Voorontwerp Insolventiewet Auteur: Robert van Galen In: Ondernemingsrecht 2008/45 Datum: 01-03-08 Op 1 november 2007 heeft de Commissie Insolventierecht haar Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet aangeboden aan de Minister van Justitie. 1 Het Voorontwerp beoogt de gehele Faillissementswet te vervangen, maar niet een geheel nieuw systeem in te voeren. Grote delen van de Faillissementswet zijn dan ook gehandhaafd. Het Voorontwerp bevat een Algemeen Deel en een Bijzonder Deel. Het Algemeen Deel ( titels 1 t/m 6) regelt de insolventieprocedure en vervangt de huidige regelingen voor faillissement, surseance en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. 2 De commissie heeft ervoor gekozen de huidige drie procedures tot één insolventieprocedure te versmelten. Men spreekt van 'de insolventie' in plaats van het faillissement enz. Afgezien van het criterium voor opening van de procedure komt de procedure echter in hoofdzaak neer op de huidige regeling voor het faillissement met enkele elementen uit de schuldsaneringsregeling. De surseance wordt in wezen overboord gegooid. Het Bijzonder Deel ( titels 7 t/m 10) bevat een viertal voorzieningen buiten insolventie, het internationale insolventierecht (dat tot nu toe grotendeels ongeregeld was), bestuurdersaansprakelijkheid en consolidatie van faillissementen.
Algemene bepalingen Titel 1 bevat een aantal algemene bepalingen, zoals definities, de instelling van een Insolventieraad en bepalingen met betrekking tot het insolventieregister. Opmerkelijk is dat in het definitie-artikel ( art. 1.1.1) een definitie van het begrip schuldeiser ontbreekt. Daardoor is onduidelijk of onder dat begrip ook boedelschuldeisers vallen en of aan 'schuldeisers' toekomende rechten ook toekomen aan boedelschuldeisers. Te denken valt aan het recht een bevel of verbod bij de rechter-commissaris uit te lokken ( art. 4.3.5, thans art. 69 Fw). Art. 1.1.2 formuleert als doel van de insolventieprocedure de tegeldemaking van het vermogen van de schuldenaar en de verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers of de sanering van de schulden van de schuldenaar. Hier zijn de doelen van de huidige faillissements- en surseanceprocedure naast elkaar gezet. Voorts wordt bepaald dat de onderneming van de schuldenaar zoveel mogelijk behouden blijft. Ten aanzien van de vraag wie insolvent kunnen worden verklaard bepaalt art. 1.1.3-2 dat de insolventie van een openbare of stille maatschap niet de insolventie van de aansprakelijke vennoten met zich brengt. Zo'n bepaling is op het eerste gezicht merkwaardig en lijkt overbodig, maar zij dient om rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt te keren. Art. 1.1.7 betreft de instelling van een Insolventieraad die richtlijnen moet vaststellen over de toepassing van de wet en voorstellen doet aan de Minister van Justitie over een aantal onderwerpen. Afdeling 1.2. regelt het insolventieregister. De huidige negentien registers van de rechtbanken worden vervangen door één centraal register.
Procedure tot insolventverklaring Titel 2 regelt de procedure tot insolventverklaring. De aanvraag kan plaatsvinden door de schuldenaar, een schuldeiser, een buitenlandse curator en het Openbaar Ministerie. Aangezien de insolventieprocedure niet alleen het faillissement vervangt, maar ook de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, en laatstgenoemde twee regelingen onder het huidige recht niet door een schuldeiser aangevraagd kunnen worden, betekent dit een uitbreiding van de bevoegdheid van de schuldeiser. Hij kan nu ook een reorganisatieprocedure uitlokken. De versmelting van de drie procedures tot één procedure betekent voorts dat de schuldenaar wiens faillissement aangevraagd wordt door een schuldeiser, nu niet meer hoeft te kiezen tussen verweer voeren of surseance/schuldsanering aanvragen. De behandeling van faillissementen wordt geconcentreerd bij de rechtbanken van de vestigingsplaatsen van de hoven. Wordt de insolventie uitgesproken, dan worden een of meer bewindvoerders benoemd. De schuldenaar kan benoemd worden tot medebewindvoerder.
