatele pochopí a nabídnou plnění, která jsou zadavatelem požadována, avšak v podmínkách zadání neuvedena. V návaznosti na svá zjištění a na posouzení věci Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 44 odst. 1 ZVZ, neboť v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek, a rozhodl o zrušení zadávacího řízení a uložení pokuty zadavateli. Domnívám se, že shora citované rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je správné, neboť zadavatelem vymezený předmět plnění byl v mnoha ohledech nejasný a 121

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. března 2009, č. j. UOHS-S272,292/20082633/2009/540/RDe.

51

neurčitý. Zadavatelům by v jeho světle dle mého názoru bylo možné doporučit, aby pro vyloučení případných rizik spojených s porušením ust. § 44 odst. 1 ZVZ vždy objektivně posoudili, zda jimi zvolený popis předmětu plnění veřejné zakázky neumožňuje různý výklad a zda je na jeho základě nepochybné, jaké plnění zadavatel poptává.

3.3.3

Limitace možnosti vymezit předmět veřejné zakázky zcela přesně

Zatímco v případě řady veřejných zakázek není pro zadavatele obtížné popsat předmět plnění veřejné zakázky ve všech podrobnostech (např. v případě dodávek hardware), v některých případech může být pro zadavatele nemožné s ohledem na jeho znalosti a dostupné informace vymezit předmět plnění zcela přesně. V této souvislosti logicky vyvstává otázka, zda vůbec, popř. za jakých podmínek zadavatel může takovou veřejnou zakázku zadat, aniž by porušil ust. § 44 odst. 1 ZVZ. Obdobnou situací se v minulosti zabývaly Úřad pro ochranu hospodářské soutěže i správní soudy, a to v souvislosti s veřejnou zakázkou „Provedení lesnických činností od 01. 01. 2008, SÚJ č. 10402“, která se týkala provádění pěstební a těžební činnosti. Navrhovatel v dané věci zejména argumentoval nepřesností a nejasností zadávacích podmínek, z nichž údajně nebylo zřejmé, jakým způsobem, v jakých geografických podmínkách a v jakých termínech bude nutné pěstební a těžební činnost realizovat. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže122, který rozhodoval jako správní orgán prvního stupně, však v návaznosti na posouzení věci dospěl k závěru, že s ohledem na předmět veřejné zakázky a na dobu jejího trvání nebylo v moci zadavatele stanovit rozsah předmětu veřejné zakázky v době jejich zadávání zcela přesně tak, jak tomu bude ve skutečnosti. Dle zjištění Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky v rámci svých možností s dostatečnou přesností tak, aby uchazeči mohli v plném rozsahu zpracovat své nabídky, přičemž nebylo zjištěno, že by zadavatel záměrně nestanovil patřičný rozsah některých poptávaných služeb, přestože by těmito informacemi v okamžiku zadávání veřejné zakázky disponoval. Za daných okolností proto bylo dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže na uchazečích, jakým způsobem na základě svých zkušeností zpracují své nabídky. K porušení ust. § 44 odst. 1 ZVZ tak dle Úřadu pro ochranu hospodářské 122

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. března 2008, č. j. S316/2007/VZ05359/2008/510/MO.

52

soutěže nedošlo. V řízení o podaném rozkladu předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže123 potvrdil prvostupňové rozhodnutí, přičemž uvedl, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v rámci aplikace správního uvážení správně uzavřel, že předmět veřejné zakázky byl vymezen s dostatečnou přesností. Současně zdůraznil, že zůstal otevřen prostor pro uchazeče, respektive pro jejich management, aby odrazili své zkušenosti při zpracování své nabídky. Věc se následně na základě podané správní žaloby dostala ke Krajskému soudu v Brně124, který se se závěry správních orgánů v zásadě ztotožnil a v některých ohledech je rozvedl. Ve vztahu k požadavku na dostatečnou podrobnost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky konkrétně Krajský soud v Brně judikoval, že „míra vymezení související se způsobem realizace plnění je skutečně limitována objektivní možností zadavatele disponovat v době zpracovávání zadávací dokumentace dostatečně konkrétními informacemi a objektivní možností vše slovy nebo obrazem v rámci zadávacích podmínek popsat, a musí podle zdejšího soudu zohledňovat i odpovídající odbornou úroveň dodavatelů – a předpokládat jejich dostatečnou zdatnost. Je tomu tak podle zdejšího soudu shodně jako v případech kontraktace běžných obchodněprávních vztahů.“ V návaznosti na to Krajský soud v Brně rovněž neshledal, že by se zadavatel v souvislosti s vymezováním předmětu plnění dopustil porušení zákona. Citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně byl však následně zrušen Nejvyšším správním soudem125 na základě podané kasační stížnosti. Nejvyšší správní soud Krajskému soudu v Brně zejména vytknul, že se nedostatečně zabýval možností zadavatele poskytnout v zadávací dokumentaci podrobnější informace k předmětu veřejné zakázky, ani tím, zda mapový podklad poskytnutý uchazečům byl dostatečný pro zpracování nabídek. Nejvyšší správní soud současně relativizoval význam předpokladu odborné zdatnosti uchazečů ve vztahu k předmětu plnění, přičemž zdůraznil, že ani odborně zdatný uchazeč nemůže při zpracování nabídky vycházet z nedostatečných podkladů. V návaznosti na zrušující rozsudek Nejvyššího správního soudu rozhodl Krajský

123

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. října 2008, č. j. R088/2008/0220628/2008/310-AS.

124

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. května 2010, sp. zn. 62 Ca 91/2008.

125

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. října 2011, sp. zn. 7 Afs 66/2010.

53

soud v Brně126 o zrušení shora uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a o vrácení věci k novému projednání správním orgánem, zejména k doplnění důkazu ve formě znaleckého posudku. Na základě vývoje shora uvedeného případu lze dle mého názoru konstatovat, že možnost zadavatele podrobně popsat předmět plnění veřejné zakázky skutečně může být v některých případech objektivně limitována. Z odůvodnění rozsudku Nejvyššího správního soudu však jasně vyplývá, že aby se zadavatel při ne zcela přesném vymezení předmětu plnění nedopustil porušení ust. § 44 odst. 1 ZVZ, musí vyvinout maximální úsilí tak, aby uchazečům poskytnul veškeré dostupné údaje a informace o charakteru a podmínkách poskytování poptávaného plnění. Domnívám se, že důkazní břemeno o splnění této podmínky by mělo ležet na zadavateli. Současně mám stejně jako Krajský soud v Brně za to, že zadavatelé jsou oprávněni v rozsahu přiměřeném povaze konkrétního předmětu plnění spoléhat na odbornou zdatnost uchazečů.

3.3.4

Možnost žádat od uchazečů ověření správnosti a úplnosti vymezení předmětu veřejné zakázky

V praxi zadávání veřejných zakázek se v minulosti vyskytla řada případů, kdy zadavatelé od uchazečů vyžadovali, aby určitým způsobem ověřili správnost a úplnost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky v zadávacích podmínkách, a případně aby zjištěné nedostatky zohlednili ve svých nabídkách. Takový postup zadavatelů dle mého názoru nelze akceptovat. Vycházím přitom primárně z dikce ust. § 44 odst. 1 ZVZ, podle něhož nese odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek výlučně zadavatel a nikdo jiný. Současně se domnívám, že pokud by nabídky uchazečů měly jakýmkoliv způsobem reflektovat nedostatky ve vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, existovalo by vysoké riziko, že tyto nabídky nebudou vzájemně porovnatelné, neboť není jisté, že by všichni uchazeči odhalili tytéž nedostatky, a předkládali tak nabídky na stejný předmět plnění. Touto problematikou se ve své rozhodovací praxi opakovaně zabýval i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, přičemž jeho rozhodnutí v zásadě potvrzují správnost mého výše uvedeného názoru. Poukázat lze kupříkladu na rozhodnutí ze dne 2. října 2002, č. j. 126

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. dubna 2012, sp. zn. 62 Af 76/2011.

54

VZ/S 157/02-152/4798/02-Kr, které se týkalo obchodní veřejné soutěže „Senior centrum Slavkov“. V daném případě zadavatel požadoval, aby uchazeči ocenili v zadávací dokumentaci přiložený výkaz výměr a v případě zjištěných odchylek od projektové dokumentace tyto odchylky samostatně ocenili a doložili popis případných zjištěných vad projektové dokumentace (resp. zjištěných rozdílů mezi výkazem výměr a výkresovou částí projektové dokumentace). Dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže však zadavatel tímto postupem porušil zákon, neboť přivodil stav, kdy nabídky byly pozměněny na rozdílné rozsahy předmětu plnění, a proto se staly neporovnatelnými. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže současně uznal, že zadávání velkých stavebních zakázek může být složité, nicméně konstatoval, že tato skutečnost nemůže zprostit zadavatele odpovědnosti za řádné zpracování zadávací dokumentace. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže doslova uvedl, že „zadavatel nemůže po uchazečích chtít, aby suplovali kvalitní práci projektanta a rozpočtáře, resp. kontrolu jejich práce.“ Do jisté míry odlišnou situací se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže127 zabýval v souvislosti s veřejnou zakázkou „Okružní křižovatka Roháče z Dubé – Českokamenická, Česká Lípa“. V tomto případě zadavatel v zadávacích podmínkách uvedl, že součástí předmětu díla jsou i práce ve smlouvě nespecifikované, které jsou však k řádnému provedení díla nezbytné a o kterých zhotovitel vzhledem ke své kvalifikaci a zkušenostem měl nebo mohl vědět. V návaznosti na to jeden z uchazečů posoudil zadavatelem vymezený předmět plnění jako neúplný, a proto v rámci položkového rozpočtu ocenil nové položky, které původně nebyly jeho součástí. Dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže to prakticky znamenalo, že uchazeči, kteří ve svých nabídkách ocenili pouze zadavatelem předložený položkový rozpočet, byli zvýhodněni oproti uchazečům, kteří ocenili i práce, které byly dle jejich názoru nezbytné pro plnění předmětu veřejné zakázky. Postup, kdy by dodavatelé měli odpovídat i za práce a služby, které zadavatel v předmětu veřejné zakázky nespecifikoval, ale které jsou k řádnému provedení díla nezbytné, by dle vyjádření Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedl ke změnám zadavatelem stanoveného předmětu veřejné zakázky o další plnění, která mohou být u různých dodavatelů vzájemně odlišná a tedy neporovnatelná. O jinou situaci by se dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže obecně jednalo v případě, kdy by zadavatel sice požadoval od dodavatelů uvedení prací, 127

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. prosince 2009, č. j. ÚOHSS248/2009/VZ-14223/2009/510/Mon.

55

dodávek nebo služeb, které jsou pro řádné provedení díla nezbytné, avšak které zadavatel nevzal v úvahu, ale pouze jako informaci a podklad pro eventuální zadání dodatečné veřejné zakázky. Z výše uvedených důvodů proto Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky a o uložení pokuty zadavateli. S výše uvedeným rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se zcela neztotožňuji. Domnívám se totiž, že v praxi nelze při vymezování předmětu plnění vždy vyčerpávajícím způsobem popsat všechny jednotlivé činnosti, které musí dodavatel provést, resp. že to ani není v některých případech nezbytné. To je dle mého názoru patrné zejména u veřejných zakázek na stavební práce, u nichž je poptávané plnění vymezováno pomocí soupisu prací s výkazem výměr, neboť tyto soupisy prací mnohdy obsahují pouze standardizované položky prací, které však fakticky předpokládají provedení několika na sebe navazujících činností (kupříkladu položka „odvoz zeminy“ by v sobě vedle samotného odvozu mohla zahrnovat i její naložení a vyložení). Z tohoto důvodu se domnívám, že by vždy mělo být rozlišováno na jedné straně mezi (i) činnostmi, které zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně neuvedl, avšak které jsou zjevně nezbytné pro realizaci prací zadavatelem výslovně uvedených, a na druhé straně mezi (ii) činnostmi, které zadavatel v zadávacích podmínkách výslovně neuvedl a které věcně vybočují z rámce prací výslovně uvedených zadavatelem, přičemž pouze případný požadavek zadavatele na zohlednění prací uvedených pod bodem (ii) v nabídkách uchazečů by dle mého názoru měl být posuzován jako odporující ZVZ.

3.3.5

Nedostatky ve vymezení předmětu veřejné zakázky nezpůsobené zadavatelem

Dalším problémem, se kterým se zadavatelé v praxi potýkají, jsou chyby či nedostatky ve vymezení předmětu plnění, které však sami nezpůsobili. Vyvstává tak otázka, zda by i tyto případy nesprávného vymezení předmětu plnění veřejné zakázky měly být posuzovány jako porušení ust. § 44 odst. 1 ZVZ ze strany zadavatele. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže128 se touto otázkou v minulosti zabýval v rámci přezkumu postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Bazén a vodoléčebné atrakce v budově Letních lázní Státních léčebných lázní Karlova Studánka, s. p. – etapa č. 128

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. prosince 2010, č. j. ÚOHSS154/2010/VZ-11410/2010/530/Edo.

56

1 – Stavební část (včetně suché a parní sauny, solné jeskyně)“. Jak v daném případě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, zadavatel pochybil již ve stádiu přípravy zadávacího řízení a vymezení zadávací dokumentace, neboť projektová dokumentace byla zpracována chybně a nedostatečně, nezohledňovala podmínky lokality, neodrážela skutečné potřeby zadavatele, nebyla dostatečně konzultována se zadavatelem a některé části stavby vůbec neřešila. V návaznosti na svá zjištění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že nabídka zpracovaná na základě takovéto zadávací dokumentace nebude v praxi realizovatelná, aniž k ní nebude třeba uzavřít vícero dodatků. Na svou obranu zadavatel argumentoval, že se při zadávání veřejné zakázky řídil projektem vypracovaným externí projekční kanceláří a že o potřebě dodatečných prací nevěděl. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže však tuto argumentaci zcela odmítnul, přičemž poukázal na objektivní odpovědnost zadavatele za úplnost a správnost zadávací dokumentace s tím, že „není podstatné, že projektová dokumentace byla zpracována chybně projekční kanceláří. Výběr projekční kanceláře, průběžná komunikace s ní a také její kontrola je totiž opět na odpovědnosti zadavatele.“ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže proto z výše uvedených důvodů shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu, a uložil mu za něj pokutu. V následném řízení o podaném rozkladu předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže129 potvrdil správnost prvostupňového rozhodnutí, přičemž zdůraznil, že přestože zadavatel není z povahy své činnosti subjektem erudovaným pro projekční činnost, nezbavuje jej tato skutečnost odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace. Podle vyjádření předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže proto „musí být zadavatel obezřetný při volbě zpracovatele projektové dokumentace tak, aby byla zajištěna nejen její úplnost a správnost, ale také aby byly zohledněny všechny požadavky a potřeby zadavatele, včetně podmínek dané lokality.“ Dle mého názoru jsou shora uvedené závěry správních orgánů do jisté míry problematické. Domnívám se totiž, že zadavatelé mnohdy nedisponují potřebnými odbornými nebo technickými znalostmi či zkušenostmi, a tedy nejsou schopni rozpoznat, že podklady připravené externím subjektem jsou chybné. Současně však souhlasím s tím, že je třeba bezpodmínečně trvat na objektivní odpovědnosti zadavatele za správnost a úplnost vymezení předmětu plnění, neboť v opačném případě by uchazeči mohli podávat neporovnatel129

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. května 2011, č. j. ÚOHSR2/2011/VZ-5073/2011/310/JSl.

57

né nabídky, případně nabídky nerealizovatelné v praxi. Možným kompromisním řešením by dle mého názoru mohlo být, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obdobná pochybení zadavatelů v případech, kdy prokazatelně sami nic nezanedbali a kdy objektivně nemohli nedostatky ve vymezení předmětu plnění veřejné zakázky odhalit, netrestal uložením pokuty. 3.3.6

Nemožnost stanovit přesný rozsah předmětu veřejné zakázky

V praxi rovněž mnohdy zadavatelé identifikují potřebu zadání určité veřejné zakázky, nicméně nejsou schopni stanovit přesný rozsah plnění, které budou skutečně potřebovat. Typicky se dle mého názoru může jednat o veřejné zakázky na služby definované nikoliv výsledkem, nýbrž činností jako takovou (např. úklidové služby). Vyvstává tedy otázka, jakým způsobem může zadavatel takové veřejné zakázky, aniž by porušil ust. § 44 odst. 1 ZVZ z důvodu nepřesně vymezeného rozsahu předmětu plnění. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se k této otázce podrobně vyjádřil v rozhodnutí ze dne 30. dubna 2009, č. j. UOHS-S23/2009/VZ-3590/2009/540/JSl130, a to v souvislosti s přezkumem veřejné zakázky „Dodávka počítačů a monitorů“, v jejímž rámci si zadavatel vyhradil právo počet jednotlivých položek poptávaného zboží nedočerpat, nebo podle potřeb překročit či zaměnit. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v této souvislosti konstatoval, že nelze-li rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně, je nezbytné, aby zadavatel určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky a dobu trvání smlouvy tak, aby uchazeči v nabídkách mohli uvést nabídkovou cenu. To podle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže znamená, že nezná-li zadavatel přesné množství dodávek, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, musí v zadávací dokumentaci definovat „model“ dodávek na základě předpokládaného celkového množství. Základní podmínkou však je, aby množství bylo jedinou neznámou proměnnou, neboť předmět zakázky musí být přesně vymezen. V opačném případě by se totiž podle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jednalo pouze o „imaginární“ soutěž o něco, co poté ve skutečnosti nebude realizováno. Jelikož v posuzovaném případě vzhledem k výše uvedené výhradě zadavatele nebylo fixováno nejen množství dodávek, ale ani samotný předmět plnění, porušil zadavatel dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ZVZ, a proto 130

Toto rozhodnutí bylo následně potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. ledna 2010, č. j. ÚOHS-R82/2009/VZ-453/2010/310/EKu.

