Versenyjogi szabályozás és jogalkalmazás az elektronikus hírközlés vonatkozásában

Tóth András Versenyjogi szabályozás és jogalkalmazás az elektronikus hírközlés vonatkozásában Bevezetés 2002. március 7-én a Tanács és a Parlament elfogadta az elektronikus hírközlésre vonatkozó új szabályozási keretet (New Regulatory Framework: NRF), melynek átültetésére 2003. július 25-ig kaptak időt az Európai Unió tagállamai.1 A négy irányelvből2 és egy határozatból3 álló csomag – melynek része egy 2000-ben elfogadott rendelet4 is – később még két irányelvvel5 és több kötelező erővel nem bíró joganyaggal6 egészült ki. Az így teljessé vált elektronikus hírközlési szabályozási csomag nem csupán átláthatóbb rendszert7 teremt a korábbi uniós rendelkezésekhez képest, de egyúttal három pontba foglalható koncepcionális célkitűzést is teljesít.8 Egyrészt az NRF a technikai konvergenciára9 tekintettel egységesen kezel minden 1

Az implementáció a keretirányelv mellett az engedélyezési, hozzáférési és egyetemes szolgáltatási irányelv esetében (lásd. 2. lábjegyzet), azok elfogadásától számított 15 hónap után, tehát 2003. július 25-én lejárt. [Az adatvédelmi irányelv (lásd. 2. lábjegyzet) átültetésének határideje: 2003. október 30. volt] Minthogy csak hét tagállam (Ausztria, Svédország, Dánia, Finnország, Írország, Olaszország, Egyesült Királyság) ültette át határidőre nemzeti jogrendjébe az irányelveket, ezért a Bizottság a fennmaradt nyolc ország ellen az Európai Közösséget alapító Római Szerződés (EKSZ) 226. cikke alapján eljárást indított. Robert Klotz: K&R-Newsletter EU; K&R 11/2003, 549. o. 2 Az elektronikus hírközlési hálózatok és szolgáltatások közös keretszabályozásáról szóló 2002/21/EK irányelv (Keretirányelv); Az elektronikus hírközlési hálózatokhoz és kapcsolódó berendezésekhez való hozzáférésről, és azok összekapcsolásáról szóló 2002/19/EK irányelv (Hozzáférési irányelv); Az elektronikus hírközlési hálózatok és szolgáltatások engedélyezéséről szóló 2002/20/EK irányelv (Engedélyezési irányelv); Az egyetemes szolgáltatásról és az elektronikus hírközlési hálózatokhoz és szolgáltatásokhoz fűződő felhasználói jogokról szóló 2002/22/EK irányelv (Egyetemes szolgáltatásról szóló irányelv); mindegyik irányelv forrása: OJ L 108, 2002. 04. 24. 3 A Parlament és a Tanács 2002. március 7-i 676/2002/EK határozata az EK frekvenciapolitikájával kapcsolatos szabályozási keretről, OJ L 108, 2002. 04. 24. A határozat középpontjában egy frekvenciabizottság felállítása szerepel, amely a Bizottság és a tagállamok képviselőiből áll, és feladata a frekvenciák harmonizált használatának biztosítása. Raimund Schütz – Thorsten Attendorn – Annegret König: Elektronische Kommunikation, Verlag C.H. Beck, München 2003., 6. o. 4 A Parlament és a Tanács 2000. december 18-i 2887/2000 rendelete a helyi hurokhoz való hozzáférésről, OJ L 336, 2000.12.30. A helyi hurok átengedés döntő fontosságú a távközléspiaci verseny kibontakozása szempontjából. Minthogy ezen a területen a teljes belső piac vonatkozásában a verseny sürgős erősítésére volt szükség, ezért a tagállamokban közvetlenül alkalmazandó rendelet útján írták elő a közcélú távközlési szolgáltatóknak, hogy készítsenek referenciaajánlatot a helyi hurok átengedése vonatkozásában és azt a jogosultak számára transzparens, diszkriminációmentes módon biztosítsák. Schütz – Attendorn – König: Elektronische Kommunikation, 2003., 15. o. 5 Az elektronikus hírközlési ágazatban a személyes adatok kezeléséről és a magánélet védelméről szóló 2002/58/ EK irányelv (Adatvédelmi irányelv) OJ L 201, 2002. 07. 31.; Az elektronikus hírközlési hálózatok és szolgáltatások piacán jelenlévő versenyről szóló 2002/77/EK irányelv (Konszolidált liberalizációs- vagy versenyirányelv) OJ L 249, 2002. 09. 12. 6 Legjelentősebbek: A Bizottság 2003. február 11-én kelt ajánlása az elektronikus kommunikációs szektor releváns termék- és szolgáltatási piacairól (Ajánlás) OJ L 114, 2003. 05. 08.; A Bizottság iránymutatása a piacelemzésről és a jelentős piaci erő értékeléséről (Iránymutatás) OJ C 165, 2002. 07. 11. 7 Schütz – Attendorn – König: Elektronische Kommunikation, 2003., 7. o. 8 Robert Klotz rendszerezését alapul véve. lásd.: Robert Klotz: Die neuen EU-Rictlinien über elektronische Kommunikation: Annäherung der sektorspezifischen Regulierung an das allgemeine Kartellrecht, K&R Beilage 1/2003., 3. o.; és Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante Regulierung noch?, ZweR 3/2003., 291. o. Joachim Scherer négy alapvető célkitűzésről beszél. Fentieken túl ide veszi az átláthatóságot is. Scherer: Die Umgestaltung des europäischen Telekommunikationsrechts durch das EU-Richtlinienpaket – Teil I., K&R 6/2002., 274. o. 9 A. Henten, R. Samarajiva, W. H. Melody Disigning next generation telecom regulation: ICT convergence or multisector utility c. Jelentésükben (Report on the WDR Dialogue Theme 2002, www.regulateonline.org) a

-1-

elektronikus hírközlési hálózatot és szolgáltatást, megteremtve ezzel a technológia semleges szabályozás alapját10, másrészt a szektorspecifikus szabályozás koncepcióját jelentős mértékben a versenyjogi szabályozáséhoz közelíti, harmadrészt pedig az egész Unióban biztosítja az egységes szabályozási feltételeket. Ez utóbbit nem csak a csomag harmonizációs irányelvei garantálják, hanem a Keretirányelv konszolidációs eljárásába11 foglalt konzultációs eljárás12 – a tagállami szabályozóhatóság belső piac működésére kiható döntései esetében –, a bizottsági vétóeljárás13 – a belső piac fejlődését akadályozó vagy a közösségi joggal ellentétes döntések vonatkozásában –, és a bizottsági ajánlás-kibocsátási jog14 is. A tanulmány annak bemutatására vállalkozik, hogy a fentiek szerinti európai elektronikus hírközlés-szabályozás alakulásában milyen szerepet játszott a versenyjog, illetve a vállalati autonómiát befolyásoló ágazati szabályozás mellett a versenyjog milyen mértékben alkalmazható. 1. Az európai szintű elektronikus hírközlés-szabályozás alakulása 1.1. A távközlés-szabályozás természete Az NRF szerinti elektronikus hírközlés szabályozás kialakulása a természetes monopólium távközlés vonatkozásában megfogalmazott dogmájának15 megdőlésére vezethető vissza. A normatív teória16 szerint a távközlés esetében is szabályozást indokoló természetes konvergenciát olyan társadalmi jelenségnek írják le, amely a távközlés, informatika és média ágazatok között, a tartalom, szolgáltatás és hálózatok értékteremtő folyamatok mentén, technológia, piac és szabályozás szintjén, vertikális és horizontális irányba zajlik. Ebből a megközelítésből is látszik, hogy a különböző ágazatok azonos értékláncolati fázisai közötti (horizontális) konvergencia a verseny fokozódásával jár, hisz a különféle ágazatok szereplői saját versenyképességük előmozdítása érdekében más ágazatokra jellemző szolgáltatásokat kezdenek nyújtani. Ez a szabályozás szintjén azt jelenti, hogy a horizontális konvergenciát egységesen kell kezelni, míg az egyes értékláncok fázisai közötti vertikális irányút elkülönítetten. Ez jelenik meg az NRF koncepciójában, mikor a Keretirányelv 5. preambulum-bekezdése leszögezi, hogy minden átviteli hálózatra és szolgáltatásra egységes szabályozásnak kell kiterjednie és ettől szükséges elválasztani a tartalomszabályozást. 10 A Keretirányelv 5. preambulum-bekezdése szerint a távközlés, média és informatika konvergenciája azt jelenti, hogy minden átviteli hálózatra egységes keretszabályozásnak kell kiterjednie. 11 Keretirányelv 7. cikke az elektronikus hírközlés belső piacának konszolidációjáról 12 Keretirányelv 7. cikk (3) bekezdése szerint – a 6. cikk szerinti nemzeti konzultáción túl (amely az adott határozat által érintett felek számára biztosítja álláspontjuk kifejtését) – a nemzeti szabályozóhatóságok (National Regulatory Authority, NRA) piac-meghatározással, piacelemzéssel, összekapcsolással és hozzáféréssel kapcsolatos tagállamok közti kereskedelmet érintő határozataikra a Bizottság és a többi szabályozóhatóság egy hónapon belül észrevételeket tehet. 13 Keretirányelv, 7. cikk (4) bekezdése szerint eltérő piacok meghatározása, jelentős piaci erővel (JPE) rendelkező szolgáltatók azonosítása esetén, amennyiben a rendelkezés érinti a tagállamok közti kereskedelmet és a Bizottság jelezte az NRA felé, hogy az akadályozza az egységes belső piacot, vagy komoly kétségek merülnek fel annak közösségi joggal – különösen a Keretirányelv 8. cikkében foglalt célokkal – való összeegyeztethetősége felől, akkor a tervezett intézkedés további két hónapig nem fogadható el, illetve ezen időszakon belül a Bizottság felszólíthatja az NRA-t annak visszavonására. 14 A Keretirányelv 19. cikke alapján a Bizottság jogosult ajánlásokat kibocsátani az irányelvek összehangolt alkalmazása érdekében, a Keretirányelv 8. cikkében meghatározott célok elérésének előmozdítására. 15 Tanja Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, Peter Lang GmbH Europäscher Verlag der Wissenschaften, Frankfurt am Main 2000., 31. o. 16 Arra a kérdésre, hogy az állam miért irányoz elő meghatározott gazdasági tevékenység vonatkozásában külön szabályozást két említésre méltó magyarázat született. Az egyik a szabályozás normatív teóriája, amely abból indul ki, hogy a nemkívánatos piaci működéseket korrigálni szükséges a közérdek, illetve jólét biztosítása érdekében. Amennyiben piaci kudarc mutatkozik és a verseny nem képes a vele azonosított jóléti hatások kiváltására, akkor a szabályozás feladata, hogy ezt szimulálja, főként az ár és minőség vonatkozásában. A másik elmélet tulajdonképpen a normatív teória kritikájaként született. A pozitív teória abból indult ki, hogy a normatív elmélet a tökéletes piac ideáját hajszolja és minden ettől eltérő körülményt piaci kudarcként értékel és szabályozással kíván orvosolni. A pozitivisták az állami szabályozás általi beavatkozásának társadalmi költségeire hívták fel a figyelmet. Álláspontjuk szerint a szabályozás valójában nem a piaci kudarcra, hanem

-2-

monopólium ugyanis statikus koncepció17, egyfajta pillanatfelvétel, amely csak azt veszi figyelembe, hogy adott körülmények között a méretgazdaságosság miatt az állandó költségek nagyok (az infrastruktúra kiépítése költséges) míg a többletkibocsátás határköltsége (a további előfizetők hálózatba kötésére fordított összeg, illetve ugyanannyi előfizető többlet telefonálásnak költsége) alacsony.18 Eszerint egy már kiépített hálózat mellett egy másik párhuzamos infrastruktúra nem lehet életképes. A természetes monopólium regulációjának – és ennek megfelelően a távközlés évtizedekig tartó szabályozásának – problémája így visszavezethető19 a határköltség és az ár kérdésére, amely versenyző piac esetében egyenlő. A neoklasszikus közgazdászok az így kialakult árat tekintik a társadalom szempontjából legjobb (first best) árnak. Az olyan – távközléshez hasonló – iparágakban, ahol az átlagköltség csökkenő, az ár csak úgy lehet egyenlő a határköltséggel, ha a termelők veszteségét az állam támogatással fedezi. Az így kialakult ár a second best vagy Ramsey-ár. A természetes monopólium szabályozása Eisenblätter20 szerint olyan tartós állami beavatkozást jelent, amely egy bizonyos szektor vállalkozásai vonatkozásában hat, meghatározott szabályozói eszközrendszer mentén (árkontroll, minőségi előírások, piacra lépés szabályozás), melynek alapjait jogszabályban rögzítették és melynek betartására egy szektorhatóság felügyel. Ez a reguláció az 1980-as évek elejéig jellemezte a távközlési piacokat. A természetes monopóliumnak azonban létezik egy dinamikus faktora21, amely különösen az innovatív technológiák kapcsán eredményezheti az ilyen piacok szabályozási körülményeinek gyors változását. Annak, hogy a távközlés esetében a szabályozás elveszítette a természetes monopóliumra hivatkozás alapját, két fő oka van. Az egyik a kereslet növekedésre, a másik pedig a technológia megváltozására vezethető vissza.22 Ez az időszak egybeesett a világgazdaságban érvényesülő neoliberális gazdaságpolitikai kurzussal, melynek nyomán a távközlés vonatkozásában is megjelentek – a pozitivisták által szintén sürgetett – állami (szabályozói és tulajdonosi) szerepvállalás csökkentése iránti igények. Az 1980-as évek elejétől tehát a távközlés szabályozását a dereguláció 23 határozta csoportérdekekre vezethető vissza. Kidolgozták az ún. Capture-Theorie-t, amely szerint a szabályozási kezdeményezések éppen a szabályozott vállalkozásoktól származnak. A teória szerint tehát a szabályozás nem piaci, hanem állami kudarcra vezethető vissza, a fennálló szabályozás pedig nem köz, hanem csoport és egyéni érdekeket szolgál. Lásd: Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 29. és 42. o. 17 Michael Holzhäuser: Essential Facilities in der Telekommunikation, Verlag C.H. Beck, München, 2001.,14. o. 18 Varian, Hal L.: Mikroökonómia középfokon, Közgazdasági és Jogi Kiadó, Budapest, 2001., 445. o. 19 Kiss Anna Csilla: Megszűnt-e a monopólium a magyar távközlésben? Competitio I. évf. 1. szám 2002. szeptember, 133. o. 20 Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 28. o. 21 Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 38. o. és Holzhäuser: Essential Facilities in der Telekommunikation, 2001., 14. o. 22 Holzhäuser: Essential Facilities in der Telekommunikation, 2001., 15. o. és Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 288. o. 23 Eisenblätter (Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 53. o.) szerint ez a dereguláció általában a reguláció lebontását, azoknak az állami beavatkozásoknak a leépítését jelenti, amelyek korlátozzák a fogyasztók és a szolgáltatók piaci szabadságát. Heidrich (Die Privatisierung der Sparkassen, 22. hivatkozza Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 53. o., 185 lábjegyzet) dereguláció alatt ért minden olyan állami intézkedést, amely a szabályozás beavatkozásának mértékét csökkenti, vagy felszámolja. König (König - Benz: Privatisierung und Staatliche Regulierung, 128., hivatkozza Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 53. o.) szavaival: „több gazdasági szabadság, több verseny, nagyobb jólét” keletkezik. Kiesseling (Optimale Marktstrukturregulierung in der Telekommunikation, 72. o.; hivatkozza: Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 89. o..) szerint a re-reguláció a dereguláció regulációja. Fentiek a dereguláció általános értelmét ragadják meg, és azt a fogalomfelfogást tükrözik, amit a természetes monopólium csillagának leáldozásakor a neoliberális gazdaságpolitika zászlaja alatt jelszóként hangoztattak a távközlés területén is az állami beavatkozás minimalizálását követelők. A deregulációnak azonban megkülönböztethető egy szűkebb és egy tágabb értelmű jelentése. Az előbbi e fenti célkitűzéseket foglalja magába, az utóbbi pedig a távközlés esetében egy folyamatot jelöl, amely végcélként jelöli meg a hatásos verseny által uralt távközlési piacot az állam – mind tulajdonosi, mind pedig szabályozói téren gyakorolt – minimális szerepvállalásával, ugyanakkor hozzárendeli a fogalomhoz ezt a végcélt elérni segítő, és az azt