Gevolgen van de insolventverklaring Titel 3 betreft de gevolgen van de insolventverklaring en regelt de materie die thans voor het faillissement te vinden is in art. 20-63e Fw. Afdeling 3.2 betreft de verhaalsbenadeling (actio Pauliana). Hier wordt een belangrijke wijziging voorzien voor de vernietiging van verplicht verrichte rechtshandelingen. Het huidige art. 47 Fw bepaalt dat zulke rechtshandelingen slechts vernietigd kunnen worden indien de schuldeiser met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte op het moment van de rechtshandeling wist dat het faillissement reeds was aangevraagd dan wel indien sprake is van samenspanning tussen de schuldeiser en de schuldenaar met het oogmerk deze schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen. Onder het voorgestelde art. 3.2.5 zal de bewindvoerder een rechtshandeling die de schuldenaar binnen drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring verplicht heeft verricht, kunnen vernietigen indien de wederpartij wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was en dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Een uitzondering wordt gemaakt indien er een rechtvaardiging bestond voor de rechtshandeling. Van belang is natuurlijk vooral dat het niet alleen gaat om wat de wederpartij wist, maar ook om wat hij behoorde te weten. De actio Pauliana kan thans met betrekking tot verplichte rechtshandelingen niet in surseance worden ingeroepen, onder het Voorontwerp zal de insolventieprocedure mede de situatie van de huidige surseance omvatten en zal de bewindvoerder haar dan wel kunnen inroepen. Dit betekent derhalve een uitbreiding van het bereik van de actio Pauliana voor verplichte rechtshandelingen (voor het huidige recht geldt dat de bewindvoerder in surseance ook met betrekking tot onverplichte rechtshandelingen de actio Pauliana niet kan inroepen, maar individuele crediteuren kunnen dat dan wel). Art. 3.3.2. regelt het verbod op verrekening van overgenomen schulden en vorderingen zoals thans voorzien in art. 54 Fw. Het criterium is hier gelijkgetrokken met het criterium van de verplichte actio Pauliana van art. 3.2.5 met dien verstande dat niet een termijn van drie maanden geldt, maar het criterium voor het verbod van toepassing is ongeacht wanneer de vordering of schuld werd overgenomen.
Nieuw bij de wederkerige overeenkomsten is dat wederpartijen gedurende de afkoelingsperiode niet een verbintenis tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten kunnen opschorten 3 omdat de schuldenaar zijn preinsolventieverplichting tot betaling niet is nagekomen, indien het gaat om goederen of diensten benodigd voor het voortzetten van de onderneming of de eerste levensbehoeften van een natuurlijk persoon ( art. 3.4.2). Uit de bepaling blijkt niet of, indien de wederpartij wel nakomt, de daarvoor verschuldigde betaling een boedelschuld oplevert. Bepalingen in dergelijke overeenkomsten die de strekking hebben de overeenkomst wegens insolventie te doen eindigen, blijven gedurende de afkoelingsperiode buiten toepassing en, indien het gaat om goederen of diensten benodigd voor de eerste levensbehoeften van een natuurlijk persoon gedurende de gehele insolventieprocedure. De bewindvoerder kan ook overeenkomsten die op grond van een dergelijke bepaling minder dan één maand voor het verzoek tot insolventverklaring zijn geëindigd, voortzetten. Uitgezonderd van de voortzettingsverplichting zijn kredietovereenkomsten. De regels met betrekking tot huur- en arbeidsovereenkomsten worden ingrijpend gewijzigd. De bijzondere opzeggingstermijn voor huurovereenkomsten waarbij de schuldenaar de huurder is (art. 39 Fw), vervalt. Ook de bijzondere termijn voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst in het faillissement van de werkgever (art. 40 lid 1 Fw) vervalt. De gewone opzegtermijn geldt, maar een ontslagvergunning is niet vereist. Hierin schuilt een belangrijke wijziging, omdat thans in surseance die ontslagvergunning wel vereist is en in de voorgestelde nieuwe regeling dat vereiste ook vervalt waar de insolventieprocedure de functie van een reorganisatieprocedure vervult. De bepalingen dat huur, pacht, loon enz. boedelschuld zijn vanaf de faillietverklaring/surseanceverlening komt niet terug. Loon is slechts boedelschuld voor zover de arbeid met instemming van de bewindvoerder wordt verricht ( art. 5.1.1-1(f)) en huur is slechts boedelschuld voor zover de bewindvoerder het gehuurde gebruikt ( art. 5.1.1-1(e)). Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst wordt hierover in de toelichting op art. 3.4.3 aangevoerd dat de werknemer op grond van de loongarantieregeling zich van doorbetaling van het loon gedurende de opzegtermijn verzekerd weet. Het garantiefonds blijft, wanneer de werknemer niet doorwerkt, met een 'insolventievordering' (zie hierna) zitten. Art. 3.4.8 is nieuw en bepaalt dat de rechter-commissaris op verzoek van de schuldenaar de gevolgen van wederkerige overeenkomsten kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden om de schuldenaar in staat te stellen zijn onderneming na afloop van de insolventie voort te zetten. Opmerkelijk is dat deze bepaling kennelijk niet geldt bij overdracht van die onderneming in een activatransactie (waarbij ook sommige overeenkomsten kunnen mee overgaan). Onder de voorgestelde regeling gaat de afkoelingsperiode van rechtswege in bij het begin van de insolventieprocedure en duurt maximaal drie maanden ( art. 3.6.3-1). Art. 3.6.3-4 bepaalt dat aan degene die zijn recht tot opeising of verhaal tijdens de afkoelingsperiode niet kan uitoefenen en daardoor onevenredige schade lijdt een naar redelijkheid te bepalen schadevergoeding toekomt. Art. 3.6.4 regelt het recht van de bewindvoerder om bij voortzetting van de onderneming goederen die onder het afkoelingsregime vallen te gebruiken, verbruiken of verkopen binnen de normale voortzetting van de onderneming. Aan degene die daardoor schade lijdt, komt schadevergoeding toe en de rechter-commissaris kan bepalen dat de bewindvoerder zekerheid dient te stellen. De afkoelingsperiode is niet van toepassing op vorderingen tot betaling van een geldsom. 4 De stil pandhouder van dergelijke
vorderingen kan mededeling doen aan de derde-debiteur en de vordering incasseren. Ten aanzien van de rechten van separatisten brengt het Voorontwerp belangrijke wijzigingen. Wordt de onderneming of een deel daarvan voortgezet, dan kunnen de pandhouder van stil verpande goederen, de hypotheekhouder en de leverancier met eigendomsvoorbehoud hun rechten niet uitoefenen en is uitsluitend de bewindvoerder bevoegd tot tegeldemaking van die goederen ( art. 3.6.9). De rechter-commissaris kan voorts deze bevoegdheid van de bewindvoerder beperken of opheffen en de bewindvoerder kan afstand doen van zijn recht. Verkoopt de bewindvoerder, dan wordt de opbrengst onder aftrek van een boedelbijdrage aan de rechthebbenden betaald. Zij hoeven dus niet te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten en zij hoeven niet de uitdeling af te wachten. Voor stille verpanding van vorderingen tot betaling van een geldsom 5 geldt een apart regime. Hier geldt geen exclusief recht voor de bewindvoerder om de vorderingen te gelde te maken en kan de pandhouder steeds de bevoegdheid tot inning op zich doen overgaan door mededeling. Int de bewindvoerder voordat mededeling is gedaan, dan dient hij het geïnde aan de pandhouder af te staan onder inhouding van een boedelbijdrage ( art. 3.6.8-1, 3.6.10-1). De pandhouder die bevoegdelijk een verpande vordering int of een verpand of verhypothekeerd goed verkoopt, is steeds een boedelbijdrage verschuldigd ook al heeft de bewindvoerder niets gedaan ( art. 3.6.10-1).
Het bestuur over de boedel en toezicht Titel 4 regelt het bestuur over de boedel en het toezicht. Art. 4.2.2 voorziet in de mogelijkheid dat de schuldenaar wordt benoemd tot medebewindvoerder. De constructie is enigszins vergelijkbaar met de huidige regeling in surseance. De huidige regeling voor het uitlokken van een bevel of verbod aan de curator (art. 69 Fw) blijft gehandhaafd evenals de mogelijkheid van beroep op de rechtbank ( art. 4.3.6). Nu de faillissementen in de hofressorten worden geconcentreerd had het eens temeer voor de hand gelegen het hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris op te dragen aan het hof, maar daar heeft de commissie niet voor gekozen, overigens zonder het vasthouden aan de huidige ongelukkige regeling te motiveren. Een onderzoekje heeft mij geleerd dat onder de huidige regeling beroepen tegen beschikkingen van de rechter-commissaris slechts in een onwaarschijnlijk klein aantal gevallen slagen (10 %) en dan nog alleen maar indien onmiskenbaar een rechtsregel is geschonden. De verplichting van de rechtbank ook de doelmatigheid van de beschikkingen te toetsen wordt kennelijk niet nageleefd. Om het beroep op de rechter-commissaris meer handen en voeten te geven schrijft art. 4.2.3 in een aantal gevallen voor dat de bewindvoerder het voornemen om een handeling te verrichten ten minste zeven dagen van tevoren moet bekendmaken. Deze verplichting geldt overigens niet indien een schuldeiserscommissie is ingesteld en de rechter-commissaris kan in het andere geval de bewindvoerder toestemming geven af te wijken van de bekendmakingsverplichting ( art. 4.2.3b-2). De benoeming van de schuldeiserscommissie geschiedt onder het Voorontwerp op ongeveer dezelfde wijze als thans is geregeld in art. 74 en art. 75 Fw. Enig verschil is dat onder het Voorontwerp de rechter-commissaris ambtshalve een schuldeiserscommissie kan benoemen, waar dit thans alleen door de rechtbank kan geschieden. Net als thans hebben de schuldeisers geen zeggenschap over wie in de schuldeiserscommissie komen te zitten, maar kan de schuldeisersvergadering wel de instelling van zo'n commissie afdwingen. De beperking dat de schuldeiserscommissie hooguit drie leden kan bevatten vervalt, evenals de beperking dat de
