Voorwoord
Mediation is voor watjes. Dat vond ik althans toen ik in het jaar 2000 een brief kreeg van de Rechtbank Rotterdam dat een aansprakelijkheidszaak, waarin ik één van de partijen vertegenwoordigde was geselecteerd voor het project Mediation naast rechtspraak. Ik had natuurlijk geprobeerd om de zaak te regelen, maar de advocaat van de tegenpartij zat veel te hoog te paard zat en dus moest er maar een rechterlijk oordeel komen. Mediation zou niets oplossen was toen de alom heersende overtuiging binnen de verzekeringsadvocatuur want partijen en hun advocaten waren heel goed in staat om zelf de zaken op te lossen, die oplosbaar waren. Wij deden dus niet met het project mee. Een tijdje later kon ik er niet omheen. De High Court in Londen bepaalde in een zaak waarin ik een Nederlandse verzekeraar als advocaat bijstond dat partijen moesten mediatien. Ik toog met de cliënt met de nodige scepsis naar de Londense City. Tot onze verrassing werd de zaak na een dag onderhandelen onder leiding van de mediator tot tevredenheid van beide partijen geregeld. De mediator had verstand van zaken, stelde ons en de wederpartij in vertrouwelijke gesprekken kritische vragen over de sterke en zwakke kanten van onze zaak en pendelde net zo lang tussen de partijen heen en weer tot er een oplossing was bereikt. De cliënt was blij, want er was door de High Court al een week uitgetrokken voor de behandeling van de zaak Mediation bleek in de Londense verzekeringsmarkt een volledig geaccepteerde wijze van alternatieve geschiloplossing te zijn. Later volgde ik in Londen de opleiding tot cedr Accredited Mediator en mocht in Londen en New York meelopen met ervaren mediators, die de meest uiteenlopende zaken behandelden. Relatief kleine regreskwesties tussen verzekeraars maar ook kwesties met financiële belangen, die wij in de Nederlandse markt nooit tegenkomen. Ik realiseerde ik mij dat mediation ook voor de Nederlandse verzekeringsbranche in veel gevallen kan bijdragen tot een klantvriendelijke efficiëntere, snellere en minder kostbare afhandeling van lastige klachten en claims dan via de traditionele weg van procederen bij de rechter of arbiters. Mediation speelt intussen in Nederland een steeds belangrijker rol bij het oplossen van conflicten in allerlei branches. Er is wetgeving opkomst, die mediation misschien wel tot hoofdregel maakt, zodat procederen beperkt wordt tot de kwesties, waar partijen met geen mogelijkheid een oplossing weten te bereiken en precedent kwesties. Dit boekje is bedoeld om personen in de verzekeringsbranche en anderen, die te maken hebben of krijgen met klachten en claims in aansprakelijkheid- en verzekeringskwesties inzicht te verschaffen in het mediation proces. Dit boekje is dus niet bedoeld voor watjes. Amsterdam, oktober 2014 Mr. W.G.B. Neervoort cedr Accredited mfn Registermediator
8
Inleiding1
Anders dan in Engeland en de vs is mediation bij verzekeraars in Nederland nog relatief onbekend. In de dagelijkse praktijk van de schadebehandeling neemt mediation geen belangrijke plaats in. Als bij het behandelen van een schadeclaim onder een polis of een claim tegen een voor aansprakelijkheid verzekerd bedrijf of persoon of een klacht over een levensverzekering of pensioenproduct geen overeenstemming kan worden bereikt over de afhandeling, is de gang naar het kifid (Klachteninstituut Financiële Dienstverlening) en/of de rechter of arbitrage (nog steeds) de meest gebruikelijke. Ook geschillen met/binnen het intermediair en geschillen tussen (co-)verzekeraars worden meestal nog langs de traditionele weg (via de rechter) uitgevochten. Maar de afgelopen jaren begint ook in de verzekeringsbranche het besef door te dringen dat mediation kan helpen om veel geschillen goedkoper, sneller en met meer tevredenheid van alle partijen op te lossen, dan via de traditionele weg. Daaraan zal het hoge slagingspercentage (zo’n 85%) zeker hebben bijgedragen. Een voorwaarde om dit besef bij verzekeraars ook echt om te zetten in een praktische toepassing is daarbij dat binnen de organisatie voldoende draagvlak bestaat voor deze relatief nieuwe wijze van geschiloplossing. Dat betekent een noodzakelijke cultuurverandering. Noodzakelijk, omdat mediation geen eendagsvlieg lijkt te zijn. Mediation geniet nog weinig bekendheid bij degenen, die er juist baat van zouden kunnen hebben. Er bestaan veel vooroordelen, maar de weerstand is vooral merkbaar bij personen en organisaties, die er geen