-3-

meg a fejlett ipari országokban24. Önmagában azonban a privatizációtól és a liberalizációtól nem várható, hogy a hatásos távközléspiaci verseny ki is fog bontakozni. 25 Az új-zélandi light-handed-regulation26 esete27 is jól mutatja, hogy ettől még nem valószínű, hogy ki is fog bontakozni a hatásos verseny egy olyan piacon, ahol a volt monopolszolgáltatók jelentős mértékű piaci részesedése csak gyakorlatilag korlátozás nélküli és kockázatmentes piacralépési lehetőség esetén nem eredményezne gazdasági erőfölényt az adott piacon.28 A távközlés esetében azonban a magas beruházási igényből fakadóan magasak a piacra való belépés költségei. Emellett az új szolgáltatók piacra lépését – nem csak a meglévő hálózatok igénybevétele, hanem saját infrastruktúra építése esetén is – megnehezítik azok az előnyök, melyekkel a hálózatot birtokló vállalkozás rendelkezik, így különösen azok, amelyek az előfizetőkkel való kapcsolattartással, és a rájuk vonatkozó információkkal, illetve az előfizetői szolgáltatások nyújtásánál szerzett tapasztalatokkal kapcsolatosak.29 Ezeknek a jelentős piacra lépési korlátoknak a lebontására a hagyományos versenyszabályok elégtelenek.30 Pierre Larouche31 a versenyszabályozás korlátai között említi többek között az előfizetőhöz közvetlen kapcsolatot jelentő helyi hurok kezelésének kérdését, amely a távközlési hálózat legköltségesebben kiépíthető szakasza. Annak érdekében, hogy a volt monopolszolgáltatók (inkumbensek) helyi hurok feletti ellenőrzése versenyt sértő kihasználásnak esélyei csökkenthetők legyenek, ezt a hálózati szakaszt meg kell nyitni. Ahhoz, hogy ez rövidtávon sikeresen megtörténhessen, ahhoz a szolgáltatás alapú verseny szempontjait szem előtt tartva biztosítani kell, hogy a helyi hurokkal nem rendelkező új piacralépők is kínálhassanak szolgáltatásokat az inkumbensek előfizetőinek. Ennek érdekében teremtette meg a távközlésszabályozás a közvetítő-választás32 intézményét. A versenyjoggal szemben a szektorspecifikus szabályozás olyan új kínálati helyettesítést jelentő megoldásokat is képes kibontakoztató állomásokat így a privatizációt és a liberalizációt. A dereguláció ebben a tágabb értelmében jelenti álláspontom szerint a távközlés fejlesztésének egyetlen történelmileg létező modelljét. Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 53. o. és Kiss Ferenc: Quo vadis, távközlés-szabályozás, Híradástechnika, 1997. december, 6. o. 24 A dereguláció megvalósításában kétség kívül az USA járt az élen, Japán, Ausztrália és Új-Zéland mellett (Martin Gebbert - Ernst-Olav Ruhle - Fabian Schuster: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Verlag Österreich, 2002., 5. o.), miközben az Európai Unió a gyorsan fejlődő távközlési piacok világméretű versenyében kezdett egyre jobban lemaradni. Az öreg kontinens lépéskényszerbe került, annál is inkább mert a piacait megnyitó USA kereskedelempolitikája a szigorú reciprocitást megjelenítő ECO-Test -en alapult (Effective p Competition Opportunities Test. Gebbert - Ruhle - Schuster: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2002., 769. o.), amely csak annyiban engedte meg külföldi vállalatok észak-amerikai részesedésszerzését, amennyiben azok saját piacaikat szintén megnyitották az USA vállalkozásai előtt. 25 Holzhäuser: Essential Facilities in der Telekommunikation, 2001., 25. o. 26 M. Lagenfurth (Markus Lagenfurth: Der globale Telekommunikationsmarkt, Peter Lang GmbH Europäscher Verlag der Wissenschaften, Frankfurt am Main 2000., 127. o.) szabályozási instanciák elmélete szerint a harmadik szintű light-handed teljesen lemond a szektorspecifikus szabályozóhatóságról és abból indul ki, hogy a piaci szereplők rendelkeznek a problémamegoldás képességével és tárgyalásos úton is biztosíthatók a piaci elvárások. A szabályozási feladatokat tulajdonképpen a versenyhatóság és bíróság gyakorolja. 27 Az országban már 1987-ben teljesen privatizálták az egykori monopolvállalatot, majd eltöröltek minden szektorspecifikus szabályozást. Független szabályozóhatóság nem létezik, a távközlési kérdésekben az általános versenyjog alapján a versenyhivatal (Commerce Commission), illetve a bíróság az illetékes. Ez azonban hosszadalmas pereskedésekhez vezetett például az összekapcsolási díjak vonatkozásában, így a szimmetrikus szabályozás Új-Zélandon lassú fejlődést eredményezett, mert az inkumbens úgy volt képes kihasználni piaci erejét, hogy nem volt hatékony jogi eszköz a megakadályozására. Gebbert - Ruhle - Schuster: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2002., 786-787. o. 28 Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 91. o., Gazdasági Versenyhivatal Versenytanácsának a Matáv Rt. JászTel Rt. feletti irányításszerzése tárgyában Vj-107/1998. sz. alatt hozott határozata. 29 Ulf Müller - Fabian Schuster: 18 Monate Regulierungsbehörde – eine kritische Bestandsaufnahme, MMR 9/1999., 254. o. 30 Holzhäuser: Essential Facilities in der Telekommunikation, 2001., 25. o. 31 Pierre Larouche: Competition Law and Regulation in European Telecommunications, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, 2000., 323-358. o.

-4-

volt létrehozni az előfizetői hurok vonatkozásában, mint az unbundling, a hálózati szakasz költségalapú átengedése, amely az inkumbens szolgáltató hálózatán teremt versenyt. A hatásos verseny előmozdítását hosszútávon az infrastruktúra alapú verseny szolgálhatja, ennek megfelelően az ágazati szabályozásba a versenyszabályozással szemben, be vannak építve olyan szabályok (számviteli szétválasztás, vagy üzletági korlátozás), amelyek alternatív hálózatok építését ösztönözhetik.33 Larouche a szektorspecifikus szabályozás távközléspiaci verseny előmozdítását biztosító előnyei között említi még az összekapcsolás és az interoperábilítás szabályozását, valamint az eljárás átláthatóságát. Mindezek alapján is látható, hogy a távközléspiaci dereguláció érdekében egyfajta pozitív szabályozási alakzatra, másként re-regulációra34 van szükség. Az így kialakított szabályozás formailag sem tekinthető már regulációnak, mert bár sajátos instrumentumokkal rendelkezik, melyek egy meghatározott szektor vállalkozásai vonatkozásában alkalmazhatók egy külön jogszabályban lefektetett feltételek szerint, egy ágazati hatóság által, a szabályozás karaktere azonban nem tartós állami beavatkozásra utal.35 A re-regulációt tehát leginkább az különbözteti meg a regulációtól, hogy célja nem egyfajta versenyt helyettesítő szabályozás kialakítása, hanem a hatásos verseny kialakulását és fenntarthatóságát ösztönző jogszabályi környezet, a versenyjog alkalmazhatóságának minél szélesebb körű megteremtése, ha úgy tetszik, végső soron önmaga lebontása. A fejlett ipari országokban máig meghatározó rereguláció fényében kialakított távközlés-szabályozás lényeges jellemzője ennek megfelelően, hogy a versenyjogi utólagos beavatkozási lehetőséggel szemben ex-ante típusú eszközökkel operál a verseny kibontakozását veszélyeztető piaci magatartások megelőzése érdekében, ennek fényében aszimmetrikus az új piacralépők javára, továbbá átmeneti, hisz keretei csak a hatásos versenypiac kialakulásáig, illetve annak függvényében tarthatók fenn. 32

A közvetítőválasztás (carrier selection: CS) lényegében egy háromszereplős, piacnyitást elősegítő, a hatásos versenypiac kialakulását előmozdító eszköz, vagy másként, liberalizációs instrumentum. Leggyakoribb módjai: Call-by-call selection (CCS): az előfizető adott hívását közvetlenül megelőzően, egy azonosító-előtét (Carrier Code) tárcsázásával választhatja ki a közreműködő szolgáltatót; Carrier preselection (CPS): az előfizető egyes hívásirányai vonatkozásában előre kiválasztja a tranzithálózati szolgáltatót. Tóth András: A közvetítő-választás és számhordozhatóság szabályozása, illetve szerepe a hatásos távközléspiaci verseny előmozdításában, Infokommunikáció és Jog, 1/2004., 14. o. 33 Ilyen előírások kerültek a Bizottság 95/51/EK irányelvébe [OJ L 256 1995.10.26., 2. cikk (1) bek.], amely a kábelhálózatok vonatkozásában előírta az inkumbens szolgáltatók számára a független működés biztosítását a számviteli szeparáció révén. Ezek a rendelkezések beépültek a Bizottság konszolidált versenyirányelvébe. (2002/77/EK OJ L 249 2002.09.17.) Üzletági korlátozást tartalmazott a hazai távközlésről szóló 1992. évi LXXII. törvény (Tt.) módosításáról rendelkező 1999. évi LXVI. törvény 11. § (2) bekezdés a) pontja, melynek értelmében távközlési szervezet vagy olyan vállalkozás, amelyben távközlési szervezet közvetve vagy közvetlenül jelentős befolyással rendelkezik, saját vagy az előzőekben meghatározott vállalkozások bármelyike közcélú távbeszélő-hálózatával párhuzamos, műsorelosztási tevékenységre alkalmas vezetékes (kábeles) hálózatot – kivéve a harmincezer népességszám alatti településeket – nem létesíthet, nem bérelhet, illetőleg a felette való rendelkezési jogot egyéb módon nem szerezheti meg. A hírközlésről szóló 2001. évi XL törvény 4. § (4) bekezdése úgy pontosította az előző rendelkezést, hogy nem létesíthet, illetve nem szerezhet rendelkezési jogot a saját, illetve egymás távközlő hálózatával párhuzamos, műsorelosztási tevékenységre alkalmas kábeles hálózaton a harmincezres népességszám alatti települések kivételével a távbeszélő szolgáltatási piacon jelentős piaci erővel (JPE) rendelkező szolgáltató, illetve az olyan gazdálkodó szervezet, melyben a párhuzamos hálózattal rendelkező JPE közvetve vagy közvetlenül befolyásoló részesedéssel rendelkezik. Az 1999-es módosítás pontosításra azért volt szükség, mert a legnagyobb hazai vezetékes szolgáltató kábeltelevíziós vállalkozásának 25%-os üzletrészét úgy ruházta át egy biztosítóra, hogy az megszerezte a szavazati jogok 75%át, így a Gt. 289. §-a szerint a távközlési szolgáltató már nem rendelkezett jelentős befolyással a kábeltelevíziós vállalkozásban. Igaz versenyjogilag (Tpvt. 23. § (2) bekezdés b) pont) közvetlen irányítója maradt továbbra is (lásd Vj-126/1999), mert a biztosítóval kötött szerződés értelmében jogosult volt a vezető tisztségviselők többségének kijelölésére, a Tt. módosítás azonban így megkerülhető lett. 34 Holzhäuser: Essential Facilities in der Telekommunikation, 2001., 28. o. 35 Eisenblätter szerint (Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 91. o.) a piaci kudarc ebben az esetben nem abban áll, hogy a piac nem funkcionál, hanem abban, hogy állami segítség nélkül erre nem lesz képes.