58

mu byla uložena pokuta za spáchaný správní delikt. Se shora uvedeným rozhodnutím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se plně ztotožňuji. Pokud by totiž zadavatelé byli oprávněni zadávat veřejné zakázky i bez alespoň modelově stanoveného rozsahu poptávaného plnění, existovalo by vysoké riziko, že nabídky uchazečů by nebyly vzájemně porovnatelné, neboť každý by mohl kalkulovat s jiným rozsahem. Současně by dle mého názoru tímto postupem došlo k porušení ust. § 6 odst. 1 ZVZ, neboť příslušné zadávací řízení by bylo značně netransparentní. Vedle shora uvedených případů, kdy zadavatel vůbec není schopen stanovit, v jakém rozsahu bude ve skutečnosti předmět plnění čerpat, však v praxi mohou nastat i situace, kdy zadavatel přesně ví, jaké plnění požaduje a v zásadě i v jakém rozsahu, nicméně tento rozsah není schopen s jistotou stanovit zcela přesně. Klasickým příkladem jsou velké infrastrukturní projekty, u kterých nikdy nelze předem zcela přesně stanovit, kolik metrů krychlových zeminy bude ve skutečnosti nutné vykopat apod. Dle mého názoru tento druh nepřesnosti, kdy je rozsah určité práce stanoven v podstatě na základě kvalifikovaného odhadu (např. projektanta), nelze považovat za takovou nepřesnost vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, která by odporovala ust. § 44 odst. 1 ZVZ. Předně lze argumentovat, že v opačném případě by fakticky nebylo možné takové veřejné zakázky vůbec zadávat, což by postrádalo jakýkoliv smysl. Současně dle mého názoru tuto možnost ve své rozhodovací praxi nepřímo potvrdil i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže131, když v souvislosti s přezkumem veřejné zakázky „Silniční okruh kolem Prahy – stavba 514 Lahovice – Slivenec“ konstatoval: „Nelze vyloučit, že u kontraktů, kde jsou závazně vymezeny a zhotovitelem samostatně oceněny jednotlivé položky poptávaných stavebních prací, může v určitém rozsahu docházet k upřesňování či ke změnám množství těchto položek, pokud to zadávací dokumentace veřejné zakázky a na základě ní uzavřená smlouva připouští. Plnění smluv s komplikovaným předmětem plnění, jako jsou např. významné liniové stavby, do kterého mohou zasahovat nepředvídatelné požadavky orgánů veřejné moci, technologické překážky, konkretizace plnění při vypracovávání dalšího stupně projektové dokumentace apod., by jinak nebylo prakticky možné.“ Z citovaného rozhodnutí dle mého názoru jasně vyplývá, že u složitých veřejných zakázek na stavební práce (jakož i obecně u jiných druhů veřejných zakázek) nemusí být 131

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. února 2008, č. j. S272/2007/VZ04580/2008/510/jl.

59

v zadávacích podmínkách rozsah předmětu plnění vymezen zcela přesně.

3.3.7

Nesoulad mezi dokumenty vymezujícími předmět veřejné zakázky

Zadavatelé se dále často dopouštějí pochybení tím, že v rámci zadávacích podmínek zejména složitějších veřejných zakázek vymezí předmět plnění ve více dokumentech, aniž by však mezi nimi zajistili úplnou shodu. V důsledku toho tak uchazeči opět mohou podat vzájemně neporovnatelné nabídky, neboť každá nabídka může vycházet z jiného dokumentu. Situací, kdy dokumenty vymezující předmět plnění veřejné zakázky nebyly ve vzájemném souladu, se zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže kupříkladu v rámci přezkumu veřejné zakázky „Park Hrušov II“.132 V tomto případě se jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předmět byl primárně vymezen projektovou dokumentací a soupisem prací s výkazem výměr. Jak ovšem Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, mezi projektovou dokumentací a výkazem výměr existovala řada rozporů (např. v druzích a množství jednotlivých položek vegetačních a sadových úprav). Na základě svých zjištění proto Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uzavřel, že zadavatel nepostupoval v souladu s ust. § 44 odst. 1 ZVZ, neboť předmět veřejné zakázky nevymezil v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, což způsobilo nečitelnost zadávacího řízení a současně i porušení zásady transparentnosti stanovené v ust. § 6 ZVZ. Vzhledem k tomu, že toto pochybení zadavatele nebylo možné napravit jinak, rozhodl Úřad pro ochran hospodářské soutěže o zrušení zadávacího řízení. Obdobným případem se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zabýval v souvislosti s další veřejnou zakázkou na stavební práce nazvanou „Rekonstrukce Obchodní akademie a VOŠ sociální v Ostravě – I. etapa energetických úspor“.133 V tomto případě však nebyl zjištěn nesoulad mezi projektovou dokumentací a výkazem výměr, nýbrž mezi listinnou a elektronickou formou výkazu výměr poskytnutou zadavatelem

132

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. listopadu 2011, č. j. ÚOHSS356/2011/VZ-15278/2011/510/KČe. 133

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. ledna 2009, č. j. S327/2008/VZ936/2009/510/KČe.

60

uchazečům.134 V důsledku této skutečnosti jeden z uchazečů ocenil nesprávný výkaz výměr v elektronické podobě a následně byl zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení z důvodu předložení údajného chybného rozpočtu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže však toto vyloučení posoudil jeho neoprávněné, neboť příslušný uchazeč pouze použil neúplný výkaz výměr poskytnutý zadavatelem, kterážto skutečnost nemůže jít k tíži uchazeče. Zadavatel se proto dle závěru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dopustil porušení ust. § 44 odst. 1 ZVZ, které bylo o to závažnější, že základním hodnotícím kritériem v daném zadávacím řízení byla nejnižší nabídková cena a vyloučený uchazeč předložil nejnižší nabídkovou cenu. Výše uvedená rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže lze dle mého názoru shrnout tak, že zadavatelé by měli věnovat maximální péči tomu, aby zadávací podmínky vymezující předmět plnění veřejné zakázky nebyly ve vzájemném nesouladu. Lze doporučit, aby zejména v případech veřejných zakázek se složitým předmětem plnění (jako např. u rozsáhlých soupisů prací s výkazy výměr u veřejných zakázek na stavební práce) zadavatelé prováděli komplexní kontrolu zadávacích podmínek ještě před tím, než zahájí zadávací řízení. Významně by tak dle mého názoru mohli snížit možnost výskytu rozporů v zadávacích podmínkách a tím i riziko případného zrušení zadávacího řízení ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže.

3.3.8

Přenos rizik spojených s realizací veřejné zakázky na uchazeče

V praxi se lze rovněž setkat s postupem, kdy zadavatelé v podmínkách smlouvy na plnění veřejné zakázky přenesou na vybraného uchazeče určitá rizika spojená s plněním předmětu veřejné zakázky, o nichž se však předem neví, jestli skutečně nastanou. Typicky by se mohlo jednat kupříkladu o veřejnou zakázku na stavební práce, kdy by byl vybraný uchazeč zavázán provést dílo za původní nabídkovou cenu i v případě, že by na staveništi byla při provádění stavby odhalena dříve nezjištěná ekologická zátěž a vybraný uchazeč by musel tuto zátěž na vlastní náklady odstranit. Důsledkem takového přenosu rizika by dle mého názoru teoreticky mohlo být, že by jednotliví uchazeči toto riziko, o němž by nebylo jisté, zda a případně v jaké podobě a 134

V souladu s ust. § 44 odst. 4 písm. b) ZVZ je zadavatel povinen soupis s výkazem poskytnout jak v písemné, tak v elektronické podobě.

61

intenzitě nastane, různým způsobem zohlednili ve svých nabídkách a přizpůsobili mu své nabídkové ceny, které by tak byly neporovnatelné. Logicky tak vyvstává otázka, zda by obdobná smluvní ujednání neměla být posuzována jako odporující požadavku na podrobné, správné a úplné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky ve smyslu ust. § 44 odst. 1 ZVZ, neboť uchazeči by na jejich základě fakticky ve svých nabídkách oceňovali i předem neznámé plnění odpovídající příslušnému riziku.135 Dle mého názoru by bylo vhodné takové případy řešit ad hoc s ohledem na specifika předmětu plnění každé veřejné zakázky, přičemž by bylo možné rozlišovat dvě základní kategorie přenášených rizik, a to (i) rizika, jejichž přenos na dodavatele je s ohledem na povahu předmětu plnění veřejné zakázky legitimní a současně nemůže mít podstatný vliv na výši jejich nabídkových cen, a (ii) rizika, jejichž přenos na uchazeče nelze považovat za legitimní136, resp. která mohou mít podstatný až nepředvídatelný dopad na výši jejich nabídkových cen. Zatímco přenos rizik spadajících do kategorie ad (i) by porušení ust. § 44 odst. 1 ZVZ neznamenal, v případě přenosu rizika spadajícího do kategorie ad (ii) by se již o porušení uvedeného ustanovení jednalo. Tímto způsobem by dle mého názoru bylo možné přihlédnout k individuálním okolnostem každého případu. Současně si však jsem vědom toho, že náležité posouzení povahy a důsledků přenášeného rizika by se v praxi mohlo ukázat jako relativně náročné.

3.3.9

Agregace položek v rámci soupisu prací s výkazem výměr

Specificky u veřejných zakázek na stavební práce se lze setkat s otázkou, do jaké míry musí být jednotlivé položky obsažené v soupisu prací s výkazem výměr podrobné a přesné, neboť ZVZ konkrétní požadovaný stupeň individualizace jednotlivých položek nepředepisuje. Někteří zadavatelé tak mají tendenci uvádět v soupisu prací s výkazem výměr agregované položky, tj. položky, které v sobě fakticky sdružují více jinak samo-

135

Dle mého názoru lze spatřovat určitou analogii s výše diskutovanými požadavky zadavatelů na to, aby uchazeči ve svých nabídkách zohlednili i práce v zadávacích podmínkách výslovně neuvedené, avšak nezbytné pro provedení díla, k nimž se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve své rozhodovací praxi staví značně rezervovaně. 136

O nelegitimní přenos rizik by dle mého názoru mohlo jednat v případě, kdy by zadavatel zneužíval situace na trhu a kladl na dodavatele nereálné požadavky.

62

statných položek.137 V odborné literatuře se lze setkat s názorem, že agregace položek soupisu prací je obecně nepřípustná a že jednotlivé položky musí být v soupisu prací s výkazem výměru definovány maximálně precizně. Tento názor zastávají kupříkladu D. Raus a R. Neruda138, kteří uvádějí: „Každá položka výkazu výměr musí obsahovat vždy kromě pořadového čísla i číselné zatřídění položky, je-li možné danou položku zatřídit (…), popis položky jednoznačně vymezující druh a kvalitu prací, měrnou jednotku a počet měrných jednotek. Z tohoto pohledu za nevyhovující je třeba považovat začlenění tzv. agregovaných položek do výkazu výměr, kdy zadavatel jako jednu položku bez další specifikace konkrétních dílčích součástí a jejich množství formuluje např. jako „komplet (soubor) zdravotně technických instalací“. Výkaz výměr používající takto formulovaných položek fakticky znemožňuje sestavení nabídky, resp. sestavení objektivně srovnatelných nabídek, neboť neobsahuje podrobnosti potřebné k sestavení nabídky, a proto je zadávací dokumentace obsahující takový výkaz výměr v rozporu s § 44 odst. 1 zákona.“ Obdobně kritický přístup k používání agregovaných položek v soupisu prací s výkazem výměr zastává ve své rozhodovací praxi i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Konkrétně v rozhodnutí ze dne 26. července 2011, č. j. ÚOHS-S62/2011/VZ7411/2011/520/Mne týkajícím se veřejné zakázky „OBNOVA ORTENOVA NÁMĚSTÍ, k. ú. Holešovice, Praha 7“ bylo ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zjištěno, že zadavatel u jednoho ze stavebních objektů uvedl pouze okruhy činností s měrnou jednotkou u každého okruhu jeden komplet, přičemž konkrétní položky v rámci těchto činností, které by podávaly podrobnější informaci o konkrétních požadavcích zadavatele ohledně požadovaných druhů stavebních prací a jejich objemu, ve výkazu výměr uvedeny nebyly. V návaznosti na toto své zjištění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že měrná jednotka „komplet“ je pro stanovení konkrétního rozsahu požadovaných činností a vybavení bez další specifikace nedostatečná a neurčitá, a že výkaz výměr poskytnutý zadavatelem tak neobsahoval veškeré položky s konkrétními výměrami, na jehož základě by si mohli dodavatelé vytvořit dostatečně jasnou a určitou představu, co přesně, v jakém provedení a v jakém množství je po nich požadováno. Zadavatel se tak dle závěru 137

Motivy pro agregaci položek soupisu prací s výkazem výměr mohou být různé. Dle mého názoru by jedním z nich mohla být např. snaha zadavatele snížit výskyt nežádoucích víceprací. 138

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 344.

63

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dopustil porušení ust. § 44 odst. 1 ZVZ, v důsledku čehož Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zrušil zadávací řízení. Dle mého názoru nelze agregaci položek soupisu prací s výkazem výměr považovat za automaticky zakázanou. Jak z výše citovaného názoru D. Rause a R. Nerudy, tak i z rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. července 2011, č. j. ÚOHSS62/2011/VZ-7411/2011/520/Mne, lze totiž dle mého názoru dovozovat, že agregace položek je v rozporu se ZVZ primárně tehdy, jestliže soupis prací s výkazem výměr neobsahuje podrobnější specifikaci konkrétních dílčích součástí zahrnutých do příslušné agregované položky. Pokud by tedy agregovaná položka byla doprovozena informativním popisem všech do ní sloučených prací, dodávek a služeb s uvedením jejich předpokládaného množství, nemuselo by se dle mého názoru nutně jednat o postup odporující ust. § 44 odst. 1 ZVZ, neboť uchazeči by měli dostatečně přesnou informaci o požadovaném předmětu plnění, a mohli by tak podat porovnatelné nabídky. Současně by dle mého názoru mělo být rozlišováno, jakého stupně podrobnosti, resp. obecnosti agregovaná položka dosahuje. Domnívám se, že zejména v případě agregace velmi podrobných položek nebo položek, mezi nimiž je úzká věcná souvislost, by se nemuselo jednat o postup odporující ZVZ, neboť i takto agregovaná položka by si mohla zachovat dostatečnou podrobnost umožňující zpracování porovnatelných nabídek uchazečů. Na druhou stranu v případě, kdy by zadavatel agregoval položky v příliš vysoké míře obecnosti nebo položky, které spolu věcně nesouvisejí, by dle mého názoru existovalo vysoké riziko, že by tato agregace byla posouzena jako odporující ust. § 44 odst. 1 ZVZ, neboť uchazeči by v jejím důsledku nemuseli získat dostatečně přesné a podrobné informace o požadovaném předmětu plnění, což by mohlo vést k podávání vzájemně neporovnatelných nabídek. Obecně tedy dle mého názoru lze zadavatelům doporučit, aby v případě úmyslu agregovat některé položky soupisu prací s výkazem výměr pečlivě zvažovali míru podrobnosti a věcnou souvislost příslušných položek. Přiměřená agregace pouze velmi podrobných položek, které spolu navíc bezprostředně věcně souvisejí, by dle mého názoru pro zadavatele neměla představovat riziko, že jejich postup bude Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže posouzen jako odporující ZVZ. Za účelem vyloučení pochybností zadavatelů, zda a do jaké míry případně mohou

64

určité položky soupisu prací s výkazem výměr agregovat, by dle mého názoru bylo žádoucí tuto otázku de lege ferenda upravit přímo v ZVZ, popř. v jej prováděcích právních předpisech.

3.4 Klasifikace předmětu veřejné zakázky Každý zadavatel je při vymezování předmětu plnění veřejné zakázky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení v souladu s ust. § 47 ZVZ povinen použít klasifikaci zboží, služeb a stavebních prací podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky na základě přímo použitelného předpisu Evropské unie, kterým je v současnosti Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 ze dne 5. listopadu 2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV), v platném znění. Uvedené nařízení obsahuje v příloze rozsáhlou nomenklaturu tzv. CPV kódů139, která byla vytvořena na úrovni Evropské unie jako prostředek popisu nejrůznějších druhů stavebních prací, zboží a služeb za pomoci unikátních referenčních čísel. Smyslem této referenční klasifikace však není jen popis předmětu veřejné zakázky, ale i sjednocení klasifikace, která umožňuje dodavatelům z jednotlivých členských států Evropské unie snadněji se orientovat v zadávacích řízeních uveřejněných nejen na národní úrovni, ale také v Úředním věstníku Evropské unie.140 Užívání kódů CPV rovněž slouží statistickým účelům, neboť lze na jejich základě utvořit představu o charakteru a množství veřejných zakázek zadávaných napříč Evropskou unií. Jedním z hlavních přínosů CPV kódů, jak uvádí S. Arrowsmith141, je usnadnění elektronického vyhledávání, kdy jednotlivé produkty jsou nabízeny a mohou být identifikovány pod jednotným číselným označením známým všem stranám, a dále i usnadnění automatického překladu do jiných jazyků užívaných členskými státy Evropské unie. Na druhou strany však referenční klasifikace CPV dle S. Arrowsmith142 vykazuje

139

Zkratka CPV znamená v anglickém jazyce common procurement vocabulary.

140

Viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. června 2010, č. j. ÚOHSS8,11/2010/VZ-5502/2010/540/LZa.

141

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 445. 142

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 445.

65

určité nedostatky, jako např. nedostatečně podrobný rozpad některých druhů zboží, služeb či stavebních prací nebo využívání popisu jednotlivých druhů plnění spíše z pohledu dodavatelů prostřednictvím výrobních charakteristik (např. typu materiálu) než z pohledu zadavatelů, pro které je významnější spíše výsledná funkce než samotné výrobní charakteristiky. V tomto ohledu je dle S. Arrowsmith „nevyhnutelně obtížné vyvinout systém, který bude vhodný jak pro zadavatele, tak dodavatele“. Praktický význam popisu předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky pomocí CPV kódů spočívá v tom, že potenciální dodavatelé mohou na jejich základě posoudit, zda mají o danou veřejnou zakázku zájem, a tedy zda se rozhodnou zúčastnit zadávacího řízení a podat nabídku. Z toho vyplývá, že použití správného CPV kódů není pouhou formalitou, jak by bylo možné dovozovat na základě některých názoru uváděných v odborné literatuře143, nýbrž že se jedná o obzvláště důležitý úkon zadavatele mající potenciálně zásadní dopad na celé zadávací řízení a jeho výsledek. Pokud by totiž zadavatel uvedl chybný nebo zavádějící CPV kód, mohli by někteří dodavatelé ztratit o veřejnou zakázku zájem, přestože by ve skutečnosti z věcného hlediska přesně spadala do jejich předmětu činnosti. Toto riziko je dle mého názoru velké zejména v případě nadlimitních veřejných zakázek oznamovaných na úrovni celé Evropské unie v Úředním věstníku Evropské unie, neboť pro zahraniční dodavatele mnohdy může být CPV kód jedinou zcela srozumitelnou informací o předmětu veřejné zakázky. Obdobně se ostatně vyjádřil i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže144, když ve vztahu k referenční klasifikaci CPV kódů konstatoval: „Tato klasifikace je základním údajem pro vyhledávání relevantních veřejných zakázek, a proto by měl CPV kód maximálně odpovídat předmětu veřejné zakázky. Chybná klasifikace veřejné zakázky tak může mít za následek diskriminaci potenciálních uchazečů, kteří byli uvedeni v omyl právě chybným CPV kódem, přičemž u zahraničních dodavatelů je jediným srozumitelným a rozlišujícím vodítkem v databázi veřejných zakázek právě tento CPV kód.“ Situací, kdy zadavatel použil nesprávný CPV kód, se v minulosti zabýval i Úřad pro 143

Konkrétně D. Raus a R. Neruda uvádějí, že povinnost použít klasifikaci CPV kódů má funkci spíše podpůrnou či statistickou. Viz RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 365.