leden schuldeisers dienen te zijn. Nieuw is de bepaling dat de rechtbank of de rechtercommissaris aanwijzingen aan de schuldeiserscommissie kunnen geven en dat de rechtercommissaris een vergoeding aan de leden kan toekennen voor hun werkzaamheden. Hoewel de commissie nogal luid verkondigt dat onder het Voorontwerp een verschuiving plaatsvindt van bevoegdheden van de rechter-commissaris naar de schuldeiserscommissie, 6 zie ik daar niet veel van. 7 Een nieuwe bevoegdheid van de schuldeiserscommissie is de beslissing over de voortzetting van de onderneming ( art. 4.2.3a-1(b)), maar deze komt in de huidige regeling van het faillissement toe aan de schuldeisersvergadering (art. 173b Fw) en in de surseance in wezen eveneens omdat de schuldeisers de definitieve verlening van de surseance moeten goedvinden (art. 218 lid 2 Fw). Voorts wordt in het Voorontwerp in enkele gevallen toestemming van de schuldeiserscommissie voorgeschreven waar deze thans slechts een adviserende bevoegdheid heeft, maar tegen de weigering toestemming te geven kan de bewindvoerder onder het Voorontwerp steeds opkomen bij de rechter-commissaris ( art. 4.2.3a-2). In wezen lijkt het verschil met de huidige regeling in dit opzicht vooral cosmetisch te zijn. De bevoegdheden van de rechter-commissaris daarentegen worden uitgebreid. Zo wordt hij bevoegd de redelijke schadevergoeding vast te stellen voor het niet kunnen opeisen of verkopen van goederen tijdens de afkoelingsperiode ( art. 3.6.3-4), stelt hij de vergoeding vast voor gebruik, verbruik of verkoop van door het afkoelingsregime getroffen goederen ( art. 3.6.4-3), kan hij, indien de schuldenaar is benoemd tot medebewindvoerder (vergelijk surseance: art. 228 Fw), bepalen dat de bewindvoerder bevoegd is alleen te handelen, kan hij bepalen dat een concurrentiebeding van kracht blijft ( art. 3.4.4), kan hij bij voortzetting van de onderneming de gevolgen van een wederkerige overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden ( art. 3.4.8), beslist hij over bezwaren van de separatist tegen de wijze van tegeldemaking door de bewindvoerder ( art. 3.6.9-3), krijgt hij een algemene instructiebevoegdheid ten aanzien van de bewindvoerder ( art. 4.3.4-1), 8 kan hij algemene en bijzondere aanwijzingen geven aan leden van de schuldeiserscommissie ( art. 4.4.3-2), kan hij leden van de schuldeiserscommissie voordragen voor ontslag ( art. 4.4.4) en kan hij additionele leden benoemen ( art. 4.4.3-1), kan hij beslissen dat verificatie van vorderingen plaatsvindt zonder dat een verificatievergadering gehouden wordt ( art. 5.3.3-1), of dat een akkoord is aangenomen zonder dat gestemd wordt ( art. 6.2.5-1 respectievelijk 6.2.6-1) 9 en kan hij toestemming geven om een tweede akkoord aan te bieden ( art. 6.2.19). Afgeschaft worden onder meer het vereiste van toestemming van de rechter-commissaris voor voortzetting van een wederkerige overeenkomst, opzegging van een huurovereenkomst en inlossing van een separatist en de bepaling dat de rechter-commissaris opdracht geeft tot het doen van uitdelingen (art. 179 Fw). Hier komen overigens geen bevoegdheden van schuldeisers of de schuldeiserscommissie voor terug. De schuldeiserscommissie is onder de huidige faillissementsregeling ingericht als een autonoom orgaan. De rechter-commissaris of de rechtbank benoemt de leden, maar daarna houden de bevoegdheden van de rechtbank en de rechter-commissaris op. Anders dan in het Voorontwerp kunnen de leden niet ontslagen worden, bestaat er geen bevoegdheid aanwijzingen te geven aan leden van de schuldeiserscommissie en heeft de commissie een onbeperkt recht op inlichtingen van de curator (conform art. 76 Fw en 4.4.5 Voorontwerp). De art. 4.4.8-4.4.10 regelen de vergaderingen van de schuldeisers en de besluitvorming daarin. De enige besluiten die die vergadering lijkt te kunnen nemen, zijn het besluit tot instelling van een schuldeiserscommissie en de aanneming van een akkoord.