-5-

1.2. Az EK távközléspiaci re-regulációjának fejlődése Mint arra már fentebb utaltam, az Európai Közösség csak több éves késéssel kezdett reagálni a távközlés vonatkozásában a világ más vezető gazdasági nagyhatalmai által már sikerrel elindított és komoly kihívásokat támasztó deregulációs folyamatra. A Bizottság ugyanis csak 1987-ben adta közre a távközlési szolgáltatások és berendezések belső piacának fejlesztéséről szóló Zöld Könyvét36, amelyben először tett hitet az európai távközlési piacok fokozatos megnyitása mellett, a fejlődés növekedésének elősegítése és a fogyasztói igények jobb, kedvezőbb áron történő kielégítése érdekében. A Bizottság a legfontosabb politikai célkitűzéseket három pontba foglalta, úgy, mint a monopolterület liberalizálása, a távközlés jogi kereteinek harmonizálása, továbbá a tisztességes és hatásos verseny biztosítása a Római Szerződés versenyszabályainak alkalmazása által.37 Ettől kezdve ez a sajátos „hármasság” vonul végig az európai szintű távközlés-szabályozáson. Egyfelől ugyanis a liberalizáció útján gondoskodni kellett a verseny bevezetéséről, az egykori monopolszolgáltatók különleges vagy kizárólagos jogainak a lebontásáról, melynek motorja a Bizottság volt az EKSZ 86. cikkely 3. bekezdése alapján kibocsátott irányelveivel, másfelől a különféle tagállami rendelkezéseket harmonizálni volt szükséges az egységes távközlési belső piac és európai távközlésszabályozás megteremtése érdekében, melyet pedig a Tanács az EKSZ 95. cikk alapján kiadott harmonizációs irányelveivel biztosított. A közösségi versenyszabályok szerepe a liberalizáció elősegítésében, a harmonizációs tartalom dinamikussá tételében, és a jogalkalmazás párhuzamossága által az ex-ante szabályozás kiegészítésében is megragadható. A Bizottság a Zöld Könyv liberalizálási céljainak megvalósítása érdekében 1988-ban adta közre első, a távközlési végberendezések piaci versenyéről szóló liberalizációs irányelvét38, mellyel megnyitotta a versenyt a végberendezések piacán, amelyre nézve addig a nemzeti monopolszolgáltatók kizárólagos jogokat élveztek. Ezt követte az 1990-ben kiadott, a távközlési szolgáltatók piaci versenyéről szóló ún. szolgáltatási irányelv39, amely kötelezte a tagállamokat a távbeszélő-szolgáltatás kivételével a távközlési szolgáltatásokkal összefüggő valamennyi kizárólagos és különleges jog lebontására. A Bizottság 1996-ban tette közzé a távközlési piacon bevezetendő teljes körű versenyről szóló ún. versenyirányelvét 40, amely már kötelezte a tagállamokat, hogy 1998. január 1-ig a szolgáltatási irányelv által érintetlenül hagyott kizárólagos és különleges jogokat a távbeszélő távközlési szolgáltatás vonatkozásában is bontsák le. A Tanács eddig három harmonizációs irányelv-csomagot adott közre. Az első Open Network Provision (ONP) keretirányelv41 1990-ben jelent meg, és a célja az volt, hogy harmonizálja a 36

Egy dinamikus európai gazdaság felé – Zöld Könyv a távközlés szolgáltatások és berendezések közös piacának fejlesztéséről 1987.06.30, KOM (87) 290 37 Bernd Holznagel - Christoph Enaux - Christian Nienhaus: Grundzüge des Telekommunikationsrechts, Verlag C.H. Beck München 2001. 214. o. 38 A távközlési végberendezések piaci versenyéről szóló 1988/301/EGK Bizottsági irányelv, OJ L 131 1988.05.27. Nem véletlen, hogy a kizárólagos jogok elsőként a végberendezések piacán kerültek felszámolásra. Ezek a termékek ugyanis korábban összekapcsolódtak a hálózati szolgáltatásokkal, mert csak a monopoltársaság értékesíthette őket. Ez a megközelítés azonban a kereslet növekedésével tarthatatlanná vált és már semmi sem indokolta azt a kijelentést, hogy a végberendezéseket a hálózati szolgáltatásokkal együtt költséghatékonyabb értékesíteni. Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 2000., 39. o. 39 1990/388/EGK OJ L 192 1990.07.24. 40 1996/19/EK OJ L 047 1996.03.22. 41 1990/387/EGK OJ L 192 1990.07.24. Már a Zöld Könyvben célul tűzte ki a Bizottság, hogy a távközlési szektor majdan liberalizált, illetve továbbra is monopol területei közötti viszonyt ONP keretszabályozással rendezze, annak érdekében a fenntartott területeken való szolgáltatói működés ne befolyásolja hátrányosan a versenypiaci szegmenst. (Larouche: Competition Law and Regulation in European Telecommunications, 2000., 5. o.) Az I. ONP keretirányelv rezsimje alá tartozott a 1992/44/EGK az ún. bérelt vonali irányelv (OJ L 181 1994.07.15.), az 1995/62/EK ún. I. távbeszélő irányelv (OJ L 165 1995.06.19.), és az 1997/13/EK ún.

-6-

közcélú távbeszélő hálózatokhoz és szolgáltatásokhoz való hozzáférés és használat feltételeit, mellyel egy olyan szektorspecifikus szabályozás megteremtése volt a cél, amely megakadályozza az egykori monopol távközlési szolgáltatók erőfölénnyel való visszaélését.42 A II. ONP keretirányelvet43 a Tanács – a Bizottság versenyirányelvének kibocsátása után – 1997-ben adta közre, hogy az I. ONP rezsim rendelkezései a már liberalizált környezethez igazodjanak.44 A harmadik – fentiek során már részletesen említett – harmonizációs csomag pedig 2002-ben került közzétételre. 2. Az európai versenyjog szerepe a közösségi távközlés-szabályozás alakulásában A Zöld Könyv által célkitűzésként kiemelt tisztességes és hatásos versenyt a távközlési piac európai szabályozása során a közösségi versenyszabályok a liberalizáció, a harmonizációs tartalom dinamikussá tétele, és a jogalkalmazás párhuzamossága által az ex-ante szabályozás kiegészítése révén mozdították elő. 2.1. A közösségi versenyszabályozás és a liberalizáció Miként arról már fentebb szó volt, az egykori monopolszolgáltatók kizárólagos 45 vagy különleges 46 jogainak lebontása révén a verseny bevezetésének motorja a Bizottság volt az EKSZ 86. cikkely 3. bekezdése alapján kibocsátott irányelveivel. Az állami versenyjog fejezet alatt található EKSZ 86. cikk (1) bekezdése szerint az állami, illetve állam által kizárólagos és különleges jogokkal felruházott vállalkozásokra vonatkozóan a tagállamok – a (2) bekezdésben meghatározott kivételektől eltekintve47 – nem hozhatnak és tarthatnak fent a szerződéssel – különösen a versenyszabályokkal és a diszkriminációtilalmi rendelkezésekkel – ellentétes intézkedéseket. A 86. cikk (3) bekezdése pedig a Bizottságot hatalmazta fel a cikk rendelkezéseinek alkalmazására, amit a Bizottság a liberalizációs engedélyezési irányelv (OJ L 117 1997.05.07.) 42 Az ONP keretirányelv ennek érdekében harmonizálta a közcélú távközlési hálózatokhoz és szolgáltatásokhoz való hozzáférés és használat feltételeit [1. cikk (1) bek.] és kötelezte a tagállamokat, hogy azt objektív, átlátható és diszkriminációmentes módon biztosítsák. [3. cikk (1) bek.] Holznagel - Enaux - Nienhaus: Grundzüge des Telekommunikationsrechts, 2001., 223. o. 43 1997/51/EK irányelv az I. ONP keretirányelv valamint a bérelt vonali irányelv módosításáról (OJ L 295 1997.10.29.) 44 A módosításnak három fő iránya volt. Egyrészt továbbra is érvényes, hogy a hálózati hozzáférés feltételeinek objektívnek, átláthatónak és diszkriminációmentesnek kell lenniük, ugyanakkor az NRA-k transzparencia és költségorientációra vonatkozó kötelezettséget csak jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltatóra róhatnak ki, illetve akkor alkalmazhatnak, ha a piaci verseny nem kielégítően működik. Másrészt biztosítani kell az Európaszerte érvényesülő technikai feltételeket a hálózatok interoperábilitása és összekapcsolása érdekében. Harmadrészt az NRA-k vonatkozásában a távközlési szervezetektől való szigorú jogi és funkcionális elkülönítést írt elő függetlenségük biztosítása érdekében. A II. ONP rezsim magja az összekapcsolási irányelv (1997/33/EK OJ L 199 1997.07.26.) volt, amely előírta a tagállamok számára, hogy a hálózatok összekapcsolásának biztosítása érdekében minden korlátozást bontsanak le. A jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltatókat (akik adott piacon 25%-ot meghaladó piaci részesedéssel rendelkezek) kötelezte az irányelv indokolt kérelem esetén hozzáférés biztosítására, költségalapú árak kialakítására és az összekapcsolásra vonatkozó ajánlatok közzétételére. Fentieken túl a rezsim alá tartozott még az 1998/10/EK ún. II. távbeszélő irányelv (OJ L 101 1998.04.01.) és a rádió-és távközlési berendezésekről szóló 1999/5/EK irányelv (OJ L 91 1999.04.07.) Holznagel - Enaux - Nienhaus: Grundzüge des Telekommunikationsrechts, 2001., 226-228. o. 45 A 2002/77/EK (konszolidált versenyirányelv) 1. cikk 5. pontja szerint: kizárólagos jognak minősül minden olyan jogosultság, amelyet tagállam közhatalmi úton biztosított egy vállalkozásnak, melynél fogva az kizárólagosan jogosult elektronikus kommunikációs tevékenység folytatására meghatározott földrajzi területen. 46 A versenyirányelv 1. cikk 6. pontja szerint különleges jogúnak kell tekinteni egy vállalatot, ha a tagállam korlátozott számú jogosult számára objektív és diszkriminációmentes feltételék nélkül biztosítja valamely földrajzi területen az elektronikus tevékenység folytatását. 47 Az általános gazdasági érdekű szolgáltatásokat nyújtó vállalkozások vonatkozásában annyiban alkalmazható a rendelkezés, amennyiben az nem veszélyezteti tevékenységük ellátását.

-7-

irányelvek kibocsátása jogalapjának tekintett.48 Ezt azonban több tagállam is kifogásolta a végberendezési irányelv kapcsán, mert attól tartottak, hogy a Bizottság jelentős szerepet játszhat a liberalizációban, ha a jövőben is eszerint a hatásköri gyakorlat szerint jár majd el. Mivel a tagállamoknak közvetlen ráhatásuk nincsen a Bizottság munkájára, így joggal számoltak azzal, hogy elveszíthetik a Tanácson keresztül a piacnyitás folyamatára gyakorolható befolyásukat. Miután a Bizottság elfogadta a végberendezési irányelvet (88/301/EGK) Franciaország49, vitatva annak jogalapját, az Európai Bírósághoz fordult.50 A Bíróság az ügyben hozott ítéletében megerősítette a Bizottság hatáskörét, mikor kifejtette, hogy az EKSZ 86. cikk (3) bekezdése által Bizottságra ruházott jog nem korlátozódik pusztán annak biztosítására, hogy a különleges vagy kizárólagos jog gyakorlása összeegyeztethető legyen az EKSZ-szel. A Bizottság ugyanis a hivatkozott rendelkezés alapján követelheti a tagállamoktól a Szerződéssel össze nem egyeztethető különleges vagy kizárólagos jog visszavonását. A Bíróság úgy vélte, hogy a 86. cikkely 3. bekezdése által a Bizottságra ruházott felügyeleti funkció biztosítja számára, hogy irányelvek révén specifikálja a tagállamok 86. cikk (1) bekezdéséből eredő kötelezettségeit.51 A Bíróság egyébként – összhangban a 88/301/EK irányelvvel – megállapította, hogy a távközlési végberendezések kapcsán fennálló kizárólagos jogok nem egyeztethetők össze az EKSZ 28. cikkével, mert az import és a piaci áruk vonatkozásában korlátozzák vagy torzítják a végberendezések tagállamok közti forgalmát. 2.2. A harmonizációs irányelvek egyes rendelkezéseinek versenyjogi koncepcióhoz közelítése A Bizottság és Tanács között 1989-ben létrejött politikai kompromisszum eredményeként a Tanács az EKSZ 95. cikke52 alapján adta ki harmonizációs irányelveit. Ezeknek az irányelveknek a megalkotásakor tekintettel kellett lenni arra, hogy a különleges és kizárólagos jogok felszámolását jelentő, Bizottság által bonyolított liberalizáció önmagában nem eredményezi a hatásos verseny megjelenését a korábban hosszú évekig kizárólagosan tevékenykedő vállalkozások által uralt távközlési piacokon. Ennek megfelelően a harmonizációs irányelvek a távközléspiaci verseny fejlődésének előmozdítása érdekében, a piacralépést akadályozni képes többnyire volt monopolszolgáltatók vonatkozásában, – aszimmetrikus módon – ex-ante (előzetesen alkalmazandó) kötelezettségeket fogalmaztak 48

Az EKSZ 86. cikk (3) bekezdése azon ritka eszközök közé tartozik, amely a Bizottság számára függetlenül a Tanácstól és a Parlamenttől biztosítja az olyan általános alkalmazható jogi eszközök kibocsátásának jogát, mint amilyen az irányelv is. Ennek ellenére a Bizottság ilyenkor sem hagyhatja figyelmen kívül ezt a két intézményt, mert az EKSZ más rendelkezései alapján kiadott rendelkezek esetében viszont ők mondják ki a végső szót. Larouche: Competition Law and Regulation in European Telecommunications, 2000., 38. o. 49 Olaszország, Belgium, Németország, és Görögország támogatása mellett. Larouche: Competition Law and Regulation in European Telecommunications, 2000., 43. o., 20. lábjegyzet 50 C-202/88, 1991 ECR I-1223. 51 A Bíróság elsőként foglalkozott az EKSZ 86. és 226. cikkének viszonyával, és megállapította, hogy a Bizottság a 86. cikkből eredő tagállami kötelezettségek specifikálását az irányelvek kibocsátása esetén az egyes tagállamok eltérő helyzetére tekintet nélkül végzi el, így ebből nem következhet, hogy egy adott tagállam az EKSZ valamely rendelkezését megsértette. Larouche: Competition Law and Regulation in European Telecommunications, 2000., 49. o. Ez azt jelenti, hogy amennyiben a Bizottság egy adott tagállammal szemben fel akar lépni a Szerződés megsértése miatt, akkor azt általánosságban a 226. cikk alapján megteheti, a 86. cikk alapján pedig akkor – határozathozatal révén – ha állami, valamint állam által biztosított különleges és kizárólagos jogot birtokló vállalatokkal szemben valamely tagállam Szerződésbe ütköző intézkedést alkalmaz. Vagyis a Szerződés 86. és 226. cikke általános-különös viszonyban áll egymással. 52 A 95. cikk kezdetben a Tanács számára kooperációs eljárás keretében (az Európai Parlament bizonyos mértékű bevonása mellet) biztosította közösségi szintű jogszabály kibocsátásának a jogát. (Ehhez az EKSZ 5. cikke alapján kifejezett vagy értelmezésre alkalmas szerződéses rendelkezésre van szükség.) Az EU-ról szóló 1993-as Szerződés a cikket az együttdöntési eljárások alá vonta, így a rendelkezéseket a Tanács a Parlamenttel együtt fogadja el a Gazdasági és Szociális Bizottsággal történt konzultáció után. Larouche: Competition Law and Regulation in European Telecommunications, 2000., 38. o.

