Voor rechtsvoorschriften OP het gebied van de jaarrekening betekende dit ook nog steeds -

Q

c cI

I

—

i

L)

k

t.

(

.•fl

F. I

t

IF

Prof mr. H. (Hans) Beckrnan Medo 197S voltooide Peter van der Zanden ziin accountantsstudie. Zijn inschnjving als registeraccountant vond plaats op oktober ig. In die tijd behoorde tot de accountantsstudie nog een verplichi inleidend yak burgerlijk recht met als vervolg handelsrecht, in het bijzonder ondern emingsrecht. Deze vakken zijn evenals onder meer belastingrecht noodzakelijke bijvakken voor een vakbek waam accountant Die kennis was en s onrnisbaar onder meer orndat accountants moeten leren omgaa n met rechtsregels met inachtneming van de hierarchic binnen de rechtsregels, de verhoudin? tussen de onders cheidene rechtsgebieden en het verschii in de normadressanten van de diverse rechtsregek. Voor rechtsvoorschriften OP het gebied van de jaarrekening beteke nde dit ook en nog steeds dat accountants zich moeten reahseren dat het riormkader niet door hen wordt bepaal d rnaar door de wetgever met indien aan de orde, de uitteg van de rechter, dat de normadressanten van die regets zijn de ondernemingen die daaraan zijn onderworpen, en dat accountants daarorn inzichtelijke kennis van jaarrekeningregels moeter hebberi met de vaardigheid om op rechtens aarivaardbare wijze die regeis te interpr eteren mede in het ticht van de juris prudentie. Dit was destijds 1971 behoorlijk nieuw en even wenne n, voorat omdat het deskundigheidsgebied van de accountant bij uitstek de controle is en niet zozeer het juridis ch kader van de jaarrekening en daarmee samenhangende rechtsregets. —

-

OP het terrein van versiaggeving waren er tot 1971 nauweiijks inhoudeiijke voorschriften. Ook een algeme ne in de wet opgenomen norm ontbrak. In de praktijk werd gehanteerd het begrip goed koopmansgebruik’, een norm die ook stond in de beroepsregiementering van accountants. Dc desbet refTende regel hield in dat een goedkeu rende verkiaring met betrekking tot de jaarrekening inhoudt dat deze is opgemaakt voigens goed koopmansge bruik, een norm die vooral bekend was en is uit de beiastingwetg eving. Er werd in die tijd ter onderscheid van de bedrijfseconomische invuiling wel gesproken over fiscaat goed koopm ansgebruik. Of de norm ging over de gebruiken onder goede kooptieden dan wet over het goed gebruik onder kooplieden iaat ik nu maar rusten , 4 Ook wordt hierin wet gezien heb verschii tussen aanvaard en aanvaardbaar . —

Eind Jaren zestig kwamen er voor ondernemingen in bepaalde rechtsv ormen voorstelien voor wetteiijke irihoudeiijke regeis voor de jaarrekeriing. Dit bracht de nodige discuss ie omtrent de te hanteren waarderings grondsiagen. Er werd gepleit voor de norm van het goed koopmansgeb ruik maar ontdaan van fiscaal-specifieke

2

3

Hoogieraar EUR van i8i tot 2011, hoogieraar RuG vaflaf 2006, sedert iqi advocaat bij Stibbete Amsterdam en daarvoor vanafig8o verbonden aan eon rechtsvoorgriger van Ernst & Young. Sedert 1946 in het toenmaligo art. i6 Reglement van Arbeid en later ook (1963) in art. 12 Regelen Beroepsuitoefening Register accountants. Reeds in verband met alschrijvingtn in bet Besluit lB 1914; in verband met de waarderirg Besluit Winstbelasting 1940; vanal 1950 voor do 1 aarljkse winstberekening thans art, g Wet B. Zie ook bilvoorbeeld FED Fiscale brochure Coed Koopmansgebruik door U. Brüll en J.W. Zwemmer, Cerste druk lop, en do naderi verschenen drukken, 1 van1 999 a (tevens door) RP.C. Cornclssri, B. Schendstok (Belastingconsulentendag 1956) wees or ri 1956 op dat good koopmansgehruik voor bet eerst voorkomt in art. 10 van do Pruisische Wet op do inkomstenbelasting 1891: dern Cebrauch eines ordentlichen Kaufmannes... to Ceschrift nc 189 van de Veren ging voor Belastingwetenschap (1992) is vol moo dat Becker (‘Tax Planning International Review) n 1987 heeft aangetoond dot hot begrp uiteindeli;k afkornstig is uit het Romeinse recht en teruggaat op hot bekende diligens pater farnilias. lie onder meer CL. Croenoveid. Coed koopnansgebruik of bedni)fsecon omiscF beginsel ri do jaarrekening (art. i(- RvA). in: Strami ec, Kluwei 1967, 341 P p. 224/225. ...

10

A

CORUM

PFrER VAN DER ZANDN

aspecten, alsook in plaats daarvan voor de norm: dé bedrijlseconornische grondslagen van waardering en re . Met name het laatste werd naar voren gebracht door aanhangers van de zogenoemde Amster 6 suitaatbepaling damse school. In deze bedri;fseconomische stroming die grote invloed had op de NIVRA-accountantsopleiding, werd bij bedrijfseconomische grondslagen gedacht ian de iervangingswaardetheorie, een leer waarover de cennialang in Nederland werd gediscussieerd. Vaak werd hierbij de indruk gewekt dat zo ongeveer het gehele Nederlandse bedrijfsleven deze leer omarmde, wellicht omdat in de praktijk het boegbeeld voor de toepassing ervan Philips was . Diverse onderzoekingen lieten echter een geheel ander beeld zien. In de praktijk werd die 7 leer nauwelijks toegepast, zij bet dat door beursondernemingen die zelfeen zeer klein dccl van alle onderne rningen uitmaken, de vervangngswaardeIeer in beperkte mate werd toegepast , zij het in diverse varianten. Dc 9 Favoriete grondsiag vormde en nog steeds de grondsiag historische kosten, —

—

Daar vele andere bedrijfseconomen van oordeel waren dat bedrijiseconomie geen normatieve wetenschap is, was er veel verzet tegen de bedrijfseconomische grondslagen als norm . Er werd wel gested dat het zoeken 9 naar dé bedrijfseconomische grondslagen voor de winstbepaling een zoeken is naar “de Steen der wijzen”°. Dit leidde automatisch weer tot de idee van handhaving van het goed koopmansgebruik onder erkenning dat de invulling enian niet gelijk is of behoeft te zijn aan het fiscale goed kooprnansgebruik. Er werd uiteindeiijk voor de waardering en resultaatbepaling gekozen voor een andere Generalklauseln, te weten: normen die in bet maat schappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, Het is de Commissie Verdam die toentertijd met het voorstel voor deze open norm kwam2. Die norm, ook wel genoemd blanketbepaling, werd overgenomen door de wetgever. Waar die bewoordingen flu precies vandaan kwamen is niet bekend. Logischer zou zeker in die tijd geweest zijn te denken aan economisch verkeer dan wel ‘nancieeI-economisch verkeer’. Dc minister wees in de toe Iichting op het wetsvoorstel op bet in accountantskringen gehanteerde begrip rnaatschappelijk verkeer’. Dit kiopt, want vooral accountants die opgevoed waren in de Amsterdamse school, spraken daarover, aangezien zij zichzelf— met name in de controlerende functie zien als vertrouwensman van bet maatschappelijk verkeer en hun verklaringen aanmerken als bestemd voor het maatschappeIijk verkeer. Deze gedachten worden hederi ten dage ook gekoesterd, met de nogal ook door toezichthouders gebezigde vreemde woordkeuze dat het maatschappelijk verkeer de opdrachtgever van de accountant is. Ook juristen waren en zijn vertrouwd met maatschappelijk verkeer’ gelet op de jurisprudentile invulling van bet begrip onrechtmatige daad, ofschoon te betwijfelen is of deze invulling dezelfde is als onder accountants. —

—

-

—

In leder geval Iijkt bet crop dat de bedenkers van de rnaatschappelijk aanvaardbare normen de Amerikaanse rechtsnorm ‘generally accepted accounting principles’ (CAAP)’I olde Duitse evenknie ‘Grundsdtze ordnungs massiger Ruchfuhrung’ (CoB) mirider geslaagd vonden. Hoewel deze normering weergegeven zou kunnen worden met ‘algemeen aanvaarde verslaggevingsbcginselen’ werd “aanvaard” als te beperkt en rninder juist S

CL. Croeneveid, rap., p. 124-220 ev. LIe ook A. Coudeket ‘Coed koopmarsgebruk, MAR, -;eptrmher c;65, p. 2,2-28q. Cuude<et Ar Apdhration e 9 plau’ ‘ent i-em’ Iror 1 MAR nr kU er r U r rcrLnen r F’-” DI 19-Il o 43 ‘-7 Accountancy, uii iq6o, Zie voor eon ondcrzoek begin aren zr’ventig divoorheeld j.
3

1

67

pp.113-192.

10 ii

2

3 •i4

HG. van Straaten, Inhoud en grenzen van bet winatbegrlp, Loden, 1957, 99 p., p. y6. Rapport van 26 november 1064 van doze in 1960 ingestelde (.-ornrrrlssle Ondernemingsrecht, 129 p. srt van het Voorontwerp in Je in % vorim’ crc mci” ( mmls IC On&rreminr srecht (p a win net R’pport) en de toelich’ op dit artikef (p 3 Van Set Rapport). Ce hieromtrent in die djd P Grady, inventory of Generally accepted accounbng princIples for business enterprises, AICPA, 1965.

Hieronder vaifen ook de heenselen met betrekking tot de jaarrekening.

I

!1

Ccrzru O’zorKr NI)

11

de frequentie van voorkomen niet maatgevend voor de toepassing hehoort te zijn. Ook ac counting respectevehik Buchfuhrung deed te veel aan boekhouden en te weinig aari het oogrnerk van ver sidggeving denken ofschoon hiermec zeker geen recht werd gedaan aan de uitleg in dc Vcrenigde Staten en Duitsland, Vandaar dat kennehjk liever het maatschappelijk verkeer erbij werd gehaald. pezien aangezien

n Iijn hiermee sprak de minister in de toehchting on het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet op de jaarreke rung van Ondernemingen (WJO)’. de verwachting nit dat het georganiseerd bedrijisleven en in sarnenwerking daarmede, de organisate der accountants het tot hun taak zuflen rekenen de in het rnaatschappelijk verkeer gehanteerde grondslagen van waardering en resultaatbepaling te inventariseren en te toetsen. Zijn idee war dat op de hieruit voorMoeiendr’ pubhcaties ondernerningsbesturen zaten te wachten en dat deze publicaties mede zouden kunnen diener ter oriëntatie van de jaarrekeningrechter, te weten de in de WJO ingestelde on dernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, 1k teken hierbij aan dat de opvatting van de minister hegrijpelijk is in een tijd dat er vooral voor accountants gewenning moest komen aan het gegeven dat er wettelijke inrichtingsvereisten voor de jaarrekening waren gekomen, vastgelegd in een raamwet in plaats van geheel het elgen oordeel. Dc WJO was weinig gedetaifleerd en nationaal bepaald zodat de door de minister bcoogde pubhcaties cen waardevot hulpmiddel bij toepassing van de WJO in de praktijk kon worden, Bedacht moet evenwel worden dat de minister niet per memorie wetskracht aan die publicaties kon geven, of dat deze publicatie daardoor de wettelijkc bepalingen konden ‘overrulen’ of dat zij daaraan gelijkwaardig wareri. Eer dergelijke boude opvattirig, die zou getuigen van gebrek aan kennis van de betekenis van rechtsregels, werd dan ook (en wordt) door de minister, evenals door de wetgever, niet ingenomen. —