Boedelvorderingen, insolventievorderingen en verificatie Titel 5 regelt de schulden en de verificatie. Art. 5.1.1 bepaalt welke schulden boedelschuld zijn. De terminologie wordt overigens omgedraaid: men spreekt van boedelvorderingen. Art. 5.2.1 vormt het complement van art. 5.1.1 en bepaalt welke vorderingen insolventievorderingen zijn. De commissie heeft ernaar gestreefd het aantal boedelvorderingen te beperken. Een belangrijke bijdrage daartoe zal kunnen zijn dat loon vanaf de insolventverklaring slechts boedelvordering zal zijn indien de bewindvoerder van de werknemers gebruikmaakt. Vorderingen die ontstaan zijn na de insolventverklaring en waarvan de verschuldigdheid in redelijkheid kan worden toegerekend aan de periode vóór de insolventverklaring zijn insolventievorderingen. Hoewel de commissie hierover niet geheel duidelijk is, lijkt zij te bedoelen dat in geval van ontslag van werknemers door de bewindvoerder de backserviceverplichting die betrekking heeft op de periode voor de insolventverklaring anders dan in het arrest HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 ( Frima q.q./Blankers-van Gennip) insolventievordering is en dat hetzelfde geldt voor de verplichting het gehuurde in de oude staat op te leveren bij beëindiging van de huur door de bewindvoerder (vgl. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617, Circle Plastics). 10 Ten aanzien van de negatieve boedel is een artikel opgenomen ( art. 5.1.2) waarin is bepaald dat kosten van executie de hoogste rang hebben, gevolgd door het salaris en de verschotten van de bewindvoerder. Voor de overige boedelvorderingen geldt dat zij pro rata betaald dienen te worden behoudens de wettelijke regels van voorrang. Deze regeling lost het probleem van de negatieve boedel niet op, omdat zij niet de mogelijkheid schept in geval van een negatieve boedel aan nieuwe boedelschuldeisers een hogere rang te verschaffen. Het geval van de onverschuldigde betaling tijdens de insolventie heeft men niet willen oplossen. Dit wordt overgelaten aan de rechtspraak (aldus de toelichting op art. 5.1.2). Art. 5.3.1 bepaalt dat de rechter-commissaris uiterlijk vier weken nadat de beschikking van insolventieverklaring in kracht van gewijsde is gegaan en de afkoelingsperiode is geëindigd de datum vaststelt waarop de verificatievergadering gehouden wordt. In het huidige art. 108 Fw wordt bepaald dat de rechter-commissaris die dag vaststelt binnen twee weken nadat het faillissementsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan, maar die bepaling wordt stelselmatig veronachtzaamd en verificatievergaderingen vinden soms pas (vele) jaren na opening van het faillissement plaats. Kennelijk beoogt de commissie deze praktijk tegen te gaan. In ieder geval zal bij invoering van art. 5.3.1 niet meer het argument opgaan dat de bepaling niet past in moderne opvattingen. Nieuw is het piepsysteem dat met betrekking tot de verificatievergadering wordt ingevoerd ( art. 5.3.3). De rechter-commissaris kan namelijk ook bepalen dat geen verificatievergadering gehouden wordt en dat vorderingen met ingang van een door hem vast te stellen dag als geverifieerd (bedoeld zal zijn: 'erkend') zullen gelden, voor zover zij blijkens de door de bewindvoerder gedeponeerde lijsten door hem zijn goedgekeurd. Iedere schuldeiser kan echter aan de rechter-commissaris mededelen dat hij een verificatievergadering wenst, waarop deze alsnog vastgesteld dient te worden. Overigens geldt ook onder het Voorontwerp dat alleen vorderingen worden geverifieerd die zijn ingediend door de schuldeiser. Een belangrijke vernieuwing is dat vorderingen die niet tijdig voor de (fictieve) verificatievergadering zijn ingediend, niet meer ingediend kunnen worden op een later tijdstip. De huidige regeling van een extra verificatievergadering (art. 178 Fw) en de mogelijkheid een vordering te doen verifiëren ter gelegenheid van verzet tegen de uitdelingslijst (art. 186 Fw) vervalt derhalve. Hierdoor wordt ter gelegenheid van de verificatievergadering zekerheid gecreëerd ten aanzien van het passief. Het niet tijdig indienen kan ernstige consequenties hebben. In de insolventieprocedure van een natuurlijk persoon zal doorgaans restschuldbevrijding plaatsvinden ( art. 6.4.1 e.v.), in het geval van een insolventieprocedure van een rechtspersoon zal, wanneer geen akkoord tot stand komt, de
rechtspersoon meestal eindigen en dus na beëindiging van de insolventieprocedure geen nieuw actief meer verwerven. Met name wanneer buiten nog aanzienlijke niet geverifieerde vorderingen rondzwemmen, ligt een activa-transactie meer voor de hand dan een akkoord. Op zich zie ik wel het belang van een ' bar date' , maar de regeling schiet mijns inziens door, omdat ook schuldeisers die niet zijn aangeschreven ( art. 5.3.2) of anderszins van de insolventieprocedure werkelijk op de hoogte zijn gekomen door de regeling getroffen worden, omdat zij niet tijdig voor de spoedig te houden verificatievergadering hun vordering kunnen indienen. Doet de schuldenaar derhalve geen opgave aan de bewindvoerder van bepaalde al dan niet door hem betwiste schuldeisers en komen deze evenmin voor in de administratie (indien al aanwezig), dan kan hij aldus deze schuldeisers buiten de deur houden. Nieuw ten opzichte van de faillissements- en surseanceregelingen is dat bij uitdeling de concurrente schuldeisers niet pas aan de beurt komen wanneer de preferente schuldeisers zijn voldaan, maar dat de preferente schuldeisers een twee keer zo hoog percentage van hun vorderingen ontvangen als de concurrente schuldeisers ( art. 6.3.2). Dit stelsel geldt ook nu al onder de schuldsaneringsregeling (art. 349 lid 2 Fw). Consequentie hiervan voor het verificatieproces is dat de bepalingen omtrent vereenvoudigde vaststelling van preferente vorderingen indien er geen fondsen zullen overblijven voor de concurrente schuldeisers (de zogenaamde vereenvoudigde afwikkeling van art. 137a e.v. Fw) worden afgeschaft.