-8-

meg, amelyek hatékonyabban képesek gátolni ezen vállalkozások új piacralépőkkel szembeni visszaéléses magatartásait, ezáltal biztosítva az egyenlő esélyeket jelentő játékteret. (levelplaying field)53 Az így kialakított szektorspecifikus szabályozásnak azonban nem csak intenzívebbnek (vagyis hatékonyabbnak) kellett lennie a versenyszabályozásnál a piacralépések előmozdítása érdekében, de megfelelően dinamikus reagálsára is képessé kellett tenni a változó piaci folyamatokhoz való igazodás megteremtése érdekében. A deregulációs célkitűzések fényében fogant szektorspecifikus távközlés-szabályozás szerepe ugyanis az általános versenyszabályok érvényesülésének előmozdításában ragadható meg, ebben az értelemben átmeneti, és így célja lényegében önmaga felszámolása. Ezt a szabályozást éppen ez a változó távközléspiaci körülményekre érzékeny jelleg különbözteti meg a korábbi regulációtól, amely nem számolt a verseny fejlődésével és egy annak kialakulásával arányos szabályozói visszavonulással. Az NRF kapcsán ennek a dinamikus reagálást működtető mechanizmusnak az egyre kifinomultabbá válását figyelhetjük meg, melyben a versenyjogi elvek az alábbiak szerint meghatározó szerephez jutottak. A fokozatosság érzékeltetése miatt szükséges megemlíteni, hogy a II. harmonizációs csomag a szektorspecifikus szabályozás alkalmazásának azokon, a liberalizáció szempontjából előzetesen és normatívan stratégiainak minősített területeken engedett teret, ahol ezt az egyenlő játékterek kialakítása és biztosítása, illetve a jelentős piaci erővel (JPE) rendelkező szolgáltatóként azonosított vállalkozásnak a piacnyitás sikerességét veszélyeztető visszaéléseinek megelőzése indokolttá tette.54 A II. ONP rezsim szektorspecifikus szabályozása ennek megfelelően az előzetesen és normatívan meghatározott piacok55 esetében azon vállalkozások vonatkozásában hatott, amelyek 25%-ot meghaladó piaci részesedéssel rendelkeztek, és – figyelembe véve a szervezet piaci feltételeket befolyásoló képességét, a piacmérethez viszonyított forgalmát, egyéb szűkös erőforrások ellenőrzését, pénzügyi erejét is – így indokolták az aszimmetrikus kötelezettségek szintén normatív módon megállapított rendelkezéseinek alkalmazását.56 Az ex-ante kötelezettségek dinamizálása ezért elvileg nem a 25%-os küszöb meghaladásától függött, hisz a nemzeti szabályozóhatóságoknak további szempontokat is figyelembe kellett még venniük, és így volt esély arra, hogy egy vállalkozás a 25 %-os piaci részesedés ellenére sem lett jelentős piaci erejűként azonosítva, illetve a 25 %-os részesedés hiányában is JPE-ként lett kijelölve.57 A fenti, további mérlegelendő szempontokat tartalmazó katalógus elemei azonban lényegében a versenyjogi gazdasági erőfölény vizsgálatánál alkalmazni rendelt tényezők szektorspecifikus adaptációjának voltak tekinthetők, amelyek bár hangsúlyozottan az ex-ante analízis során merültek fel, mégis jól kifejezték a két fogalom – a gazdasági erőfölény és a jelentős piaci erő – konvergáló tendenciáját.58 Mindez a JPE-megállapítás viszonylag merev, normatív jellege felől a piaci viszonyoknak inkább megfelelő, rugalmasabb gazdasági erőfölény felé mutatott, amit az NRF be is teljesít. A Bizottság 1999. november 10-én bocsátotta nyilvános vitára a korábbi szabályozási keret felülvizsgálatának irányairól szóló Kommunikációs Jelentést.59 A Jelentés öt alapelvre60, 53

Larouche: Competition Law and Regulation in European Telecommunications, 2000., 326. o. Tóth András: A távközlés-szabályozás változásának irányai, különös tekintettel az Európai Unió 2002-es szabályozási csomagjára, Médiakönyv Tények és Tanok, szerk.: Enyedi Nagy Mihály, Polyák Gábor, dr. Sarkadi Ildikó, ENAMIKÉ 2003., 610. o. 55 A 97/33/EK összekapcsolási irányelv 4., valamint 6-8. cikkei négy piacot definiáltak: nyilvános vezetékes, illetve mobil távbeszélő szolgáltatási, továbbá béreltvonali, és összekapcsolási. 56 97/33/EK összekapcsolási irányelv 4. cikk 3. bek. 57 Tóth András: Versenyjog az elektronikus hírközlés újraszabályozott piacain, Cégvezetés 2004/11, 66. o. 58 Tóth András: A távközlés-szabályozás változásának irányai, különös tekintettel az Európai Unió 2002-es szabályozási csomagjára, 2003., 610. o. 59 COM(99)539. 60 További alapelvek: világosan definiált politikai célok (nyílt és versenyorientált európai kommunikációs szolgáltatási piacok, melyeken keresztül a fogyasztók kedvezőbb árú és minőségű szolgáltatásokat érhetnek el); 54

-9-

köztük a legkisebb mértékű szabályozási beavatkozásra épít. Ez az alapvetés tulajdonképpen a rolling back regulation61 célkitűzés szabályozáspolitikai leképeződésének tekinthető, amely szerint a szektorspecifikus szabályozási rendelkezéseknek az általános versenyjog javára, annak erősödő szerepére tekintettel, fokozatosan vissza kell vonulnia. A Jelentés azt is kifejti, hogy bár biztosítani kell a jogbiztonságot, ez nem eredményezheti a szabályozás rugalmatlanságát, mert biztosítani kell a változó piaci folyamatokra történő megfelelő reagálást.62 Mindebből az következik, hogy az EU a korábbi rezsim felülvizsgálata során bár a szabályozás fenntartása mellett döntött, az új koncepció szerint azt csak ott és annyiban tartja szükségesnek, ahol és amennyiben azt a piaci körülmények indokolják. Így a szektorspecifikus szabályozás leépülése nem egyfajta sunset clause-tól, azaz konkrét jogi kötőerővel bíró dátumtól függ,63 hanem egy megfelelően flexibilis mechanizmustól. Minthogy az aszimmetrikus karakterű szektorspecifikus szabályozást a JPE koncepció dinamizálja, ezért a Jelentésben elhatározott változtatások itt érhetők tetten. Mindebből jól látható, hogy az európai dereguláció motorja, a szabályozást dinamizáló mechanizmus, a JPE koncepció. Az EU 2002-ben közzétett új távközlés-szabályozásának koncepciója a versenypiac fejlődésének biztosítása érdekében alkalmazandó előzetes kötelezettségek küszöbeként normatív módon meghatározott korábbi merev JPE meghatározást már az összetettebb és dinamikusabb piacokhoz igazította64, ennek megfelelően az NRF JPE fogalmi meghatározása teljes egészében a versenyjogi erőfölény fogalommal megegyező tartalmú. A versenyjogi kritériumok szektorspecifikus szabályozásban történő még hangsúlyosabb megjelenítése így nagymértékben hozzájárul ahhoz, hogy a szektor re-regulációból dereguláció felé haladó átmenete gördülékenyebb legyen.65 Ennek megfelelően a Keretirányelv66 rögzíti, hogy ex-ante szabályozási kötelezettséget csak abban az esetben szabad kiróni, ha nincs hatásos verseny, azaz, ha adott piacon egy vagy több jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltató található, és a nemzeti és közösségi versenyjog nem elégséges a probléma kezelésére.67 A Bizottság Ajánlásában a versenyjog alapelvei az európai dinamikus távközlési piacok stabil szabályozási kerete; technológia semleges szabályozás; szubszidiarítás. 61 Gebbert - Ruhle - Schuster: Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, 2002., 27. o. 62 Martin Wissmann: Telekommunikationrecht, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Heideberg, 2003., 30.o. 63 Robert Klotz: Die neuen EU-Rictlinien über elektronische Kommunikation: Annäherung der sektorspezifischen Regulierung an das allgemeine Kartellrecht, K&R Beilage 1/2003., 3. o. 64 Keretirányelv, 25. preambulum-bekezdés 65 Robert Klotz: Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante Regulierung noch? ZweR 3/2003., 291. o. 66 Keretirányelv, 27. preambulum-bekezdés 67 Mindebből látható, hogy az irányelv alkotója az ún. egyenlősítő-tézist követi (Gleichsetzungthese; Ralf Capito - Mathias Elspaß: Die Auswahl des Betreibers und der neue Rechtsrahmen der Europäischen Gemeinschaft für die Märkte der elektronischen Kommunikation, K&R 3/2003, 114. o., 47. lábjegyzet alatt hivatkozza: Koenig Vogelsang - Kühling - Loetz - Neumann: Funktionsfähiger Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten, K&R 2002, 158. old.). Eszerint nincs hatásos verseny a piacon, ha azon egy vagy több jelentős piaci erővel rendelkező vállalkozás található. A 27. preambulum-bekezdés ún. interpretációs szabályként (Capito - Elspaß 114. o., 48. lábjegyzet alatt hivatkozza: EUBíR, 215/88, 1989., 2789. – Casa Fleischhandels GmbH; ill. Koenig Vogelsang - Kühling - Loetz – Neumann, 2002., 158. o.) hat, és nem hagy játékteret a mérlegelésre (minthogy a preambulumbekezdésekbe foglaltaknak nincsen kötelező erejük, viszont hozzájárulnak az adott közösségi joganyag megértéséhez). A hatásos verseny és JPE fogalma úgy kapcsolódik össze, hogy a hatásos verseny automatikusan fennáll azon a piacon, ahol nincsen JPE. Capito - Elspaß (Capito - Elspaß, 114. old.) találó hasonlatával élve, ugyanazon érme két oldaláról van tehát szó: egyik fennforgása ugyanis kizárja a másikat. Erre a következtetésre lehet jutni az Iránymutatás 5. (a tagállami hatóságok csak akkor avatkozhatnak be annak érdekében, hogy a vállalkozásokra vonatkozó kötelezettségeket írjanak elő, ha a piaci versenyt nem tekintik kellően hatékonynak azért, mert ezek a vállalkozások erőfölénynek megfelelő pozícióval rendelkeznek) 19. (a hatóság az érintett piacok vonatkozásában elemzi, hogy hatékony-e a verseny. Amennyiben igen, akkor az egyenértékű azzal, hogy egyik szolgáltató sem rendelkezik egyedüli vagy közös erőfölénnyel.) 112. (Annak

- 10 -

szerint, a Keretirányelv mellékletének megfelelően azonosította az elektronikus hírközlési ágazaton belül azokat a termék- és szolgáltatási piacokat (összesen tizennyolcat), amelyek jellemzői indokolttá tehetik a specifikus irányelvekben meghatározott szabályozási kötelezettségek kiszabását.68 Az Ajánlásban a Bizottság olyan piacokat identifikált69, amelyek vonatkozásában megállapítható volt, hogy magas és nem átmeneti strukturális vagy jogi piacralépési korlátok vannak jelen, amelyek esetében nem várható, hogy a verseny megfelelő időtartamon belül hatásos lesz, és ahol a versenyjog alkalmazása nem elegendő az adott piaci kudarc megfelelő kezeléséhez.70 Ennek a három szempontnak a kumulatív értékelése révén kialakított piacok71 vonatkozásban az ex-ante kötelezettség kiszabása indokolt72 lehet, ugyanakkor annak csak akkor van helye, ha a verseny hatásosságának elemzése alapján egy vagy több JPE azonosítható.73 A nemzeti szabályozó hatóságok, miután a Bizottsági Ajánlás és Iránymutatások figyelembevételével74 a versenyjog alapelvei szerint75 meghatározták a nemzeti keretek között releváns piacokat76 (piac-meghatározás77), versenyjogi módszerek alkalmazásával78 megvizsgálják, hogy adott piacon hatásos verseny uralkodik-e79 (piacelemzés80). Ennek elemzése megegyezik az JPE-teszttel81, mely szerint egy releváns megállapítása, hogy az érintett piacon hatékony verseny van tulajdonképpen annak megállapítása, hogy azon a piacon nincsen jelen sem egyedüli, sem pedig közös erőfölény.) pontja alapján is. 68 Keretirányelv 15. cikk 1. bek., illetve Commission Recommendation on relevant product and markets within the electronic communications sector susceptible to ex-ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic networks and services – Explanatory Memorandum, 2. o., OJ L 114 2003.05.08. 69 A Keretirányelv szóhasználatában az Ajánlásban a Bizottság identifikálta (identify), azonosította a piacokat, a nemzeti szabályozóhatóságok ennek fényében pedig meghatározzák (define) a nemzeti keretek között releváns piacokat. (Az NRA-k is identifikálnak, ha az Ajánlástól eltérő piacokat azonosítanak.) Helyesebb lenne tehát a Bizottság vonatkozásában azonosításról, az NRA-k esetében pedig piacmeghatározásról, illetve az Ajánlásban foglalt piacoktól való eltérés esetén azonosításról beszélni. 70 Ajánlás, 9. 71 Lényeges, hogy az egyetemes szolgáltatási irányelv (2002/22/EK,26.) szerint kiskereskedelmi szolgáltatásokra vonatkozóan - „last resort”-ként - csak akkor lehet szabályozási kötelezettségeket megállapítani, ha a szabályozóhatóságok úgy ítélik meg, hogy a nagykereskedelmi, illetve szolgáltató-választást előíró intézkedések nem biztosítanák a hatásos versenyt. 72 Ajánlás, 2., és 16. 73 Remedies under the New EU Regulation of the communications sector, Case Associates 06.20.2003 prepared for the European Telecommunications Network Operator’s Association (ETNO), 9. o. 74 Jogosan merül fel a kérdés, hogy ha az EKSZ 249. cikk 5. bekezdése szerinti ajánlás nem bír kötelező erővel, akkor az NRA-k miként kötelesek az ebben foglaltakat figyelembe venni. A Bíróság Grimaldi ügyben (322/88, 1989. 4407, 4421) kifejtette álláspontja szerint azonban egy ajánlást kötelezően kell figyelembe venni, ha a végrehajtáshoz kiadott tagállami jogszabály így rendelkezik, vagy ha kötelező közösségi rendelkezést egészít ki. 75 Keretirányelv, 15. cikk (3) bekezdése és a keretirányelv 28. preambulum-bekezdése nyilvánvalóvá teszi, hogy a Keretirányelv 14 -16. cikkeiben említett versenyjog esetében EK, és nem nemzeti versenyjogról van szó. Ez nem azt jelenti, hogy az NRA közvetlenül EK versenyjogot fog alkalmazni, hanem azt hogy a piacelemzés során az EK-versenyjog kritériumainak meg kell felelni. Eunike Elkettani: Marktabgenzungs- und Marktanalyseverfahren nach Art. 15, 16 RRL, K&R 1/2004., 15. o. 76 Az Iránymutatások szerint (36.) az Ajánlás már azonosította azokat a termék és szolgáltatás piacokat, amelyeken az ex-ante kötelezettség kiszabása indokolt lehet, így az NRA-k elsődleges feladata a nemzeti keretek között releváns piacok és azok földrajzi határaink meghatározása. Természetesen az NRA-knak lehetőségük van az Ajánlásban nem szereplő piacokat is identifikálni, de ez esetben a Keretirányelv 7. cikke szerint kell eljárniuk, illetve figyelembe kell venniük a Bizottság által az Ajánlásban azonosított piacok vonatkozásában vizsgált három kritériumot. Explanatory Memorandum, 12. o. 77 Keretirányelv, 15. cikk 78 Iránymutatás, 24. 79 Joachim Haas: A liberalizált távközlési piac elemzése az új EU-s szabályok tükrében, Magyar Távközlés 2003/2, 10. o. 80 Keretirányelv, 16. cikk 81 Joachim Haas: A liberalizált távközlési piac elemzése az új EU-s szabályok tükrében, 10. o.