—

He publicaties van het georganiseerd bedrijisleven in samenwerking met de organisatie der accountants werden met voortvarendheid uitgebracht. Het in iii gevormde privaatrechtelijke sameriwerkingsverband dat zichzelf aanduidde als Tripartiete Overleg (TO), publiceerde zijn arbeid onder de juiste naam ‘Beschouwingen naar aanleiding van de Wet op de Jaarrekening van Ondememingen’. Zij kunnen geen bindende regels bevatten. Het voortouw bij die publicaties werd genomen door de organisatie der accountants, waarschijnlik om grip op de ontwikkelingen te houden alsook om de toepassing van vervangingswaardeleer te ‘pushen’. In die tijd versche nen ook belangrijke commentaren, zoals het losbladig commentaar van de hand van Th. S. ljsselmuiden in kechtspersonen’ en dat in ‘Jaarrekening van Ondernemingen’ van de hand van P. Sanders, CL. Groeneveld en H, Langman (later R. Burgert). Daar accountants de gedachte dat ook voor de jaarrekening rechtsregels gelden die zij niet zelf bedacht hadden, erg eng vonden, werd in 1973 door een aantal accountantsorganisaties waaronder de Nederlandse accountants organisatie, de zogenoemde International Accounting Standards Committee (IASC) opgericht. Deze IASC ging internationale verslaggevingsstandaarden publiceren. Dc deelnemende organisaties moesten zich verbi nden deze standaarden in hun landen te hanteren bij de inrichting en beoordeling van jaarrekeningen. Hiermee is de basis van een nog steeds spelend verslaggevingsconflict geboren. Dc IASC, evenals haar in 2001 opgerichte opvolger, de International Accounting Standards Board (IASB), is een privaatrechtelijke organisatie zonder wetgevende bevoegdheid. He regels van deze organisatie zijn contractueel van aard die zich richten tot de dee1 nernende organisaties. Zij kunnen niet dwingend worden opgelegd aan ondernemingen en kunnen individuele accountants niet dwingen tot toetsing op de naleving ervan, laat staan tot het stellen van deze regels boven de en krachtens de wet uitgevaardigde regels en de jurisprudentiele invulling ervan.

it.

Wet var, 10 september 970, Stb. 4i, rriet nwerknredng r me en von de vanpasslng van de Wet P0 januar 19y (KR 30 okt be’ 5th, 533). Dc’ W(O is h de Wetter van 3 mc 1971, SW. 286 en 287 gc-w6zigd. met nwerkingtreding 29 JUrIi 197 KR juni 1971, SW. 363. Wetevoorstel 9 595, MvT, 14

12

LH3ER AMICORUM

•

Pn VAN DER ZANIEN

in 197 gold de WjO nog steeds en werd met geringe wijzigingen medio 1976 overgenomen in Boek 2 8W en wel als Titel 6. inmiddels was er in de jaren zestig een communautaire ontwikkeling in gang gezet om te komen tot geharmoniseerde inrichtingsvoorschriften voor de jaarrekening. Het eerste voorstel’ was al gebaseerd op de grondsiag historische kosten met de verplichting voor de lidstaten deze grondslag in de nationale wetgeuingeri op te nemen, Optioneel was daarbij opgenomen de mogelijkheid om met buitengewone waardecorrecties voor fiscale doeleinden rekening te houden. Tevens voorzag het voorstel in de mogelijkheid om daarnaast voor ma teriële en financiele vaste activa episodische herwaardering toe te staan. Dc achtergrond hierbij was dat in de toenmalige lidstaten dergetijke incidentele herwaarderingen wel meer voorkwamen, met name als lidstaten toe stonden dat deze herwaarderingen belastingvrij konden plaatsvinden. Onder druk van Nederlandse zijde was ook de optic opgenomen om naast de grondslag historische kosten en de grondslag herwaardering voor ma. teriele vaste activa en voorraden de grondslag vervangingswaarde toe te laten. Dit stelsel werd overigens buiten Nederland niet of nauwelijks toegepast. Na toetreding van de Britten kwarn in het voorstel tevens als optic het toelaten van prijsinflatiecorrectiesystemen voor aBe jaarrekeningposten (general purchase powersystem en). *

—

in de Vierde E.E.C..-richtlijn, hierna aangeduid met Europese 8 jaarrekeningrichtlijn die in 1978 tot stand kwam , bleef de primaire grondsiag de grondsiag historische kosten, met daarin begrepen de optionele mogelijkheid van buitengewone waardevermindering voor tscale doeleinden. Tevens werden naast de grondslag historische kosten voor de lidstaten de reeds genoemde alternatieve optionele grondsiagen 20 opgenomen Bij die optio. , nele mogelijkheden gold wel dat tegenover meerwaarden boven historische boekwaarden een herwaarderin gs. reserve moest worden aangehouden. Lidstaten konden de optionele rnogeiijkheden ook voorschrijven ; van die mogelijkheid heeft geen enkel land bjnnen de toenmalige E.E.C. gebruik gemaakt. —

—

Ook was er in de richtlijn nog een speciale optic voor de waardering van deelnerningen opgenomen, geent op de Nederlandse praktijk. Het gaat hierbij om de waardering van deelnemingen op wier beleid de deelnemende onderneming ten minste zakelijke en flnanciele invloed heeft2, tegen intrinsieke waarde, thans veelal genoemd waardering volgens de vermogensmutatiemethode en, waarbij anders dan in de Nederlandse praktijk gebrui kelijk was, voor het verschil aan winstaanspraken boven dividendaanspraken een niet.-uitkeerbare reserve moet worden aangehouden, aithans indien de winstaanspraak in plaats van de di-ideridaanspraak in de winst.en verliesrekening van de deelnemende onderneming wordt verantwoord-’, Deze rnethode die buiten Nederland in een enkelvoudige jaarrekening doorgaans niet is toegestaan dan wel zeer ongebruikelijk is, heeft de Neder landse wetgever als enig land ter wereld verplicht gesteldsl. Dc Europese dimensie bracht de noodzaak mee de voorschriften veel meer te detailleren en in geval van ver.

schillende optics, voor gelijkwaardige iniormatie te zorgen. Het samenstel van regels moest bewerkstellig en dat Supplement 7/71 R3lage van bet Ruhotin van de Europese Gemeensohappen, 121971. Deze richtlijn betrelt do jaarrekening waarmee worrit bedoeld in Nederiandse termniologte do enkelvoudiie jaarrekenr,g. De Zeveride EE.C-richthjn die ri 1353 tot stand kwam, betrolde geconsolidecrdejaarrckening Hetgeeri Over waarderng en resultaathcpaing in do Vierde E.EG.-richtlijn staat, geldt ook voor de Zevende E.E,G.-richtli;n. De Zevende E.E.G.richthjn is hij de Wet van 10 november 1988 (5th 1988, 517) in de Nederlandse wet verwerkt met inwerkingtreding 25 november 1983, met verplichte toepassing op boekiaren die Ca 31 december 1939 zjn aangevanpen. Richtlijn 7 8/66o/EEC, Pb cC P 222, 14 augustus 1q78. Dc optionele grondsiag episodisehe herwaardering is in .ioo uitgebreid tot aPe vaste activa, Richtljn 2003/51/PG van juni 2003, Ph PG P 178, 17 juli 2002 ri do jalen zeventig cing her ovengens vooral cm ‘en tinancieel criterum, 0 bet betierkt aantai anden dat deze 1 rnogel k heid i soor do enkelvoudige aarrekcning cok kent, wordt n de ri’gei bet divdend 25 bate verantwoord en hat verschil met de winstaanspraak rechtstreeks in do reserves, Aanvankeljk stond or n de wettekst VSri 19841988 ‘rnag’ worden toegepast: de utleg was dat do vermopensrnutatiemethode moest 0 r rpirtrv dion tnd i rl t ‘ Ca dmr1 00111 1 00 )pbik 5q 9 a ngcva ni’en —

3

‘n 20

21 22

23

Dr

(JRFNZ N

OPzoEKI

ND

de ;aarrekening een getrouw beeld van de fnancië1e positie, van de activa en passva en van de resuitaten geelt Dit getrouwe beeld ging en gaat uit van de grondsiag historische kosten en kon aI!een op andere grondsla teri gebaseerd zijn indien een lidstaat die grondsiagen voorschreefoftocstond. Dit maakt in ieder geva! duidc Iijk dat een getrouw beeld per definitie geclausuleerd is. Dc eis van cen getrou w beeld kon -en kan --wélertoc dwingen meer informatie te verschafTen dan in de brjzondere richtiijnhepat ingen staat en in zeer uitzonderlijkc gevalien tot afwij king noper. —

Dc Europese jaarrekeningnchtlijn werd in 1983 in de Nederiandse wet verwer kt, met inwerkingtreding 1984. Dc bepalingen kwamen in Tite! 8 Bock 2 BW, in 1988 gewijzigd in The! Bock g 2 8W-’. Wat de waarderings en resultaatbepalrngsgrondslagen betreft. werden in de Nederiandse wet ais grondsiagen op voet van gehjkwaar digheid aangewezen de grondsiag historische kosten (zonder de mogetijkheid van waarderingscorrecties voor Fiscaic doeleinden) en de grondsiagen vervangingswaarde en episodische herwaa rdering, de iaatste twee door de Nederlandse wetgever samengevoegd tot één begrip actue!e waarde. A!s meerwaarden boven historische boekwaarden tot uitdrukking werden gebracht, rnoesten de tegenboekingen ervan worden opgenomen in ecn tot het eigen vermogen behorende herwarderingsreserve. Die opneming in de herwaarderingsreserve vond plaats in verband met irrstandhoudingsdoe!steihngen zoals handhaving van het productieapparaat, inkornens bron ed. Er was sprake van economisch heklernd vermogen. Maar ook als niet aan dit soort doelsteltingen werd gedacht, moest niettemin toch opnerning in de herwaarderingsreserve platsvi ndcn aangezien de betrokkerr

meerwaarden niet waren gerealiseerd.

in elk geval gold dat het eigen vermogen van de betrokken onderneming door herwaardering steeg waarbij die stijging niet voor uitkering vatbaar was. Realisatie kon p-as a-an de orde komen door bijvoorbeeld verkieining van het produktieapparaat alsook buiten lict geval van de instandhoudingsdoeistelling door vervreemding en/of als , het om slijtende activa ging, door realisatie ten gevolge van afschrijvingen. Daar bij realisa tie van de meerwaac den daarover winstbelasting moest worden voldaari, mocht bij het verantwoorden van de meerwaarden hierop worden geanticipeerd door de vorming van een voorziening voor toekomstige belastinglasten. Ais daarmee rekening werd gehouden dit was niet verplichi kon, ma-ar ook dat was nict verplic ht, de vorming ten lastc van de herwaarderingsreserve plaatsvinden. Werd er rekening mee gehouden, dan steeg het eigen vermogen niet met de volledige herwaardering. Dc mate waarin hing weer af van de berekcningsw ijze. Het bedrag kon be rekend worden tegen een norninaal tarief, ma-ar ook op basis van een contante waarde . In dat geval is de invloed gerirrger dan bij een berekening tegen nominaal tarief’. —

—

Ofschoon in de wet de grondsiagen gelijkwaardig geformuleerd waren, werd niettem in in de wetsgeschiedenis anders dan in de Europese jaarrekeningrichtlijn een zekere voorkeur voor vervangingsw aarde niet onder stoelen of banken gestoken. Dit bleek tevens uit de na-am van het toenmaiige Besluit waarde ring activa 25 dat een naderc regeling van de toepassing van de actuele waarde bevatte en uit de daarin gernaa kte verbinding tussen actuek waarde en de vermogensmutatiemethode. Dc voorkeur voor actuele waarde was ook at te vinden in de eerder genoemde Beschouwingen v-an het TO dat varrafjuni 1980 zijn Beschouwingen onder de titel Richtlijnen voor de jaarrekening ging publiceren met als oogmerk een zekere verbindendheid te sugger eren, en ook uit de publica ties van zijn opvolger, de in 1982 opgerichte Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ). In de loop der jaren ging met 24