ervaring mee hebben. Anno 2014 hebben maar een paar schadebehandelaren ervaring met mediation opgedaan en heeft slechts een enkele verzekeraar zich ten doel gesteld om mediation structureel toe te passen bij het oplossen van geschillen met klanten en derden en middelen en mankracht vrijgemaakt om dat mogelijk te maken. Maar dat zal snel veranderen. Gezien de toenemende belangstelling voor mediation bij de verzekerings-consument en op handen zijnde nieuwe wetgeving valt te verwachten dat ook in de verzekeringsbranche mediation vaker zal worden toegepast dan nu het geval is.2 Na invoering van nieuwe wetgeving (naar verwachting in de loop van 2015) moet voortaan namelijk in beginsel eerst worden geprobeerd een geschil via mediation op te lossen, voordat men naar de rechter stapt. Bij iedere gerechtelijke procedure moet in het inleidende processtuk (verzoekschrift of dagvaarding) worden vermeld of partijen eerst geprobeerd hebben via mediation een oplossing te bereiken. Betreft het een geschil tussen verzekeraar en verzekeringnemer dan moet in het inleidende processtuk zelfs worden vermeld waarom partijen in het concrete geval niet hebben gemediate. 3,4
9
1 Dit boekje is een bewerking van hoofdstuk 5 van het in de serie Onderneming en Recht uitgegeven Boek Verzekering en adr, Kluwer Deventer, 2014. 2 vvd Tweede Kamerlid Van der Steur heeft in september 2013 drie initiatief wetsvoorstellen ingediend, waarvan de parlementaire behandeling in de loop van 2014 zal plaatsvinden: Wetsvoorstel registermediator (Kamerstukken ii 2012/ 13, 33 722, nr. 2), Wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht (Kamerstukken ii 2012/13, 33 723, nr. 2) en Wetsvoorstel bevordering van mediation in het bestuursrecht (Kamerstukken ii 2012/13, 33 727, nr. 2). 3 Het Wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht voorziet in een wijziging van art. 111 Rv: “Onder lettering van de onderdelen d tot en met l tot e tot en met m, wordt in artikel 111, tweede lid, een nieuw onderdeel ingevoegd, luidende: d. of door partijen is getracht door de toepassing van mediation tot een oplossing voor hun geschil te komen alsmede, indien in een geschil genoemd in artikel 22a eerste lid, mediation niet is toegepast, de redenen daarvan.” 4 Het voorgestelde art. 22a Rv luidt: “De rechter kan partijen in elke stand van het geding verwijzen naar een registermediator als bedoeld in de Wet registermediator in die gevallen waarin hij van oordeel is dat het desbetreffende geschil zich ervoor leent om met toepassing van mediation te worden opgelost. Het geschil wordt vermoed zich ervoor te lenen om met toepassing van mediation te worden opgelost indien dit een relationele dimensie kent zoals geschillen – al dan niet voortvloeiend uit of verband houdend met een overeenkomst (…) – tussen verzekeraar en verzekeringnemer, (…).
Het Verbond van Verzekeraars heeft voorts een aanbeveling aan haar leden gedaan, die personenschade slachtoffers het recht geeft om mediation te verlangen als hun schade na drie jaar nog niet is afgewikkeld. En ook het kifid is bezig met het opzetten van een verwijzingsvoorziening naar mediation voor klachten, die zich lijken te lenen voor oplossing met behulp van mediation. Kortom, ook de meest anti-mediation ingestelde mensen in de verzekeringsbranche kunnen er tegenwoordig niet meer omheen. Dit boekje is bedoeld voor wie meer wil weten over toepassing van mediation in de verzekeringsbranche. Er wordt uitgelegd: - wat mediation is - hoe het werkt - wat het verschil is met andere vormen van geschiloplossing - dat mediation in het algemeen en in de verzekeringsbranche in het bijzonder in opkomst is - hoe mediation in de verzekeringsbranche in Engeland en de vs eerder hoofdregel dan uitzondering is geworden en wat wij in Nederland daarvan kunnen leren Er wordt stilgestaan bij: - de juridische aspecten van mediation - de soorten kwesties waarvoor mediation een oplossing kan bieden (welke wel en welke niet?) - welke criteria er zijn om te beoordelen of een kwestie zich leent voor mediation - waarop men moet letten bij de keuze van een mediator - hoe verzekeraars mediation kunnen inbedden in hun organisatie - de rol van het intermediair bij mediation tussen verzekeraar en verzekerde of tussen aansprakelijkheidsverzekeraar en claimant - de rol van advocaten, die betrokken zijn bij de behandeling van een geschil - de plannen van het kifid voor het opzetten van een verwijzingsvoorziening.