- 11 -

piacon nincs hatásos verseny82, ha egy vállalkozás önállóan vagy másokkal együtt gazdasági erőfölénynek megfelelő olyan pozícióban van, amely hatalmat ad számára, hogy a versenytársaktól, a vevőktől és végső soron a fogyasztóktól számottevő mértékben függetlenül viselkedjen83. Amennyiben a piacelemzés alapján megállapítható, hogy adott piacon a verseny nem hatásos, mert egy vagy több vállalkozás egyedül vagy másokkal közösen gazdasági erőfölényes helyzetben van, akkor az NRA-knak a versenyhiányos helyzettel és az elérni kívánt céllal arányos, a Keretirányelvben meghatározott távközléspolitikai célokkal84 indokolható legalább egy kötelezettség kiszabásáról kell rendelkezni.85 Vagyis a szabályozást jelentő kötelezettséget csak akkor lehet megállapítani, ha a versenyjogi elvek mentén zajló piacmeghatározás és piacelemzés után megállapítható, hogy adott piacon a verseny nem hatásos, mert egy vagy több vállalkozás egyedül vagy másokkal közösen gazdasági erőfölényes helyzetben van. Így tulajdonképpen az NRA JPE azonosítási eljárása, vagyis a liberalizációs szabályozást dinamizáló mechanizmusa, teljes egészében a versenyjog elvein nyugszik. Az Iránymutatás 24. pontja szerint is az érintett piacok meghatározása és a JPE vizsgálata a versenyjogban alkalmazott módszerekkel történik. Erre a következtetésre jut Eunike Elkettani86 is, aki az Ajánlás Keretirányelv 15. cikk (3) bekezdése szerinti figyelembe vétele kapcsán állapítja meg, hogy ez egy anyagi jogi vizsgálatot jelent. Szerinte konfliktus az Ajánlásban szereplő 18 piac vonatkozásában Bizottság által megfogalmazott kezdeti gyanúval (Anfangsverdacht) csak egy teljes körű piacelemzés által megérvelten lehetséges. Ezért az Ajánlás figyelembevétele sem másként, mint azáltal valósulhat meg, hogy az Ajánlás piacaira tekintettel egy versenyjog szerinti piacelemzés is lefuttatásra kerül. Mindebből további két következtetés adódik. Egyrészt, hogy a Kertirányelv 15-16. cikke szerinti eljárás versenyjogi anyagi jogi elemzést jelent, és mint ilyen, egységes. Másrészt pedig annak Keretirányelv szerinti tagolása, piacmeghatározásra, piacelemzésre, és kötelezettségszabásra való felosztása egy olyan szektorspecifikus eljárásjogi szakaszolást 82

Iránymutatás, 19. Keretirányelv, 14. cikk 2. bekezdés. A szektorspecifikus JPE meghatározás előzetesen, a jövőbeni piaci folyamatokra tekintettel (Iránymutatás, 27. pont, forward looking basis) történik, hasonlóan a versenyjogi fúziókontroll keretében elvégezni szokott értékelésekkel, ugyanakkor lényeges különbség, hogy az NRA-knak kötelességük rendszeresen felülvizsgálniuk döntéseiket. (Iránymutatás, 27. és 28. pont) Ennek megfelelően egy vállalkozás JPE-ként való kijelölése nem jelenti egyúttal, hogy versenyjogi értelemben is gazdasági erőfölényben van. (Iránymutatás, 30.) 84 Keretirányelv, 8. cikk. 85 Iránymutatás, 114. Az NRA-k az általuk kijelölt JPE szolgáltatók vonatkozásában csak meghatározott elvek mentén szabhatnak ki kötelezettséget. Így a minimum szabályozás elvének (Joachim Haas: A liberalizált távközlési piac elemzése az új EU-s szabályok tükrében, 8. o., és Principles underlying ex ante regulation, Competing Ideas OXERA, 2003. June, 2. o.) megfelelően az NRA-k az Ajánlásban nem szereplő piacok, a JPEként nem azonosított szolgáltatók, illetve a kiskereskedelmi piacok vonatkozásában csak kivételesen róhatnak ki kötelezettségeket. Az arányos intervenció elve szerint pedig a kiszabott kötelezettségeknek az adott piacon tapasztalható kudarccal arányban kell állniuk, és azoknak az NRF célkitűzéseinek megvalósulását kell szolgálniuk, különös tekintettel az infrastrukturális és innovációs beruházások előmozdítására. (Joachim Haas: A liberalizált távközlési piac elemzése az új EU-s szabályok tükrében, 8. o.) Kiemelendő még a kötelezettség kiszabásánál figyelembe veendő elvek közül a verseny előmozdításának követelménye, (Keretirányelv, 8. cikk 2. bek.) melynek megfelelően a szabályozás csak akkor fogja megoldani a versenyproblémákat, ha megbirkózik a JPE forrásával, (OXERA, Principles underlying ex ante regulation, 2. o.) ellenkező esetben ugyanis azzal a kockázattal járna, hogy túlságosan beavatkozó lesz, és indokolatlanul korlátozza a JPE szolgáltatót. Ennek megfelelően az NRA-k feladata a kötelezettségek kiszabása során nem az, hogy a visszaélések minden lehetséges formájára „gyógymódokat” keressenek, hisz a piaci erő csökkentése vagy megszüntetése a releváns piacon való verseny növekedéséből fakad. (OXERA, Principles underlying ex ante regulation, 1. o.) A kötelezettségeknek egyfelől alkalmasnak kell lenniük arra, hogy az identifikált piacok vonatkozásában hatásos verseny alakuljon ki, ugyanakkor másik oldalról nem szabad, hogy a piac mechanizmusait pótolja, alkalmasnak kell lenniük tehát a verseny megfelelő előmozdítására. (Eunike Elkettani: Marktabgenzungs- und Marktanalyseverfahren nach Art. 15, 16 RRL, 1/2004, 16. o.) 86 Marktabgenzungs- und Marktanalyseverfahren nach Art. 15, 16 RRL, K&R 1/2004 14. o. 83

- 12 -

jelent, amely nem lehet a versenyjogi szempontból egységesen kezelendő művelet szervező elve. Így az elvárt felosztásnak megfelelő tagolást csak a teljeskörű versenyjogi elemzést követően állíthatja elő a szabályozó hatóság. Amennyiben az NRA a szektorspecifikus eljárásjogi felosztást teszi a versenyjogi elvek mentén zajló piacvizsgálat meghatározó vezérfonalává, akkor az a teljes körű versenyjogi értékelés elmaradásával, végső soron az NRF – piaci folyamatokra rugalmas reagálási képességében megragadható – koncepciójának87 kiüresítésével jár, hiszen a Bizottság három kritériuma88 is csak egy általánosítás az átfogó versenyjogi kereslet-kínálat vizsgálathoz képest. Fentieket összefoglalva elmondható, hogy egy szektorspecifikus eljárás szempontjából helyes tagolás mentén elvégzett szabályozási indokoltság vizsgálat nem alkalmas arra, hogy ennek nyomán a szabályozást igénylő versenypiaci körülmények azonosításra kerülhessenek. Ehhez a versenyjogi értelemben vett független viselkedést biztosító piaci pozíciót kell azonosítani konkrét piaci szereplők esetében egy egységes és előremutató szemléletű eljárás keretében, hiszen a kötelezettség is konkrét szereplőket érint adott versenypiaci körülményeikre 87

Martin Wissmann: Telekommunikationrecht, Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, Heideberg, 2003., 30.o. Az ex-ante szabályozási kritériumok (az Ajánlás 9. pontja szerint annak vizsgálata, hogy adott piac vonatkozásában magas és nem átmeneti strukturális vagy jogi piacralépési korlátok vannak jelen, amelyek esetében nem várható, hogy a verseny megfelelő időtartamon belül hatásos lesz, és ahol a versenyjog alkalmazása nem elegendő az adott piaci kudarc megfelelő kezeléshez) vizsgálata szoros összefüggésben van az Ajánlásban foglalt piacokkal. Ha az NRA olyan piac kapcsán jár el, amely az Ajánlásban is ugyanúgy szerepel, akkor fölösleges újra lefolytatni azt a kritérium-vizsgálatot, amelyet a Bizottság egyszer már elvégzett. Ha azonban az NRA el kíván térni az Ajánlásban meghatározott piacoktól (melyre fentiek szerint csak egy átfogó versenyjogi értékelést követően kerülhet sor), akkor a három ex-ante szabályozási kritérium vizsgálatára nem csak lehetősége van, de a Bizottság azt egyenesen el is várja. (Explanatory Memorandum, 12. o.) Ha ugyanis az NRA-nak a szabályozás szükségességét felül kell vizsgálnia mielőtt a piacelemzést az Ajánlásban felsorolt piacokra tekintettel elvégzi, akkor az azt jelentené, hogy egy piacelemzést megelőző szabályozás-szükségességi vizsgálatot kell lefolytatnia. Egy ilyen megközelítés azonban alábbiakra tekintettel elfogadhatatlan: (1) A szabályozás általi beavatkozás küszöbe a Keretirányelv 16. cikkében megfogalmazott hatásos verseny kritériumnak felel meg. (Eunike Elkettani, 14. o.) Az interpretációs szabályként értelmezhető 27. preambulumbekezdés szerint így kötelezettség szabásnak ott van helye, ahol a verseny nem hatásos. Ezt támasztja alá az egyenlősítő tézis forrásának is tekinthető 112. pontja az Iránymutatásnak, amely szerint annak megállapítása, hogy az érintett piacon hatékony verseny van tulajdonképpen annak kijelentése, hogy azon a piacon nincsen jelen sem egyedüli, sem pedig közös erőfölény. Mindebből pedig az következik, hogy az NRA-knak az Ajánlásnak megfelelő piacok esetében nincsen lehetőségük a JPE-teszten kívül más szempontokat is figyelembe venni a szabályozás alkalmazásának vizsgálata során, mert ellenkező esetben például arra a következtetésre is juthatnának, hogy az esetlegesen azonosítható JPE kezelésére alkalmas a versenyjog. Ez pedig ellentétes az NRF koncepciójával, amely a liberalizált elektronikus hírközlési piacok vonatkozásában ezt a Bizottság által identifikált piacok esetében nem fogadja el. (2) A Bizottságnak nem feladata piacelemzést végezni, ezért az általa alkalmazott kritériumok csak olyan – versenyjogi elemzés szempontjából – redukált szempontoknak tekinthetők, amelyeknél a cél a hatásos verseny hiányának egyfajta előzetes és általános érvényű megalapozása volt. A tagállami szinten lefolytatott piacelemzés során további versenyjogi kritériumok is szóba jönnek, amelyek az Iránymutatásokban kerültek kifejtésre. A három identifikálásához alkalmazott, kritérium tehát nem önálló versenyjogi anyagi jogi karakter. (Eunike Elkettani, 14. o.) Ebből az is következik, hogy a tagállami szintű kritériumvizsgálat az Ajánlásoknak megfelelő piacok esetében nem teljesítheti a teljeskörű versenyjogi értékelés elvégzésének követelményét. Ez nem csak ellentétes lenne az NRF fentiek szerint kifejtett koncepciójával, de komoly veszélyeket is rejt magában a kötelezettségekkel elérhető célkitűzések megítélése tekintetében. (3) A Bizottság a piacelemzésre esélyes piacok identifikálásakor megvizsgálta, hogy a szabályozási keret célja – és a fortiori maga a verseny – a versenyjog eszköztárával biztosítható-e és megállapította, hogy az Ajánlásban szereplő piacok esetében a szabályozás általi kiegészítés indokolt. A versenyjog elégtelenségét az Ajánlás a hatásos verseny hiányának előzetes gyanújával támasztja alá, amelyet pedig az első két kritérium indokol. Ebből következik, hogy a versenyjog elégtelensége valójában nem egy harmadik kritérium, hanem az előző kettő következménye. Kétségtelen tehát, hogy ez a kritérium nem önálló karakter. Ezért a versenyjogi beavatkozás hatékonyságát – vagyis hogy a versenyjog elégséges-e a hatásos verseny eléréséhez – csak egy versenyjogi kritériumok szerinti elvégzett teljes piacelemzés bírálhatja felül. Ennek az Ajánlás szerinti harmadik kritériumnak a felülvizsgálata tehát egybe esik a versenyjog szerinti piacelemzéssel. Mindebből következően az Ajánlás harmadik kritériuma, a versenyjogi eszközök elégségességének, elégtelenségének vizsgálata, az NRA általi piac-meghatározásra alkalmatlan. 88