26 2;

28

Wet van] december 1983. Stb 1983. 663 met inwerkingtreding I anua1! 1984, Stb 1983. 664 met toepassrig op boekpren the rn 31 december 1983 zin aangevarlgen. Voer banken en verzekeringsmaatschappien gng het om 31 december 1984 Bij do Wet van i6 cci ig88, Stb. 1988, 305, inwerklngtreding 1 januari 1989 (Stb. ig88, 2). Tot ig84 was do standaardpraktk dat op do herw-aarderingsreserve do voorzienng voor toekomsige hetastinglasten in rnndenng kwarn Do heersende opvatting was dest ds dat bet om het nominaal tirrelmoest raan, met uiIzoriderngen ri voorai 1 do finaricieic- sector. Het hanteren van bet commas! tariel blijkt ook ult do internationale verstaggevingsstandaarde n. Stb 1983 66c Het Beshjit ging over do toepassing van de vervangingswaardc

14

Lnr AMICORUM

I-ETI-R VAN DER ZANDEN

name de Rj in verstcrkte mate de particuliere internatlonale verslaggevingsstandaarden in zijn richtlijnen voor de jaarverslaggeving verwerken, ook als deze niet verenigbaar blijken met de Europese jaarrekeningrichtlijn en de Nederlandse wettekst. Overigens had de Nederlandse wetgever als enig land binnen de EE.G. op het gebied van de implementatie van de Europese jaarrekeningrichtlijn toch 31 een afwijkende weg ingeslagen. Geheel onnodig werd de formw lering over maatschappelijk aanvaardbare normen gehandhaafd en zelfs verruimd tot de gehele iaarrekening waarbij de wetgever het vereiste van cen getrouw beeld in egen bewoordingen als open overkoepelende norm formuleerde, met ak gevolg de tot aan de dag van vandaag bestaande foutieve gedachte dat die open norm alle wettelijke voorschriften opz!j kan zetten. Deze van de rest van Europa (en overigens ook erhuiten) afwijkende benadering bevordert de harrnonisate niet. Zeus de ASB die er toch om bekend staat zich niets van rechtsstei ;els, vooral van het coritinentale rechtsstelsel, aan te trekken hanteert deze aparte henadering niet, maar heeft de basisben adeong ult de Europese aarrekeningrichtlin overgenomen. Door de Europese jaarrekenIngrichtlin was er geen noodzaak meer voor inventarisatie en toetsing door het georgariiseerd bedrijfsleven in samenwerking met de organisatie der accountants, wellicht hooguit als vraag baak en informatiebron voor niet geregelde onderwerpen. Het private samenwerkingsverband hield en houdt zlch zeif echter geheel in stand, met merkwaardig genoeg in de inleiding als rechtvaardiging de passage uit de wetsgeschiedenis op de WJO, waaraan geen Europees recht ten grondslag lag. Tegelijkertijd bleek en blijkt dat dit samenwerkingsverband zich in de loop der jaren steeds minder van de achterliggende Europese jaar. rekeningrichtlijn en de daarop gebaseerde Nederlandse wettekst aantrekt en steeds meer overneemt uit de met (IC Europese iaarrekcnlngrichtliun en wettekst veelal op gespannen voet staande voortdurend aan verandering onderhevige particuliere internationale verslaggevingsstandaarden,

-

Dc accountantsorganlsatie stelde en steit ze[fs dat de publicaties van het samenwerkingsverband, door deze aangeduid met richtlijnen, moeten worden opgevolgd. Veelvuldig blijkt dat de accountant voor zijn toetsings arbeid uitsluitend ct op deze publicaties; de woorden fitel 9 Rock 2 8W komen niet of nauwelijks m eer voor in Fiet vocabulaire van de accountant, Hier is sprake van een hardnekkig door accountants gevoed misverstand. Uit de wet is geen verplichting tot naleving van deze publicaties al te leiden, daargelaten al dat een ulting van een privaatrechtelijke organisatie geen bindende kracht kan hebben, Het is daarorn dat ik ook aanhaal een door accountants nooit aangehaalde uitspraak van de minister in de T’weede Kamer uit 1983: aan de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving geen bindende kracht toekomt, Deze richtlilnen bevatten ook geen rechtsgronden in de zin van artikel 48 van het Wetboek van f3urgerlijke Rechtsvorderin Dc zorg bij het totstandkornen van deze richttijnen waaruit zij zijn bekeken, moeten er een innerlilke waarde aan geven die tot navolging uitriodgt en niet verplicht.”o. Een wetsvoorstel uit 2002 om in art. 2:362 8W te bepalen dat ais Titel 9 wordt toegepast tevens in de toelichting vermeld moet worden of de jaarrekening is ingericht in overeenstemming met de richtfijnen van de RJ, laat ook Lien dat van een verpiichtend karakter geen sprake is. Dit wordt door de minister in eeri brief aan de fweede Kamer bevestigd. Niettemin Heck zelfs d;t voorstel niet op een kamermeerderheid te kunnen rekenen en is daarorn jfl 2004 ingetrokkene. Voor de goede orde merk ik tevens nog op dat er ook in de rechtspraak er geen rechtsbesiissingen zijn die aan deze richtlijnen verbindende werking geven, daargelaten dat een rechter dat ook niet kan. Welis in een rechtsoverweging naar voren komen —

29

1° 31

z 3

—

Zie oak in HR 26 apo 2009, UN BGigo, ro. 342. H3ndelingen 1K, 4 jni 983, p. 4543. lts preciezer: dIcJelin3en 3 tot en met 6 veer doze 11cC Wetsvoorztel 1 220 ,fl ebreari 2002. ri net voorstel sta,0 npgesreid. VJetcvoorste 28 220, or. 1, rtecemher 2002. 3./r’tsveorstel 28 220, :11. 0. JorCe NvW 22 oP 12104, Ze [4 r t ze r r, I r

bUd m;t’:r r e r

kK

v:iri

se0e ad. 8 rehru2r 2005 aan de 1K, wetvoorstel t

1

1 r

r

i

1

U

)

28

Dr GRENZrN

C)PZOE.KFND

dat dcrgeli le ult!ngor eon aanwljzlng voor cue maatschappchk aarivaardbarc gedragshjn kart zI;ri 1 s goon exclusviteit beoogd; dt zou trouwens met passen bij hot woord aarivaardbaar,

Daarrroo

o ontwikkohner ri hot vennootscnapsrecht betroflen met alken hot ;aarrekeninEonrecht. Er waren nor ontwikeliripen op andore delen van hot vennooischaps en ondernerningsrecht, met name vanuit do optek van do LEG. ingegeven. Er was in 1968 do Eersto LE.C.richthjn inzake openbaarrnaking tot stand gekornen° en eind i6 do Tweede LE.Grichttijn inzake het kapitaalbeschermirigsrecht van de NV°. Het voorstel van do Vijfde E.E,Gnchttiin met betrekking tot do strucwur van do NV waarovertoentertijd veet gediscussieerd werd kwam loon er ook later niet tot stand. In dii voorstel stond wet do vorminF var een wettelike reserve, Hot ging hierbij om eon algemene wettelijke reserve. Voor bijna alto hdstaten gold naar het recht van de lidstater dat eon bepaald percentage van do jaarwinst daaraan moest worden toegevoegd totdat ten minste eon bedrag tot hoogte van oen bepaald percentage van het geplaatste kapitaal was bereikt. Do Nederlandse wet kende en kent eon dergeliko algemene wettelijke reserve riiet.

Ook in de Tweede ELG.richtlijn komt een dergelijke algemene wettelijke reserve niet voor. Wet kornt voor do woordkeuzo reserves die op grond van 4 do wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd’. Deze for mulering in sarnenhang met hot gestorto en opgevraagde kapitaai speck eon rot b 1 uitkeringen, tussenti;dso utkeringeri, inkoop van cigen aandelen1 en lerlingen met het oog op verkrijging of nernng van aandelen in her kapitaal van do NV , Jaarlijkse uitkeringen aan aandeelhouders waren niet geoorloofd indien hot eigen verrno 4 gen volgens do jaarrekeriing op do balansdatum door do uitkering lager word of zou worden dan hot genoemdo drempelvermogen, dus het gestorte en opgovraagd kapitaal vermeerderd met do op grond van do wet en du ‘tatuten aan to houden reserves. Eon vergelijkbarc formulering s or voor inkoop van eigen aandelen en voor aar aandeelhouders en derden verstrekte leningen met hot oog op hot nemen of verkrijgen van aandelen in de NV

in rig al an on rg en tat in is. iet ik d en

We worden in de Tweede E.E.G.richtli1n enkele specifieke op grond van de wet aan te houderi reserves go t noemd. Hot ging met name om do blj oprichtcrs of aandeelhouders van eon NV aan to houden reserve indier ri op het in hot kapitaal van do NV genomen aandelen in natura hebben gestort zonder beschriving en ac countantscontrole, de bij de NV aari te houden reserve tegenover verworven eigen aandelen voor zover do wetgever ervari uitgaat dat deze aandelen in de activa zijn begrepen, do bij de NV aan to houden reserve die kan ontstaan bij afstempetirig op aandelen wegens verliezen tot een jets hoger bedrag dan die verliezen en sedert 2006 do bi een NV aan te houden reserve wegeris verstrekte leningen met bet oog op het verkrijgen of nemen van aandelen in hot kapitaal van de NV. Do Nedorlandse wotgever heeft do derde reserve niet in do Nederlandso wet overgenomen, evenals de als tweede genoemde reserve vanwege hot bij de implementatie van do Tweede E.E.C.-richtlijn ingevoerde activeringsverbod van eigen aandelen. Do regeling met betrekking Lot ongecontroleerde inbreng in natura die optioneol is, heeft do Nederlandse wetgever als één van weinigu landen binrien de E.E.G. wel overgenomen ofschoon hiervan in do praktijk slechts sporadisch gebruik word en —

—

HR in februar 2006. UN AU7 73, rn. 5.5 4

10

io

Rc:hthjn 68/i EEC van 9 maart 1q68 Richtlijn 77/q EEC van 13 december igi6. gewiizigd door Richtiijn 2oo6/6fEC var 6 septembe’ 2000. Hot op 9 oktober 1972 hij do Raad ingediende voorstel s bekendgemaakt jr supplement 10/72, Bulietin van Do Europese Cemeenschap pen. Een gewijzigd voorstol is opgenomer in bet Publicateblad van do Europeso Cemeenschappen, c2 0 9 september 1983. 4 Zie art. lid 1 van bet in do vorige float gerioemde voorstel respectievolijk gewijzigde voorstol, Met name bi do NV’s naar bet rotH var do betrokken larcdon In do Nederiandse tekst van doze rrchtljn start enigszins ongelukkig kracRtens’; do NederIanso wetgever both doze woordkeuzc ovcrgenomen. In de Engelso versie staat reserves wbch may not be distributed under tee iaw.’ in do Duitse versie Rucklagon. deron Ausschutturg das Cesetz nicht gestattet en in do Frarse verse ‘reserves quo Is It. no permetiont pat do dstrjbuer’, Artt. 19-22 iweodo 1 E,E.C,-richtl n ,j Wat do Tweede E.E.C.-richtlijn betreft, pas na do wijziging van doze richtlijn in 2006 (Richtlijn 2006168fEG): zie art. 23 van do gowijzigde richrlijn. ...