144

Viz rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. března 2011, č. j. ÚOHSR81,82/2010/VZ-1829/2011/310/EKu.

66

ochranu hospodářské soutěže, a to kupříkladu v souvislosti s veřejnou zakázkou „Nakládání s vytříděnými složkami z komunálního odpadu – sklo, papír, plast, bioodpad“.145 Jak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, zadavatel ve formuláři pro oznámení o zakázce uvedl, že se jedná o veřejnou zakázku, jejíž náplní je nakládání s vytříděnými složkami z komunálního odpadu – sklo, papír, plat, nápojové kartony, kompostovatelný odpad, a označil tuto zakázku CPV kódem pro úklidové práce. Na základě analýzy CPV kódů následně Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dospěl k závěru, že zadavatel označil veřejnou zakázku CPV kódem, jenž přísluší úklidovým službám, které jsou náplní naprosto odlišné od služeb spočívajících v nakládání s vytříděnými složkami odpadu. Zadavatel se tak dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dopustil porušení ust. § 47 ZVZ, které mohlo mít za následek ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť „[d]odavatelé, kteří např. vyhledávají veřejné zakázky v systému za pomoci CPV kódů, se z důvodu uvedení nesprávného CPV kódu o zadávání šetřené veřejné zakázky nedozvěděli, a tudíž ani nemohli podat nabídku do zadávacího řízení“. V návaznosti na to rozhodl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže o zrušení celého zadávacího řízení.

3.5 Vymezení předmětu veřejné zakázky pomocí specifických označení Jedním z praktických projevů zásady zákazu diskriminace obsažené v ust. § 6 odst. 1 ZVZ při vymezování předmětu plnění veřejné zakázky je obecný zákaz formulace zadávacích podmínek pomocí odkazu na označení, která jsou příznačná pro určitého dodavatele nebo určitý produkt.146 V souladu s tímto zákazem stanoveným v ust. § 44 odst. 11 ZVZ konkrétně platí, že pokud to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky či nemá-li sektorový zadavatel na zboží či službu, která je součástí veřejné zakázky, uzavřenou rámcovou smlouvu dle tohoto zákona, nesmí zadávací podmínky, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení pů145

Viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. května 2007, č. j. S079/200708459/2007/530-BM.

146

Srovnej MAREK, K. Zadávání veřejných zakázek. Obchodní právo. 2011, č. 9, s. 14.

67

vodu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Cílem výše uvedeného zákazu je, jak uvádí odborná literatura147, zabránit stanovení zadávacích podmínek v zadávací dokumentaci jako nástroje či prostředku diskriminace dodavatelů. Pokud by totiž zadavatelé byli oprávněni pomocí specifických označení přímo či nepřímo zvýhodnit některé dodavatele, došlo by k faktické eliminaci významu transparentnosti zadávacího řízení, neboť i přes zdánlivou otevřenost zadávacího řízení by mohl podat nabídku jen limitovaný okruh dodavatelů schopných poskytnout plnění splňující požadavek příslušného specifického označení. Zadavatel by tedy měl, jak shrnuje R. Jurčík148, „stanovit zadávací podmínky odkazem nikoliv na určitý výrobek, apod., ale na obecné technické specifikace; při jejich stanovení však může využít katalogové hodnoty daného výrobku, resp. tyto technické specifikace uvést v určitém rozmezí“. Zákaz používání specifických označení však není bezvýjimečný, neboť samotný ZVZ při splnění stanovených podmínek připouští jejich použití. Další případ, kdy je právně možné specifická označení v zadávacích podmínkách použít, pak dovodila odborná literatura a aplikační praxe. Jak ovšem upozorňuje Ch. Bovis149, k použití specifických označení by vždy mělo být přistupováno pouze výjimečně. První výjimku ze zákazu použití specifických označení představuje případ, kdy je takový postup odůvodněn předmětem veřejné zakázky. Dle mého názoru bude tento případ dopadat na taková zadávací řízení, kdy zadavatelem poptávané plnění nutně musí mít vykazovat konkrétní charakteristiky, jimiž se vyznačují produkty se specifickým označením. Odborná literatura150 uvádí jako příklad zadání veřejné zakázky na pořízení softwarového vybavení, které nezbytně nutně musí být kompatibilní s konkrétním operačním systémem konkrétní obchodní značky nebo konkrétního typu, který je již zadavatelem používán. Druhou výjimku ze zákazu používání specifických označení obsahuje druhá věta 147

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 349.

148

JURČÍK, R. Rozhodovací praxe Soudního dvora ES v oblasti veřejných zakázek. Právní zpravodaj. 2008, č. 4, s. 16. 149

BOVIS, Ch. EC Public Procurement: Case Law and Regulation. First Edition. New York : Oxford University Press, 2006. s. 222. 150

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 350.

68

ust. § 44 odst. 11 ZVZ, podle níž lze v zadávacích podmínkách specifické odkazy výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle ust. § 45 a 46 ZVZ dostatečně přesný a srozumitelný. V takovém případě nese zadavatel důkazní břemeno, že předmět konkrétní veřejné zakázky skutečně nelze bez specifických označení popsat v dostatečné míře přesnosti a určitosti.151 Pro obě výše uvedené výjimky ze zákazu použití specifických označení je společné, že zadavatel musí při jejich aplikaci v zadávacích podmínkách výslovně umožnit pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení vyhovujících jeho požadavkům na plnění předmětu veřejné zakázky.152 V této souvislosti vyvstává otázka, zda je samotné umožnění předkládat obdobná řešení způsobilé vyloučit riziko porušení ust. § 44 odst. 11 ZVZ ze strany zadavatele. Touto otázkou se v minulosti zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže153 v souvislosti s veřejnou zakázkou „Zajištění dodávek a vybraných činností v oblasti informačních a komunikačních technologií pro Statutární město Zlín“. Zadavatel v daném případě argumentoval právě tím, že umožnil použití obdobných technických řešení, avšak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže posoudil splnění této podmínky jako irelevantní, neboť rozhodující bylo nesplnění první zákonné podmínky, tj. že odkazy na výrobky jsou připuštěny jen, odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky. Zadavatelé tedy jsou povinni v každém případě zajistit, že jsou splněny zákonné podmínky pro využití výjimky ze zákazu použití specifických označení a současně (tj. kumulativně) umožnit dodavatelům použití obdobných technických řešení. Nad rámec výše uvedených výjimek ze zákazu používání specifických označení lze identifikovat ještě třetí případ, kdy použití specifického označení nebude v rozporu se ZVZ. Jelikož specifická označení nesmí být použita pouze tehdy, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, lze argumentovat, že v případech, kdy k takovým zvýhodněním nebo vyloučením nebude moci dojít, bude použití specifických označení přípustné. S. Arrowsmith154 ve světle uvedeného dovozuje, 151

Srovnej RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 350.

152

VÍCH, J. K uzavírání realizačních smluv v rámci zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb. Obchodní právo. 2007, č. 4, s. 4. 153

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. června 2008, č. j. S110/2008/VZ09642/2008/530/RP.

154

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 1131.

69

že použití specifického označení bude přípustné například v případech, kdy všichni dodavatelé užívají tentýž unikátní výrobní postup nebo kdy existuje pouze jediný dodavatel, který je schopen zadavateli dodat zboží, které splní všechny požadavky zadavatele. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a následně správní soudy se ve své rozhodovací praxi zabývaly řadou případů, kdy zadavatelé vymezili předmět plnění veřejné zakázky pomocí specifických označení. Jeden z nejzajímavějších se týkal veřejné zakázky „Dodávka 40 ks automobilových cisternových stříkaček“. V tomto případě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže155 zjistil, že zadavatel v zadávací dokumentaci, resp. technické specifikaci požadoval, aby požadované cisternové automobilové stříkačky byly postaveny na automobilových podvozcích, které identifikoval uvedením obchodní firmy i zcela konkrétního typu výrobku (u podvozku „A“ se jednalo o Mercedes Benz Atego 1529 AF 4x4, u podvozku „C“ potom o Renault Midlum 280.14 4x4 SP FPT OFF ROAD), přičemž současně umožnil použití i jiných technických a kvalitativně obdobných řešení. V návaznosti na toto své zjištění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže shledal, že zadavatel neporušil zákon, přičemž zdůraznil, že všichni zúčastnění dodavatelé měli v dostatečném předstihu před uplynutím lhůty pro podání nabídky relevantní jasnou technickou specifikaci jedné z podstatných, nikoli však jediných součástí předmětu veřejné zakázky. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže156 se v navazujícím řízení o podaném rozkladu ztotožnil s prvostupňovým rozhodnutím, přičemž zejména zdůraznil, že cisternové automobilové stříkačky na příslušných podvozcích jsou již v držení zadavatele a že s ohledem na platnou legislativu z oblasti požární ochrany a přísné požadavky z ní plynoucí by hrozilo, že popis předmětu veřejné zakázky nebude dostatečně přesný a srozumitelný. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rovněž poukázal na fakt, že zadavatel umožnil předložení jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Případ se následně na základě správní žaloby dostal ke Krajskému soudu v Brně157, který však dospěl ke zcela odlišnému závěru než oba správní orgány. Podle názoru Krajského soudu v Brně se sice jednalo o veřejnou zakázku se zvláštním předmětem, na který 155

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. června 2007, č. j. S130/200700150/2007/550-VŠ.

156

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. září 2007, č. j. R131/2007/0317673/2007/310-Šp.

157

Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. prosince 2009, sp. zn. 62 Ca 51/2007.

70

jsou kladeny oprávněné požadavky na vyšší rychlost, lepší manévrovatelnost či větší stabilitu, nicméně se nejednalo o tak specifický předmět, který by nebylo možné popsat v obecné rovině pomocí příslušných technických parametrů. Krajský soud v Brně proto dospěl k závěru, že zadavatel použil odkazy na konkrétní obchodní firmy a typy automobilových podvozků v rozporu se ZVZ, a zrušil obě předcházející rozhodnutí správních orgánů. Celý spor se nakonec dostal na základě podané kasační stížnosti až k Nejvyššímu správnímu soudu158. Ten se v zásadě ztotožnil se závěry Krajského soudu v Brně, když konstatoval: „Přestože je předmětem veřejné zakázky dodávky automobilů speciálních, stále se jedná o automobily, jejichž technické či jízdní vlastnosti lze v obecné rovině popsat (…).“ Nejvyšší správní soud pak pokračoval: „Lze tedy souhlasit s krajským soudem, podle něhož byl zadavatel povinen předmět plnění dané veřejné zakázky pomocný obecných specifikací (např. technické specifikace jako výkon a jeho parametry, rozměry, požadované funkce atd.).“ Z uvedených důvodu shledal Nejvyšší správní soud podanou kasační stížnost jako nedůvodnou. Problematika používání specifických označení je rovněž velmi aktuální v případě veřejných zakázek na dodávky ve zdravotnictví, zejména léčivých přípravků. Vzhledem k tomu, že i mezi léčivými přípravky určenými k medikaci týchž zdravotních komplikací mohou existovat podstatné rozdíly (např. ve složení či ve způsobu podávání), je otázkou, zda a případně za jakých podmínek mohou veřejní zadavatelé působící ve zdravotnictví (např. veřejné nemocnice) nakupovat jimi preferované specifické léčivé přípravky. Rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se k používání specifických označení léčivých přípravků staví spíše rezervovaně.159 Poukázat lze kupříkladu na rozhodnutí ze dne 3. února 2011, č. j. ÚOHS-S355/2010/VZ-16794/2010/540/KKo160, které se týkalo veřejné zakázky „Dodávka látek s antibiotickým účinkem“. V tomto případě zadavatel specifikoval jednotlivé jím poptávané léčebné přípravky mimo jiné právě pomocí odkazů na obchodní názvy konkrétních výrobků. Na svou podporu zadavatel argumentoval, že při sestavování seznamu léčebných přípravků vycházel ze zkušeností léka158

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. listopadu 2010, sp. zn. 9 Afs 30/2010.

159

Srovnej REDAKCE. Obchodní názvy léčivých přípravků v zadávací dokumentaci. Veřejné zakázky. 2011, č. 6, s. 22. 160

Toto rozhodnutí následně potvrdil předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže rozhodnutím ze dne 19. září 2011, č. j. ÚOHS-R41/2011/VZ-14897/2011/310-ASc.

71

řů z jednotlivých nemocnic s aplikací poptávaných přípravků, neboť ačkoliv určité přípravky mohou mít stejnou účinnou látku, nemusí mít shodné tzv. ostatní látky, které však mohou ovlivnit možnost použití u jednotlivých pacientů. Současně zadavatel uvedl, že vycházel z doporučení Státního ústavu pro kontrolu léčiv a jeho opakovaných varování před používání neosvědčených léčiv neznámého původu. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže však tuto argumentaci zadavateli odmítnul, když konstatoval, že použití odkazů na obchodní názvy konkrétních léčebných přípravků nebylo odůvodněno, neboť se nejednalo o situaci, kdy by zadavatel nebyl schopen jednotlivé položky léčebných přípravků popsat pomocí technických podmínek. Jak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, jednotlivé léčebné přípravky byly v zadávací dokumentaci zároveň specifikovány účinnou látkou, jejím množstvím a způsobem aplikace přípravku, přičemž dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže byla tato charakteristika dostačující k tomu, aby uchazeči nabídli požadované léčebné přípravky. Z tohoto důvodu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže shledal, že zadavatel použil specifické názvy léčivých přípravků v rozporu se ZVZ, a rozhodl o zrušení zadávacího řízení. Poněkud vstřícnější postoj k používání specifických názvů léčivých přípravků Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zaujal v souvislosti s přezkumem veřejné zakázky „Roztoky, inj. stříkačky, drenáže, desinfekce“.161 V tomto případě zadavatel rovněž označil některé jím poptávané léčivé přípravky konkrétními názvy výrobků. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže požádal o odborné posouzení Státní ústav pro kontrolu léčiv, z něhož vyplynulo, že zadavatel použil konkrétní názvy v následujících případech: (i) jednalo se o jediné přípravky registrované v České republice, přičemž jiné přípravky odpovídajících vlastností nebyly v České republice k dostání, (ii) v České republice byly registrovány i jiné přípravky obsahující směsi týchž látek, které však nebylo možné bez dalšího považovat za zcela terapeuticky nahraditelné a u nichž by navíc uvedení obecného či běžného názvu všech účinných látek mohlo být pro potřeby zadání veřejné zakázky nepraktické a mohlo by vést k dodávce nesprávných léčivých přípravků, (iii) existují i jiné přípravky obdobného složení, které by bylo možné považovat za terapeuticky zaměnitelné, avšak všechny byly od jednoho držitele rozhodnutí o registraci, a (iv) přípravky jsou terapeuticky nahraditelné čtyřmi jinými registrovanými přípravky stejného složení a stejných vlast161

Viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. června 2007, č. j. S051/2007/VZ11863/2007/520-KV.

72

ností, avšak mají speciální nenahraditelné balení umožňující unikátní způsob jejich podání pacientům. V návaznosti na toto odborné posouzení Státního ústavu pro kontrolu léčiv Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dospěl k závěru, že zadavatel byl oprávněn v zadávací dokumentaci uvést léčivé přípravky jejich registrovanými názvy, aniž by tím porušil ZVZ, neboť to bylo odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky. Z výše uvedené rozhodovací praxe vyplývá, že zadavatelé by měli vždy zodpovědně posoudit, zda je možné předmět jimi zadávané veřejné zakázky popsat pomocí obecně formulovaných požadavků na vlastnosti, výkon, funkci nebo jiné parametry, či nikoliv. Dle mého názoru by jako určité pomocné hledisko mohlo sloužit, kdyby zadavatelé provedli analýzu trhu za účelem zjištění, kolik různých dodavatelů poskytuje obdobný druh plnění, které chtějí poptávat. Kupříkladu u běžných automobilů je dle mého názoru zjevné, že existuje celá řada výrobců dodávajících automobily ve stejných třídách a s obdobnými vlastnostmi, a tudíž je používání specifických označení vyloučeno. V případě specifičtějších či unikátnějších předmětů plnění, jako např. výše uvedených léčivých přípravků, však již taková analýza může být obtížnější; i z tohoto důvodu patrně používání specifických označení patří mezi jedny z nejčastějších způsobů porušení ZVZ ze strany zadavatelů.162 Pokud se zadavatel rozhodne v zadávacích podmínkách popsat předmět plnění veřejné zakázky pomocí specifických označení, měl by být schopen tento svůj postup přesvědčivě odůvodnit. Stejně někteří autoři163 se domnívám, že nelze než doporučit, aby tak zadavatel učinil už v textu zadávací dokumentace, a nikoliv např. až dodatečně v rámci správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže.

3.6 Opční právo V praxi často nastávají případy, kdy zadavatel předpokládá, že by v budoucnu mohl potřebovat určité plnění navazující na jinou jím zadávanou veřejnou zakázku, nicméně nemá úplnou jistotou, zda toto plnění skutečně bude potřebovat. Pro tyto účely ZVZ v ust. § 99 upravuje institut opčního práva, jímž se rozumí právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb či stavebních prací, jejichž zadání si zadavatel vyhradil v zadávacích

162

HOMOLOVÁ, Š. Časté chyby zadavatelů – 1. část. Veřejné zakázky. 2010, č. 10, s. 19.

163

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 197.