- 13 -

tekintettel és nem általánosságban. Ezt a következtetést lehet levonni az Entreprenørforeningens Affalds89 és GT-Link90 ügyekből is, amelyekben megállapításra került, hogy a piacmeghatározás célja önmagában nem értelmezhető, csak egy folyamat részeként, amely folyamat egy cég piaci erejének megítélésre alkalmas. Vitathatatlan, hogy összhangban az Iránymutatás kijelentésével, a Keretirányelv szerinti – versenyjog szabályai alapján elvégezett – piacelemzés kiindulópontja nem egy megállapodás, összefonódás vagy egy erőfölénnyel való esetleges visszaélés, hanem a vizsgált piac szerkezetének és működésének átfogó, jövőbe tekintő értékelése. De ez a különbözőség (hasonlóan az időszakosan megismétlésre kerülő előremutató vizsgálathoz) csupán azt jelentheti, hogy a versenyhatóságok és az NRA-k eltérő következtetésekre juthatnak adott piaci erő megítélése vonatkozásában. Nem jelentheti viszont azt, hogy az NRA-nak nem kell versenyjogot alkalmazni. Ráadásul éppen az Iránymutatás91 hangsúlyozza, hogy az azonos módszerek alkalmazása biztosíthatja azt, hogy az ágazat-specifikus szabályozás céljából meghatározott érintett piac az esetek többségében megfelel a versenyjog szerinti piacmeghatározásnak. Megállapítható tehát, hogy a szabályozás dinamikus piaci folyamatokhoz igazítása a versenyjogi koncepcióhoz való közelítést jelentette. Bár a versenyjogi koncepció közvetlenül tetten érhető az NRF-ben, alapvető különbségek mégis kimutathatók. Míg a versenyjog jellemzően utólagos beavatkozásra ad lehetőséget, addig a szektorspecifikus szabályozás alkalmazása előzetesen és a jövőbeni piaci folyamatokra tekintettel92 történik, a verseny hatásosságának elemzése jegyében, továbbá az NSZH-knak kötelességük rendszeresen felülvizsgálniuk döntéseiket.93 Ennek megfelelően egy vállalkozás JPE-ként való kijelölése nem jelenti egyúttal, hogy versenyjogi értelemben is gazdasági erőfölényben van.94 2.3. Az általános versenyjog alkalmazhatósága a szabályozott távközlési piacokon A vállalati versenyjog alkalmazhatósága szempontjából alapvető kérdés, hogy a fentiek szerint alakult távközlés-szabályozás korlátot állít-e ennek. Látható, hogy míg a közösség állami versenyjogi szabályai a liberalizáció jogalapját szolgáltatták addig a vállalati versenyjog annak érdekében karakterizálta a harmonizációs irányelvek tartalmát, hogy előmozdítsa a szabályozás piaci viszonyokra érzékeny reagálását.95 A liberalizációs irányelvek a vállalati versenyjogi jogalkalmazás szempontjából nem vetnek fel különösebb kérdéseket, mert a 86. cikk (3) bekezdése alapján hozott bizottsági rendelkezések címzettjei a tagállamok és a nem a vállalatok.96 A liberalizációs irányelvekkel szemben a harmonizációs irányelvek versenyjogi karakterének hátterében megtalálhatók a hatásos távközléspiaci verseny kialakulását előmozdító, előzetesen előírt aszimmetrikus vállalati kötelezettségek, melyeknek versenyjogi jogalkalmazás szempontjából való megítélése már egy kissé összetettebb kérdés, hisz mindkét szabályrendszer címzettjei a vállalatok. Közösségi szinten maradva az EKSZ 83. cikk (2) bekezdésének c) pontja az irányadó, amely felhatalmazást ad a Tanácsnak, hogy a gazdaság egyes szektoraiban a Szerződés 81. és 82. cikkelyei érvényesülésének specialitásait meghatározza. A harmonizációs irányelvek között azonban nem találni ilyen felhatalmazás 89

C-209/98. 2000., I-3743. o. 57. pont C-242/95. 1997., I-4449. o. 36. pont 91 Iránymutatás, 25. 92 Iránymutatás, 27. 93 Iránymutatás, 27. és 28. 94 Iránymutatás, 30. 95 Tóth András: Versenyjog az elektronikus hírközlés újraszabályozott piacain, 66. o. 96 Koppányi Szabolcs: Hírközlési jog az Európai Közösségben és Magyarországon, Osiris Kiadó, Budapest 2003., 137. o. 90

- 14 -

alapján hozott, közösségi versenyjogra vonatkozó szabályt, melyből az a következtetés adódik, hogy a másodlagos jogforrásokból táplálkozó, tagállamok jogrendjébe beültetett távközlés-szabályozás mellett a közösségi versenyszabályok az általános rendelkezések szerint, teljes körűen és adott esetben párhuzamosan alkalmazhatók. Ezt egyébként a korábbi harmonizációs irányelvekhez hasonlóan97 a Keretirányelv 15. cikk (1) bekezdése is megerősíti, mikor úgy rendelkezik, hogy a Bizottság által azonosított ex-ante szabályozást indokoló piacok nem érintik a versenyjog hatálya alatt konkrét esetekben meghatározott piacokat. Továbbá az Iránymutatás 31. pontja is leszögezi, hogy a gyakorlatban nem zárhatóak ki különböző típusú problémák vonatkozásában párhuzamos eljárások az ex-ante szabályozás és a versenyjog alapján az érintett piacokon. A versenyjog alkalmazhatóságának megállapításhoz az Európai Bíróság, Bizottság és Franciaország kontra Ladbroke Racing, illetve Irish Sugar kontra Bizottság ügyben kifejtett joggyakorlata98 szerint annak megállapítása szükséges, hogy az adott szektorspecifikus szabályozás, melynek a vállalkozás alá van vetve, nem zárja-e ki a versenykorlátozó magatartás vonatkozásában a piaci szereplő autonóm döntését. Bár az Európai Bíróság az Olaszország kontra Bizottság ügyben99 kifejtette, hogy a vezetékes távbeszélő hálózatok és szolgáltatások nyújtói az EKSZ 81. és 82. cikkének hatálya alá esnek, hisz gazdasági tevékenységet folytatnak, ennek versenyjogi megítéléshez azonban az állami (szabályozási, szabályozói, egyéb ösztönző) közrehatást mindenkor vizsgálni szükséges. Mindennek nem mond ellent a Bíróság Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) ügyben100 hozott döntése, amely kimondja, hogy a közösségi jog elsőbbségének elve és az EKSZ 10. cikkébe foglalt kötelezettség együttes alkalmazásból következően az EKSZ versenyszabályaival ellentétes tagállami jogszabály alkalmazásától el kell tekinteni. Ez a figyelmen kívül hagyás ugyanis csak a tagállami jogalkalmazó szervek számára áll rendelkezésre. A közösségi versenyjogot alkalmazó Bizottság az EKSZ 226. cikke szerinti Bíróság előtti eljárás révén, tehát közjogi úton szerezhet érvényt a közösségi versenyszabályoknak. Ez a megközelítés tükröződik a Bizottság Deutsche Telekom (DT) ügyben hozott határozatában101 is, mikor kifejtésre került, hogy bár a DT kis-és nagykereskedelmi árai is szabályozottak, az a tény, hogy előbbiek vonatkozásában egy price cap rendszer működött önmagában biztosította azt a játékteret, mely révén a társaság a versenysértő magatartás megvalósítását elkerülhette volna. Vagyis a Bizottság megvizsgálta a közösségi versenyszabályok általa történő érvényesítésének tagállami feltételeit. Közösségi szinten tehát az elektronikus hírközlés-szabályozás nem ütközik az EKSZ versenyszabályaival egyfelől, mert fentiek szerint a harmonizációs irányelvek között nem találni az EKSZ 83. cikk 2. bekezdés c) pontja szerinti felhatalmazás alapján született rendelkezést,102 másfelől pedig mert az ágazati szabályok a hatásos távközléspiaci verseny előmozdítása érdekében hatnak. Minthogy az elektronikus hírközlés európai szabályrendszere másodlagos jogforrásokból, többnyire irányelvekből táplálkozik, melyek csupán az elérendő cél vonatkozásában kötelezik a tagállamokat, ezért a kivitelezés szabadságából fakadóan elvileg előfordulhat olyan nemzeti implementáció, amely a közösségi versenyszabályokba ütköző gyakorlatot ismer el. Ebből két következtetés adódik. 97

A 90/387/EGK irányelv II. Függeléke szerint a kiskereskedelmi és hozzáférési tarifák vonatkozásában az ONP szabályozás mellett a közösségi versenyszabályoknak is meg kell felelni. A 97/33/EK irányelv szerint pedig az összekapcsolási szerződéseket az EKSZ versenyszabályai szerint is meg kell ítélni. 98 C-395/95 és C-397/95; T-228/97 99 41/83, 1985. 100 C-198.101., 2003.09.09. 101 2003/707/EK, COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 102 Koppányi Szabolcs: Hírközlési jog az Európai Közösségben és Magyarországon, 2003., 168. o.

- 15 -

Egyrészt az EKSZ 3., 10., 81., és 82. cikkének együttes olvasata szerint a tagállamok nem írhatnak elő vállalati versenyjogot sértő magatartást a vállalkozások vonatkozásában. 103 A Bíróság Pascal van Eycke ügyben104 szerint ez azt jelenti, hogy az adott tagállam nem hozhat vagy tarthat hatályban olyan intézkedést – legyen ez jogszabály vagy más aktus –, amely a piaci szereplők vonatkozásában a közösségi versenyszabályokat hatástalanná tenné, azzal például, hogy a megköveteli vagy előmozdítja az EKSZ 81. vagy 82. cikkével ellentétes magatartást. Minthogy a harmonizációs irányelvek összhangban vannak a közösségi versenyszabályokkal, ezért másrészt élni lehet a gyanúperrel, hogy az ilyen jellegű tagállami intézkedések egyúttal az NRF nem megfelelő implementációját is jelentik. 105 Mindkét esetben a Bizottság jogsértési eljárást indíthat a tagállam ellen az EKSZ 226. cikke alapján, továbbá a jogaiban sértett piaci szereplő vertikális viszonyokban, a nemzeti hatóság vagy bíróság előtt, az irányelv közvetlen alkalmazhatóságára hivatkozhat, így kényszerítve a mulasztó tagállamot valamely kötelezettség teljesítésére.106 A Frankovich és Bonifaci egyesített ügyekben107 hozott Bírósági határozat szerint ezen túl a tagállam kártérítési felelőssége is megállhat, ha az irányelv nem megfelelő átültetéséből valamely piaci szereplőnek konkrétan meghatározott, azonosítható tartalmú joga sérül és a jogsértés, valamint a kár között okozati viszony áll fenn. A CIF ügyből következően a tagállami versenyhatóságoknak el kell tekinteniük az egyúttal közösségi versenyszabályokat is sértő – vélhetően nem megfelelő implementációra visszavezethető – nemzeti szabályozástól és meg kell állapítaniuk a vállalkozás törvénysértő magatartását, az állami közrehatást pedig a bírság kiszabása során (akár annak elengedése által) kell értékelni. 103

Koppányi Szabolcs: Hírközlési jog az Európai Közösségben és Magyarországon, 2003., 171. o. Az EKSZ 10. cikke szerint a tagállamok a Szerződésből, ide a Közösség intézményeinek cselekvéseiből (az EKSZ 3. cikk g) pontja szerint ez magában foglalja olyan rendszer fenntartását, amely megakadályozza a belső piaci verseny torzulását) eredő kötelezettségek teljesítése érdekében megteszik a szükséges intézkedéseket és tartózkodnak minden olyan intézkedéstől, amelyek veszélyeztetik a Szerződés célkitűzéseinek megvalósítását. 104 Pascal van Eycke v ASPA, C-267/86, 1988 I-4769. 105 Erre szolgálhat elvi példaként az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvény (Eht.) 111. § (1) bekezdése, amely szerint a helyhez kötött telefonhálózathoz történő előfizetői hozzáféréssel és használattal kapcsolatos, a Tanács által érintett piacként meghatározott bármely piacon jelentős piaci erővel rendelkező szolgáltató köteles az előfizetője számára külön jogszabályban meghatározott módon lehetővé tenni a közvetítőválasztást – előválasztás, illetve hívásonkénti közvetítőválasztás útján – a helyhez kötött telefonhálózat valamennyi hívásviszonylatában, beleértve az Internet hívásviszonylatot is. Ez a megfogalmazás azonban nincs összhangban az egyetemes szolgáltatási irányelv 19. cikk (1) bekezdésében írt tartalommal, amely szerint a JPEként azonosított vállalkozás kötelezettsége a vele összekapcsolási szerződést kötött szolgáltató nyilvánosan elérhető telefon-szolgáltatásaihoz való hozzáférés biztosítására terjed ki, nem pedig általában valamennyi hívásirányra. Az Eht. megközelítése így azonban komoly piacralépési kockázatot rejt magában, amit a 73/2004. (IV. 15.) Korm. rendelet 3. § (3) bekezdése b) pontja sajnos be is teljesít. Az Eht. hivatkozott szakasza ugyanis már önmagában lehetővé teszi, hogy a kötelezett szolgáltató a közvetítőválasztáshoz szükséges összekapcsolási szerződés megkötésének feltételéül szabja, hogy a jogosult valamennyi hívásirányba, illetve bizonyos hívásirányok mindegyikébe (pl.: mobil és belföldi) biztosítsa a hívások végződtetését. A végrehajtási rendelet azonban ennek a piacralépési korlátnak a kiküszöbölése helyett ráerősít annak ilyen hatására, mikor a 3. § (3) bekezdésének b) pontjában meghatározza, hogy a közvetítő-előválasztás esetében a kötelezett szolgáltató csak olyan közvetítő szolgáltató esetében köteles a közvetítőválasztást biztosítani, amely az összekapcsolási szerződésben vállalja valamennyi belföldi helyhez kötött telefon és mobil rádiótelefon hálózatba irányuló hívás végződtetését. Az Eht. és a kormányrendelet tehát nyilvánvalóan szűkíti az egyetemes szolgáltatási irányelv által új piacralépőknek biztosított mozgásteret, amely szerint a kötelezett szolgáltató a jogosult nyilvánosan elérhető telefonszolgáltatásaihoz való hozzáférés biztosítására köteles. Ha tehát a jogosult csupán egy hívásirány-típus (pl. csak belföldi, vagy csak mobil) vonatkozásában kínálna közvetítő-előválasztást, de a kötelezett az Eht-ra és a rendeletre hivatkozva megtagadja az összekapcsolási szerződés megkötését, akkor nem fog tudni piacra lépni. Tóth András: A közvetítő-választás és számhordozhatóság szabályozása, illetve szerepe a hatásos távközléspiaci verseny előmozdításában, Infokommunikáció és Jog, 1/2004., 18. o. 106 Inotai G. András – Szántó Tibor: Szabályozás és versenyjog a magyarországi elektronikus hírközlési paicokon: az érme két oldala, Gazdaság és Jog 2004. június, 6. szám, 23. o. 107 C-61/90, C-9/90, 1991. I-5357. o.