4

..

i6

Lrni AMCORUM

•

PETER VAN DER ZANDEN

is gemaakt. De in dit kader aan te houden reserve als deze situatie aan de orde is, moet ook door oprichters/ aandeelhouders uit andere Iidstaten worden aangehouden, ofschoori doorgaans de wetgevingen van dergeHjke Iidstaten een dergelijke reserve niet kenden en nog steeds niet kennen, Bij de aanpassing van de Nederlandse aanpassing aan de Tweede EE.GrichtIijn in 19814 werd tevens in Titel 6 Bock 2 BW de bepaling over het eigen vermogen gewijzigd door daarin ná de post herwaarderingsreserve in , Dit riep natuudijk twee vragen op: wat zijn de door de wet 6 te voegen andere door de wet vereiste reserves’ vereiste reserves?, alsook waarom staat er andere2. Dc enige wettebjke reserve die viet te bedenkeri, was de a! genoemde reserve ongecontroleerde inbreng in natura op aande!en in het kapitaa! van een NV die in die situ atie door oprichters en/of aandeeIhouders moest worden aangehouden. Een bepaling waaruit b!eek dat de herwaarderingsreserve wette!ijk nietuitkeerbaar was, was er niet. We! zou uit bet gebruik van bet woord ‘andere kunnen worden afge!eid dat de herwaarderingsreserve een door de wet vereiste reserve zou zijn. Zowe váOr als in de aan de Tweede E.E.G.-richt!ijn aangepaste wet stond er over bet wettelilk karakter niets, Er werd evenwe! hierover niet gediscussieerd. Niemand ging ervan uit dat een herwaarderingsreserve mocht worden aangewend voor uitkeringen, a! was bet maar vanwege de nagestreefde inseandhoudingsdoeistellingen of vanwege bet ont breken van rea!isatie, Feit was dat zoiets gewoon niet gebeurde.

Bovendien was ten tijde van de implementatie van de Tweede E.E.G.-richtlijn in de Neder!andse wet de tekst van de Europese jaarrekeningricht!ijn bekend, Daaruit bteek zonneklaar bet beoogde niet-uitkeerbare karakter van de herwaarderingsreserve. Vermeld was uitdrukkelijk dat ten !aste van de herwaarderingsreserve geen bedra gen rechtstreeks of middellijk mochten worden uitgekeerd, behoudens de situatie dat zij overeenstemmen met gereahseerde meerwaarden Tevens was bepaald dat de herwaarderingsreserve moest worden ver!aagd voor zover de daarin opgenomen bedragen niet langer noodzakelijk zin voor de toepassing en voor het doe! van de gebruikte waarderingsmethode. We! was er de bevoegdheid om de herwaarderingsreserve geheel often dde in kapitaa! om te zetten. Rinnen de in de Europese jaarrekeningrichtlijn voorgeschreven inde!ing van bet eigen vermogen kwam er na de post herwaarderingsreserve eeri post reserves. Daarbinnen moest in elk geval afzonderlijk b!ijken dc wette!ijke reserve voor zover een lidstaat de vorming voorschrijft’ en dc reserve eigen aandelen voor zover een lidstaat de vorming voorschrijft’. Daar in de Neder!andse wet de verplichte vorming van een algemene wette!ijke reserve ontbreekt en een reserve eigen aande!en niet voorkomt vanwege bet a! genoemde activeringsverbod, waren deze posten binnen eigen vermogen voor de Nederlandse wetgeving niet aan de orde, We! was a!s de vermo gensmutatiemethode voor deelnemingen ‘Nerd gebruikt, een nietuitkeerbare reserve winst deelneming in de richtlijn voorgeschreven in bet geval dat in de winst-en-ver!iesrekening in plaats van de dividendaanspraak de winstaanspraak wordt verantwoord zonder dat evenwel was aangewezen onder welk hoofd die post binnen de reserves moest worden verme!d, Een bepaling die toestond dat deze reserve in aandefen mag worden omgezet, ontbrak en ontbreekt in de richt!ijn nog steeds. Het voorgaande laat dus zien dat er wat Nederland betreft, toen s!echts drie reserves a!s gebonden in aan merking zouden kunnen komen, te weten herwaarderingsreserve waarvan bet wettelijke karakter nog in de wet moest worden voorgeschreven, de reserve niet-uitgekeerde winst deelneming waarvan de vorming en bet wette ijk karakter nog in de wet moest worden bepaa!d, en de optionele reserve wegens ongecontro!eerde inbreng na 45 46 pj

48

Wet van 15 mci 1981, Stb. 1981, 322, inwerkingtreding 1 september 1981 (Stb. 1981, 333). Art. CC van de in noot 45 genoemde wet, Vooraarde is dat de oprichters/aandeeihouders rec’htspersonen zjn waarop fitel 9 Reek 2 8W van toepassing is dan wel die krachtens roepasseliike wet moeten vodoen aan de eisen van de Vierde E.ECrichtIin. Qok inde toelichting op bet voorstel van de Vierde EEC’richtlijn wordt uitdwkkeIik gewezen op bet gebonden karakter van de herwaarderingsreserve.

17

1i CRENZEN OPZOEKEND

aura op aandelen in hot kapitaai van do NV. Doze Iaatste beide reserves zouden dan bnnen do overige reserves hbben moeten kornen Echter, daarvoor heeft de Nederlandse wetgever toen ingevoerd do reeds genoerndc post aridere door do wet vereiste reserves, Do wetgever was hiorin vrii aangezien do Vierdo EE.G-richtlijn op dat moment roe niet was ingevoerd. Ook was doze wi;ze var invoering ervan niet onlogisch omdat degenor voor wie do jaarrekening bestemd is, daardoor konden zion wat bet bedrag van do beschikbare reserves was. Aldus werden do contouren van een zekere samenhang tussen hot kapitaalbeschermingsrecht en hot jaarreL rningenrecht zichtbaar. Het gaat enerzijds om hot eigen vermogen volgens do jaarrekening. andorzijds om hot ohonden eigen verrnogen bestaande uit het kapitaal en de op grond van do wet en do statuten niet voor uitke rmg beschikbare reserves iridion wij het over uitkeringen hebbon Maar dit eigen vormogen wordt qua ornvang en samenstelling stork beinvloed door do gehanteerdo maatstaven van activering en passivering en grondslagen van waardering en resultaatbepaling Hot gebonden eigen vermogen, hot drempelvermogen, hangt vooral af van hetgeen moot worden verstaan order do op grond van de wet aan te houden reserves Daarop konden van invloed zijn maatstaven van activering en andere waarderingen dan die op do grondsiag van historische kosten. Daarmee word duidelijk dat do beschikbaarheid van reserves en winst ten behoeve van uitkering en daarmee gelijk to stellen verrichtingen niet eenduidig is to bepalen en van talloze, tang riot altijd objectieve, factoreri afhing en afhangt. Daarmee werd tevens holder dat do jaarrekening die vooral als verantwoordingsdocument gold jegens degone(n) tegenover wie verantwoording moest worden afgelegd en in toenemende mate als infor rnatiedocument, tevens een rot toebedeeld ging krijgen in hot kader van do kapitaaI en vermogensbescherrning en crediteurenwaarborgen. Die functie word nog meer versterkt toen ook voor do BV in belangrijke mate variaf q%6 dezelfde regels ginger gelden’. Do in elkaar grijpende toenterti;d to verwachten niouwe ontwikkelingen had do organisatie der accountants eo direct na wat destijds genoemd word do eerstc toe gebracht daar meer oog voor te hebben. Zij stelde in ii van die ontwikkelingen in. Die ontwikkelingeri ter advisering commissie en wetgevingsgolf—een bestudering the ik ten dde at heb genoemd, bidden begin jaren tachtig tot do zogenoemde tweede golf van wetgevlng

de ye en do do de et,

‘et to-

Doze door de accountantsorganisatie ingestelde commissie, do Commissie van Advies inzake Ondernemings recht (COR), had abs beden accountants met juridische belangstelling. In iq7 werd Peter lid van doze commis sic; zijn juridische bebangstelting die at was gebteken uit zijn met do Sinninghe Darnstéprijs 1978 bekroondee 10 1977 verschenen publicatie over ‘Bescherming togen dreigende beursovervat’ word hierdoor nog moor aangewakkerd. Hij reatiseerde zich in navolging van een van zijn leermeesters mr PA Wessel PA dat ‘do accountant meer jurist is dan hij nu nog vaak wit toegeven’S4. Doze woorden moeten niet worden misverstaan. Do accountant is natuurlijk geen jurist maar hij zal zich in het rebevarite juridische vakgebied abs dccl van bet rechtsstebset verder moeten verdiepen. Helaas is dit heden ten dage steeds minder het geval. Parafraserend op gonoemde woorden zou ik tegenwoordig eerder stetlen dat de accountant veel minder jurist is dan hij zeif denkt dat hij is. —

Dt verwijt, want dat is het, is zeker Peter niet te maken. Zijn belangstelting voor het recht was zo groot dat hij de avonduren ook nog eens do studie rechten in Tilburg is gaan doer. Hel behalen van zijn doctoraal exameri Nederbands recht heb ik mogen meemaken door op 22 augustus 1984 abs g-astexaminator dccl uit to maken

in

4

Wet van 12 december Iq8S, Sth. 656. inwerkrgtreding 20 )afludri ig86 (Stt. 1986, 3 Bevreemdend en kortzichhg w,is we dat dc organisaee der accountants (NIVRA) deze commissic in q86 weer opluef. TVVS, De Tweede Ccli, uni ig8i, Dc Accountant or, januan p. 329 waarin gewag wordt gemaakt van dc uitreiking O 14 decembe’ 1978. MAB, december 1977 p. 510-521, Op p.4,48 van zijn in bet MAR nr, 9, oktober ig8o, p.430-448, gepublceerde artiket ,