Afwikkeling van de insolventie De opheffing, het akkoord en de uitdeling bij gebreke van een akkoord zijn te vinden in titel 6. Belangrijkste wijziging bij de opheffing is dat het salaris van de bewindvoerder bij lege boedels ten laste van de Staat kan komen ( art. 6.1.2). De akkoordregeling is in hoge mate ontleend aan de huidige regeling van het akkoord in de schuldsaneringsregeling. Het akkoord kan net als in het huidige faillissement worden aangeboden in de verificatievergadering, maar het kan ook, met toestemming van de rechter-commissaris, worden aangeboden op een later tijdstip ( art. 6.2.1). De schuldsaneringsregeling kende die mogelijkheid al. In de huidige faillissements- en surseanceregelingen geldt dat de schuldenaar slechts één kans heeft om een akkoord aan te bieden. Wordt dat akkoord niet aangenomen of wordt de homologatie geweigerd, dan krijgt de schuldenaar geen tweede kans. Onder het Voorontwerp wordt wel een tweede kans geboden, zij het dat dan toestemming van de rechter-commissaris vereist is ( art. 6.2.19). Ook onder de schuldsaneringsregeling bestaat thans de mogelijkheid van een tweede poging (art. 329-3 Fw). Voor de stemming over het akkoord geldt eenzelfde piepsysteem als voor de verificatievergadering. De rechter-commissaris kan bepalen dat een akkoord als aangenomen geldt tenzij één van de schuldeisers tijdig aan de bel trekt en een schuldeisersvergadering wenst ( art. 6.2.5 en 6.2.6). Vindt wel een vergadering plaats, dan kunnen niet alleen de concurrente schuldeisers over het akkoord stemmen, maar ook de preferente schuldeisers ( art. 6.2.9-1). Echter, anders dan onder de schuldsaneringsregeling worden geen cumulatieve meerderheden van preferente en concurrente schuldeisers vereist voor de aanneming van het akkoord als bepaald in art. 332 lid 3 Fw (er wordt niet gestemd in klassen). Vereist is toestemming van (i) een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldeisers van wie (ii) de vorderingen tezamen zonder akkoord aanspraak zouden geven op ten minste de helft van hetgeen aan de tot stemmen bevoegde schuldeisers wordt uitgedeeld ( art. 6.2.10-1). Is aan de laatste eis niet voldaan, dan kan de rechtercommissaris niettemin het aangeboden akkoord vaststellen als ware het aangenomen indien de verwerping het gevolg is van het tegenstemmen van een of meer schuldeisers die in
redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen ( art. 6.2.11). Eis (ii) komt erop neer dat preferenten dubbele stemmen hebben. Is de schuldenaar een natuurlijk persoon, dan geldt een enigszins afwijkende meerderheidseis ( art. 6.2.10-2). De voorgestelde regeling voor de homologatie van het akkoord bevat slechts ondergeschikte wijzigingen. Ten aanzien van de regeling van de uitdelingen ( afdeling 6.3) werd er al op gewezen dat de belangrijkste vernieuwing ten opzichte van de faillissements- en surseanceregelingen is dat preferente schuldeisers het dubbele percentage ontvangen van concurrente schuldeisers ( art. 6.3.2). Dit stelsel geldt ook thans in de schuldsaneringsregeling (art. 349 lid 2 Fw). De regeling is ingewikkeld omdat ook rekening moet worden gehouden met schuldeisers die slechts op bepaalde goederen bevoorrecht zijn en voor wie de dubbelepercentage-regeling eveneens geldt. Zoals hiervoor al werd vermeld, vervalt de mogelijkheid om ter gelegenheid van verzet tegen de uitdelingslijst een nieuwe vordering te laten verifiëren. Het Voorontwerp bevat geen regeling voor beëindiging van de insolventieprocedure omdat de schuldenaar zijn betalingen kan hervatten, zoals thans voor de surseance voorzien in art. 247 lid 1 Fw en voor de schuldsaneringsregeling in art. 350 lid 3 (b). Ik zie dit als een gemis. Afdeling 6.5.4 regelt de restschuldbevrijding voor natuurlijke personen zoals thans voorzien in de schuldsaneringregeling (art. 358 Fw). Belangrijkste verbetering is dat de schuldeisers bezwaar kunnen maken tegen restschuldbevrijding op de grond dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden een zodanig ernstig verwijt gemaakt kan worden dat restschuldbevrijding onaanvaardbaar zou zijn ( art. 6.4.2). Een vergelijkbare toets bestaat onder de huidige regeling alleen bij de toelating tot de schuldsaneringsregeling (art. 288 lid 1 (b) Fw) en bij de beëindiging op de voet van art. 350 lid 1 Fw (zie art. 350 lid 3 (f) Fw). Bovendien kunnen in het