- 16 -

Az EKSZ 10. cikkéből következően az NRA-k nem megfelelő implementáció esetén, a Bíróság Von Colson ügyben108 határozata szerint, kötelesek a lehetséges mértékben a nemzeti jogszabályokat a közösségi rendelkezéseknek megfelelően értelmezni (interprétation conforme elv), illetve egyes szakirodalmi álláspontok109 szerint, azokat figyelmen kívül hagyni, amennyiben azok közösségi szabályozással ellentétesek. Amennyiben az NRA így döntene, és azt az érintett felek a hatályos jogszabályi rendelkezésekbe ütközés miatt bíróság előtt támadnák meg, akkor a bíró az EKSZ 234. cikke alapján előzetes döntéshozatal iránti kérelemmel fordulhat az EK Bírósághoz.110 Az NRA intézkedése is ellentétes lehet a közösségi versenyszabályokkal, mert az ex-ante szabályozás dinamizálása és konkrét tartalommal való kitöltése is a tagállami szabályozóhatóságok kezébe került, ezért egyes rendelkezéseik következtében elvileg előfordulhat, hogy az irányadó nemzeti távközlés-szabályozás közösségi versenyjoggal való összeegyeztethetősége – megfelelő implementálása – ellenére is valamely kötelezettség előírásával az érintett vállalkozás versenysértő gyakorlatot folytat. Erre főként az ár típusú kötelezettség előírása során kerülhet sor, ha például a hatóság olyan módon állapítja az érintett vállalkozás által alkalmazható árakat, hogy azzal árprést idéz elő a piacon. Bár a hatóság ennek kockázatát az NRF rendszerébe épített folyamatos árprés-tesztekkel csökkentheti, súlyos versenysérelmek esetén elképzelhető a tagállam felelősségre vonása a közigazgatási szerv döntése miatt, az EKSZ 226. cikke szerint a Szerződés 10. illetve 81. és 82. cikkének együttes olvasata alapján,111 illetve a tagállami versenyhatóság, a CIF ügyben kifejtettekre tekintettel, a közösségi versenyjogba ütközést a vállalkozásnak betudható módon megállapíthatja. A 86. cikk (3) bekezdése alapján a Bizottságnak lehetősége van az egyes tagállamok 86. cikk (1) bekezdésébe ütköző intézkedéseit közvetlenül is megítélni. Ez azt jelenti, hogy ebben az esetben egy közösségi versenyszabályokba ütköző 86. cikk (1) bekezdése szerinti tagállami elektronikus hírközlés piacát érintő intézkedéssel szemben (amely lehet jogszabály, vagy közigazgatási aktus is) a Bizottság – az implementáció megfelelőségétől függetlenül – maga léphet fel,112 míg ha az intézkedés nem állami, valamint állam által biztosított különleges vagy kizárólagos jogú vállaltra vonatkozik, akkor a Bizottság számára, a fentebb kifejtettek szerint, csak az EKSZ. 10. cikke alapján, a 226. cikk szerinti közjogi fellépést jelentő EK Bíróság előtti eljárás marad, miközben a tagállami versenyhatóság, a szintén fentebb részletezett CIF ügy szerint, a közösségi versenyjog alapján, a versenysértő tagállami rendelkezést figyelmen 108

14/83, 1984., 1891. o. Inotai – Szántó az NRA-kra is kiterjesztve értelmezi a CIF ügyben megfogalmazott figyelmen kívül hagyási kötelezettséget. Ennek azért is lehet alapja, mert a Bíróság által felhívott EKSZ 10. cikk szerint a Közösség intézményeiből eredő kötelezettség teljesítését kell a tagállamnak biztosítani, ebbe a körbe pedig az EKSZ 3. cikk g) pontja szerint az a rendszer is beletartozik, amely megakadályozza a belső piaci verseny torzulását. Ráadásul az ügyben a Bíróság nem hagyott kétséget afelől, hogy a közösségi joggal ellentétes nemzeti jogszabály figyelmenk kívül hagyására vonatkozó kötelezettség nem csak a bíróságokra vonatkozik, hanem minden állami szervre. 110 Inotai – Szántó, 22. o. 111 Ez történt Spanyolország esetében is, ahol a szabályozás és a hatóság a teljes versenyirányelv (96/19/EK) 4. cikk c) pontjába ütköző módon nem engedte meg a Telefónica spanyol vezetékes szolgáltatónak, hogy az előfizetői hozzáférési díjat költségeihez igazítsa. A díjkiegyenlítés befejezetlensége a költségalapú nagykereskedelmi árak és a költség alatti előfizetői hozzáférési árak mellett ellehetetlenítette a helyi hurok átengedés révén történő piacralépést, ezért az EK Bíróság az EKSZ 226. cikke szerint folytatott eljárásban elmarasztalta Spanyolországot. C-500/01, 2004.01.07. 112 Miként ezt meg is tette a második olaszországi (OJ L 280 1995.11.23.) és spanyolországi (OJ L 76 1997.03.18.) GSM engedélyek odaítélése kapcsán. Mindkét esetben az állam ingyenesen biztosította a Telecom Italia Mobile-nak és a Telefónica de Espaňa-nak a használati jogosultságot miközben a másik szolgáltatótól licencdíjat követelt. A Telecom Italia Mobile korábbi mobilengedélyének nem objektív és diszkriminációmentes odaítélése miatt különleges jogúként, a Telefónica de Espaňa pedig állami vállaltként esett a 86. cikk hatálya alá, így vált a két tagállam magatartása megítélhetővé. 109

- 17 -

kívül hagyva eljárhat. Az EKSZ 86. cikke ezek szerint úgy viszonyul az EKSZ 10., 81., és 82. cikkének együttes olvasatához, mint a 226. cikkhez, vagyis általános-különös viszonyban áll vele, azzal a különbséggel, hogy a 86. cikk alapján a Bizottságnak közvetlen fellépésre is módja van. A nemzeti jogban élő elektronikus hírközlési szabályok mellett a közösségi versenyjog főszabályként tehát teljes körűen alkalmazható a tagállamok közti kereskedelem érintettségekor, hisz a piaci verseny kibontakozását előmozdító szektorspecifikus szabályozás megfelelő implementáció esetében elméletileg nem vonhatja el a vállalkozások döntési autonómiáját, hisz az ex-ante rendelkezések célja is hatásos verseny előmozdítása. Ha pedig tagállami elektronikus hírközlésre vonatkozó jogszabály mégis közösségi versenyjogot sértő magatartást engedne meg, akkor azzal szemben a Bizottság 226. cikk szerinti közjogi úton, vagy 86. cikk alapján közvetlen módon, a tagállami versenyhatóság pedig a közösségi versenyjog alapján léphet fel. A tagállamok közti kereskedelem érintettsége hiányában a versenyt sértő távközlési szabályozással szemben, az Alkotmány 9. § (2) bekezdésére tekintettel, szinte bizonyosan nem lehet fellépni, mert a rendelkezésbe ütközés küszöbét az Alkotmánybíróság joggyakorlatában113 nagyon magasra tette. Eszerint ugyanis a versenyt sértő tagállami távközlés-szabályozás csak annyiban lehet alkotmányellenes, amennyiben az a piacgazdaság létét fenyegeti. Közigazgatási szervek, így az NRA versenysértő határozataival szemben azonban a versenytörvény114 85. §-a115 a tagállamok közti kereskedelem érintettségétől függetlenül biztosítja a Gazdasági Versenyhivatal (GVH) számára a fellépést. Mindebből az következik, hogy a tagállamok közti kereskedelem érintettsége hiányában a versenyt sértő magatartást előidéző tagállami távközlés-szabályozás és közigazgatási aktus elvonhatja a versenyjogi felelősségre vonáshoz szükséges vállalati autonómiát. Ez következik a GVH Versenytanácsának (VT) Vj-100/2002. sz. alatti versenyfelügyeleti eljárásban hozott határozatából is. Eszerint ugyanis a Tpvt. alkalmazhatóságához vizsgálni kell, hogy jogszabály vagy hatósági határozat teljesen kizárja-e a vállalkozás cselekvési szabadságát, illetve mennyi teret enged a piaci magatartás szabadon való kialakítására. A Tpvt-t ugyanis a VT szerint nem lehet alkalmazni, ha adott magatartás állami intézkedés egyenes következménye, és alapvetően hiányzik a magatartás piaci, gazdasági jellegéhez szükséges vállalati autonómia. A Tpvt. 1. § szerinti „kivéve, ha törvény eltérően rendelkezik” fordulat 113

A 33/1993 (V.28.) AB határozat szerint a piacgazdaságba, a piac viszonyaiba történő állami beavatkozás alkotmányjogilag nem tiltott, mert a gazdaságpolitikailag semleges Alkotmányból sem a beavatkozás tilalma, sem annak nagysága közvetlenül nem vezethető le. Az állami beavatkozás kritikus nagysága kizárólag elvontan és csak szélső esetekre korlátozottan állapítható meg, vagyis annak alkotmányellenessége csak szűken értelmezhető és akkor állapítható meg, ha az fogalmilag zárná ki a piacgazdaság létét. Drinóczi Tímea: A piacgazdaság és a versenyszabadság – alkotmányjogi értelemben, Jogtudományi Közlöny, 2004. szeptember, 283. o. Az AB 41/2000 (XI.8) határozatában – a korábbi 9. § (2) bekezdését érintő határozatainak lényegi mondanivalóját összefoglalva – kifejtette, hogy a gazdasági verseny szabadsága nem alapjog, hanem a piacgazdaság olyan feltétele, amelynek meglétét és működését biztosítani az Alkotmány 9. § (2) bekezdése értelmében az államnak is feladata. A versenyszabadság állami „elismerése és támogatása” megköveteli a vállalkozáshoz való jog és a piacgazdasághoz szükséges többi alapjog objektív, intézményvédelmi oldalának kiépítését. Elsősorban ezeknek az alapjogoknak az érvényesítése és védelme által valósul meg a szabad verseny, amelynek - a piacgazdasághoz hasonlóan - külön alkotmányossági mércéje nincs. Az Alkotmánybíróság a piacgazdaság, a versenyszabadság és más hasonló államcélok alkotmányellenes megsértését csak szélsőséges esetben állapítja meg, ha az állami beavatkozás „fogalmilag és nyilvánvalóan” ellentétes az államcéllal. (818/B/1997. AB határozat, ABH 1998. 759, 761.) [Lásd még: 21/1994. (IV. 16.) AB határozat, ABH 1994. 117, 120., 35/1994. (VI. 24.) AB határozat, ABH 1994. 197, 200.] 114 A tisztességtelen piaci magatartás és versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Tpvt.) 115 A GVH a verseny szabadságát sértő közigazgatási határozat módosítására, illetve visszavonására szólíthatja fel a közigazgatási szervet. Amennyiben ennek a felszólításnak adott szervezet 30 napon belül nem tesz eleget, akkor a hivatal a megyei bíróság székhelyén működő helyi bíróság, illetve Budapesten a Pesti Központi Kerületi Bíróság előtt pert kezdeményezhet, kivéve, ha a határozat jogerőre emelkedésétől számítva 6 hónap már eltelt.

- 18 -

kapcsán a VT elvi éllel rögzítette, hogy a más törvényben foglalt felhatalmazás csak szigorú megkötésekkel zárhatja ki a Tpvt. alkalmazhatóságát, azaz, a felhatalmazásnak törvényben kell testet öltenie (vagy arra egyértelműen visszavezethetőnek lennie), továbbá ki kell, hogy tűnjék az a kivételes jogalkotói szándék, hogy a versenytörvény főszabályként minden gazdasági ágazatban akadálymentes érvényesülése elvének gátat szabjon. Ez azt jelenti, hogy a távközlési jogszabályra visszavezethető, tagállamok közti kereskedelmet nem érintő, versenysértő vállalati magatartások kapcsán nem a Tpvt. 1. § szerinti „kivéve, ha törvény eltérően rendelkezik” felhatalmazás miatt (ez kétség kívül kiterjesztő értelmezése lenne a szakasznak), hanem – miként az autonómiát elvonó versenysértő közigazgatási aktusok esetében is – piaci magatartás hiányában nem lesz megállapítható a versenyjogi felelősség. Ennek oka az, hogy a hatályos magyar elektronikus hírközlés-szabályozás nem tartalmaz kifejezett Tpvt-től eltérést engedő rendelkezést. Mindebből az is következik, hogy amennyiben a vállalati autonómia hiánya pusztán közigazgatási határozatra vezethető vissza, akkor az nem érinti a GVH azon jogát, hogy azzal szemben a Tpvt. 85. § alapján fellépjen. Az általános versenyjog alkalmazhatósága a szabályozott távközlési piacok vonatkozásában tehát az NRF vonatkozásában főszabállyá tehető, egyúttal pedig a távközléspiaci liberalizáció zálogának is tekinthető. Az NRF koncepciója szerint ugyanis a szektorspecifikus szabályozás csak ott, és annyiban indokolt, ahol, és amennyiben a versenyjog nem alkalmas az adott piaci probléma kezelésére.116 Az ex-ante szabályozás ilyen esetekben való érvényesítése tehát egyfajta versenyjogot kiegészítő117 eszköztár alkalmazását jelenti a verseny fejlődésének előmozdítása érdekében. Ez pedig semmi esetre sem hozza magával a versenyjogi jogalkalmazás kiszorítását, hisz a szektorális szabályozás – bár alkalmazása a piaci folyamatok függvényében, versenyjogi elvek mentén immár dinamikusan alakul – arra továbbra sem alkalmas, hogy a kötelezettségek kirovásának pillanatában még nem látható visszaéléseket előzetesen szabályozza. Ezek vonatkozásában továbbra is a versenyjog irányadó, annál is inkább, mert a Keretirányelv118 szerint a feltörekvő piacok tekintetében csak alapos körültekintés után van helye előzetes kötelezettségszabásnak. Az elektronikus hírközlés-szabályozás és versenyjog viszonya megragadható ez utóbbi eszköztárán keresztül is. A harmonizációs irányelvek kapcsán utaltam már arra, hogy ezek mögött markánsan megjelenik versenyjog, mint a szektorspecifikus szabályozás dinamizálását piaci folyamatokra érzékeny módon biztosító karakter. Ebből az is következik, hogy a szabályozás és az általános versenyjog közötti viszonyban a gazdasági erőfölényes ügyekben keletkezhet feszültség, tekintettel arra, hogy a versenyjogi eszközök közül ez érintkezik leginkább a szabályozással. Fentiek során bemutattam, hogy az ágazati szabályozásra visszavezethető versenysértő magatartások esetében miként lehet érvényt szerezni a versenyjogi rendelkezéseknek. Alábbiakban arról lesz szó, hogy versenyjogi eszköztár függvényében miként viszonyul egymáshoz a két szabályozás. Tekintettel arra, hogy a távközlési piacokat egykori monopolvállalatok uralják, ezért a szabályozás számára kevésbé volt fontos a vállalatok közti kollektív viszonyok (megállapodások, összefonódások) megakadályozása, sokkal inkább az egyedi visszaélések elkerülése volt a cél.119 Az összefonódások engedélyezése, illetve a megállapodások EKSZ 81. cikke szerinti korábban érvényesült120 megtiltása, valamint mentesítése azonban a Bizottság 116