i8

I HER AMC0RUM

PETER VAN 1)ER ZANDEN

van de examencommissie tegenover wie hij zijn doctoraalscripne over ‘Kapitaalbescherming bij naarnloze en besloten vennootschappen en de ptaats van de wettehjke reserves daarin’ verdedigde. Daarin liet hij belangrijke verbanden zien tussen het kapitaalbeschermtngsrecht en het jaarrekeningerirecht waaraan hij voor wettelijke reserves verbond dat daarvoor vrijwel steeds steun in het jaarrekeningenrecht moet worden gezocht en tevens wees op het grote b&ang van het realisatiebeginsel met daaraan de conclusie dat realisatie naar bedrijfsecono rnische maatstaven moet worden beoordeeld. Interessant zou zjn te weten oFhij nog steeds achter zijn ruim 28 jaar geteden getrokken conciusies staat, Zijri studiezin en beangsteI1ing voor versiaggeving en ondernemingsrecht, meer in het bijzonder het jaarreke ningenrecht Meefonverminderd na 1984 bestaan. Zijn interesse betrofook de al door mij genoemde normer ing voor de versiaggeving en meer in bet bijzonder de verhouding goed koopmansgebruik en maatschappelijk aanvaardbare normen. Deze interesse b)eek uit zijn rnedeauteurschap van het in 1992 verschenen rapport van de commissie goed koopmansgebruik van de Vereniging voor Belastingwetenschap’ en vooral uit zijn daaraan vooralgaande bij prof. Slagter en mij geschreven O 28 ebruari 1991 aan de Erasmus Universiteit Rotterdam verdedigde imposante proeFschrift ‘Maatschappetijk aanvaardbare normen voor de jaarrekening en goed koop mansgebruik’. Daarmee verwierf Peter de graad van doctor in de economische wetenschappen. Ecu van zijn aanbeveingen ut zijn dissertatie is dat de jaarrekening, ngericht volgens de norrneri die in het rnaatschappehjk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, centraal zou moeten staan zowel voor de rekening en verant woording, de informatieverzorging, de kapitaalbescherming als voor de bepaling van bet fiscaal belastbare bedrag, met aanvullende overzichten naar gelang het oogrnerk Kort na zijn promotie werd hij hoogleraar in Nijenrode en later aan de Universiteit van Tilburg met als leerop dracht externe versiaggeving, vaak in hedendaags Nederlands aangeduid met de eigenaardige term nancial accounting, zoiets als hnanciële boekhouding. Vreemder is overigens het oordeel van de rechtbank Breda dat bet woord ‘Accounting’, dus boekhouding, voorbehouden is, althans in combinatie met bet woord Audit’, aan accountants, ondanks bet evidente verschil tussen accountancy’ 59 en ‘accounting’. Maar dit terzijde, Peter’s belangstelling voor externe versiaggeving vormt naast en in samenhang met het kapitaalbeschermingsrecht een rode draad in zijn publicaties en werkzame beroepsieven naast aandacht voor andere belangrijke onderw erpen als bet toezicht op versiaggeving zoals onder meer blijkend uit zijn in 2003 verschenen preadvies voor de Vereeniging Handelsrecht’’°, atsook voor de beroepsreglementering van, bet toezicht op, en bet tuchtrecht voor accountants. Dc veelheid aan onderwerpen noopt mij hierna tot beperking. 1k richt mi) hierna vooral op bet jaarrekeningenrecht en de waarderingsgrondslagen in relatie tot bet ondernemrngsrecht, meer in bet bijzonder bet kapitaalbescherrningsrecht. 1k rnerkte al eerder op dat communautair bezien dé grondsiag historische kosten voorop staat, Deze rondsiag is ri de meeste ltdstaten op correcte wijze in de nationale wetgevingen ververkt. met soms buitengeworie cor recties voor fiscale doeleinden, Dc Nederlandse wetgever nam die Fiscale correctics niet over, zij bet dat sedert bet boekjaar dat na i december 2006 Is aange’iangen, de mogelijkheid voor rechtspersonen met klein )aarre eningregme bestaat de jaarrekening volgens liscale grondsiagen in te richten. Die toepassing zou volgens de wetgever anders dan klaarblijkelijk voordien net in strijd zijn met de Europese jaamrekeningnichtlijn: zeIf kan ik dit met de beste wil van de wereld in die nichtlijn niet lezen. 56 y

8 cg ho

Geschrift No, i8g, Verhouding goed kooprnansgebrwk n msiatschappelijk 9anvaardbare normen, Kuwer Deventer, Maatschappeiijk aanvaardbire normen veer de jearrekerung en goed koopmansgebruk, Kluwcr Deveriter sjc5l. T.ap.. p. 516/317. Rb Breda, 25 maart 2011. Zie hierover HR 25 januari 2000, UN AA 6. 457 Preadvies Vereeniging Handelsrec.ht’ 2003, Hewer Deventer, o. 8gei6,

1992,

(iri’zrr

OPlufFEN

19

Net primaat van de historische kosten is ook blijven bestaan in het in november 2011 verschenen voorstN met een aangepaste tekst voor de Europese jaarrekeriingrichtlijn . Dat aan die grondsiag primaat is gegeven 6

begrijpelijk gelet op de in vele landen bestaande samenhang met de fiscatiteit, Niettemin, ik noemde he zijn in de Europese jaarrekeningrichttijn voor de idstaten alternatieve grondsiagen opgenornen. Als zij dk. ‘vernemen, is het aan een lidstaai de toepassing ervari toe te staan of voor te schrijven Dc at eerder door mij rcrioemde aiternatieve grondsiagen brachten een te vormen en in stand te houden heaarderingsreserve mee wier omvang mede afhangt van het at dan niet rekening houden met toekomstigc betasting hierover en als dt het geval is, de w;ze van berekening. Qok is er in het voorstet van de aangepaste tekst van de Europese jaarrc k’ningrichtlijrt nog steeds voor lidsiaten de optic zij het beduidend vereenvoudigd in woordkeuze orn voor iu waardering van deelnemingen de verrnogensmutatiernethode toe te passen, met de at eerder genoernde met aan aandeelhouders uitkeerbare reserve. .

kwam er echter in de Europese jaarrekeningrichthjn nog een atternatieve grondsiag bij, te weten waardering van flnanciële instrumenten (behoudens erikele specifiek in de richttijn aangcwezen flnanciëte in strurnenten en riiet tot de handelsportefeuitle behorende schulden 4) tegen ‘fair value’, in de Nederlandse tekst 6 van de Europese jaarrekeningrichtlijn zowel weergegeven met de minder geslaagde term ‘waarde in het econo misch verkeerE als met de eveneens mmdci gcslaagde term ‘reele waarde. Deze waarde misschien is wei bet beste te spreken over ‘economische verkeerswaarde’ oF kortweg over de ‘faire waarde’ — is in de richtlijn rehik gesteld aan de rnarktwaarde of een benaderde marktwaarde. Voor wat daaronder moet worden verstaan en voor de wijze waarop hiermee moct worden omgegaan, verwijs ik naar de bijdrage van Ralph ter Hoeven’. k constateer alleen dat ais deze waarde verandert, de tegenboeking ervan, daargelaten twee in de richtlijri voor gcschreven uitzonderingen , rechtstreeks in de wirst-eri-verliesrekening moet worden genomen. Het at dan 68 met realiseren van de waardemutatie is daarbij niet relevant. Lidstaten werden verplicht deze grondslag in de nationale wetgevingen te verwerken, zij het dat Iidstaten de toepassing kunnen toestaan dan wel voorschrijven, &sook kunnen beperken tot de geconsolideerde jaarrekening. n 200163

Volledigheidshalve merk ik nog op dat een lidstaat sedert 2001 ook voor afgedekte posten ‘fair value hedge ac ounting’ mag toestaan, maar niet voorschrijven. Boveridien werd in 2003’ voorts als optic voor de lidstaten in di richtlijn opgenornen dat zi) het gebruik van ‘fair value’ konden toestaan of voorschrijven voor andere activa dan financiële instrumenten. Ook hierbij kan het toestaan of voorschrijven beperkt blijven tot de geconsoli ilcerde jaarrekening. Enige jaren later in 2006’’ is aan de lidstaten tevens de mogelijkheid geboden om de vr’rantwoording van flnanciële instrumenten toe te staan of voor te schrijven in overeensternming met de door -

ei

6 i

s c

3

Proposal for a Directive olthe European Parliament and of the Council on the annual statements, consohdated financial statements and related reports of certain types of undertakings, corn (2011), 684/2. Art. 8 lid 6 van hot ri do vorige foot genoernde Proposal is ook met birinen de waarderingsregels opgenornen. Hot uitgebreide artikel staat ri art, 59 Vierde E.E.G.-richtlijn, zoals destijds gewijzigd door art, 45 Zevende E.E.C.-richtlijn, nadien in 2001 aangepast door Richt Ejn 200l/65/EC, Richtlijn 200l/6 /EG van 17 juni 1999, Pb. EG L 162, 5 Art. 42bi5 eden ( art. 42a leden -) Richtlijn 2001/65/EC. in de titel van de ingevoerde aldeling 7biS in Richtlijn 200l/6 /LC, aisook in art. 42b13 ( art. 42a), art, 42ter L art. 4 5 2b) art. 42quater g art, 42c) en art, 42quinquies N art. 42d) van die nichtlijn. ri art. Go van deze richtiijn is in 2003 het begrip marktwaarde vcrvangc’n door waarde in het economisch verkeer (Richtliin 2003/31/EG) Dc ‘waardc in hot economisch verkeer als begnip is vooral u8 de bclastingwetgevirig bekend en is oo1 daarin gekomen als vervariging van geldwaarde’ of verkoopwaarde, aldus B. Schendstok in Belasting-beschouwingen. maart 1965 DO. 32/1 32/16. Hij spreekt over ‘geobjectiveerde subiectieve waardc’ P6. ter Hoeven, Do zin en onzin van far value in de jaarrekeriing, opgenomen in doze bundel Art. quater lid i, tweede voIzn ( art. 42c Ed 1. tweede voizin), Richtiiin 200l/651E0. Dc ec-rsre uitzondering betreft de waardeveiande ingen bi; fair value hedge accountirie’ en de tweede uitzondering hetreft va!utakeersverschillcn op nettoinvestenngen c buitenlandsr ondernemingen. Rlchtlijn 2003/51/EC van i8 jUnJ 2003, PB. EC L 178. Richtlijn 2006/ 6/EC van 14 jun 2006. Pb. EC L 224, 4

20

Li AMlcoUM

PE ErR

VAN DER ZANoEE4

de Europese Commissie goedgekeurde internationale verslaggevingsstandaarden. Dit heeft tot gevolg dat de in de Europese jaarrekeningrichtlijn voor waardering tegen ‘fair value uitgezonderde fnanciële instrumenten toch tegen ‘fair value’ kunnen worden gewaardeerd (de zogenoemde ‘full lair valueoption’). Van belang is de verwerking van de wijzigingen in de ‘fair value’. Voor tegen lair value’ gewaardeerde andere activa dan nanciële instrumenten laat de Europese richtlijn zich daarover strikt genomen niet uit, Daar optio ned is bepaald dat de lidstaten mogen toestaan of voorschrijveri dat zij in de winst-enverliesrekening worden opgenomeni, lijkt de hoofdregel Ic zijn dat verwerking in de reserves rnoet plaatsvinden. Daar van realisatie nog geen sprake is, lijkt opneming in een wettelijk aan te houden reserve voor de hand liggend, ofschoon in de richtlijn hierover wordt gezwegen. Hier staat echter tegenover dat als van de optic wel gebruik is gemaakt, de ongerealiseerde nieerwaarden in het resullaat zijrl verwerkt en geen wettelijke heklemming van deze niet gerealiseerde meerwaarden is voorgeschreven. Daar niet goed is te zien waarom er ondersch&d zou moeten zijn tussen het geval van verwerking in de reserves en dat van verwerking in het resultaat, is aannemelijk dat van een wettelijk voorgeschreven beklemming geen sprake is, Bij toepassing van ‘fair value’ op financiéle instrumenten gaat zoals ik al aprnerkte, de tegenboeking van een waardemutatie normaliter rechtstreeks in de winst-enverliesrekening, zij het dat een lidstaat mag toestaan of voorschrijven dat als het gaat om voor verkoop beschikbare nanciële activa, niet zijnde derivaten, opneming in een ‘fair value reserve’ plaatsvindtl2. Deze ‘fair value reserve’ is geen herwaarderingsreserve maar een reserve die rnoet worden aangepast als de gereserveerde bedragen niet rneer noodzakelijk zijri voor de toepassing van die reserve’ . Zij moet binnen de ‘overige reserves’ worden gerubriceerd’. Het lijkt crop dat deze reserve als een 3 niet-uitkeerbare reserve heeft te gelden. Toch is daaraan jets vreemds, daar vanuit de optiek van de richtlijn die reserve niet verplicht is’s. In het geval dat een lidstaat toestaat dat waardeveranderingen in die reserve worden opgenomen, is het aan de ondernerning of zij van die mogelijkheid gebruik rnaakt. Het aanmerken als een niet uitkeerbare reserve is gelet op het facultatieve karakter ervan ook daarom niet voor de hand liggend. Bovendien zou een lidstaat dit toestaan ook nog kunnen beperken tot de geconsolideerde jaarrekening, cen jaarrekening die niet van betekenis is in het kader van kapitaaibescherrning. Alleen als de vorming en instandhouding van een dergelijke reserve ter hoogte van ongerealiseerde meerwaarden in ‘fair values’ boven de verwervingsprijs geboden zou zijn, is het aanmerken als een nict-uitkeerbare reserve voor te stellen mits die verplichting geldt voor de enkelvoudige jaarrekening. Dc Nederlandse wetgever heeft de grondslag ‘fair value’ door hem weergegevert met marktwaarde voor financile instrumeriten overeenkomstig het bepaalde in de Europese jaarrekeningrichtlijn zoals deze in 2001 is gewijzigd, moeten overnemen. Die verplichting is er niet ,ils het gaat om (i) de verantwoording van afgedekte posten volgens hedge accounting, (ii) de verantwoording van financiële instrumenten overeenkornstig door de Europese Commissie goedgekeurde internationale verslaggevingsstandaarden (lull fair value-option) en (iii) de verantwoording van andere activa dan hnanciële instrumenten tegen lair value’, Daar de Nederlandse wetgever de grondslag ‘fair value’ in de wet heeft ondergebracht in de term ‘actuele waarde’ zijn optisch alle mogeli jkheden 6 overgenomen’ In werkelijkheid is dit niet het geval aangezien het heden ten dage geldende Besluit . actuele waarde” alleen is uitgebreid met de ‘fair value’ voor nanciële instrumeriten. Dc toepassing op andere activa dan nanciëIe instrumenten is niet geregeld. Qok is de lull lair value-option’ voor hnancidle instru -

;a

Art. 42se’ate5 ( art. 3)I R,htliin 2on1/6’/EC. Art. iquater :J a ( j’t. sac hd 2) Richtl’jn aooi/6Ec. Art. 4aquater hd (— irt. ,ac f!d 3) Rchthn .oO1/b5jti. Aldus bet 10 root 61 penoernde Proposal.