Voorontwerp ook vorderingen waarvan het ontstaan aan de schuldenaar ernstig verweten kan worden buiten de restschuldbevrijding gehouden worden ( art. 6.4.3). In het Voorontwerp wordt voorgesteld het uitgangspunt dat de schuldsaneringsregeling drie jaar duurt (art. 349a Fw) en dat de schuldenaar zich gedurende die periode dient in te spannen om zo veel mogelijk baten voor de boedel te verwerven (art. 288 lid 1 (c) Fw), te wijzigen. Die inspanning kan ook plaatsvinden buiten de insolventieprocedure en wel gedurende een stille bewindvoering die voorafgaat aan de insolventieprocedure ( afd. 7.2) en/of onder de schuldbegeleidingsregeling na insolventie ( afd. 7.3). Heeft de schuldenaar ten tijde van de beslissing omtrent de restschuldbevrijding zich nog geen drie jaren in voldoende mate ingespannen om zijn schulden te voldoen gedurende een stille bewindvoering of gedurende de insolventieprocedure, dan wordt de restschuldbevrijding verleend onder de voorwaarde dat de schuldenaar zich gedurende een door de rechter te bepalen termijn blijft inspannen (in totaal geldt een inspanningstermijn van drie jaar, maar deze kan bekort worden tot één jaar: art. 6.4.4-2). In dat geval benoemt de rechtbank een schuldbegeleider en is de schuldbegeleidingsregeling van afdeling 7.3 van toepassing. Aldus wordt de bemoeienis van de rechtbank met de schuldsanering bekort. Afdeling 7.3 wordt hier niet verder besproken.
Voorzieningen buiten insolventie Van het Bijzonder Deel regelt afdeling 7.1 het akkoord buiten insolventie. De schuldenaar die niet in een insolventieprocedure verkeert, kan een akkoord aanbieden aan zijn schuldeisers. Criterium is dat hij voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit is tevens een criterium voor het aanvragen van een
insolventieprocedure ( art. 2.2.1), hetgeen enerzijds betekent dat de schuldenaar mag kiezen, maar anderzijds betekent dat een schuldeiser, indien geconfronteerd met een buitengerechtelijk akkoord, moeiteloos een insolventieprocedure voor de schuldenaar zou moeten kunnen aanvragen. Het is overigens met deze eis nogal wonderlijk gesteld. Nergens blijkt dat de rechtbank ook beslist of aan de eis is voldaan. Met name levert het niet eraan voldoen geen verplichte weigeringsgrond op voor de homologatie van het akkoord. Beraadslaging over het akkoord vindt plaats ten overstaan van een rechter-commissaris, maar de rechtbank kan ook besluiten een piepsysteem te hanteren zoals voor het insolventieakkoord voorzien is in art. 6.2.5. De rechtbank kan hangende de behandeling van het akkoord een stille bewindvoerder benoemen die in een verslag een met redenen omkleed oordeel geeft over het aangeboden akkoord en de betrouwbaarheid van de door de schuldenaar overgelegde lijst van vorderingen en andere bescheiden. Anders dan onder de huidige surseanceregeling heeft deze stille bewindvoerder geen bevoegdheden met betrekking tot de bezittingen van de schuldenaar. De vereiste meerderheden zijn in beginsel dezelfde als bij het insolventieakkoord. Ook de homologatieregels volgen het stramien van het insolventieakkoord. Echter het akkoord is, anders dan het insolventieakkoord, alleen verbindend voor de schuldeisers die door de schuldenaar op de lijst van vorderingen zijn geplaatst (ongeacht of hij ze heeft erkend of betwist). De reden is dat alleen deze schuldeisers door de griffier worden aangeschreven om over het akkoord te beraadslagen en te stemmen ( art. 7.1.10). Vermoedelijk valt het akkoord voorts niet onder de Europese Insolventieverordening, omdat de schuldenaar niet het beheer over zijn goederen verliest en wordt het derhalve niet onder de Insolventieverordening in andere landen van de Europese Unie erkend. Een schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan heeft nog een derde optie: hij kan de rechtbank verzoeken een stille bewindvoerder te benoemen die hem helpt bij de omgang met zijn schuldeisers en de regeling van zijn schulden. De stille bewindvoerder heeft geen bevoegdheden ten opzichte van de schuldenaar, maar kan wel enkele voorzieningen aan de rechtbank vragen tegen bepaalde schuldeisers, zoals - kort gezegd - een gebod om eerste levensbehoeften door te leveren en een verbod van ontruiming van de huurwoning ( art. 7.2.3-3). Zoals hiervoor vermeld, kan de stille bewindvoerder ook een rol spelen in het kader van het buitengerechtelijk akkoord.