10
1
Wat is Mediation?5
Laten we eerst bekijken wat mediation inhoudt. Mediation is een vorm van adr (Alternative Dispute Resolution). Partijen lossen hun geschil anders op dan via beslechting door de rechter. Bij mediation proberen twee of meer partijen bij een geschil vrijwillig samen een oplossing te bereiken door vertrouwelijk met elkaar te praten en te onderhandelen vanuit hun werkelijke belangen, onder leiding van een door hen gezamenlijk benoemde onafhankelijke bemiddelaar (mediator). Vrijwillig en vertrouwelijk zijn hierbij sleutelwoorden. Anders dan in normale onderhandelingen gaat het niet om het verkondigen van standpunten en het benadrukken van de sterkte van de eigen argumenten en de zwakte van die van de andere partij, maar om een open dialoog. Partijen onderkennen dat de kwestie die hen verdeeld houdt niet zwart/wit is.6 Juist door de vertrouwelijkheid kunnen partijen zich kwetsbaarder opstellen, dan wanneer zij in de rechtszaal tegenover elkaar staan. Mediation wordt door tegenstanders oneerbiedig wel eens niets anders dan “begeleid onderhandelen” genoemd. Maar er komt meer bij kijken: De mediator helpt in plenaire en (vertrouwelijke) individuele gesprekken partijen om te achterhalen wat de reden is dat zij er zelf niet uit zijn gekomen: - kloppen de veronderstellingen die partijen hebben over elkaar en elkaars standpunten wel? - gaan partijen uit van dezelfde feiten, waarop zij hun standpunt baseren? is naast hun perceptie van de feiten wellicht een andere perceptie denkbaar? - bestaat de kans dat hun perceptie van de feiten mogelijk door de rechter, arbiters of De Ombudsman c.q. Geschillencommissie van het kifid niet zal worden gevolgd of niet bewezen zal worden geacht? - wat zijn de achterliggende belangen van partijen en kunnen die ook op een andere manier worden gediend dan via een “gelijk of ongelijk”? - is mogelijk sprake van één of meer communicatiestoornissen? - zijn er andere, wellicht persoonlijke aspecten, die partijen verhinderen om zelf een oplossing te bereiken? - strookt hun standpunt met bestaande wetgeving en jurisprudentie? - schatten zij hun proceskansen voldoende realistisch in? - zijn er wellicht oplossingsmogelijkheden, waaraan partijen niet eerder hebben gedacht? - hoe schat de partij zijn kansen bij de rechter, in een arbitrale procedure of bij het kifid in? - hoe lang zal zo‘n procedure duren en hoe staat die partij daar tegenover?
11
5 Er zijn veel definities in omloop. De beste is: “Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen.” Brenninkmeijer e.a. Handboek Mediation 2013, p. 31. 6 Zwart/wit kwesties lenen zich meestal niet voor oplossing door mediation.
Tegen het einde van de mediation komt meestal het maximaal haalbare onderhandelingsresultaat in zicht. De mediator zal met partijen (meestal met ieder apart in een vertrouwelijk gesprek) onderzoeken hoe zich dat resultaat verhoudt tot het alternatief van een procedure bij de rechter, het kifid of arbiters: - hoe verhoudt het onderhandelingsresultaat zich tot de verwachte uitkomst van een procedure of klachtbehandeling door het kifid? - welke kosten brengt zo’n procedure met zich? - zal de partij, die in eerste aanleg ongelijk krijgt in hoger beroep gaan? - welk beslag zal een procedure leggen op de tijd en energie van de organisatie of de betrokken persoon (en zijn omgeving)? - zal de relatie tussen de partijen of de reputatie van beiden of één van hen hinder ondervinden van de uitkomst van de procedure of de wijze, waarop die wordt gevoerd? - ondervinden partijen of één van hen overige (bijvoorbeeld psychische) schade? - heeft de uitspraak van de rechter mogelijk negatieve precedentwerking?
7 Zie Brenninkmeijer e.a. 2013, p. 113. 8 Dat geldt niet voor informatie en schriftelijke bewijsmiddelen, waarover partijen buiten de mediation al beschikken. 9 De geheimhoudingsplicht van de mediator berust op de mediation overeenkomst, die hij mede ondertekent. Het wetsvoorstel bevordering van mediation in het burgerlijk recht kent de registermediator in een nieuw in te voegen derde lid van art. 165 Rv een wettelijk verschoningsrecht toe onder vernummering van het derde tot het vierde lid. Een verschoningsrecht houdt in dat de mediator niet kan worden geroepen om als getuige te verklaren over de inhoud van de mediation.
De mediator onderzoekt op deze manier met de partijen individueel wat hun batna (“better alternative to a negotiated agreement”) is.7 Wanneer – alles in aanmerking nemend – het alternatief beter is dan het maximaal bereikbare onderhandelingsresultaat, dan is schikken onverstandig. Het is dus niet zo, wat soms wordt gedacht, dat de mediator partijen koste wat het kost tot elkaar wil brengen. Als partijen of één van hen bij zijn volle verstand werkelijk meent dat het alternatief beter is dan het maximaal bereikbare onderhandelingsresultaat zal de mediator met partijen vaststellen dat verder praten geen zin heeft. Omdat mediation vertrouwelijk is kunnen partijen vrijelijk met elkaar en met de mediator praten over de sterke en zwakke kanten van de zaak, over wat hen tegenstaat in de andere partij of diens vertegenwoordiger en over de oplossingsmogelijkheden. Komen zij niet tot elkaar, dan mag in principe niets wat in de mediation is besproken en geen enkel stuk dat in de mediation op tafel is gelegd in een gerechtelijke- of klacht procedure of arbitrage naar buiten worden gebracht.8 De ervaring leert dat juist de vertrouwelijke gesprekken die de mediator met partijen individueel voert de doorslag kunnen geven bij het bereiken van een oplossing.9
12