73

podmínkách původní veřejné zakázky. Hlavní výhodu opčního práva lze spatřovat zejména v tom, že zadavatelům umožňuje snížit transakční náklady spojené s negociací nového kontraktu.164 Využití opčního práva zadavatelem závisí výlučně na jeho uvážení, neboť se jedná o jeho právo, nikoliv povinnost. To potvrzuje R. Jurčík165, podle něhož „[z]adavatel může, ale nemá povinnost opčního práva využít. Jde o oprávnění zadavatele, nic mu nebrání opční právo nevyužít a zadat zakázku běžným způsobem.“ Pokud se však zadavatel rozhodne opční právo využít, je povinen jeho předmět zadat jako samostatnou veřejnou zakázku v novém zadávacím řízení. Podle ust. § 99 odst. 2 ZVZ v této souvislosti platí, že zadat veřejnou zakázku na služby nebo stavební práce na základě využití opčního práva může zadavatel pouze v jednacím řízení bez uveřejnění; veřejnou zakázku na dodávky však takto není oprávněn zadat. Jde-li o využití opčního práva veřejného zadavatele navazujícího na rámcovou smlouvu uzavřenou s jedním uchazečem, je možné zadat veřejnou zakázku na základě využití opčního práva rovněž postupem podle § 92 odst. 1 ZVZ, a to za předpokladu, že jsou splněny zákonné podmínky. Z hlediska předmětu plnění, jehož zadání si zadavatel prostřednictvím institutu opčního práva vyhrazuje, se naskýtají dvě otázky, a to (i) jaký druh plnění je zadavatel oprávněn učinit předmětem opce a (ii) jakým způsobem je zadavatel povinen v zadávacích podmínkách předmět opce vymezit. Pokud jde o první nastolenou otázku, je třeba odpověď hledat v právní úpravě jednacího řízení bez uveřejnění, jehož prostřednictvím zadavatelé zpravidla veřejné zakázky týkající se opčního práva zadávají. V souladu s ust. § 23 odst. 7 písm. b) ZVZ totiž platí, že zadavatel může zadat v jednacím řízení bez uveřejnění veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby, které učinil předmětem opčního práva, jestliže se jedná o obdobné stavební práce nebo služby jako v původní veřejné zakázce, které odpovídajících původní veřejné zakázce. Z toho vyplývá, že zadavatel je oprávněn využít opční právo jen pro plnění shodné nebo obdobné s původní veřejnou zakázkou a současně za

164

Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. května 2012, sp. zn. 2 Afs 1/2012.

165

JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : C. H. Beck, 2011, str. 506.

74

podmínky, že toto plnění původní veřejné zakázce z věcného hlediska odpovídá.166 Ve vztahu ke druhé otázce, tj. otázce způsobu vymezení předmětu opčního práva v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky, základní pravidlo obsahuje ust. § 99 odst. 5 ZVZ. Podle tohoto ustanovení je konkrétně zadavatel povinen vymezit „základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva“. Z citovaného ustanovení zřetelně vyplývá, že požadovaná míra podrobnosti vymezení předmětu opčního práva je nižší než v případě vymezování běžného předmětu veřejné zakázky. To je dle mého názoru dáno tím, že sám zadavatel ještě nemusí mít v době činění výhrady opčního práva zcela jasno, jaké konkrétní plnění a v jakém přesném množství bude potřebovat. Stejný názor zastává i odborná literatura167, podle níž „[t]akový „odhad“ zadavatele nemusí být zcela přesný, což plyne ze skutečnosti, že zadavatel opčního práva využívá v případě, kdy o eventuálním budoucím plnění nemá jasnou a přesnou představu.“ Bližší návod, jak by zadavatelé měli základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva vymezit, však ZVZ nedává. K otázce minimální povinné podrobnosti vymezení základního předmětu plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva se v minulosti vyjádřil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, a to v souvislosti s přezkumem veřejné zakázky „D8 – 0805 Lovosice – Řehlovice“.168 V rámci zadávacích podmínek této veřejné zakázky si zadavatel vyhradil opční právo spočívající v možnosti požadovat od vybraného dodavatele poskytnutí dalších stavebních prací, jejichž základní předmět bude obdobný pracím, které jsou předmětem této zakázky. Zadavatel tedy předmět opčního práva vymezil značně obecně. Tento svůj postup následně ve správním řízení zadavatel vysvětlil tak, že do předmětu opčního práva zahrnul práce, o nichž v okamžiku zadání veřejné zakázky nemohl vědět, a proto ani nemohl vymezit základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva konkrétněji. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve vztahu k vymezování základního předmětu plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva předně uvedl, že veškerá zadavatelem uvažovaná další plnění, která mají být realizována na základě opčního práva, musí být

166

Srovnej PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 430.

167

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 430.

168

Viz rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. prosince 2007, č. j. S250/2007/VZ20674/2007/510-če.

75

alespoň základním způsobem v zadávacích podmínkách vymezena, a zadavatel tedy musí mít v době zahájení zadávacího řízení o předmětu opce jasno natolik, aby mohl relevantně stanovit jeho předpokládanou hodnotu. Konkrétně ve vztahu k argumentaci zadavatele pak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že práce, o kterých nemůže zadavatel z objektivních důvodů při zahájení zadávacího řízení vědět a tedy ani vymezit jejich základní předmět, jsou jednoznačně dodatečné práce (tzv. vícepráce), jejichž zadávání nelze využitím institutu opčního práva upraveného v ZVZ řešit. Podle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže by totiž takto chápané pojetí opce „bylo pouze jen jakousi další „rezervou“, uplatněnou zadavatelem v konstrukci předpokládané ceny veřejné zakázky a zadávacích podmínkách, umožňující zadavateli v případě výskytu dodatečných prací vyhnout se při jejich zadání postupu podle zákona.“ Z výše uvedeného případu vyplývá, že vymezení základního předmětu plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva v žádném případě nemůže být zcela obecné. Vzhledem k tomu, že zadavatel je v souladu s ust. § 13 odst. 6 ZVZ povinen zahrnout do předpokládané hodnoty původní veřejné zakázky rovněž předpokládanou hodnotu všech veřejných zakázek na dodávky, služby či stavební práce požadovaných zadavatelem při využití opčního práva, měl by dle mého názoru zadavatel v rámci vymezení základního předmětu opce uvést věcný popis požadovaného plnění a jeho předpokládané množství v takové míře přesnosti a podrobnosti, aby na základě těchto údajů objektivně bylo možné určit předpokládanou hodnotu opce.

76

4

Dodatečné změny předmětu veřejné zakázky

4.1 Obecně k dodatečným změnám smluv na plnění veřejných zakázek Základním cílem každého zadávacího řízení je uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, na jejímž základě dojde k realizaci jejího předmětu, tj. poskytnutí příslušných dodávek či služeb nebo provedení příslušných stavebních prací. Na rozdíl od podrobné úpravy zadávacího řízení coby zvláštního druhu kontraktačního procesu však otázka vlastních smluv na plnění veřejných zakázek zůstává poněkud paradoxně stranou zájmu právní regulace.169 Je proto otázkou, zda by zákonodárce v budoucnu neměl v ZVZ přinejmenším některé aspekty těchto smluv upravit. V zásadě jediným ustanovením ZVZ, které se věnuje otázce smlouvy na plnění veřejné zakázky, je ust. § 82 odst. 2 ZVZ, podle něhož smlouva na plnění veřejné zakázky musí být uzavřena v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným v jednacím řízení s uveřejnění. Lze tak spolu s M. Poremskou170 konstatovat, že ZVZ obecně dopadá na práva a povinnosti dodavatele a zadavatele při zadávání veřejné zakázky do doby uzavření smlouvy na danou zakázku, přičemž po jejím uzavření se řídí příslušnými smluvními ujednáními a právními předpisy, zejména zákonem č. 513/1991 Sb., obchodním zákoníkem, v platném znění, a zákonem č. 40/1964 Sb., občanským zákoníkem, v platném znění. V praxi však u smluv na plnění veřejných zakázek stejně tak jako u běžných smluv uzavíraných mimo režim veřejných zakázek mnohdy vyvstává potřeba určitým způsobem modifikovat původní smluvní ujednání tak, aby lépe odpovídala potřebám smluvních stran. Tyto modifikace smluvních ujednání přitom mohou nabývat nejrůznějších podob, jako např. dohody na poskytnutí dodatečného plnění, vynětí některého původně předpokládaného plnění, úpravě ceny nebo úpravě vedlejších ujednání ve smlouvě. Vzhledem k absenci zákonné úpravy problematiky změn smluv na plnění veřejných zakázek v ZVZ se naskýtá logická otázka, zda a případně za jakých podmínek jsou tyto změny přípustné. V tomto ohledu by dle mého názoru teoreticky bylo možné nalézt dvě 169

Viz DVOŘÁK, D. Změny smluv ve veřejných zakázkách. In Europenization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues. Brno: Masarykova univerzita, 2008. str. 1194. 170

POREMSKÁ, M. Zadávací dokumentace veřejné zakázky a změna zadávacích podmínek při a po uzavření smlouvy. Právní rádce. 2008, č. 11, Praktická příručka s. I-VII.

77

argumentační linie, a to že (i) ZVZ změny smluv na plnění veřejných zakázek výslovně nezakazuje, a tedy jsou obecně přípustné, nebo že (ii) shora citované ust. § 82 odst. 2 ZVZ zakazuje jakkoliv měnit smlouvu plnění veřejné zakázky, pokud by v důsledku této změny nebyla v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným v jednacím řízení s uveřejnění. Řešení otázky, zda a případně nakolik je možné měnit smlouvy na plnění veřejných zakázek, je třeba hledat v rozhodovací praxi. Za stěžejní je dle mého názoru možné považovat případ, kdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumával úkony zadavatele učiněné při uzavírání dodatků ke smlouvám týkajícím se systému výkonového zpoplatnění pozemních komunikací v České republice. V tomto případě171 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, že zadavatel a vybraný uchazeč prostřednictvím dodatku změnili smlouvu na plnění veřejné zakázky, přičemž tyto změny se týkaly např. lhůty pro dokončení a cenových ujednání. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v návaznosti na posouzení věci konstatoval, že se jednalo o změny, které byly v rozporu se zadáním a vybranou nabídkou, na které je potřeba pohlížet tak, jako by ve znění takových změn byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky, neboť podle nich bude fakticky probíhat plnění zakázky. Z tohoto důvodu dospěl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže k závěru, že se zadavatel dopustil porušení ZVZ. Proti uvedenému prvostupňovému rozhodnutí byl podán rozklad, na jehož základě se předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže podrobně vyjádřil k možnostem a limitům změn smluv na plnění veřejných zakázek.172 Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže potvrdil správnost rozhodnutí vydaného v prvním stupni, když ve svém rozhodnutí konkrétně konstatoval, že úkon smluvních stran, který je učiněn po uzavření smlouvy, ale svými právními účinky mění obsah právních úkonů zadavatele, které spadají do působnosti zákona, vrací právní poměry stran do okamžiku před uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky. Opačný výklad by totiž dle předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže byl „obcházením účelu zákona, neboť strany smlouvy by mohly učinit veškeré úkony v rámci zadávacího řízení řádně a v souladu se zákonem, a po uzavření smlouvy tuto dodatkem změnit bez jakékoliv vázanosti zadávacími podmín171

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. března 2007, č. j. S392/200602480/2007/540-RP. 172

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. srpna 2007, č. j. R087/2007/0214942/2007/310-Hr.

78

kami. Pokud totiž zákon akcentuje transparentní a nediskriminační stanovení podmínek zadání veřejné zakázky, činí tak bezpochyby nejen proto, aby v souladu s těmito pravidly byla uzavřena smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky, ale především proto, aby v souladu s těmito pravidly byla veřejná zakázka následně fakticky realizována.“ V návaznosti na to předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže uzavřel, že se proto nelze „dovolávat absolutní smluvní svobody stran soukromoprávního aktu – smlouvy, neboť tato smluvní svoboda je modifikována povinností zadavatele realizovat veřejnou zakázku v souladu se zákonem.“ Z výše citovaných rozhodnutí dle mého názoru vyplývá, že smlouvy na plnění veřejných zakázek v žádném případě nelze měnit neomezeně, neboť je vždy třeba respektovat jejich specifičnost, tj. že by zadány postupem podle ZVZ. Z tohoto důvodu je obecně nutné dbát na to, aby případné změny smlouvy vždy byly v souladu se zadávacími podmínkami a nabídkou vybraného uchazeče.

4.2 Doktrína podstatných a nepodstatných změn Za účelem rozlišení, které změny smluv na plnění veřejných zakázek jsou obecně přípustné bez nutnosti provádět nové zadávací řízení, byla odbornou naukou a aplikační praxí v průběhu času vyvinuta tzv. doktrína podstatných a nepodstatných změn smlouvy na plnění veřejné zakázky. Klíčovým rozhodnutím v této souvislosti nepochybně byl rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 19. června 2008 ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Rakouská republika a další (dále jen „případ Pressetext Nachrichtenagentur“) v řízení o předběžné otázce, který se týkal sporu o poskytování služeb tiskové agentury rakouským spolkovým orgánům, v němž Pressetext Nachrichtenagentur coby relativně nový poskytovatel na rakouském trhu napadl právní cestou smluvní vztahy existující tradičně mezi Rakouskou republikou a zavedenou agenturou Austria Presse Agentur. Jednou z klíčových otázek, které byly v tomto případě vzneseny, byla právě otázka, za jakých okolností je třeba považovat změny existujících smluvních vztahů mezi zadavatelem a poskytovatelem služeb za opětovné zadání veřejné zakázky na služby. Generální advokátka J. Kokott se k této otázce poměrně podrobně vyjádřila ve svém

79

stanovisku ze dne 13. března 2008173 tak, že rozhodně ne všechny změny smluv týkajících se veřejných zakázek na služby nevyžadují předchozí zadávací řízení. Jsou to pouze podstatné změny smlouvy, které mohou konkrétně zkreslit hospodářskou soutěž na dotyčném trhu a zvýhodnit smluvního partnera zadavatele oproti jiným možným poskytovatelům služeb, které odůvodňují zopakování zadávacího řízení. Podle J. Kokott se o takovou podstatnou změnu bude jednat zejména tehdy, když nelze vyloučit, že jiným dodavatelům bylo původními méně výhodnými podmínkami zabráněno v ucházení se o veřejnou zakázku nebo že by měli vzhledem k novým smluvním podmínkám nyní zájem ucházet se o veřejnou zakázku nebo že nabídka svého času neúspěšného uchazeče by mohla být vzhledem k novým podmínkám smlouvy úspěšná. V návaznosti na uvedený názor generální advokátky tak lze shrnout, že žádné změny předmětu veřejné zakázky nesmí být natolik podstatné, aby mohly zpětně ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku nebo průběh a výsledek zadávacího řízení. Evropský soudní dvůr se ve svém rozsudku v zásadě ztotožnil s názorem generální advokátky J. Kokott, přičemž konstatoval, že „[z]a účelem zajištění transparentnosti postupů a rovného zacházení s uchazeči představují změny ustanovení veřejné zakázky během jejího trvání nové zadání veřejné zakázky ve smyslu směrnice 92/50, pokud mají podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, a v důsledku toho prokazují vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky (…).“ V návaznosti na to Evropský soudní dvůr rozlišil následující tři kategorie změn smluv na plnění veřejných zakázek, které je nutné považovat za podstatné, a tedy za obecně nepřípustné bez provedení nového zadávacího řízení. První kategorii podstatných změn dle Evropského soudního dvora představují změny zavádějící podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Dle mého názoru by se mohlo jednat kupříkladu o významné změny obsahu nebo rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky. Kupříkladu při podstatném omezení rozsahu veřejné zakázky by dle mého názoru bylo možné předpokládat, že by se původního zadávacího řízení zúčastnili i menší dodavatelé, kteří původní předmět plnění v celé jeho šíři nebyli 173

Stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Rakouská republika a další ze dne 13. března 2008, body 48 a 49 [online]. Dostupné z WWW: .

80

schopni z kapacitních důvodů realizovat. Do druhé kategorie podstatných změn definované Evropským soudním dvorem patří změny, které značnou měrou původní zakázku rozšiřují o služby, které původně nebyly předpokládány. Domnívám se, že o takovou podstatnou změnu se bude jednat prakticky u každého rozšíření předmětu původní veřejné zakázky, které by mělo dopad na výši nabídkové ceny za plnění veřejné zakázky. Poslední třetí kategorie podstatných změn dle Evropského soudního dvora zahrnuje změny, které mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána. V souladu s tímto pravidlem by tedy dle mého názoru každá změna smlouvy na plnění veřejné zakázky měla být provedena buď čistě ve prospěch zadavatele, nebo tak, aby zadavatel za poskytnutí určitých výhod dodavateli obdržel odpovídající nebo lepší výhody pro sebe. Evropský soudní dvůr následně svůj výše uvedený výklad podstatných a nepodstatných změn smluv na plnění veřejných zakázek rozšířil v rozsudku ze dne 13. dubna 2010 ve věci C-91/08 Wall AG v. Stadt Frankfurt am Main, Frankfurter Entsorgung- und Service GmbH, který se týkal sporu mezi společností Wall AG a městem Frankfurt nad Mohanem ohledně udělení koncese na služby týkající se provozování a údržby některých veřejných toalet na území tohoto města.174 V tomto rozsudku konkrétně Evropský soudní dvůr nejprve analogicky jako ve výše uvedeném případu Pressetext Nachrichtenagentur uvedl, že změnu smlouvy o koncesi lze považovat za podstatnou, pokud zavádí podmínky, které by, pokud by byly součástí původního řízení o udělení, umožnily připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Následně se Evropský soudní dvůr zabýval konkrétní otázkou, zda může změna subdodavatele představovat takovou podstatnou změnu smlouvy o koncesi. V návaznosti na svou analýzu konstatoval, že ve výjimečných případech může změna subdodavatele být podstatnou změnou, a to v situaci, kdy využití služeb určitého konkrétního subdodavatele bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy. V závěru svého rozsudku Evropský soudní dvůr shrnul, že mají-li změny provedené 174

Přestože se uvedený rozsudek týkal veřejných koncesí, jsou závěry v něm uváděné dle mého názoru plně aplikovatelné i na veřejné zakázky. To lze dovozovat i z toho, že v textu rozsudku Evropský soudní dvůr odkazuje také na svou judikaturu týkající se veřejných zakázek.

81

v ustanoveních smlouvy o koncesi podstatně odlišné charakteristiky, než jsou ty, jež odůvodňovaly původní udělení smlouvy o koncesi, a prokazují-li v důsledku toho vůli stran sjednat znovu podstatné prvky této smlouvy, je třeba přijmout veškerá opatření nezbytná k obnovení transparentnosti řízení, včetně nového řízení o udělení koncese. Tomuto závěru je dle mého názoru třeba rozumět tak, že podstatné změny smluv o koncesích musí být prováděny v novém zadávacím řízení otevřeném všem potenciálním uchazečům o tuto koncesi. K rozlišování podstatných a nepodstatných změn smluv na plnění veřejných zakázek se ve své rozhodovací rovněž opakovaně vyjádřil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Ve vztahu k podstatným změnám lze poukázat kupříkladu na rozhodnutí ze dne 30. října 2008, č. j. S219/2008/VZ-17885/2008/530/JW, které se týkalo veřejné zakázky „Nákup stroje pro kompostárnu – překopávač“. V daném případě jeden z uchazečů předložil zadavateli návrh smlouvy s podstatnými změnami textu oproti zadávacím podmínkám, které měly dopad na práva a povinnosti smluvních stran, a přesto nebyl zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. V rámci posuzování případu se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže blíže vyjádřil k povaze podstatných změn smlouvy, přičemž konstatoval, že „je zapotřebí rozlišit dva případy podstatné změny smluvních podmínek. Prvním případem je změna těch náležitostí smlouvy, které byly předmětem hodnotících kritérií v zadávacím řízení, event. podmínek účasti dodavatelů, pokud by tyto změny mohly ovlivnit průběh zadávacího řízení. V druhém případě je nutné za podstatné změny považovat i takové změny obsažené v původním zadání, které by mohly ovlivnit okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. To platí tehdy, jestliže by v případě existence podmínek v již původním zadání nebylo možné vyloučit, že by se předchozího zadávacího řízení zúčastnilo více uchazečů.“ V návaznosti na to Úřad pro ochranu hospodářské soutěže rozhodl o zrušení zadání zakázky, neboť zadavatel v rozporu se ZVZ nevyloučil příslušného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, přestože jím předložený návrh smlouvy obsahoval podstatné změny zadávacích podmínek veřejné zakázky. Za nepodstatné změny smlouvy na plnění veřejné zakázky pak je dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže175 možné považovat pouze takové změny, které se týkají některých formálních záležitostí, jež nemají dopad na práva a povinnosti smluvních stran, 175

Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. prosince 2010, č. j. ÚOHSS134/2010/VZ-17736/2010/530/Edo.