:6

Behoudens do twee uitzonderingen (zie root 68). Art. 2.3:34 id 1 6W 0 10 trrkst vafl2t 200S.

ir ra

/7

3sut

220 14 un! 20cc. Oth. 200c, 311

21

Uf GRENZEN OPZOEKEND

menten daarin niet opgenomen7. Dc consequentie hiervan is dat deze beide toepassingen niet geoorioofd zijn. Het is dan ook rnerkwaardig dat het eerder genoemde privaatrechtelijke orgaan, de Raad voor de )aarverslag cving, het gestede in de internationale verslaggevingsstandaarden over flnanciële instrumenten heeft overge

n

schreven en onder de bediening van een woordkeuze die alieen een wetgever past, het gestelde van toepassing heeft verkiaard op onder Nederlands recht ingerichte jaarrekeningen. Daarmee aat deze organisatie bet onder accountants levende misverstand voortduren dat deze verbindende regels kan uitvaardigen. n dit verband merk ik op dat door de minister tijdens de padementaire behandehng in 2005 is verkIaard: “Het is niet mijn bedoeling om ondernemingen die kiezen voor tite 9 daarnaast toe te staan afle waarderingsmethoden uit de lAS te benutten, In dat geva dient de onderneming te kiezen voor de IAS/IFRS. Dat heeft ook met zich gebracht dat een aantai optics uit de vierde en zevende richtlijn niet in titel 9 is verwerkt, Het gaat dan steeds om regels de door de Europese Unie zijn opgenomen met bet oog op toepassing van de IAS/IFRS, en niet bedoetd zijn als zelfstandige waardering of verwerkingsregef”. Zouden de opvattingen van de RJ toch gewenst worden, dan is bet geeigende instrument de verwerking in bet Besluit actuele waarde, Die bevoegdheid komt evenwel toe aan de regering&, Ook de vorming van een binnen de ‘overige reserves’ op te nemen fair value reserve’, zo een Iidstaat die vorming wenst of noodzakelijk acht, is in de Nederlandse wet als zodanig niet te vinden, Deze reserve die serikt genomen op communautaire gronden niet nodig is, heeft de wetgever verwerkt in het bepaalde over de . Dit is niet Iogisch, omdat als een Iidstaat de grondsiagen herwaardering en vervang 8 herwaarderingsreserve irigswaarde niet kent, een herwaarderingsreserve niet voorkomt. Dit geldt weliswaar niet voor Nededand, rnaar Liat wel zien dat de Nederlandse verwerkingswijze de vergelijkbaarheid en de transparantie niet bevordert, Bovendien zijn de bewoordingen van dien aard dat vorming verplicht is, ook in gevallen dat uit de Europese jaa rrekeningrichtlijn die noodzaak niet bhjkt. Een en ander houdt vermoedelijk verband met het in vele landen geldende verbod tot toepassing van vervangingswaarde, een mogelijkheid die, evenals prijsinf1atiecorrectiesys Irmen, in het in november 2011 gepubliceerde al eerder genoemde voorstel tot herziening van de Europese aarrekeningrichtiin (en) is geschrapt. —

Dc Nederlandse wetgever heeft in zijn jaarrekeningvoorscbriften naast de herwaarderingsreserve en de reserve nietuitgekeerde winst deelneming die in de Nederlandse wet in beperktere omvang mag worden aangehou’ denis dan uit de Europese jaarrekeningrichthjn voortvloeit en die anders dan in Europese jaarrekeningrichtlijn in aandelen mag worden omgezet nog enkee andere aan te houden reserves verwerkt die niet uit de Europese jaarrekenirigrichtlijn komen, zoals de reserve(s) geactiveerde kosten van oprichting, aandelenuitgifte, onder ioek en ontwikkeling . n de Europese jaarrekeningrichtlijn geldt dat ter hoogte van deze geactiveerde kosten 8 r’cn winstuitdelingsverbod geldt ’, hetgeen ook zo is in de andere tidstaten, Dc wél in de Europese richtlijnen 8 voorkomende nietuitkeerbare reserve, namelijk de reserve eigen aandelen is zoals ik eerder at opmerkte, van wege bet in de Nederlandse wet opgenomen verbod tot activering van eigen aandelen niet overgenomen met

is tt 4

: 44

is

Pas nadat de Nederlandse wet in 2005 is aangepast aan de verplichte overnemirig van ‘lair value overeenkomstig de Europese jaarreke ningrichtlijn, is de ‘fair value option’ in 2006 in de richtlijn opgenomen. Het Etesluit actuele waarde is toeri en ool< daarna niet aangepast. Wetsvoorstel 28 220/29 737, nr, 14, brielvan de minister van )ustitie d.d, 8 februari 2005. be wetgever heeft deze bevoegdheid in art, 2:384 lid 4 RW gedelegeerd door de bepaling dat hi) AMvB regels kunnen worden gesteld orntrent de inhoud, de grenzen en de wijze van toepassing van waardering tegen actuele waarden, Etchoudens bet daarover gestelde in coot 67 alsook hi) eventuele toepassing op voor verkoop beschikbare flnancile activa, niet zijnde denvaten (zie coot 71). Art, 2:390 lid 1 RW. H de richtlijn wordt ervan uitgegaan dat veer zover er meer winst dan dividendaanspraak is verantwoord in de winstenverliesrekening voor bet surplus de nieisuitkeerhare reserve wordt gevormd. Art 2:365 lid 2 8W. Art, lid 1 en art, 37 van de Vierdc E,E,G,richtlitn, In uitzonderliike gevallen mag een lidstaat voor de kosten van onderzoek en ontwiV toting hiervan aijken.

22

LurF

AMIC0RUM

PETER VAN JER ZANDEN

als gevoig dat een bedrag gehjk aan de verkrijgingspnjs in mindering moet komen op de uitkeerbare reserves binnen het eigen vermogenE Dc in de Nederlandse wet aangewezen wettekjke reserve koersverschiUen voor beteggingsmaatschappijen komt in de nchthjri met voor en is bovendien vreemd enerzjds omdat de betrokken wettehjke regehng z&f heIemaa geen reserve noemta7 anderzijds omdat de desbetreFfende wetsbepaling berust op een foutieve verwerking van de Europese jaarrekeningrichtIijn Voorts is er nog als vetteii;ke reserve aangewezen de met uitkeerbare reserve valutakoersomrekenirigsverschillen voor banken deze geldt alleen as die verschilten met in de winst en verliesrekemng zijn opgenomen Vreemder kan het a haast met Hoewel in de Nederlandse wetssystematiek komt ceo nog vreemder verschijnsel voor e weten enkele wet telijke reserves die negatief kunnen zijn zoals de negatieve euroreserve de negatieve reserve omrekenings verschillen deelneming en de in de herwaarderingsreserve te begri;pen negatieve hedgereserve32 Daargelaten dat de eerste reserve met uit bet communautare recht voortvloeit en dat het negatief kunnen zijn van de andere twee reserves niet uit de Europese jaarrekeningrichtlijn is af te leiden, zal een normaal mens toch niet gauw zeggen dat ais hij tekorten heeft hij reserves heeft Geiukkig heeft de wetgever aari zijn rekenkundige benader ing van deze reserves nog wel verbonden dat er ter floogte van bet negatieve saldo geen uitkeringen mogelijk zijn93. Dit betekent wel dat de in de jaarrekening getoonde vrije reserves in lang niet alle gevailen ook echt vrij zijn, in de Nederiandse systematiek zou bet dan iogischer zijn geweest orn ter hoogte van de negatieve saidi een afzondering uit de vrije reserves ais nietuitkeerbare reserve verplicht te stellen,

Al met al lijkt de vraag gerechtvaardigd wat nog het nut van wettelijke reserves is, nu in toenemende mate ailer lei ongereaiiseerde waardestijgingen ‘capital gains’ of ‘holding gains’ in de winstenverliesrekening worden opgenomen en dus worden aangemerkt als wirist. Het realisatiebeginsel iijkt voor deze gains’ geen enkele betekenis meer te hebben. Echte consistentie valt in de bepalingen niet te bespeuren, Het gebrek aan betekenis is er nog verdergaand als gebruik wordt gemaakt van de versiaggevingsregels in andere Europese landen, ceo Ook staat de Nederiandse wetgever voor de inrichting van de gebruik dat in bepaaide situaties mogelijk enkelvoudige jaarrekening toe bet gebruik van de door de Europese Commissie goedgekeurde internationale

86

Aanvankelijk gold in 1981 dat hot nominaal bedrag in mindering moost komert op hot geplaatsto kapitaal. Die

fout

is hersteld ingaando

1984.