Tóth András, Versenyjog az elektronikus hírközlés újraszabályozott piacain, 68. o. Robert Klotz: Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante Regulierung noch?, ZweR 3/2003., 313. o. 118 Keretirányelv, 25. preambulum-bekezdés 119 Robert Klotz: Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante Regulierung noch?, ZweR 3/2003., 299. o. 120 A Szerződés 81. és 82. cikkében lefektetett versenyszabályok végrehajtásáról szóló 1/2003/EK tanácsi rendelet (OJ L 1, 2003.01.04.) 1. cikkének (1) és (2) bekezdése megszüntette a megállapodás-mentésítés vonatkozásában a kérelmezést és helyébe a jogszabályi kivételek rendszerét léptette. 117

- 19 -

számára olyan feltételszabásokat engedett, amelyek nagyon hasonlítottak a szabályozói típusú intézkedésekhez.121 A T-Mobile és mmO2 között létrejött közös UMTS hálózat használati szerződés tárgyában a Bizottság például időkorláttal mentesítette az EKSZ 81. cikkébe ütközés alól a megállapodást, mert bár egyfelől az korlátozta a belföldi roaming révén a hálózatok közti versenyt, másfelől azonban az a technológia bevezetésekor hozzájárult a piacralépéshez, így mozdítva elő a 3G szolgáltatások gyors elterjedését.122 A megállapodás mentesítésnél is szorosabb kapcsolatot mutat az elektronikus hírközlés-szabályozással a fúziókontroll. Egyrészt, mert fentiek szerint ez a versenyjogi eszköz hasonlít leginkább az NRF szerinti JPE azonosítás előremutató erőfölény-meghatározásához (figyelemmel természetesen arra a különbözőségre, hogy az NRA elemzését rendszeresen felülvizsgálja, illetve annak kiindulópontja a Bizottság egyes piacok tekintetében megfogalmazott előzetes gyanúja és nem egy összefonódás), másfelől mert a feltétel illetve kötelezettségszabások révén a korábbi megállapodás-mentesítéses rendszerhez hasonlóan szabályozói típusú kötelezettségek előírására van mód. Erre jó példa a Telia/Telenor fúzió,123amelyben a Bizottság a két egykori monopolszolgáltató közti összefonódást a fix és mobil hálózatok strukturális elkülönítése, diszkriminációmentes hálózati hozzáférés biztosítsa, kábelhálózat eladása, helyi hurok megosztása mellett engedélyezte. A Vodafone/Vivendi/Canal+ Vizzavi nevű közös vállalat létrehozására irányuló kérelmét124 a Bizottság szintén szabályozáshoz hasonló kötelezettségek előírásával engedélyezte. A Bizottság ugyanis kötelezte a kérelmezőket, hogy saját előfizetőik számára tegyék lehetővé, hogy a horizontális (nem tematikus) portálként működő Vizzavi internetes tartalomkínálata mellett annak versenytársai közül is választhassanak, akiknek egyúttal biztosítsanak megfelelő hozzáférést a szükséges eszközökhöz. Az erőfölénnyel való visszaélések kapcsán tapasztalható az ágazati- és versenyszabályok közti legnagyobb átfedés. Ennek oka az, hogy a szabályozással a jogalkotó elsősorban az egyedi, sikeres piacnyitást fenyegető visszaéléseket kívánta megakadályozni, amely magával hozta a visszaélésszerű magatartások tanúsításának tiltását jelentő kötelezettségeket. Ezeknek a kötelezettségeknek a címzettjei – a JPE vállalkozások – pedig az NRF szerint a versenyjogi gazdasági erőfölény meghatározással megegyező tartalmú vizsgálattal kerülnek megállapításra. Természetesen az olyan, már említett szektorspecifikus módszertani eltérések, mint a JPE a jövőbeni piaci folyamatokra tekintettel történő értékelése, a rendszeres felülvizsgálat, illetve a kiindulópontként szolgáló egyes piacok miatt egy vállalkozás JPE-ként való kijelölése nem jelenti egyúttal, hogy versenyjogi értelemben is gazdasági erőfölényben van. Az Iránymutatás 25. pontja is hangsúlyozza ugyanakkor, hogy a gazdasági erőfölény meghatározásból fakadó azonos módszerek alkalmazása által biztosítható, hogy az ágazatspecifikus szabályozás céljából meghatározott érintett piac az esetek többségében megfelel a versenyjog szerinti piac-meghatározásnak. Most azokról az esetekről lesz szó, amikor egy elektronikus hírközlési piacon tanúsított magatartás a versenyjogba ütközik és az a fentiekben már részletezettektől eltérően nem vezethető vissza ágazati szabályozásra. A kérdés megítélése mégis annak függvényében alakul, hogy van-e a kérdéses magatartás vonatkozásában irányadó szektorspecifikus szabályozás, avagy sem. Amennyiben ugyanis van, akkor a JPE meghatározás és a versenyjogi erőfölény vizsgálat különbözőségei ellenére is olyan helyzet adódik, melyben mindkét szabályozásba ütközés megállapítható lesz. Már a Bizottság „Az EK versenyszabályainak alkalmazhatóságáról a távközlési ágazatban kötött hozzáférési megállapodások vonatkozásában” c. 1998. augusztus 22-i Közleményében (11. pont) is kifejti, hogy a szektorban a két szabályozás párhuzamosan 121

Robert Klotz: Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante Regulierung noch?, ZweR 3/2003., 301. o. 122 COMP/C-1/38.370 L 200 2003.08.07. 123 COMP/M.1439 L 40 2001.02.09. 124 COMP/JV.48.

- 20 -

alkalmazható. Ezt ismétli meg az Iránymutatás 31. pontja is. Ezek az esetek azonban szükségtelen párhuzamosságot eredményezhetnek. A Keretirányelv [általánosan a 3. cikk (4) bekezdése, illetve a piacelemzés kapcsán a 16. cikk (1) bekezdése] többek között azért is írja elő a versenyhatóságok és szabályozóhatóságok közötti szoros együttműködést, hogy a negatív hatásköri összeütközések mellett ezek a felesleges duplikációk is elkerülhetők legyenek. Ilyenkor a versenyhatóságnak (Bizottságnak) – a Közleményből következően – alaposan fel kell mérnie, hogy a versenyszabályok által védett közérdeken esett sérelmet megfelelően és hatékonyan képes-e orvosolni az NRA eljárása. A Közlemény (29-31. pont) ilyen esetekben 6 hónapos kivárási időt határoz meg annak megállapíthatóság érdekében, hogy az NRA eljárására tekintettel a közérdek továbbra is indokol-e versenyhatósági fellépést. A Közlemény leszögezi, hogy a közösségi versenyjog alkalmazása szempontjából újdonságnak számító és rendkívül súlyos jogsértésekkel fenyegető esetekben a Bizottság nem fog tartózkodni a párhuzamos eljárásától és ez irányadó lehet a tagállami szint vonatkozásában is. Abban az esetben, ha nincs az elektronikus hírközlési piacon tanúsított magatartás vonatkozásában ágazati szabályozás, akkor nyilvánvalóan az eset versenyjogi megítéléhetősége kézenfekvő. Erre példa a közelmúlt egy nagy visszhangot kiváltó esete, melyben a Bizottság a France Telecom leányvállalatát, a Wanadoo Interactive-t az ADSL szolgáltatás árának költség alatti értékesítése miatt 10,3 millió Euróra bírságolta.125 A felfaló árazás miatt indított eljárásban a Bizottság az Akzo-ügyben126 Bíróság által kidolgozott mindkét tesztet alkalmazta annak megállapítására, hogy a Wandoo visszaélt-e gazdasági erőfölényével. Eszerint megállapítható a felfaló árazásban megnyilvánuló jogsértés, ha a vállalkozás átlagos változó költségei (tehát a kibocsátás függvényében alakuló kiadásai) sem fedezettek, illetve ha a változó költségek ugyan megtérülnek de az összes költsége nem, és a visszaélésre utaló szándék igazolható. 2004. május 1-jétől az 1/2003 Tanácsi rendelet 6. cikke alapján a bíróságoknak is hatáskörük van az EKSZ 81. és 82. cikkelyének alkalmazásra. Erre Magyarország tekintetében két esetben kerülhet sor. Egyrészt ha a GVH közösségi jog alapján hozott határozatát az arra jogosultak az illetékes bírói fórum előtt (elsőként ez a Fővárosi Bíróságnál) megtámadják, másrészt, ha polgári perben a jogaiban sértett fél a közösségi versenyszabályokra hivatkozva bizonyítja például egy szerződés semmisségét, vagy egy magatartás jogellenességét annak érdekében, hogy kártérítést kapjon.127 Ez utóbbi private enforcement-nek nevezett jogintézmény szektorspecifikus szabályozáshoz fűződő viszonyát illetően egy érdekes kérdést vet fel. Nevezetesen, hogy a JPE-ként azonosított vállalkozásoknak nem kell-e majd polgári perekben a közösségi versenyjogi szabályokra hivatkozások fokozódásával számolniuk, mert a sérelmet szenvedett felek bizonyítási terheik csökkentése érdekében a bíróság előtt rendre utalnak majd az ellenérdekelt ekként történt kijelölésére.128 Minthogy a private enforcement esetében közösségi versenyjog kerül alkalmazásra, ezért a bíróságok a JPE kijelöltség bizonyítékként való értékelése előtt, vélhetően mérlegelik majd az Iránymutatás 30. pontjába foglaltakat.129 Aszerint ugyanis az a tény, hogy egy szolgáltatóról megállapítást nyer, hogy jelentős piaci erővel rendelkezik az ágazati szabályozás szempontjából meghatározott érintett piacon, nem jelenti automatikusan azt, hogy ez a szolgáltató az EKSZ 82. cikke vagy az alkalmazandó tagállami versenyszabályok szerint is erőfölénnyel rendelkezik. Emellett a JPE kijelölésből természetesen nem következik az sem, hogy a szolgáltató visszaélt erőfölényével.

125

COMP/C-1/38.233. C-62/86, 1991. I-3359. 127 Krámer Dániel: A versenytörvény jogharmonizációs célú módosítása, Cég és Jog 2003/7-8., 33. o. 128 Regulation v Antitrust, Casenote 2003. október 129 Tóth András, Versenyjog az elektronikus hírközlés újraszabályozott piacain, 69. o. 126

- 21 -

Összegzés A versenyjog három vonatkozásában is jelentős hatást gyakorolt az elektronikus hírközlés piacainak szabályozására. Egyrészt a Bizottság a 86. cikk (3) bekezdésében biztosított jogával élve jelentős mértékben hozzájárult az európai távközlési piacokat korábban uraló különleges és kizárólagos jogok lebontásához. Másrészt a szabályozási szempontból egységes távközlési belső piac biztosítása érdekében kialakított harmonizációs szabályozás tartalmában egyre inkább a versenyjogi koncepcióhoz igazodik annak érdekében, hogy a szabályozás ténylegesen csak ott, és annyiban hasson, ahol a versenyszabályozás nem képes a verseny jóléti kimeneteinek biztosítására. Harmadrészt az ágazati szabályozás mellett alkalmazható versenyjog egymást kiegészítve biztosítja a liberalizáció sikerét. Eddigiek alapján is a versenyjog egyre nagyobb térnyerése figyelhető meg az elektronikus hírközlési piacok vonatkozásában – leginkább a szabályozás karakterizálása kapcsán – a jövőre vonatkozóan azonban kérdés, hogy a verseny fejlődésével párhuzamosan a szektorspecifikus szabályozás visszavonulása a versenyjog javára megtörténik-e. A versenyjogi karakterrel átitatott NRF szabályozási koncepciója ugyanis a versenyjogot is dinamizáló elveket tette magáévá, így az jogalkalmazói szintű átfedéseket eredményez, amely addig fog fennállni, míg a jogalkotó úgy nem találja, hogy a versenyjog is elégséges lesz a távközléspiaci verseny jóléti kimeneteinek biztosítására. Ezt a felismerést azonban nehezíthetik a jelenlegi szabályozást működtető intézményi keretek, amelyek a versenyjog szektorosításában látják a – pozitivista regulációelmélet130 szerint is leírt – a hatáskör fennmaradását biztosító garanciákat.

130

A pozitív szabályozási elmélet a normatív teória kritikájaként született. A pozitív teória abból indult ki, hogy a normatív elmélet a tökéletes piac ideáját hajszolja és minden ettől eltérő körülményt piaci kudarcként értékel és szabályozással kíván orvosolni. (Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 42. o.) A pozitivisták az állami szabályozás általi beavatkozásának társadalmi költségeire hívták fel a figyelmet. Álláspontjuk szerint a szabályozás valójában nem a piaci kudarcra, hanem csoportérdekekre vezethető vissza. Kidolgozták az ún. Capture-Theorie-t, amely szerint a szabályozási kezdeményezések éppen a szabályozott vállalkozásoktól származnak, akik szoros és személyes kapcsolatban vannak az őket felügyelő hatósággal, és annak szakembereivel. (Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 44. o. hivatkozza: Müller - Vogelsang: Staatliche Regulierung 53. o.) A szabályozott szektor vállalkozásai pedig, amelyek a számukra kedvező szabályozási környezet fenntartásában érdekeltek, a csak tőlük beszerezhető információk szelektálásával érik el a nekik megfelelő status quo fenntartását. Álláspontjuk szerint a szabályozás nélküli ideális világ azért sem jöhet el, mert a szabályozás alakításáért felelős hivatalnokok nem érdekeltek a számukra egzisztenciát biztosító szabályozás leépítésében. (Eisenblätter: Regulierung in der Telekommunikation, 47. o. hivatkozza: Pierce – Shapiro - Verkuil: Administrative Law and Process, 15. o.)

- 22 -