82

tj. neomezují je či nerozšiřují v neprospěch zadavatele, a které se netýkají hodnotících kritérií. Domnívám se, že typicky se bude jednat např. o úpravu kontaktních údajů, bankovního spojení, opravu zřejmých písařských nesprávnosti či jiné drobné úpravy textu smlouvy. Dle mého názoru je na místě považovat provedení podstatné změny smlouvy na plnění veřejné zakázky bez nového zadávacího řízení za významné porušení ZVZ, a to konkrétně základních zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovených v ust. § 6 odst. 1 ZVZ. Na tom se ostatně shodují také odborná literatura a rozhodovací praxe. Poukázat lze kupříkladu na názor R. Jurčíka176, podle něhož uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky za podstatně změněných zadávacích podmínek představuje „porušení základních zásad zadávacího řízení obsažených v § 6 ZVZ, a to zásad zákazu diskriminace a rovnosti těch potencionálních dodavatelů, kterým nebyla dána možnost na změnu podmínek reagovat svojí nabídkou.“ Obdobně se vyjádřil také Krajský soud v Brně177 v rámci posuzování případu, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu obsahující rozpory oproti obchodním podmínkám zadavatele obsaženým v zadávacích podmínkách, které navíc byly v neprospěch zadavatele. Krajský soud v Brně konkrétně uvedl, že při uzavření smlouvy na realizaci předmětu veřejné zakázky s odchylkou od zadávacích podmínek, která je v neprospěch zadavatele, dochází ke zmírnění podmínek, které musel vítězný uchazeč i ostatní uchazeči o veřejnou zakázku splnit. Současně se zadavatel dle Krajského soudu v Brně dopustil rozdílného jednání s jednotlivými uchazeči, a tím jednoznačně porušil zásadu nediskriminace, neboť uchazeč, s nímž byla smlouva uzavřena, byl zvýhodněn oproti ostatním uchazečům, kteří taktéž měli zájem na získání veřejné zakázky. Krajský soud v Brně uzavřel, že kdyby „zadavatel v zadávací dokumentaci připustil pro uchazeče výhodnější podmínky, tak jak tomu bylo v tomto případě, nelze vyloučit, že by tyto mírnější podmínky mohli ostatní uchazeči splnit např. za nižší cenu, případně, že by se do soutěže o veřejnou zakázku přihlásili jiní dodavatelé, jejichž nabídky by taktéž byly pro zadavatele ekonomicky výhodnější. Je proto možné, že by při mírnějších podmínkách bylo složení uchazečů a jimi předložených nabídek zcela jiné, což by následně vedlo k rozdílnému hod-

176

JURČÍK, R. Změny smluv uzavřených na základě postupu podle zákona o veřejných zakázkách. Obchodní právo. 2011, č. 7-8, s. 8

177

Viz rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. června 2008, sp. zn. 62 Ca 21/2007.

83

nocení a výslednému konečnému pořadí uchazečů. Z toho jednoznačně vyplývá, že uvedené pochybení žalobce jako zadavatele mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.“

4.3 Dodatečné změny předmětu veřejné zakázky v rozhodovací praxi V praxi veřejných zakázek dochází ke změnám sjednaného předmětu plnění relativně často. Důvody těchto změn mohou být různé, jako např. změny potřeb zadavatele, technologický pokrok, změny fyzických podmínek, nedostatky ve vymezení předmětu plnění veřejné zakázky v původních zadávacích podmínkách, změny legislativy, vyšší moc apod. Ve světle shora uvedeného výkladu však vystává otázka, za jakých podmínek je provádění změn předmětu veřejných zakázek přípustné, resp. kdy se jedná o podstatné a kdy o nepodstatné změny. Odpověď na tuto otázku je třeba hledat především v rozhodovací praxi, kterou v podrobnostech analyzuji níže, a to z důvodu přehlednosti zvlášť ve vztahu k množstevním změnám a zvlášť ve vztahu ke kvalitativním změnám předmětu plnění veřejné zakázky.

4.3.1

Množstevní změny předmětu veřejné zakázky

Dodatečné změny týkající se množství či objemu plnění poskytovaného dodavatelem na základě smlouvy na plnění veřejné zakázky mohou dle mého názoru v zásadě nabývat dvou podob, a to (i) rozšíření předmětu plnění, označovaného jako tzv. vícepráce, a (ii) zúžení předmětu plnění, označovaného jako tzv. méněpráce. Pokud jde o rozšiřování předmětu, Evropský soudní dvůr ve shora citovaném případě Pressetext Nachrichtenagentur uvedl, že změna původní veřejné zakázky může být považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Tento závěr by mohl být interpretován tak, že podstatnou změnu smlouvy na plnění veřejné zakázky představují pouze taková rozšíření předmětu plnění, která přesáhnou určitou minimální míru, resp. že méně rozsáhlá rozšíření předmětu plnění budou mít povahu nepodstatných změn. Tato interpretace by dle mého názoru nebyla správná. Domnívám se totiž, že jaké-

84

koliv rozšíření množství či objemu předmětu plnění veřejné zakázky, s nímž je spojeno navýšení její ceny, by mělo být zadáno v některém ze zadávacích řízení upravených ZVZ, a tedy by z logiky věci mělo představovat podstatnou změnu. Pokud by tomu tak nebylo, mohli by zadavatelé fakticky rozšiřovat předmět plnění v určitém rozsahu (tj. v takovém, aby se v souladu s výše uvedeným závěrem Evropského soudního dvora v případu Pressetext Nachrichtenagentur ještě nejednalo o podstatnou změnu) zcela mimo režim práva veřejných zakázek. Takový výsledek by dle mého názoru byl absurdní a v rozporu s principy veřejného zadávání. Správnost výkladu, že každé rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky bez ohledu na jeho rozsah je třeba považovat za podstatnou změnu, která podléhá povinnému zadání podle ZVZ, dle mého názoru potvrzuje i samotný ZVZ. Ten totiž v ust. § 23 odst. 7 písm. a) upravuje specifický druh jednacího řízení bez uveřejnění, na jehož základě je zadavatel oprávněn při splnění stanovených podmínek zadat veřejnou zakázku na dodatečné stavební práce nebo služby dodavateli, který již pro zadavatele určitou veřejnou zakázku realizuje, přičemž jednou z podmínek pro použití tohoto zadávacího řízení v případě veřejných zadavatelů je, že celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Domnívám, že by zcela postrádalo smysl, pokud by ZVZ na jednu stranu upravoval zvláštní druh zadávacího řízení umožňujícího při splnění relativně přísných podmínek zadat témuž dodavateli dodatečné stavební práce či služby (tj. rozšířit předmět plnění), a na druhou stranu by byl oprávněn v určitém rozsahu (tj. do té míry, do jaké by se v souladu s výše uvedeným závěrem Evropského soudního dvora v případu Pressetext Nachrichtenagentur ještě jednalo o nepodstatnou změnu) rozšířit předmět plnění veřejné zakázky bez nutnosti provedení jakéhokoliv zadávacího řízení. Konečně lze poukázat i na rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, z níž rovněž vyplývá, že jakékoliv rozšíření předmětu veřejné zakázky představuje podstatnou změnu. Kupříkladu v nedávném rozhodnutí ze dne 4. dubna 2012, č. j. ÚOHSS531/2011/VZ-271/2012/510/KČe Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že je „z pohledu zákona nutno na jakékoliv rozšíření předmětu veřejné zakázky věcně pohlížet jako na novou veřejnou zakázku (§ 7 odst. 1 zákona), jejíž zadání musí zadavatel provést způsobem stanoveným v zákoně, přičemž opět obecně je pro postup zadavatele podstatná především předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Předmětem veřejné zakázky zohledňující dodatečné stavební práce jsou tedy veškerá plnění, realizovaná nad rámec

85

předmětu původní veřejné zakázky vymezený v zadávací dokumentaci a návazně v uzavřené smlouvě, a to v celkovém věcném úhrnu a celkové finanční hodnotě těchto dodatečných stavebních prací.“ Z citovaného rozhodnutí dle mého názoru jasně vyplývá, že na každé rozšiřování předmětu plnění veřejné zakázky je třeba pohlížet jako na novou veřejnou zakázku. Z hlediska doktríny podstatných a nepodstatných změn tak dle mého názoru dohoda mezi zadavatelem a vybraným uchazečem na rozšíření předmětu plnění bude vždy představovat podstatnou změnu smlouvy, a to bez ohledu na rozsah tohoto rozšíření. V této souvislosti je na místě uvést, že za podmínek stanovených ust. § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ je zadavatel oprávněn zadat rozšíření předmětu veřejné zakázky o dodatečné stavební práce nebo služby v jednacím řízení bez uveřejnění přímo dodavateli, který již realizuje předmět původní veřejné zakázky. Základní podmínkou v případě veřejného zadavatele však je, že celkový rozsah takových dodatečných stavebních prací nebo služeb zadaných tímto způsobem původnímu dodavateli nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. Případné další rozšíření předmětu plnění veřejné zakázky nad uvedený limit 20 % ceny původní veřejné zakázky, jakož i rozšíření nesplňující jiné podmínky pro zadání dodatečných prací v jednacím řízení bez uveřejnění, tak bude veřejný zadavatel povinen zadat jiným způsobem. Specifickým případem, kdy zadavatel podstatným způsobem rozšířil předmět veřejné zakázky v rozporu se ZVZ, se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zabýval v rámci přezkumu veřejné zakázky na stavební práce „Dopravní stavby – Přerov“ zadávané v užším řízení.178 Jak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, zadavatel ještě v průběhu zadávacího řízení, avšak až po omezení zájemců o účast v užším řízení, rozšířil předmět veřejné zakázky spočívající v rekonstrukci pozemních komunikací o stavební údržbu těchto komunikací, přičemž tuto skutečnost oznámil pouze dodavatelům, kterým byla poskytnuta zadávací dokumentace. Na základě tohoto rozšíření předmětu veřejné zakázky zadavatel obdržel nabídky, jejichž nabídkové ceny zahrnovaly s ohledem na toto rozšíření předmětu plnění rovněž náklady spojené s údržbou komunikací. V návaznosti na posouzení věci Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uvedl, že „[z]měnu zadávacích podmínek, jíž je v daném případě nutné považovat s ohledem na rozšíření předmětu veřej178

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. února 2011, č. j. ÚOHS-S100/2010/VZ486/2011/540/PVé.

86

né zakázky o kvalitativně jiné plnění za podstatnou, zadavatel sdělil až po omezení počtu zájemců o účast pouze pěti zájemcům, kteří obdrželi zadávací dokumentaci. Tato skutečnost zapříčinila tu situaci, že ti dodavatelé, kteří se nezúčastnili zadávacího řízení a mohli by mít o takto nově specifikovanou veřejnou zakázku již zájem (tedy o rekonstrukci komunikací včetně jejich údržby), tuto informaci neobdrželi a nemohli se tohoto zadávacího řízení zúčastnit, jelikož zadavatel svůj postup v zadávacím řízení nepřizpůsobil naplnění požadovaných principů ust. § 6 zákona.“ V návaznosti na to Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uložil zadavateli pokutu za spáchání správního deliktu. V navazujícím řízení o podaném rozkladu předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže179 potvrdil prvostupňové rozhodnutí jako správné. V této souvislosti uvedl, že rozšíření předmětu veřejné zakázky mělo v daném případě charakter podstatné změny, která by mohla mít vliv na okruh uchazečů ochotných se účastnit soutěže o nově definovanou veřejnou zakázku, jako např. na stavební společnosti, které preferují dlouhodobé smluvní vztahy s odběrateli, a proto na původní kontrakt na rekonstrukci komunikace vůbec nereagovaly, zatímco nově vymezené čtyřleté období pro ně mohlo být z obchodního hlediska zajímavé. Specifikum shora uvedeného případu dle mého názoru spočívá v tom, že zadavatel sice rozšíření předmětu veřejné zakázky zadával v zadávacím řízení, což je obecný požadavek ve vztahu ke každému rozšiřování předmětů veřejných zakázek, nicméně že k tomuto rozšíření přistoupil až po skončení první fáze užšího řízení, v důsledku čehož neměli všichni potenciální dodavatelé stejnou informaci o skutečném rozsahu plnění. Domnívám se, že pokud by zadavatel přistoupil k rozšíření předmětu plnění ještě během první fáze užšího řízení, bylo by možné tak za určitých předpokladů učinit v souladu se ZVZ.180 Druhým typovým případem množstevních změn předmětu plnění veřejné zakázky je jeho zúžení. Na rozdíl od rozšiřování předmětu plnění veřejné zakázky se domnívám, že ne každé jeho zúžení by mělo mít charakter podstatné změny smlouvy na plnění veřejné zakázky. Mám za to, že pokud zúžení předmětu plnění nebude natolik rozsáhlé, aby mohlo 179

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. července 2011, č. j. ÚOHSR45/2011/VZ-11318/2011/310/EKu. 180

Zadavatel by však zřejmě byl povinen splnit některé související povinnosti vyplývající ze ZVZ, jako např. uveřejnit opravné oznámení o veřejné zakázce s informací o rozšířeném předmětu plnění a prodloužit přiměřeným způsobem lhůtu pro podávání žádostí o účast.

87

ovlivnit průběh zadávacího řízení nebo okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, bude namístě jej považovat za nepodstatnou změnu. Kupříkladu u veřejných zakázek na stavební práce se složitým předmětem plnění by dle mého názoru bylo zcela absurdní, aby vypuštění byť jen marginálních prací představovalo podstatnou změnu smlouvy, neboť v důsledku toho by prakticky nebylo možné postavit žádnou stavbu. Na druhou stranu, pokud by mělo být upuštěno od realizace celých stavebních objektů tvořících významnou část zakázky, mohlo by se již o podstatnou změnu jednat, neboť o takto zúžený předmět plnění by potenciálně mohli mít zájem i menší (např. regionální) dodavatelé. Vedle toho, aby zúžení předmětu plnění neovlivnilo průběh zadávacího řízení ani okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, by dle mého názoru za účelem kvalifikace příslušné změny jako nepodstatné měla být v souladu se závěry Evropského soudního dvora formulovanými v případu Pressetext Nachrichtenagentur splněna ještě jedna podmínka, a to aby toto zúžení bylo ve prospěch zadavatele. Za tímto účelem by dle mého názoru při zúžení předmětu plnění veřejné zakázky mělo přinejmenším dojít k odpovídajícímu snížení původně sjednané ceny. Situací, kdy zúžení předmětu plnění veřejné zakázky představovalo podstatnou změnu, se zabýval Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v rámci výše uvedeného přezkumu veřejné zakázky „Dopravní stavby – Přerov“. V tomto případě totiž zadavatel vedle rozšíření předmětu veřejné zakázky dodatečně uzavřel dodatek ke smlouvě uzavřené s vybraným uchazečem, na jejímž základě byl předmět plnění veřejné zakázky zúžen o plnění spočívající v následné údržbě pozemních komunikací. V návaznosti na posouzení tohoto zúžení Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval, že zadavatel tímto svým postupem nově definoval předmět plnění, a tudíž tak podstatným způsobem změnil zadávací podmínky. Charakter provedených změn Úřad pro ochranu hospodářské soutěže dle svého vyjádření shledal jako podstatný, neboť bylo možné předpokládat, že v nabídkových cenách uchazečů se projevuje taktéž kalkulace učiněná s ohledem na rozsah, charakter a dobu předmětu plnění a v tomto ohledu se proto nově nastavené zadávací podmínky týkající se předmětu veřejné zakázky mohly promítnout do výše nabídkových cen. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že ke zúžení předmětu plnění veřejné zakázky přistoupil s ohledem na nově získané informace v průběhu zadávacího řízení, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže doslova uvedl: „Zadávací řízení nelze realizovat s tím, že zadavatel si až

88

na základě obdržených nabídek ujasní rozsah požadovaného plnění a s ohledem na takto získané informace dodatečně upraví smluvní podmínky. Takovýto postup je v zásadním rozporu s principem transparentnosti v zadávacím řízení, jelikož tímto postupem dochází k narušení legitimního očekávání dodavatelů ve vztahu k naplnění zadávacích podmínek ze strany zadavatele.“ Z výše uvedených důvodu tak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže posoudil zadavatelem provedené zúžení předmětu plnění veřejné zakázky jako nezákonné. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prvostupňové rozhodnutí i v tomto ohledu potvrdil, přičemž zdůraznil, že v daném případě nebylo možné vyloučit, že nabídky, které by byly koncipovány bez dodatečně vypuštěného plnění, mohly být zejména v rámci hodnotícího kritéria nabídková cena hodnoceny jiným způsobem, a tedy že mohla být jako hospodářsky nejvýhodnější vybrána nabídka jiného uchazeče. Výše uvedené lze shrnout tak, že zatímco rozšiřování předmětu plnění veřejných zakázek bude vždy představovat podstatnou změnu smlouvy, a tedy bude vyžadovat provedení nového zadávacího řízení, zužování předmětu plnění veřejných zakázek bude mít povahu podstatné změny pouze za splnění podmínek definovaných rozhodovací prací Evropského soudního dvora a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tj. podmínek, že v důsledku zúžení předmětu plnění nedojde k ovlivnění průběhu zadávacího řízení ani okruhu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku a že se bude jednat o změnu ve prospěch zadavatele.