87 88

Sg 90 91 02

93 94

95

Art. 2:402 lid 2 8W In art. 37 van doze nchtlijn staat dat lidstaten in hot kader van do grondsiag histonsche kosten hoIoegngsmaatschappijen mogen tom staan waardecorrecties op effocten rochtstrecks te boekert in hot elgen vermogen, zij hot dat alsdan do hetrokken hedragen afzonderlijk moeten worden genoemd. Hot is dus een bepaltng die hi) waardering op de grondsiag van historischo kosten do mogehjkheid creëert om do waardecorrecties niet in do winstmroverliesrekening op te nomon, Eon andero kwesto is dat daamaast in art, 60 van doze richtli)n aan ztgd in waardo in hot econorriisch verkeor 1 do idstaat is toegestaan to bopalen dat do belegdo middelen tegen rnarktwaardo, fl 2003 gewi ( ‘fair value), mogon wordon gewaardeerd. Gaat hot dan orn heleggingsmaatschappijen met verandorlijk kapitaal, dan hoeven doze do waardecorrecties niet aizonderli)k to vermelden, Art. 2:423 lid 4 8W. Art, 2:67a lid 2, derde volzin 6W. Art, 2:389 lid 8 8W. Art. 2:390 lid 1 8W, Lie over hot daaromtrent hepaalde do in do rino voorgaando noten genoemdo wotsartikelen, LIt hgt mts anders voor art, 2:67a lid 2 8W. Eon negatiofomrokerringsbedrag moot ton laste van do uitkoerhare reserves worden gehracht dan wol ten laste van do herwaarderingsreserve (art. 2:390 6W) of do reserve nictmitgekeerde winO deelnorning (art. 2:389 lid 6 8W) res pectieveiijk do reserve omrekenings’verschillen deelrreming (art. 2:389 lid 8 8W) zonder dat ovorigens eon dwingendrechtelike volgorde is opgenomen. Alloen ais or niet moor alto boeken valt, blijit eon negatieve post over, Hot is dan niet good rnogeliik daarvoor wetteii)ke reserve voor to schri)ven: or resteort dan alloen eon wiristuitdeiingsvorhod. Voor hot bedrag dat is algehoekt op do in art, 2:390 respectie. velijk 389 8W bodoelde reserves, ontstaat eon tekort in die reserves, Er is niet geregeld dat ter hoogto hiervan dan eon uitdelingsverbod geldt. Art, 2:362 lid 1, tweedo volzin 8W,

(RENZEN

23

OPZ0EKENe

1 voorgeschreveri dat de wette >Lpgevingsstandaarden. n die situatie heeft de Nededandse wetgever we reserves die bij de gewone op Europese leest gestoelde regels verplicht zijn, toch moeten worden gevormd ;gehoudcn daargcIatcr dc cini oor dr hand igeende deeI met gcheel te be ri,ucn fo rnuIcnn ir desbetreffende wetsbepahn’.

d’ze bepaling art 2:36 lid 9 8V’ is tevens opgenorrien dc verphchte toepassirig van art. 2:37 8W dat gaat bet eigen vermogen en waarin de voor de inrichting van de aarrekenirig aan te houden wettelijke reserves upgesomd. Het eigen vermogen voigens de regets van de nternatonale verslaggevingsstandaarden kan un ndere omvang hebben erierzijds door bet loslaten van het realisatiebeginse as evo1g van toepassing van in valu& waardoor meer winst in de winstenver1iesrekeriing wordt verantwoord dan bi toepassing van het rihsatiebeginsel, anderzijds doordat in die standaarden tot het eigen vermogen behorende posten soms als huld moeten worden gerubriceerd en ook deleri van vreemd vermogen onder omstandigheden in het eigen ermogen (kunnen) worden gerubriceerd. Deze eigenaardigheden die wel passen in een Amerikaans stelsel, “jn ktakkeloos in de internationale verslaggevingsstandaarden verwerkt zonder adequaat tegenspel van met innerikanen. Naar het mij voorkomt, zal toch gelet op de woordkeuze in art. 2:362 lid 9 8W er staat dat art 8W moet worden toegepast de omvang van het eigen vermogen volgens het vennootschapsrecht in de Ldans moeten worden opgenornen, zeker indien aan het eigen vermogen vogens de jaarrekening betekenis “t worden toegekend in bet kapitaalbeschermingsrecht. -

nc

et en rc

—

Iijk ir.j

:als ik a eerder heb opgemerkt, is in de Tweede E.E.G-richtlijn voor NV’s bepaald dat op de balansdatum eigen vermogen volgens de jaarrekening door uitkeringen aan aandeelhouders niet mag dalen beneden het ttrrnpelvermogen. Aan te nemen is dat het drempevermogen hierbij bepaald moet worden naar hetzellde me nrnt as het eigen vermogen. Een vergelijkbare formulering is er niet voor tussentijdse uitkeringeri; daarvoor ir’ d. p)aats is opgenornen dat de beschikbare middelen voor uitkering voldoende zijn blijkens tussentijdse cijfers. beide gevallen gedt we een vergelijkbare toets voor de hovengrens van het aan aandeelhouders uit te keren I”drag. Voor winstuitkeringen gedt dat het bedrag van de uitkering niet hoger mag zijn dan het bedrag van dc winst aan het einde van het laatste boekjaar vermeerderd met overgedragen winsten en voor dit doe aan vrije inserves onttrokken bedragen en verminderd met overgedragen venliezen en aan op grond van de wet en stat etirn aan reserves toe te voegen bedragenm0. Voor tussentijdse uiekeringen mag het uit te keren bedrag niet ho ‘rr zijn dan de behaade winst sedert het laatste boekjaar waarover een jaarrekening is opgemaakt vermeerderd met de overgedragen winsten en voor dit dod aan reserves te onttrekken bedragen en verminderd met overge ragen verliezen en op grond van de wet en de statuten aan de reserves toe te voegen bedragenbor, Voor inkoop vn cigen aandelen en voor verstrekte lertingen aan derden met het oog op het verwerven of verkrijgen van aan rier in bet kapitaal van de NV geldt dat het totaal van de gehouden eigen aandelen respectieveijk verstrekte iiirtgen niet tot gevoig mag hebben dat daardoor het eigen vermogen daa[t beneden het drempelvermogen”. ‘t

lid 8 BV is alleen aari to wzen die wetteiijke reserves die hil toepassirig van do internationaie verslaggevingsstandaarden zooden kunncn vnrkomen. Daarom is de reserve nict-uitgekeerde winO deelneming met aangewezen aangezien dc verrnogensmutatiemethode bj twpassing van de intemnationale vcrslaggevingssondaarden in cnn enkelvoudige jaarrekening niet aan do orde kan kornen Vreemd is ke regc 1 rhter dat de reserve omrekeningsverschillen deelnernirig wd is aangewezen aangezien deze reserve in de Nederiandse wetteli Ito’ alleen aan de orde tan komen bij tocpassin van de vermogensrnutariemethode be aanwijzing van de reserves voor geactiveerde kn.teni van oprichting, aandeleriuitgiftr- en onderzoek is ook eigenaardg, daar activering van deze kosten ondni deze standaarden riiet

Ar’ T62

v,,,rkomt.

‘-‘rrirnige wetteiijke reserves worden tevens aangewezen in art. 2:362 id q 8W Daarorn lijkt de voliedge toepassirig van aft. 2:373 BV.’ tsyris overbodig. loch is do wel voor te stellen omdat er diverse wetteli1ke reserves huiten Titel 9 ri bock 2 9W zi;n voorgeschreveri. 8W (uitkeninger) en artt. 2:98 en 98d 9W 5 .iiR in art. 2:10 Art 15 lid 1 Tweede E.E.Crichtlijn. An, i lid 2 Tweede E.E.C.-nnchthjn. Art, iq lid i en art, 2 Tweedc E.E.Cnichtlijn. 3

24

LIBER AMICORUM

PETER VAN OER ZANOrN

Een en ander is ook in de Nederlandse wet opgenomen, zij bet wat ongelukkiger gelormuleerd. Anders dan in de Tweede E.E.G.richtlijn speelt bij bet verstrekken van leningen met bet oog op bet verwerven of verkrijgen van aandelen in bet kapitaa van de NV en bi inkoop van eigen aandelen bet eigen vermogen volgens de laatst vastgestelde jaarrekeriing wél een rol. Wat de aan te houden reserves betreft, ontbreekt evenwel elke verwijzing

naar het in art. 2:373 lid 4 BW bepaalde over wettelijke reserves. Ook is geen rekening gehouden met bet effect van de genoemde negatieve’ wettelijke reserves.

Dc regehng voor de By die sterk geleek op die van de NV is door Flexibilisering van bet BV recht0 nagcnoeg geheel vervallen Hetgeen in bet kader van flexibilisi ring voor BV’s is bepaald laat zien dat de bevoegdheid tot bestemmrng van de winst gekoppeld is aan de winst die door de jaarrekerung is bepaald Daargelaten deze enigszins vreemd aandoende woordkeuze die doet vermoeden dat de bedenkers van deze bepahng uitgaari van ceo formed winstbegrip winst is bet batig saldo v in de winst en vertiesrekening ° moet voor ogen worden gehouden dat de hoogte van de winst beinvloed iiordt door het at dan met hanteren van bet reatisatiebeginsel Dc woordkeuze doet ook vermoeden dat geabstraheerd is van of onvoldoende bekendheid bestaat mrt de ier schillen tussen de winstbegrippen volgens de Nedertandse vooral Europees georienteerde wetteli)ke verstag r.vingsregels en die volgens de interr’ationale vooral Amerikaans georienteerde particuliere 4erslaggevingsre gets door toepassng van fair value en soms ock door afwi;kende rubriceringen die doorwerken n bet resultaat -

I

Zonder de internationale erslaggevingsregels waren er ian oudsher at verschillen in winstuitkomsten maar de zogenoemde holding gains bleven buiten de wtnst en virliesrekening vanwege bet met gerealiseerd ijn rvan Door bet loslaten van het realisatiebeginsel kunnen nu nok baten n de winst en verliesrekening worden erantwoord die met erealiseerd zIjn Winst is daardoor geval met langer gerealiseerd inkomen Het zou ok veel togischer zijo geweest de bevoegdheid ot bestemming van uitkeringen te Formuleren op cen wi;ze die daaraan recht doet en te koppelen aan de bevoegdheid tot vaststelling erwin Omtrent de bevoegdheid tot vaststelling van uitkeringen en de bevoegdheid tot terugbetaling van kapitaalver mindering bij By s is bepaald dat deze er is voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die op grond van de wet of de statuten moeten worden aangehouden tJit deze bevoegdheidsbepalingen bti;kt dat bet gestorte en opgevraagde kapitaat geen enkele rot speelt terwiji ook niet duidelik is op welke wi;ze de bevoeg dheid moet worden gelezen indien sprake is van een eigen vermogen van nihil of van een rekenkundig negatief bedrag ats bet bedrag dat aan de passiva is toegekend hoger is dan bet bedrag dat aan de activa is toegekend .‘aak maar niet erg juist langedbid als negatiefeigeri vermogen° bi) ontbrekende op grond van de wct oFde tatuten aan te houdcn reserves Dit zou zijn ‘oorkomen indien de bederikers getorrnuleerd zouden hebben dat door de uikcring of terugbetating net cigen icrrnogen met rnag daltn beneden de op grond van de vet of statuten aan te nouden reserves Een dergelijke formulering is mm ofrneer 7ij het minderfraai vet gehante rd in Je vetteli;ke bepaling betreifende inkoop van cigen aandelcn het cigen errnogen mag niet kleiner ,vorden dan de krachtens lees: op grond van de wet olde statuten aan te houden reserves. -

-

In de bevoegdheidbepalingen ter zake van vaststelling van uitkeringen, terugbetaling van kapitaalvermiridering en inkoop van elgen aandelen is geen band met de jaarrekening gelegd terwiji evenals voor de NV cen --

3 Het wetsvoorstti

U

oc r’

‘

t

nvocr!rlgswetsvoorstel

32

t26

7’

n deor e 6K aan6enor

len

0

2

nfl

--

012

nwerkn,treding

i

oktoin

2012.

4 Ze hieroverWC L van 9cr ( rinten Het wn’stbegnp bj de iv Pe Naamlooze ‘i nnootschap ian an i5 1957/58 p 712 en R Slot Beschouwingen over eruge aspecten van de reservevormng n de open NaarnozeVennootscbap. Ide Utrecht, Leiden 1963, 32 p, p. ii-i6, 05 lernands eigen verrnogen kan niet iager worden dan niHi, Rekenkundig of zo men wil boekhoudkundig kan bet saldo van de aan de activa en passiva toegekende hedragen negatiel nit komen.