Bestuurdersaansprakelijkheid Titel 8 regelt de bestuurdersaansprakelijkheid. Veel nieuws brengt deze titel niet. Het gaat voornamelijk om een codificatie van de Beklamel-norm (zij het iets anders geformuleerd dan in het Beklamel-arrest 11) en een verplaatsing van bestuurdersaansprakelijkheidsbepalingen zoals art. 2:138/248 BW naar de Insolventiewet. Wat het laatste betreft, ik geloof dat die overplaatsing juist is, omdat het hier gaat om regels van insolventierecht. Zij dienen te worden toegepast op rechtspersonen die in Nederland insolvent worden. Wanneer een Nederlandse besloten vennootschap failliet gaat in bijvoorbeeld België, behoren de regels van het huidige art. 2:248 BW in het Belgische faillissement geen toepassing te vinden, maar dient te worden gekeken naar de Belgische regels van aansprakelijkheid van bestuurders in faillissementen van buitenlandse rechtspersonen. Het huidige art. 2:138/248 lid 2 BW bepaalt dat als de boekhouding niet in orde is of de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd er een onweerlegbaar vermoeden bestaat van onbehoorlijk bestuur. In het voorgestelde art. 8.2-2 wordt dit vermoeden vervangen door een
weerlegbaar vermoeden dat het bestuur ook voor het overige zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Ik denk niet dat deze wijziging materieel veel verschil maakt. In wezen komen zowel de huidige als de voorgestelde bepaling erop neer dat indien de boekhouding niet in orde is of niet tijdig is gepubliceerd, het bestuur aansprakelijk is voor het tekort, tenzij het aantoont dat het faillissement niet in belangrijke mate is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur of dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door andere oorzaken. 12 In lid 9 is onder meer de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder of commissaris uitgezonderd van de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling.
Consolidatie Titel 9 regelt de mogelijkheid de insolventies van twee of meer schuldenaren geconsolideerd voort te zetten of af te wikkelen, indien een scheiding van de desbetreffende vermogens niet of slechts tegen onevenredige kosten mogelijk is of indien verdeling van de opbrengsten van de boedels onder de schuldeisers in de afzonderlijke insolventies zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn. De regeling is summier en lost niet de problemen op die met een consolidatie gepaard gaan. Met name is er geen regeling voor de schuldeiser jegens wie verscheidene schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn. In de Verenigde Staten waar ook een dergelijke consolidatie op billijkheidsgronden kan plaatsvinden, kan de faillissementsrechtbank aanvullende regels stellen om deze belangen te beschermen, zoals een hoger uitkeringspercentage voor de betreffende schuldeiser, en gebeurt dit ook veelvuldig. Titel 10 ten slotte regelt het internationaal insolventierecht. Met betrekking tot de erkenning van insolventieprocedures die geopend zijn in landen waarvoor de Europese Insolventieverordening niet geldt, kiest de commissie voor een stelsel waarin elementen uit de UNCITRAL-modelwet en de Europese Insolventieverordening bijeengebracht worden. Ik zal op dit onderwerp in een afzonderlijke bijdrage voor dit tijdschrift ingaan.
Voetnoten 1
Het Voorontwerp is te vinden op www.justitie.nl/, doorklikken op onderwerpen/wetgeving/Insolventiewet en is voorts gepubliceerd in de serie Geschiedenis van de Faillissementswet van het OOR ( deel 2-IV).
2
Met uitzondering van de bepalingen betreffende rehabilitatie en de huidige regeling van het internationaal faillissementsrecht, die zeer beperkt is.
3
De bepaling is iets anders en mijns inziens nodeloos ingewikkeld geformuleerd, maar uit de toelichting begrijp ik dat het hierop neerkomt.
4
Evenmin is het van toepassing op goederen onder een financiëlezekerheidsovereenkomst.
5
Dit geldt evenzeer voor goederen onder een financiëlezekerheidsovereenkomst.
6
Brief van 13 april 2005 aan de Minister van Justitie, brief van 29 juni 2006 aan de Minister van Justitie, Algemeen deel van de toelichting op het Voorontwerp
sub 9(c). 7
Zie aldus ook: F.M.J. Verstijlen, 'De rechter-commissaris in het Voorontwerp van een Insolventiewet: rechter of commissaris?', TvI 2008, 4, p. 18.
8
In de huidige faillissementsregeling kan de rechter-commissaris slechts instrueren op initiatief van één van de personen genoemd in art. 69 Fw, onder de surseanceregeling komt hem geen instructiebevoegdheid toe.
9
In de gevallen van art. 5.3.3-1, 6.2.5-1 en 6.2.6-1 geldt een piepsysteem. Trekt een schuldeiser tijdig aan de bel, dan dient de vergadering doorgang te vinden, respectievelijk dient in een vergadering over het akkoord gestemd te worden.
10
Zie over het onderwerp het algemene deel van de toelichting sub 13 en de toelichting op art. 5.1.1.
11
HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286.
12
HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 en RO 2007, 1 ( Van Schilt/Jansen q.q.).