4.3.2

Kvalitativní změny předmětu veřejné zakázky

Druhý typ dodatečných změn předmětu plnění veřejné zakázky představují změny kvalitativní, tj. změny, u kterých nedochází k rozšíření ani zúžení objemu předmětu plnění veřejné zakázky, nýbrž k úpravě jeho některých vlastností. Obecně lze dle mého názoru rozlišovat tři základní kategorie těchto změn, a to (i) změny zachovávající původní standard kvality (např. když dodávka kabelů typu A bude z důvodu jejich nedostatkovosti nahrazena dodávkou kabelů typu B s identickými vlastnostmi), (ii) změny zvyšující původní standard kvality (např. když se zadavatel dohodne se zhotovitelem stavby na použití nové technologie, která v době zahájení zadávacího řízení ještě nebyla známa) a (iii) změny snižující původní standard kvality (např. když se zadavatel z finančních důvodů dohodne s dodavatelem na dodávce automobilů s horší než

89

původně zamýšlenou výbavou). Pro účely rozlišení podstatných a nepodstatných změn ve kvalitě předmětu plnění veřejné zakázky je dle mého názoru obdobně jako v případě množstevních změn předmětu plnění veřejné zakázky nutné aplikovat výše uvedené závěry Evropského soudního dvora formulované v případu Pressetext Nachrichtenagentur. Obecně tak lze konstatovat, že změnu kvality předmětu plnění veřejné zakázky bude nutné považovat za podstatnou, jestliže (i) v jejím důsledku dojde k ovlivnění průběhu zadávacího řízení, (ii) jestliže bude mít dopad na okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, nebo jestliže (iii) se bude jednat o změnu v neprospěch zadavatele. Naplnění shora uvedených podmínek bude dle mého názoru nutné zkoumat ad hoc v každém jednotlivém případě, přičemž bude nutné posoudit charakter, rozsah a celkový kontext prováděné změny kvality předmětu plnění veřejné zakázky. V tomto ohledu by obecně změny zachovávající obdobný standard kvality nutně nemusely představovat podstatné změny, neboť předmět plnění veřejné zakázky v takovém případě zůstává v základních ohledech zachován. Na druhou stranu by se dle mého názoru s vysokou pravděpodobností mělo jednat o podstatné změny v případech, kdy by prováděná kvalitativní změny zásadním způsobem měnila předmět plnění veřejné zakázky, bez ohledu na to, zda by tato změna znamenala zásadní snížení nebo zvýšení kvality. Takové změny by totiž mohly mít podstatný vliv na okruh potenciálních dodavatelů (např. v důsledku snížení kvality předmětu plnění by jej byli schopni realizovat i méně zkušení dodavatelé) nebo na průběh zadávacího řízení (např. pokud by kvalita technického řešení byla jedním z hodnotících kritérií). Nad rámec výše uvedeného se současně domnívám, že zejména na základě změn zvyšujících kvalitu, ale i některých změn snižujících kvalitu předmětu plnění veřejné zakázky může být zadavateli ze strany dodavatele poskytnuto nové plnění, které nebylo v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky nebo ve smlouvě uzavřené s vybraným uchazečem předpokládáno, a tedy jde nad rámec původního předmětu plnění veřejné zakázky. Na taková nová plnění by dle mého názoru mělo být nahlíženo obdobně jako u množstevního rozšiřování předmětu plnění veřejné zakázky jako na podstatné změny, a proto by měla být zadávána jako veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení. Příkladem takové situace by dle mého názoru mohla být např. změna dražších ocelových vrat za levnější plastová vrata, kdy plastová vrata představují zcela nové plnění, a

90

tedy i novou veřejnou zakázku. Problematikou změny kvality předmětu plnění veřejné zakázky se v minulosti zabýval i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, a to v souvislosti s veřejnou zakázkou „Rekonstrukce a modernizace Krytého bazénu“.181 Jak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zjistil, smlouva na plnění veřejné zakázky v daném případě nebyla uzavřena v souladu se zadáním a vybranou nabídkou, neboť z důvodu nedostatku financí na straně zadavatele byly s cílem dosažení úspory nákladů provedeny a následně fakticky realizovány návrhy technických řešení, které spočívaly především v záměně některých dodávek materiálů a jejich provedení. V návaznosti na to Úřad pro ochranu hospodářské soutěže obecně zdůraznil, že po uzavření smlouvy nelze měnit předmět plnění veřejné zakázky, který byl vymezen v zadávacích podmínkách a na jehož realizaci podali uchazeči o veřejnou zakázku své nabídky, pokud by taková změna mohla podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek v původním zadávacím řízení. V šetřeném případě pak dle názoru Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže došlo k takové změně předmětu plnění veřejné zakázky, která mohla podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Argumentaci zadavatele, že předmětné změny byly provedeny z finančních důvodů, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže odmítnul, když doslova konstatoval: „Pokud zadavatel před uzavřením smlouvy nebo i v průběhu realizace veřejné zakázky zjistí, že původní předmět veřejné zakázky nelze realizovat, je namístě, aby původní zadávací řízení zrušil (před uzavřením smlouvy), resp. po uzavření smlouvy by musel učinit kroky vedoucí k ukončení smluvního vztahu, a vyhlásit nové zadávací řízení. Pokud zadavatel přistoupí k realizaci jiných technických řešení, aniž by tak učinil v zadávacím řízení, neplní svou povinnost stanovenou v § 25 odst. 1 zákona zadat veřejnou zakázku (tj. stavební práce, které nebyly součástí předmětu původní veřejné zakázky) v zadávacím řízení.“ V návaznosti na to Úřad pro ochranu hospodářské soutěže shrnul, že nelze vyloučit, že na nově vymezený předmět plnění mohl zadavatel obdržet výhodnější nabídku, než na jakou uzavřel smlouvu změněnou oproti původně vymezenému předmětu plnění veřejné zakázky. Snížení ceny, které bylo s předmětnou změnou technologického řešení spojeno, pak Úřad pro ochranu hospodářské soutěže označil za faktické znehodnocení významu zadávacího řízení, když došlo ke snížení ceny specifikované zadávacími podmínkami, aniž by se tak stalo v zadávacím řízení, 181

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. července 2007, č. j. S148/200714025/2007/510-jl.

91

tj. bez provedení soutěže na základě nově stanovených zadávacích podmínek. V návaznosti na to Úřad pro ochranu hospodářské soutěže uložil zadavateli povinnost zaplatit pokutu. Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže182 prvostupňové rozhodnutí potvrdil, přičemž zejména zdůraznil, že pokud by zadavatel zadal novou veřejnou zakázku odlišného technického řešení, mohl obdržet více nabídek či i jen jednu výhodnější nabídku, než na jakou uzavřel smlouvu. Tomuto závěru dle závěru předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže navíc přisvědčovala i skutečnost, že nebylo možné prokázat, zda rozdíl mezi původní nabídkovou cenou a smluvní cenou po změně technického řešení skutečně odpovídal změněnému technickému řešení předmětu plnění oproti zadání. Nebylo tedy možné vyloučit, že by předmět plnění po změně jeho technického řešení nemohl být jiným uchazečem nabídnut ještě za nižší cenu, resp. za výhodnějších podmínek. Na základě výše uvedeného lze dle mého názoru shrnout, že kvalitativní změny předmětu plnění veřejných zakázek budou mít povahu podstatných změn za předpokladu splnění podmínek definovaných rozhodovací prací Evropského soudního dvora a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tj. podmínek, že v důsledku změny kvality předmětu plnění nedojde k ovlivnění průběhu zadávacího řízení ani okruhu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku a že se bude jednat o změnu ve prospěch zadavatele. V případě takových změn, na jejichž základě bude dodavatel zadavateli poskytovat určité plnění, které nebylo předmětem původního předmětu plnění, navíc bude nutné toto plnění zadat jako novou veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení upravených ZVZ.

4.4 Postup při provádění dodatečných změn předmětu veřejných zakázek Jestliže v konkrétním případě dodatečné změny předmětu plnění veřejné zakázky nebudou naplněny shora popisované podmínky stanovené Evropským soudním dvorem v případu Pressetext Nachrichtenagentur a navazující rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, bude se jednat o nepodstatnou změnu, kterou bude možné provést mimo režim ZVZ. Ohledně nepodstatných změn tak bude možné uzavřít dodatek ke smlouvě se stávajícím dodavatelem bez dalšího. 182

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. prosince 2007, č. j. R167/2007/02-22908/2007/310-KK.

92

Pokud by se však jednalo o podstatnou změnu, šlo by o novou veřejnou zakázku, kterou by bylo nezbytné zadat v některém z druhů zadávacích řízení upravených ZVZ, případně provést jiným ZVZ aprobovaným způsobem. V této souvislosti připadá v úvahu zejména provedení nejméně formálního jednacího řízení bez uveřejnění, na jehož základě může zadavatel zadat provedení příslušné změny stávajícímu dodavateli, s nímž za tímto účelem uzavře dodatek ke smlouvě. Dalšími možnostmi provedení dodatečných podstatných změn předmětu veřejných zakázek pak obecně mohou být využití některé výjimky z působnosti ZVZ, poskytnutí příslušného plnění bez dodatečné úhrady nad rámec původní ceny nebo provedení standardního zadávacího řízení. K vybraným právním aspektům jednotlivých výše uvedených možností se ve stručnosti vyjadřuji níže.

4.4.1

Jednací řízení bez uveřejnění

Jednací řízení bez uveřejnění je zvláštním druhem zadávacího řízení, v jehož rámci zadavatel písemnou výzvou přímo vyzývá omezený okruh dodavatelů nebo dokonce pouze jednoho dodavatele k jednání, po jehož skončení podávají vyzvaní zájemci (popřípadě jediný vyzvaný zájemce) nabídky na plnění veřejné zakázky, které vycházejí z výsledků tohoto jednání. Oproti ostatním druhům zadávacího je jednací řízení bez uveřejnění podstatně méně formalizované. Jak v tomto ohledu uvedl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže183, „[p]rocedura zaměřená na dosažení pro zadavatele co nejpříznivější shody na podmínkách plnění, jež se promítne v konečném znění smlouvy, se fakticky blíží „běžným“ kontraktačním pravidlům obchodních smluv.“ Výjimečnost jednacího řízení bez uveřejnění spočívá dle mého názoru především v tom, že se jeho prostřednictvím zadavatel může obrátit na konkrétní jím vybrané dodavatele, aniž by svůj záměr zadat příslušnou veřejnou zakázku musel předem uveřejnit. Jak v tomto ohledu konstatuje S. Arrowsmith184, jednací řízení bez uveřejnění obecně umožňuje zadavateli odchýlit se od obvyklých povinností týkajících se otevřené soutěže a 183

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. února 2012, č. j. ÚOHSR235/2011/VZ-4024/2012/310/IPs.

184

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 609.

93

transparentnosti. Z tohoto důvodu je dle mého názoru na místě považovat jednací řízení bez uveřejnění za nejméně transparentní způsob zadání veřejné zakázky. Ve světle výše uvedeného je logické, že možnost použití jednacího řízení je na rozdíl od otevřeného zadávacího řízení vždy striktně vázána na splnění podmínek přesně stanovených ZVZ. Z tohoto důvodu by zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění mělo být ze strany zadavatele chápáno jako zcela výjimečné a mělo by být využíváno jen v případě skutečně naléhavé potřeby.185 Rovněž podle názorů publikovaných v odborné literatuře186 je jednací řízení bez uveřejnění „svojí povahou výjimečný postup zadavatele, který je zadavatel oprávněn použít výlučně za naplnění Zákonem taxativně stanovených podmínek.“187 Byť to ZVZ výslovně nestanoví, s ohledem na shora popsanou výjimečnost jednacího řízení bez uveřejnění odborná nauka i rozhodovací praxe dovodily, že zadavatel je povinen prokázat splnění všech podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění ještě před jeho zahájením tak, aby byl tento postup přezkoumatelný. Kupříkladu D. Raus a R. Neruda188 v této souvislosti uvádějí: „Použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být zadavatelem v dokumentaci o zadání veřejné zakázky (…) řádně zdůvodněno tak, aby oprávněnost takového postupu mohla být ověřena orgánem dohledu.“ Z rozhodovací praxe lze odkázat například na rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. srpna 2007, č. j. R121/2007/02-15421/2007/310-Šp189 nebo na rozsudek Evrop-

185

Viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. srpna 2007, č. j. R121/2007/02-15421/2007/310-Šp.

186

Viz např. PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 104.

187

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém rozhodnutí ze dne 19. května 2005, sp. zn. VZ/S48/05, v této souvislosti konstatoval, že „z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění celé řady omezujících podmínek, a to proto, aby tohoto typu zadávacího řízení bylo využíváno jen za podmínek, kdy uspokojení potřeby zadavatele není (nebo nebylo) možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku.“ 188

RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. s. 181. Ačkoliv autoři uvedeného komentáře v citovém textu hovoří o jednacím řízení s uveřejněním, jedná se dle mého názoru o písařskou chybu, neboť z kontextu jeho umístění (komentář k § ust. 23 ZVZ) vyplývá, že autoři měli na mysli jednací řízení bez uveřejnění. 189

V tomto rozhodnutí předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže konkrétně konstatoval: „Nezbytným předpokladem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je prokazatelně doložit, že byly splněny veškeré podmínky stanovené pro tento způsob zadání veřejné zakázky.“

94

ského soudního dvora ze dne 10. března 1987 ve věci C-199/85 Komise EHS v. Itálie.190 Pokud by změna předmětu plnění veřejné zakázky měla spočívat v poskytnutí dodatečných dodávek ze strany stávajícího dodavatele, lze využít jednací řízení bez uveřejnění za podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ. V souladu s tímto ustanovením konkrétně lze zadat veřejnou zakázku na dodávky v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže (a) jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva na realizaci původních dodávek, (b) dodatečné dodávky jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, (c) změna dodavatele by nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky, a (d) celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky, nepřesáhne v případě veřejného zadavatele dobu 3 let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi, a v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti dobu 5 let, kromě výjimečných okolností určených s ohledem na očekávanou provozní životnost dodávek a technické obtíže, které by mohly být změnou dodavatele způsobeny. Všechny shora uvedené podmínky musí být splněny kumulativně, což je zadavatel povinen doložit. V praxi se může dle mého názoru ukázat jako problematické zejména prokázání podmínky uvedené pod písm. (c) výše. Domnívám se, že splnění této podmínky bude nezbytné posuzovat ad hoc v každém konkrétním případě, přičemž zřejmě lze souhlasit s obecným názorem uváděným odborné literatuře191, že „je nutné, aby Zákonem předpokládané technické obtíže byly nikoliv drobného či zanedbatelného charakteru, ale aby dosahovaly nepřiměřené intenzity.“ Změny předmětu plnění veřejné zakázky spočívající v dodatečných stavebních pracích nebo službách lze v jednacím řízení bez uveřejnění zadat za podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ. V souladu s tímto ustanovením se musí jednat o dodatečné práce, které (a) nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, (b) jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností, (c) jsou nezbytné pro prove190

Evropský soudní dvůr v daném případě uvedl, že předpoklady pro vynětí z působnosti evropských zadávacích směrnic je třeba vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence těchto předpokladů leží vždy na tom, kdo se jich dovolává. 191

Srovnej PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 113.

95

dení původních prací, (d) nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo jsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní zakázky a (e) jejich celkový rozsah nepřevýší 20% ceny původní veřejné zakázky. Klíčovou podmínkou je, aby hodnota všech takto zadaných dodatečných prací nebo služeb nepřesáhla 20% ceny původní veřejné zakázky. V této souvislosti vyvstává otázka, jakým způsobem by pro účely dodržení limitu měly být posuzovány komplexní změny, které na jedné straně znamenají určité dodatečné práce či služby a na druhé straně některé původní práce či služby ruší, tj. zda lze pro účely shora uvedeného 20% limitu takovéto vícepráce a méněpráce vzájemně odečítat. K této problematice se v minulosti opakovaně vyjádřil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže tak, že při kalkulaci předpokládané hodnoty nelze počítat úhrnem méněpráce a vícepráce, neboť novou veřejnou zakázkou jsou pouze vícepráce, které nebyly zadavatelem v původní veřejné zakázce vymezeny.192 Pro účely posouzení splnění limitu 20% ceny původní veřejné zakázky tak vůbec nelze přihlížet k hodnotě případných méněprací.193 V praxi rovněž velmi často bývá věnována nedostatečná pozornost podmínce, aby potřeba dodatečných prací či služeb vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Podstata této podmínky je dle R. Jurčíka194 následující: „Zejména jde o to, že zadavatel nemůže dopředu vědět, že dodatečné stavební práce bude zadávat, mělo by jít o výjimečnou situaci, kdy potřeba takových prací vznikne objektivně a nezávisle na vůli zadavatele z důvodu chyby v projektu, nutnosti dalších prací z povahy místa realizace veřejné zakázky apod.“ V souladu s citovaným názorem lze konstatovat, že podmínka objektivní nepředvídanosti nebude splněna v případech, kdy zadavatel v okamžiku zahájení původního zadávacího řízení věděl nebo měl vědět, že nad rámec jím vymezeného předmětu veřejné zakázky bude nezbytné provedení určitých dodatečných prací nebo poskytnutí určitých dodatečných služeb. Pokud jde o zbývající podmínky, tj. že dodatečné práce či služby nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jsou nezbytné pro provedení původních prací a nemo192

Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. února 2012, č. j. ÚOHSS304/2011/VZ-17211/2011/520/Ema.

K problematice víceprací a méněprací blíže viz též stanovisko Zadávání víceprací [online]. Brno : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [cit. 2012-06-12]. Dostupné z WWW: .

193

194

JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha : C. H. Beck, 2011, s. 178.

96

hou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo jsou zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní zakázky, domnívám se, že prokázání jejich splnění bude v praxi relativně snazší. Zadavatel by však vždy měl být schopen přesvědčivě zdůvodnit, proč jsou v daném případě příslušné dodatečné práce či služby nezbytné. Třetí druh jednacího řízení bez uveřejnění, který přichází v úvahu v souvislosti se změnami předmětu veřejné zakázky, je upraven v ust. § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Podle tohoto ustanovení je zadavatel oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. Typickým příkladem využití tohoto druhu jednacího řízení bez uveřejnění by mohlo být pořízení dodatečných dodávek softwarového vybavení, které by s ohledem na svá výlučná autorská práva mohl poskytnout pouze jeden dodavatel. Specifikem tohoto jednacího řízení bez uveřejnění dle odborné literatury195 je, že „veřejná zakázka může být na základě některého ze shora uvedených důvodů splněna pouze jediným dodavatelem, který disponuje určitými vlastnostmi, kterými nedisponuje žádný jiný dodavatel.“ Jinými slovy se jedná o situaci, kdy zadavatel nemá jinou možnost než veřejnou zakázku zadat jednomu konkrétnímu dodavateli. Splnění podmínek uvedených v ust. § 23 odst. 4 písm. a) ZVZ však není pro účely použití jednacího řízení bez uveřejnění postačující. Z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže totiž vyplývá další podmínka, a to že zadavatel nezavinil nemožnost zadat příslušnou veřejnou zakázku v jiných typech zadávacích řízení.196 Tato rozhodovací praxí dovozená podmínka je dle mého názoru odrazem shora uvedeného principu, že použití jednacího řízení bez uveřejnění je výjimečným způsobem zadávání veřejných zakázek, a proto je třeba k jeho používání přistupovat restriktivně.