I

•

f

25

t)r. GRENZEN CPzoEKENn

st

verwijzing naar het in art. 2:373 lid 4 BW bepaatde over de wettelijke reserves oritbreekt. Ook mede daarom btijft bet vreemd dat in de bevoegdheidsbepalingen de wettetijke reserves nog een rol spelen, temeer als wordt be dcht dat de herwaarderingsreserve en de reserve nietuitkeerbare winst deelneming°’, daargelaten dat dezc reserves niet gauw in de andere lidstaten van de EU zullen voorkomen, in aandelen mogen worden omgezet en bet aldus na omzetting daardoor ontstane kapitaat ook geen rot speeft. 1k ga ervan uit dat hetzelfde ook geldt

01

enor de reserve omrekeningsverschil deelneming Wettehjkc reserves the dan nog overbkjven zijn dc reserve ongecontroleerde inbreng in natura op aandelen van een NV en de reserve(s) kosten van oprichting, aandelenw itgiftc onderzoek en ontwikkehng Daargelaten de discussie of deze reserves ook in aandelen kunnen worden omgezet, komen deze reserves in de praktijk niet of nauwetijks voor°. Handhaving van de wettelijke reserves e de genoemde bevoegdheidsbepalingen is daarom een wassen neus; afschaffing had meer voor de hand gele n Ook is in het BV recht net als in het NV recht geen rekernng gehouden met eventuele vnje reserves die bektemd zijn door de door de wetgever geIntroduceerde negatieve wettetijke reserves’.

in

rn

it

loercikend zou zijn geweest te bepalen dat het bestuur van de By het besluit tot uitkering en het besluit tot kap I3dlvermindering met terugbetaling alleen mag goedkeureri en over inkoop van eigen aandelen mag beshsser mdicn daardoor met de continuiteit van de onderneming in gevaar wordt gebracht eventueel voorzien van Iovoeging met inachtneming van een aanvaardbare solvabiliteit en hquiditeitspositie Het gdat heerbj immers

jn

om ecri aangelegenheid die bij uitstek behoort tot de verantwoordelijkheid van het bestuur onder toezicht van ‘ mmissarissen k zeg hiermee mets nieuws hierop is at vele malen in de tweede helft van de vonge eeuw door 1 gewezen ren veetheid aan bedri;fseconomische auteurs

r g

e

he

r et

g ‘ef de

cn of rd en

ng en

continuiteit had de wetgever met de door hem geformueerde liquiditeitsmaatstaf kennelijk ook op bet oog 4 dan en daarom had het afschaffen van wettehjke reserves bi; dc bevoegdheidsbepalingen geen probleem opgt kverd Dc door de wetgever negatief geformuleerde maatstaf te weten de goedkeuring mag alleen ge tge rd worden respectievelijk bet besluit tot inkoop mag alleen genomen worden indien het bestuur weet of ocJrhjkerwi;ze behoort te voorzien dat de By na de uitkering de terugbetaling op kapetaal respectieveti;k na Sr rnkoop met zal kunnen blijven voortgaan met bet betalen van haar opeisbare schulden is maar een aspect van tie contrnuiteitsbeoordeling Maar ook deze vergt beleidsbeoordehng door bet bestuur Mocht ten tijdc van tic betrokken betaling toch sprake Zi)fl van een situatie dat met het betalen van de opeisbare schulden met bn worden voortgaan dan leidt dit kortweg gezegd tot met name bestuurdersaansprakeli;kheid voor het r kot dat ten gevolge van verrichte handeling is ontstaan Often opzichte van het voorgaande recht sprake is 3 in ieder geval w vcrzwaarde lichtere of eerdere aansprakelijkheid laat ik in bet midden Dc tijd zal dit eren ickt bet crop dat nog al eens eigen vermogen en liquiditeit worden verward waarvan ook de volgende uitspraak —

hd 2 8W i8g lid 6 vierde volzin 8W r b&eggingsmaatschappijen zou bet nog om de reserve koersverschillen kunnen gaan en voor banken om de reserve valutakoe sver I dim )‘0rgaans worden de kosten voor de hierbedoelde bestedingeri neens als last genomen ook gelet op de gangbare verslagggevrngsprak

Ac Ac

390

0 oorspronkelijke negatieve euroreserve is voor de 8V ingaand 1 oktober 2012 vcrvaller’ rodat bet in he BV recht gaat om (1) de nepa he hedgereserve (art 2 390 lid 1 juncto art 2 384 hd 8 8W) althans als van fair value hedge accounting gebruik wordt gemaakt en (2) k netieve reserve omrekeriingsverschillen deelneming (art 2 389 lid 8 8W> Ook zou bet nog kunnen gan om bi; de omrekening van

fuidt ri in euro s ontstane negatieve verschillen die in mindering zijn gebracht op de in artt 2 389 en 390 8W bedoelde reserves zonder i later aanvulling voor rover nog vereist plaats heeft gevonderi himiovet onder meer dc eerder genoemdc. H C van Straaten R Butgert en R Slot r k aan aandeelhoudersaansprakelijkheid te denker I er door de wetsbepalin mets verannert ten opzichte van de tot ddn geldende uitie met andere oorden pehoorde stelling oeit uit Nimox (HR 8 november 1991 Nj 1992 174) en Reinders Didam (HR P feoruari 2004 UN 40 1 e itiaving van hetgeen voortv wordt ondersteund door de wetsgeschiedenis maa ook blijkt u t dezeifde wetsgeschieden s dat de positie van schuldeisers crop e at Lie hierover ook Chr M Stokknrmans WPNP or 6033 2 lUfli 2012 —

iH. AMICORIJM

26

PFTER

14N DEER

ZANuN

getuigt: A!s de venriootschap op basis van de boekhouding constateert dat er voldoende eigen vermogen is voor cen uitkering is onder normae omstandigheden aan de uitkeringstest voidaan Iriteressanter is bij de ekozcn normstelling de vraag wanneer het bestuur w< et of rcdehjktswjze kan voorzten dat de BV niet zal kunnen btijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, Dat vergt dan wel heiderheid over de betekenis van opeisbare schulden en het moment van bepahng van de opeisbaarheid Wat dit taatste betrift is dan de vraag ofhet ga ft om schulderi die opeish iar zijn op het moment an besluitvorming waarvan op dat moment bekend is dat ZIJ in bijvoorbeeld d’.. Lerstkomende twaaf maanden moetcn Norden voldaan, dus cen statische beoordeling of om een dynamische beoordeiing van de opeisbaarheid van bestaande n nog te onLtane schulden in bijvoorbeeld de komende twaalf maanden en zo ja moeten daarin ook betrokken p iorden ie in lie rnaanden te jerri hten uigavcn ioor dan te nemeri bestuit n (met na htneming ian 1 d Gaat opeisbaarhei het ian woord invulting iichten ontvangsten) Het eerste aspect betrett de iraag ian de het bij de opeisbare schulden om de kortlopende schulden en de atlossingen in de eerstkomende twaallmaanien op langiopende chuiden Of ook om de schulden waaromtrent geen tijd voor nakoming is bepaald in welk ;evat de siiutdciser terstond nakoming kan vorderen (evenals de chu!denaar terstond kan nakomen) Hoe t het met de termijnen ut hoofde van duurovemenkornsten Spelen in de komendi penoden n ag opkomende handetsschut&n dus tiit het normale handelsverkeer cen roP Hoe ut het rnct beoogde uitgaven voor toekom stige Envesteringen rn onzekerheden ter zake van te verrichten investeringen) Etc cen n de praktijk wel gehariteerde maatstafvoor Yr rhoudingsgetallen en dergeh;ke zoals de current ratio e liqjiditeit kunnen gecn rot speleri cnerzi;ds omdat deze ierhoudingsr’etalkn alltcn iorden gehanteerd oasis van de ci;fers in ccn tot de jaarrtkening oehorende batans een momentopnime terwiji die jaar rekenirig in de betrokken bepalingen geen of nauwelijks een rot speelt anderzi;ds omdat je niets aan dergelijke nanciete folklore werden ratio’s hebt, Het is niet voor niets dat reeds vele decennia terug dergelijke ratio’s als in on uitgaande in veIw]chten te hot de bestuur iangcduia hen en ander vergt dus op z n minst inzicht an

I

—

isstrorren

I

•

:1

hen neiging die wetticht met het oog op beperking van aansprakelijkheidsrisico s bij bestuurders kan ontstaan het nschakelen van cen hnancieet deskundige Autornatisch wordt dan vaa mijns inziens ten onrechte ebied ian administratirve contrc,le maar ian de accountart gedacht Dc iccountant is do deskundige on hot 1 die deskundigheid maakt hem nict tot Financieel deskundige Ook moet ioor ogen worden gehouden dat de accountant goon beleidsbepaler is Dc beslissing om winst in te houden met het oog op het kunnen voldoen moet stoelen op de gedachte dat lsdan Ii in apeibare serptichtingen daargelatin deze enge hcnadering quditeiten vorden besoaard voor ianwending ten behoeve van opeisbare schulden Het gaat hic’rbij om slechts den element van hot totale ondernemingsbeleid dat tot do kerntaak van het hestuur behoort,

ji —

4

s de iarrekening Jitgaat ian continuite’t en voorzien is van en goodkeurende ac t fevens ic wol ;cooperd dat a countantsverklanng do accountant hectt deze wettelijke aanduiding vervanen door corisolescrklaring eon k ten be 1 oedkeuring voor uitkering dan wt I terugbctalin op k ipitaal niet Leicrd kan Norden wspeotiieli —

10 mci 2012, p. 2. 4 Let Dok brief Commosie Venrootschapsrecht dd, .rt. h:i8 BW 11 v- kQ 00_i ie ho d n it h ,_t k ird bride lit c Rot t ‘C rrio, ,,n’ )i p 1 er voir”, o’ciwrhi v r Sn ‘J,nn ii mot’ooeniei d- i’ rrdJCnh limb 1

0:

ek ri r ,srdt to ii cr vorLn j cht sting veer lit het n komt ‘tot n ii ii icr de ko Siopende schuldt ri )CC 1 .rnen In hot de un inita dbes& hermmb swam vocrgestelde dividend wordt ufgetrokken van do kortlopende activa en dat die oitkomst wordt vergeleken met de kortiopende schulden raard r zonder fmrek cm do u mc tel je divider den) a, ito t rO Or it k c ok np’fl iO uriit ‘ 1 in t i 0 i 1 1 roe r ) qo 0 te sd zciui u -5 t t ti! I ri n n to e rd j

or ole .o sd

,-

4

I

‘‘

.

I

‘I

Gmaizai OpzolicFNn

27

•Juit tot inkoop van eigen aandeien mogelijk is” . Op die gedachte is door de minister van Veiligheid en Justitie 8 jwsitiefgereageerd met do kanttekening dat in elk gent nagegaan moet worden de positie op het moment van ultkerlng” Daargelaten dat die gedachte blijk geeft van beperkt bedrijf . 9 seconomisch inzicht en de genoemdc vrnrichtingen nauwelijks met do jaarrekening zijn verbonden, beteke nt en positiefoordeel over do continulteit rn’n zekerheid dat nadien biijvend zal kunnen worden voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Peter schreef hierover recent, juni 201200: be beoordeling of en onderneming op korte (en wellicht ook op midde liange of langere terrnljn aan haar “presbare schulden kan voldoen, kan alleen met schattingen van de toekom stige kasstromen worden beant woord Net pertinente uitspraken bn daarover niemand doen.” I ‘aaraan heeft Peter nog toegevoegd — en dit verraadt tevens zijn praktijkervaring — “Merkwaardig is dat de ‘nauster kennelijk niet heft overwogen do criteria van hot kunnen betalen van do opeisbare schulden (...) in selatie te brengen tot rente en aflossingsbedragen voor schuiden ter zake van de financiering van ovemames.”

Met doze verwondering van Peter — die ik tevens tot de mijne maak slult ik aL —

rn

:; p I

)

I

I

I

I I

I

t

3

v

?erh.ecover J.H. Huizink, Hen fluitkeringstest en accountantsverklerln Tvj. g. nr. tIwetwoorstd3lo58,E,p.1o. n• WPNR, nt 6933, jaargang 143.2 jusil aoiz, p. 422. 4

2.

juni 2o’.