195

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 109.

196

Viz např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. října 2007, č. j. S196/2007/VZ16651/2007/520-AB, v němž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže konstatoval: „Zadavatel při uzavírání smlouvy dne 6.6.2006 tedy předpokládal dodatečné zadání části stavby sportbaru a při realizaci stavby tak navodil situaci, kdy by případný vstup dalšího dodavatelského subjektu možná přinesl nepříznivé důsledky…. Zadavatel svým postupem při zadávání veřejné zakázky nejprve sám vytvořil prostředí, které reálně způsobilo situaci přinášející následně možné komplikace při dokončení stavby. Důvod pro postup zadavatele podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona v případě zadání stavebních prací a dodávek na objekt sportbaru nebyl dán objektivně, tedy nezávisle na vůli zadavatele.“

97

Poslední z nejběžnějších druhů jednacího řízení bez uveřejnění, který by bylo možné použít při změnách předmětu plnění veřejné zakázky, je upraven v ust. § 23 odst. 4 písm. b) ZVZ. V souladu s tímto ustanovením může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže je veřejnou zakázku nezbytné zadat (a) v krajně naléhavém případě, který (b) zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani (c) jej nemohl předvídat, a (d) z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. V praxi by shora uvedené podmínky mohly být dle mého názoru splněny např. pro účely zadání dodatečných prací spočívajících v sanaci poddolovaného území, jehož existenci nebylo možné dříve odhalit a v jehož důsledku by akutně hrozil propad určité stavby. Pokud jde o podmínku krajně naléhavého případu, podle odborné literatury197 se jí rozumí situace, které „vykazují značný stupeň intenzity, přičemž se bude jednat zejména o případy, kdy dochází k ohrožení lidského života, možnosti vzniku ekologických katastrof, havárií či hrozí závažné škody“. I při existenci krajně naléhavého případu by však zadavatel nebyl oprávněn tento druh jednacího řízení bez uveřejnění využít, pokud by zadavatel svým jednáním (ať již konáním či opomenutím) zapříčinil vznik krajně naléhavé situace nebo takovou situaci připravil nebo pokud by tento krajně naléhavý případ mohl předvídat. Subsidiaritu tohoto druhu jednacího řízení bez uveřejnění vyjadřuje poslední podmínka, v souladu s níž musí zadavatel vždy zvážit, zda nelze z časových důvodů příslušnou veřejnou zakázku v jiném (tj. transparentnějším) zadávacím řízení. ZVZ v ust. § 23 nad rámec výše uvedených případů upravuje i další situace, kdy lze veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění. Z hlediska provádění dodatečných změn předmětu plnění původní veřejné zakázky však dle mého názoru shora uvedené případy reprezentují nejčastější způsoby zadávání takových veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění.

4.4.2

Výjimky z působnosti ZVZ

V souvislosti s prováděním podstatných změn předmětů veřejných zakázek rovněž přichází v úvahu možnost využití některé výjimky z povinného zadávání veřejné zakázky 197

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 111.

98

v zadávacím řízení upraveném ZVZ. Obecné výjimky z působnosti ZVZ jsou upraveny v ust. § 18 ZVZ, ust. § 19 ZVZ pak upravuje některé další výjimky pro sektorové zadavatele. Obdobně jako v případě shora zmiňovaného jednacího řízení bez uveřejnění je na místě označit výjimky z působnosti ZVZ za skutečně výjimečné případy, které je proto nutné vždy vykládat restriktivně, aby bylo pokud možno co nejvíce zabráněno účelovým výkladům takových situací a následnému obcházení ZVZ.198 Příkladem zadání dodatečné změny veřejné zakázky mimo režim ZVZ z důvodu existence zákonné výjimky by mohla být kupříkladu situace, kdy by zadavatel v souladu s ust. § 18 odst. 1 písm. c) ZVZ rozšířil předmět plnění určité veřejné zakázky o služby ve výzkumu a vývoji, pokud by se nejednalo o případ, kdy cena za provedení výzkumu a vývoje je hrazena výlučně zadavatelem a zadavatel je jediným uživatelem výsledků výzkumu a vývoje. Další typickým předmětem plnění, jehož zadávání nepodléhá ZVZ, je dle E. Martinicové199 dále v souladu s ust. § 18 odst. 1 písm. b) ZVZ výroba vojenského materiálu nebo obchod s ním, kdy tento postup je nezbytný k ochraně podstatných bezpečnostních zájmů České republiky a současně nepříznivě neovlivní podmínky hospodářské soutěže na vnitřním trhu Evropské unie s výrobky, které nejsou určeny výlučně k vojenským účelům.

4.4.3

Poskytnutí plnění bez dodatečné úhrady nad rámec původní ceny

Specifickou možností, jak by bylo možné dodatečně podstatným způsobem rozšířit předmět plnění určité veřejné zakázky bez nutnosti provedení zadávacího řízení, by dle mého názoru mohlo být bezplatné poskytnutí příslušného dodatečného plnění ze strany stávajícího dodavatele. Domnívám se totiž, že by bylo možné argumentovat, že takové dodatečné plnění, byť nebylo v původních zadávacích podmínkách obsaženo, nepředstavuje novou veřejnou zakázku, neboť v souladu s ust. § 7 odst. 1 ZVZ je definičním znakem každé veřejné zakázky úplatnost. Současně by se v kontextu závěrů vyslovených Evropským soudním dvo198

PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. s. 69.

199

Blíže viz MARTINICOVA, E. Public Procurement and Public Private Partnerships in the Czech Republic. European Public Private Partnership Law Review. 2007, No. 3, s. 174.

99

rem v případu Pressetext Nachrichtenagentur nepochybně jednalo o změnu, která je v celém rozsahu ve prospěch zadavatele. Pochopitelně vystává logická otázka, zda v praxi vůbec taková situace může nastat, tj. zda by některý dodavatel byl ochoten zadavatel poskytnout nad rámec dohodnutého plnění a ceny určité dodatečné plnění zdarma. Dle mého názoru nelze takovou možnost vyloučit. Domnívám se, že v praxi může být takový vstřícný přístup dodavatelů vyvážen kupříkladu udržením obchodní spolupráce se zadavatelem do budoucna, jejíž výhody převáží zvýšené náklady dodavatele spojené s poskytnutím určitého bezplatného plnění.

4.4.4

Provedení standardního zadávacího řízení

Pokud by nebyly naplněny podmínky pro žádný z výše uváděných postupů, nezbývala by zřejmě jiná možnost než příslušnou podstatnou změnu smlouvy provést na základě standardního zadávacího řízení otevřeného účasti více dodavatelů, a to i pokud by případně bylo nutné ukončit stávající smluvní vztah. Za standardní zadávací řízení lze v tomto smyslu dle mého názoru považovat (a) otevřené řízení, (b) užší řízení, (c) jednací řízení s uveřejněním, (d) soutěžní dialog a (e) zjednodušené podlimitní řízení. Vzhledem k tomu, že podrobná analýza uvedených druhů zadávacích řízení by přesahovala věcný rámec této rigorózní práce, uvádím níže pouze stručnou charakteristiku každého z nich. Otevřené řízení je základním druhem zadávacího řízení, které mohou zadavatelé využít pro účely zadání v podstatě jakékoliv veřejné zakázky. Podle ust. § 27 ZVZ zadavatel v oznámení otevřeného řízení oznamuje neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení, přičemž toto oznámení je zároveň výzvou k podání nabídek dodavatelů a k prokázání splnění kvalifikace. Na základě tohoto oznámení a následně poskytnuté zadávací dokumentace jednotliví uchazeči podávají své nabídky, z nichž zadavatel na základě stanovených hodnotících kritérií vybere nejvhodnější. S. Arrowsmith200 ve vztahu k otevřenému řízení zdůrazňuje, že „umožňuje maximální možnou konkurenci a také je nejtransparentnější, neboť zadavatelům nedává žádnou diskreci v omezování okruhu potenciálních dodavatelů.“ Za nevýhodu otevřeného řízení lze považo200

ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 422.

100

vat skutečnost, že se jedná o časově i administrativně náročný druh zadávacího řízení. Rovněž užší řízení mohou zadavatelé využít pro účely zadání v zásadě jakékoliv veřejné zakázky. V souladu s ust. § 28 ZVZ zadavatel prostřednictvím oznámení užšího řízení oznamuje neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. Na základě tohoto oznámení a následně poskytnuté kvalifikační dokumentace zájemci podávají písemnou žádost o účast, v jejímž rámci prokazují splnění kvalifikačních předpokladu stanovených zadavatele. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky. Charakteristickým znakem užšího řízení, jak uvádí P.Trepte201, tedy je, že umožňuje zadavatelům vybrat z potenciálních dodavatelů takové, které skutečně vyzve k podání nabídky. Na rozdíl od otevřeného řízení dále užší řízení fakticky probíhá ve dvou kolech, kdy v prvním kole probíhá podávání žádostí o účast a prokazování kvalifikace a ve druhém kole podávání nabídek. Domnívám se, že užší řízení rovněž patří mezi časově náročnější druhy zadávacích řízení. Na druhou stranu v sobě ale skrývá potenciál pro snížení administrativní náročnosti, neboť v důsledku případného omezování počtu zájemců zadavatel nebude muset posuzovat a hodnotit nabídky zájemců, kteří nepostoupili do druhého kola užšího řízení. Jednací řízení s uveřejněním je zvláštním druhem zadávacího řízení, které lze využít pouze za podmínek stanovených ust. § 22 ZVZ.202 V oznámení jednacího řízení s uveřejněním zadavatel oznamuje svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení a současně jejím prostřednictvím vyzývá dodavatele k podání žádostí o účast prokázání splnění kvalifikace. Obdobně jako v případě užšího řízení zadavatel po posouzení kvalifikace zájemců vyzve ty zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídek. Za výhodu jednacího řízení s uveřejněním lze považovat, že v mnoha ohledech umožňuje poměrně flexibilnější postup, a to zejména ve fázi jednání o nabídkách.203 V případě veřejné zakázky se zvláště složitým předmětem plnění je veřejný zadava-

201

TREPTE, P. Public Procurement in the EU : a Practitioner‘s Guide. Second Edition. New York : Oxford University Press, 2007. s. 377.

202

Jednací řízení s uveřejněním lze dle § 22 odst. 1 ZVZ využít např. tehdy, jestliže v předchozím otevřeném řízení, užším řízení, zjednodušeném podlimitním řízení nebo soutěžním dialogu byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, podstatně nezmění zadávací podmínky a zahájí jednací řízení s uveřejněním bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení. 203

Blíže viz ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. s. 571.

101

tel v souladu s ust. § 24 ZVZ oprávněn použít pro zadání veřejné zakázky soutěžní dialog, jestliže použití otevřeného řízení či užšího řízení není s ohledem na povahu předmětu plnění veřejné zakázky možné. Jak vysvětluje S. Arrowsmith204, soutěžní dialog byl zaveden jako flexibilní zadávací řízení pro mimořádně složité kontrakty, včetně velkých infrastrukturních projektů financových pomocí soukromého sektoru. V oznámení soutěžního dialogu oznamuje veřejný zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku a současně je vyzývá k podání žádostí o účast a prokázání splnění kvalifikace. V rámci soutěžního dialogu vede veřejný zadavatel jednání s vyzvanými zájemci s cílem nalézt vhodná řešení způsobilá splnit jeho potřeby a požadavky, a to do doby, než rozhodne, zda předložená řešení jsou vhodná. Poté veřejný zadavatel zašle zájemcům rozhodnutí o vhodnosti jejich řešení s odůvodněním a vyzve je k podání nabídek. Veřejný zadavatel konečně může v souladu s ust. § 25 ZVZ použít zjednodušené podlimitní řízení, a to pro účely zadání (a) podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo podlimitní veřejné zakázky na služby, nebo (b) podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 10 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. Ve zjednodušeném podlimitním řízení přímo vyzývá veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. Charakteristickým znakem tohoto zadávacího řízení je, že se pro něj uplatní kratší lhůty pro podávání nabídek a snížené nároky týkající se prokazování splnění kvalifikace.

204

ARROWSMITH, S. The Past and Future Evolution of EC Procurement Law: From Framework to Common Code? Public Contract Law Journal. 2006, Vol. 35, No. 3, s. 362.

102

5

Závěr Platná a účinná právní úprava ukládá zadavatelům celou řadu povinností, které musí

při zadávání veřejných zakázek splnit. Patří mezi ně mimo jiné i povinnosti vymezit v zadávacích podmínkách předmět plnění veřejné zakázky a upustit od provádění podstatných změn smluv na plnění veřejných zakázek bez realizace nového zadávacího řízení. Přestože se jedná o povinnosti logické a opodstatněné, dopouštějí se zadavatelé v praxi jejich porušení poměrně často. Mým cílem v této rigorózní práci bylo dospět k závěru, jakým způsobem jsou zadavatelé povinni v zadávacích podmínkách veřejné zakázky vymezit obsah a rozsah předmětu plnění a za jakých podmínek jsou zadavatelé oprávněni tento předmět plnění veřejné zakázky změnit, aniž by porušili zákon. Poznatky, které jsem v tomto ohledu při vypracování rigorózní práce získal, lze shrnout následovně. Z analýzy obsažené ve druhé kapitole vyplývá, že zadavatelé jsou předně povinni stanovit správný druh veřejné zakázky z hlediska jejího předmětu plnění, tj. určit, zda se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, na stavební práce nebo na služby. Stanovení druhu veřejné zakázky je obzvláště významné, neboť může mít přímý vliv na kategorizaci konkrétní veřejné zakázky z hlediska její předpokládané hodnoty, a tedy i na to, jakým způsobem bude zadavatel povinen při zadávání příslušné veřejné zakázky postupovat. Stanovení správného druhu veřejné zakázky podle jejího předmětu plnění je nadto důležité i z hlediska možnosti využití některých druhů zadávacích řízení. Ve třetí kapitole jsem se zaměřil na otázku vymezení předmětu veřejné zakázky zadavatelem v zadávacích podmínkách veřejné zakázky. Pokud jde o dokumenty vymezující předmět veřejné zakázky, základním je zadávací dokumentace a v jejím rámci zejména technické podmínky. Ty musejí být formulovány tak, aby byly objektivní, jednoznačné, nediskriminační a aby vyjadřovaly účel zamýšlený zadavatelem. Technické podmínky obecně lze stanovit formou odkazů na technické předpisy a normy nebo formou požadavků na výkon nebo funkci, popř. kombinací obojího. Specificky u veřejných zakázek na stavební práce pak musí být předmět veřejné zakázky vymezen ještě prostřednictvím příslušné projektové dokumentace a soupisu prací s výkazem výměr. Z hlediska věcného obsahu a rozsahu vymezení předmětu plnění veřejné zakázky obecně platí, že závisí pouze na zadavateli a jeho potřebách, případně na dalších okolnos-

103

tech existujících v době konání zadávacího řízení. ZVZ však zadavateli zakazuje rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod příslušné finanční limity. Rozhodovací praxe a odborná nauka současně dovodily, že i vymezení příliš širokého předmětu veřejné zakázky může být nepřípustné, pokud by bylo v rozporu se základními zásadami (tj. zásadami rovného zacházení, transparentnosti a zákazu diskriminace). Pro účely posouzení, zda se v konkrétním případě jedná o jednu veřejnou zakázku nebo o více veřejných zakázek, je v souladu s rozhodovací praxí nutné posoudit, věcnou, místní, časovou a funkční souvislost, přičemž rozhodující je dle judikatury Krajského soudu v Brně věcná souvislost. Na základě výkladu o obecném požadavku na podrobnost, správnost a úplnost vymezení předmětu veřejné zakázky lze konstatovat, že byť se jedná o samozřejmý požadavek, v praxi vyvolává řadu interpretačních nejasností. Na příkladech z rozhodovací praxe byly demonstrovány nejrůznější situace, kdy se zadavatelé dopustili porušení tohoto požadavku. V rámci další podkapitoly byla analyzována povinnost zadavatele použít při vymezování předmětu plnění veřejné zakázky klasifikaci zboží, služeb a stavebních prací podle referenční klasifikace platné pro veřejné zakázky (tzv. CPV kódy). Tuto povinnost v žádném případě nelze považovat za pouhou formalitu, neboť potenciální dodavatelé se mohou na základě zadavatelem použité klasifikace rozhodovat, zda mají o danou veřejnou zakázku zájem. V případě uvedení chybného CPV kódu hrozí v krajním případě i zrušení zadávacího řízení ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Následně jsem analyzoval obecný zákaz formulace zadávacích podmínek pomocí odkazu na označení, která jsou příznačná pro určitého dodavatele nebo výrobek, jehož cílem je zabránit stanovení zadávacích podmínek v zadávací dokumentaci jako nástroje či prostředku diskriminace dodavatelů. Ve výjimečných případech však lze takovéto odkazy použít, a to pokud je takový postup odůvodněn předmětem veřejné zakázky, pokud by jinak popis předmětu veřejné zakázky nebyl dostatečně přesný a srozumitelný nebo pokud by tím nemohlo dojít ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo výrobků. V poslední podkapitole v rámci třetí kapitoly jsem se zabýval institutem opčního práva. Jím se rozumí právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb či stavebních prací, jejichž zadání si zadavatel vyhradil v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky. Z hlediska předmětu opčního práva je nezbytné, aby se jednalo plnění shodné nebo

104

obdobné s původní veřejnou zakázkou a aby zadavatel dostatečně konkrétně vymezil základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva. Pokud jde o dodatečné změny předmětu veřejné zakázky, lze na základě výkladu obsaženého ve čtvrté kapitole konstatovat, že v souladu s judikaturou Evropského soudního dvora mohou být podstatné a nepodstatné. Kritériem pro určení, zda se v konkrétním případě jedná o změny podstatné či nepodstatné, je skutečnost, zda v jejich důsledku dojde k ovlivnění průběhu zadávacího řízení nebo okruhu potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku nebo zda se bude jednat o změny v neprospěch zadavatele. Zatímco nepodstatné změny předmětu veřejné zakázky lze realizovat uzavřením smluvního dodatku bez dalšího, podstatné změny vyžadují provedení nového zadávacího řízení, případně provedení jiného postupu aprobovaného ZVZ. Dodatečné dodávky, služby či práce jsou v praxi typicky zadávány v jednacím řízení bez uveřejnění. V celé rigorózní práci bylo průběžně odkazováno na množství rozhodnutí soudních a správních orgánů aplikujících ZVZ. Domnívám se, že pro právo veřejných zakázek má rozhodovací praxe mimořádný význam, neboť lze s její pomocí jednotlivé normy snadněji interpretovat. Současně se rozhodovací praxe podílí i na dotváření práva, jako tomu je například u doktríny podstatných a nepodstatných změn smluv na plnění veřejných zakázek vyvinuté Evropským soudním dvorem. De lege ferenda by dle mého názoru bylo zejména vhodné legislativně vyjasnit, jaký je vzájemný vztah mezi ust. § 13 odst. 3 a 4 ZVZ, tj. zda rozdělení předmětu veřejné zakázky ve smyslu ust. § 13 odst. 3 ZVZ je totéž jako rozdělení veřejné zakázky na části, o němž hovoří ust. § 13 odst. 4 ZVZ. Zvážena by též měla být explicitní úprava otázky, zda a případně do jaké míry jsou zadavatelé oprávněni agregovat určité položky soupisu prací s výkazem výměr. Touto úpravou by bylo možné předejít interpretačním nejasnostem, které v současnosti v praxi panují. Z legislativně-technického hlediska by tato problematika dle mého názoru mohla být upravena buď přímo v ZVZ, nebo v případném prováděcím předpisu. Konečně se domnívám, že by de lege ferenda bylo žádoucí zakotvit do ZVZ zákaz slučování nesouvisejících plnění do předmětu jedné veřejné zakázky v případech, kdy by to bylo v rozporu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení nebo zákazu diskriminace. Mám za to, že by takové ustanovení na zadavatele mohlo působit preventivně tak, že by více zvažovali možné dopady jimi zamýšlené šíře vymezení předmětu veřejné zakázky.

105

6

Resumé The law of public procurement imposes on procuring entities a number of duties that

must be fulfilled in the course of awarding procedure. Among these duties belong, inter alia, the duty to define the subject-matter of each public contract and to refrain from making material amendments to a public contract during its currency. Although such duties seem legitimate, procuring entities fail to comply with them frequently. The main objective of this thesis is to analyze what requirements are set out by the law for defining subject-matter of a public contract and under what conditions are the procuring entities allowed to modify this subject-matter without breaching the public procurement law represented by the Act no. 137/2006 Coll., Public Procurement Act, as amended. It follows from the aforementioned Public Procurement Act that procuring entities first have to determine the correct type of public contract according to nature of its subject-matter, i.e. to decide whether the public contract concerns public works, services or supplies. Determining type of public contract correctly is crucial as it directly influences awarding procedure available to the procuring entity. As regards the definition of subject-matter of a public contract, it is mainly contained in the public procurement documentation and technical conditions. These technical conditions have to be objective, precise, non-discriminatory and they must express purpose pursued by the procuring entity. Specifically, subject-matter of public contracts concerning works needs to be defined using respective project documentation and list of works. Generally, the scope and material content of subject-matter of a public contract depends on needs of the procuring entity as well as other factors existing at the time the awarding procedure is being launched. The procuring entity, however, is not completely free when determining the scope and material content of subject-matter of a public contract. Firstly, it is prohibited by the law to divide one public contract into several separate lots in order to avoid the respective financial limits. Secondly, case law and theory concluded that it is forbidden to merge more public contracts into one if the principles of equal treatment, transparency and non-discrimination would be violated. In order to determine whether there is one or more public contracts in a specific case, material, time,

106

geographical and functional aspects have to be taken into account. The procuring entity is obliged to define the subject-matter of a public contract in a sufficient detail, correctly and completely. Although this requirement is clear, there are a lot of interpretation issues and uncertainties in the practice. Numerous case law is presented in the thesis to illustrate such issues and uncertainties. The obligatory use of Common Procurement Vocabulary by the procuring entities is also analyzed. Correct use of these so-called CPV codes is of great importance as potential tenderers may rely on it when deciding whether or not they are interested in taking part in the awarding procedure. It is also prohibited to describe the subject-matter of a public contract with specific names or marks typical for a certain producer or product as such description might prove discriminatory. In exceptional cases, however, such specific names and marks may be used, i.e. if it is justified by nature of the public contract in question, if the specification of subject-matter of a public contract would not be sufficiently precise and comprehensible or if no producer or product could be discriminated. An option right is also being discussed in the thesis. The term denotes a right of the procuring entity to request provision of additional works, services or supplies which has to be stipulated in conditions of the former awarding procedure. As regards the subjectmatter of a public contract concluded according to an option right, it has to be similar to that of the former public contract and has to be described sufficiently in the conditions of the former awarding procedure. With respect to the subsequent amendments of subject-matter of a public contract, it follows from the case law of the European Court of Justice that material and immaterial amendments need to be distinguished. While the immaterial amendments may be executed without a new awarding procedure, the material amendments may not. Various case law regarding subject-matter of a public contract is analyzed throughout the thesis. It appears to have an irreplaceable significance for the law of public procurement as it provides interpretation of unclear statutory provisions and even new legal concepts. In the conclusion of the thesis, several proposals for legislative changes are made. These legislative changes, if passed, would enhance the comprehensibility and clarity of respective statutory provisions.

107

7

Seznam použitých pramenů a literatury

7.1 Knižní publikace 1. ARROWSMITH, S. The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London : Sweet & Maxwell, 2005. 1547 s. 2. BOVIS, Ch. EC Public Procurement: Case Law and Regulation. First Edition. New York : Oxford University Press, 2006. 721 s. 3. DVOŘÁK, D., SERAFÍN, P. Veřejné zakázky ve stavebnictví. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2011. 423 s. 4. JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. Praha : C. H. Beck, 2007. 596 s. 5. JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. 2. vydání. Praha : C. H. Beck, 2011, 712 s. 6. KRČ, R., MAREK, K., PETR, M. Zákon o veřejných zakázkách a koncesní zákon s komentářem. 2. vyd. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2008. 703 s. 7. KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a případy. Praha : ANAG, 2007, 479 s. 8. OCHRANA, F. Zadávání, hodnocení a kontrola veřejných zakázek : ekonomická analýza. Praha : Ekopress, s.r.o., 2008. 154 s. 9. PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M. et al. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vyd. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. 648 s. 10. PODEŠVA, V., SEMÉNKOVÁ, D., SOMMER, L. et al. Přehled judikatury ve věcech veřejných zakázek. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. 211 s. 11. RAUS, D. Zadávaní veřejných zakázek : judikatura s komentářem. Praha : Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011. 421 s. 12. RAUS, D., NERUDA R. Zákon o veřejných zakázkách : komentář. Praha : LINDE PRAHA, a. s., 2007. 895 s. 13. TREPTE, P. Public Procurement in the EU : a Practitioner‘s Guide. Second Edition. New York : Oxford University Press, 2007. 704 s.

108

7.2 Články 1. ALLAIN, Y. The New European Directives on Public Procurement: Change or Continuity? Public Contract Law Journal. 2006, Vol. 35, No. 3, s. 517. 2. ARROWSMITH, S. The Past and Future Evolution of EC Procurement Law: From Framework to Common Code? Public Contract Law Journal. 2006, Vol. 35, No. 3, s. 337. 3. BARTŮŇKOVÁ, A., ZUSKA, K. Vícepráce ve stavebních zakázkách po novele. Veřejné zakázky. 2012, č. 3, s. 18. 4. BOVIS, Ch. The Effects of the Principles of Transparency and Accountability on Public Procurement and Public Private Partnership Regulation. European Public Private Partnership Law Review. 2008, No. 1, s. 17. 5. DVOŘÁK, D. Změny smluv ve veřejných zakázkách. In Europenization of the national law, the Lisbon Treaty and some other legal issues. Brno: Masarykova univerzita, 2008. s. 1389. 6. FRANK, R., KRUTÁKOVÁ, L. Jak zadávat veřejné zakázky: třetí pokus během pár let [online]. Praha : Stavební fórum, 14.2.2006 [cit. 2012-06-12]. Dostupné z WWW: . 7. HAVLÍČEK, J. Právní rámec a praktické otázky zadávání veřejných zakázek ve světle vybraných rozhodnutí Evropského soudního dvora a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Obchodní právo. 2009, č. 5, s. 16. 8. HOMOLOVÁ, Š. Časté chyby zadavatelů- 1. část. Veřejné zakázky. 2010, č. 2, s. 18. 9. JURČÍK, R. Rozhodovací praxe Soudního dvora ES v oblasti veřejných zakázek. Právní zpravodaj. 2008, č. 4, s. 15. 10. JURČÍK, R. Změny smluv uzavřených na základě postupu podle zákona o veřejných zakázkách. Obchodní právo. 2011, č. 7-8, s. 2. 11. KUČERA, D. Kategorizace veřejných zakázek. Právní rádce. 2012, č. 4, s. 14. 12. MAREK, K. Zadávání veřejných zakázek. Obchodní právo. 2011, č. 9, s. 2. 13. MARTINICOVA, E. Public Procurement and Public Private Partnerships in the Czech Republic. European Public Private Partnership Law Review. 2007, No. 3, s. 174.

109

14. MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ. Důležité informace k novele zákona. Veřejné zakázky. 2011, č. 5, s. 22. 15. POREMSKÁ, M. Zadávací dokumentace veřejné zakázky a změna zadávacích podmínek při a po uzavření smlouvy. Právní rádce. 2008, č. 11, Praktická příručka s. I-VII. 16. RAUS, D. Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce. 2008, č. 2, s. 28. 17. REDAKCE. „Obranná“ novela zákona o veřejných zakázkách je již účinná. Veřejné zakázky. 2011, č. 5, s. 12. 18. REDAKCE. Obchodní názvy léčivých přípravků v zadávací dokumentaci. Veřejné zakázky. 2011, č. 6, s. 22. 19. VÁCHA, M., ŠŤOVÍČEK, Petr. Věcná působnost a rozdělení veřejných zakázek. Právní rádce. 2006, č. 4, s. 16. 20. VÍCH, J. K uzavírání realizačních smluv v rámci zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb. Obchodní právo. 2007, č. 4, s. 12.

7.3 Právní předpisy

1. Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002 ze dne 5. listopadu 2002 o společném slovníku pro veřejné zakázky (CPV), v platném znění. 2. Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 66/2010 ze dne 25. listopadu 2009 o ekoznačce EU, v platném znění. 3. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, v platném znění. 4. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES, v platném znění. 5. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění. 6. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění. 7. Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), v platném znění.

110

8. Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, v platném znění. 9. Zákon č. 56/2001 Sb., o podmínkách provozu vozidel na pozemních komunikacích a o změně zákona č. 168/1999 Sb., o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou provozem vozidla a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o pojištění odpovědnosti z provozu vozidla), ve znění zákona č. 307/1999 Sb., v platném znění. 10. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění. 11. Zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), v platném znění. 12. Zákon č. 258/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. 13. Zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. 14. Nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou - Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, v platném znění. 15. Vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, v platném znění. 16. Vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 162/2011 Sb., o způsobu stanovení zvláštních technických podmínek pro účely zákona o veřejných zakázkách, v platném znění.

7.4 Rozhodnutí

1. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. března 1987 ve věci C-199/85 Komise EHS v. Itálie. 2. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 19. dubna 1994 ve věci C-331/92 Gestión Hotelera Internacional SA v. Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria and Gran Casino de Las Palmas SA. 3. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 5. října 2000 ve věci C-16/98 Evropská komise v. Francouzská republika.

111

4. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 14. listopadu 2002 ve věci C-411/00 Felix Swoboda GmbH v. Österreichische Nationalbank. 5. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 19. června 2008 ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Rakouská republika a další. 6. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 13. dubna 2010 ve věci C-91/08 Wall AG v. Stadt Frankfurt am Main, Frankfurter Entsorgung- und Service GmbH. 7. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. června 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008. 8. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. května 2010, sp. zn. 8 Afs 60/2009. 9. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. listopadu 2010, sp. zn. 9 Afs 30/2010. 10. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. ledna 2011, sp. zn. 2 Afs 59/2010. 11. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. června 2011, sp. zn. 9 Afs 3/2011. 12. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. října 2011, sp. zn. 7 Afs 66/2010. 13. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. května 2012, sp. zn. 2 Afs 1/2012. 14. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. června 2008, sp. zn. 62 Ca 21/2007. 15. Rozsudek Krajského soudu v Brně v ze dne 18. června 2009, sp. zn. 62 Ca 33/2008. 16. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 11. prosince 2009, sp. zn. 62 Ca 51/2007. 17. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. ledna 2010, sp. zn. 62 Ca 85/2008. 18. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. března 2010, sp. zn. 62 Af 7/2010. 19. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. května 2010, sp. zn. 62 Ca 91/2008. 20. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. října 2011, sp. zn. 62 Ca 32/2009. 21. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. dubna 2012, sp. zn. 62 Af 76/2011. 22. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. října 2002, č. j. VZ/S 157/02-152/4798/02-Kr. 23. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. května 2005, sp. zn. VZ/S48/05. 24. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. srpna 2005, č. j. S167/2006-14426/2006/540-RP. 25. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. listopadu 2006, č. j. S313/2006-19882/2006/520-AB. 26. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. března 2007, č. j. S392/2006-02480/2007/540-RP.

112

27. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. května 2007, č. j. S079/2007-08459/2007/530-BM. 28. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. června 2007, č. j. S130/2007-00150/2007/550-VŠ. 29. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. června 2007, č. j. S051/2007/VZ- 11863/2007/520-KV. 30. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. července 2007, č. j. S148/2007-14025/2007/510-jl. 31. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. října 2007, č. j. S196/2007/VZ-16651/2007/520-AB. 32. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. prosince 2007, č. j. S250/2007/VZ-20674/2007/510-če. 33. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. února 2008, č. j. S035/2008/VZ-03259/2008/540-Šm. 34. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. února 2008, č. j. S272/2007/VZ-04580/2008/510/jl. 35. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. března 2008, č. j. S310/2007/VZ-00803/2007/530/BM. 36. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. března 2008, č. j. S316/2007/VZ-05359/2008/510/MO. 37. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. dubna 2008, č. j. S362/2007/VZ-08372/2008/510/IF. 38. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. června 2008, č. j. S055/2008/VZ-11767/2008/530/Kr. 39. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. června 2008, č. j. S110/2008/VZ-09642/2008/530/RP. 40. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8. srpna 2008, č. j. S182/2008/VZ-14263/2008/540-Zaj. 41. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. října 2008, č. j. S219/2008/VZ-17885/2008/530/JW. 42. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. prosince 2008, č. j. S236/2008/VZ-24465/2008/530/Ra.

113

43. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. ledna 2009, č. j. S275/2008/VZ-22726/2008/540/PV. 44. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. ledna 2009, č. j. S320/2008/VZ-716/2009/510/Hod. 45. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. ledna 2009, č. j. S327/2008/VZ-936/2009/510/KČe. 46. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. března 2009, č. j. UOHS-S272,292/2008-2633/2009/540/RDe. 47. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. dubna 2009, č. j. UOHS-S23/2009/VZ-3590/2009/540/JSl. 48. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. prosince 2009, č. j. ÚOHS-S248/2009/VZ-14223/2009/510/Mon. 49. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. března 2010, č. j. ÚOHS-S230/2009/VZ-1726/2010/520/DŘí. 50. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. června 2010, č. j. ÚOHS-S8,11/2010/VZ-5502/2010/540/LZa. 51. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. října 2010, č. j. ÚOHS-S40/2010/VZ-6872/2010/540/KKo. 52. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. prosince 2010, č. j. ÚOHS-S134/2010/VZ-17736/2010/530/Edo. 53. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10. prosince 2010, č. j. ÚOHS-S154/2010/VZ-11410/2010/530/Edo. 54. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. února 2011, č. j. ÚOHSS355/2010/VZ-16794/2010/540/KKo. 55. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. února 2011, č. j. ÚOHSS100/2010/VZ-486/2011/540/PVé. 56. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. března 2011, č. j. ÚOHS-S351/2010/VZ-784/2011/540/ZČa. 57. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. července 2011, č. j. ÚOHS-S497/2010/VZ-5825/2011/540/PVé. 58. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. července 2011, č. j. ÚOHS-S62/2011/VZ-7411/2011/520/M.

114

59. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. září 2011, č. j. ÚOHSS100/2011/VZ-9703/2011/530/RNi. 60. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. listopadu 2011, č. j. ÚOHS-S356/2011/VZ-15278/2011/510/KČe. 61. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. prosince 2011, č. j. ÚOHS-S418/2011/VZ-19206/2011/510/Mon. 62. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. února 2012, č. j. ÚOHSS304/2011/VZ-17211/2011/520/Ema. 63. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4. dubna 2012, č. j. ÚOHS-S531/2011/VZ-271/2012/510/KČe. 64. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16. srpna 2007, č. j. R087/2007/02-14942/2007/310-Hr. 65. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. srpna 2007, č. j. R121/2007/02-15421/2007/310-Šp. 66. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. září 2007, č. j. R131/2007/03-17673/2007/310-Šp. 67. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. listopadu 2007, č. j. R136,153/2007/02-22161/2007/310-KK. 68. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. prosince 2007, č. j. R167/2007/02-22908/2007/310-KK. 69. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6. října 2008, č. j. R103/2008/02-19970/2008/310-AS. 70. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. října 2008, č. j. R088/2008/02-20628/2008/310-AS. 71. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. prosince 2008, č. j. R142/2008/02-25887/2008/310-Ku. 72. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20. ledna 2010, č. j. ÚOHS-R82/2009/VZ-453/2010/310/EKu. 73. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 22. března 2011, č. j. ÚOHS-R81,82/2010/VZ-1829/2011/310/EKu. 74. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 3. května 2011, č. j. ÚOHS-R2/2011/VZ-5073/2011/310/JSl.

115

75. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. července 2011, č. j. ÚOHS-R45/2011/VZ-11318/2011/310/EKu. 76. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. září 2011, č. j. ÚOHS-R41/2011/VZ-14897/2011/310-ASc. 77. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. prosince 2011, č. j. ÚOHS-R160/2011/VZ-20031/2011/310/ASc/JSl. 78. Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28. února 2012, č. j. ÚOHS-R235/2011/VZ-4024/2012/310/IPs.

7.5 Jiné prameny 1. Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách [online]. Praha : Vláda České republiky, 2005 [cit. 2012-06-10]. Dostupné z WWW: . 2. Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 258/2011 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách [online]. Praha : Vláda České republiky, 2011 [cit. 2012-06-10]. Dostupné z WWW: . 3. Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, 2010 [cit. 2012-06-12], s. 18. Dostupné z WWW: . 4. Stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Rakouská republika a další ze dne 13. března 2008 [online]. Dostupné z WWW: . 5. Výroční zpráva 2011 [online]. Brno : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, březen 2012 [cit. 2012-06-25]. Dostupné z WWW: . 6. Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v České republice [online]. Praha : Ministerstvo pro místní rozvoj, květen 2012 [cit. 2012-06-25]. Dostupné z WWW: . 7. Zadávání víceprací [online]. Brno : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [cit. 201206-12]. Dostupné z WWW: .

116