[verdachte] Geeft eerbiedig te kennen:

Hoge Raad der Nederlanden

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE EX ARTIKEL 437 WETBOEK VAN STRAFVORDERING

Zaaknummer: S 14/01680

Inzake: [verdachte]

Geeft eerbiedig te kennen: [verdachte], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], hierna te noemen “verzoeker”, voor deze zaak domicilie kiezende aan het Jollemanhof 26 (1019 GW) te Amsterdam, op het kantoor van Jahae Advocaten, van wie mr. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.), advocaten te Amsterdam, als raadslieden optreden; Verzoeker heeft de eer van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Amsterdam, uitgesproken op 19 maart 2014 in de zaak met parketnummer 23/003585-09, het volgende middel van cassatie voor te dragen: Middel: Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen. Immers heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat 1) een verdachte niet voorafgaand aan ieder afzonderlijk verhoor gewezen dient te worden op het recht een advocaat te mogen consulteren; en 2) een verdachte geen recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman tijdens het (politie)verhoor. Voorts heeft het Hof ten onrechte de in strijd met het consultatie en aanwezigheidsrecht van een raadsman bij het verhoor verkregen verklaring van verzoeker d.d. 8 oktober 2008 tot het bewijs gebezigd. In het bijzonder is geschonden art. 6 EVRM en/of zijn geschonden de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48), meer in het bijzonder het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging waaronder begrepen het recht op toegang tot een raadsman; en/of

S14/01680 – [verdachte] / HR

1

is geschonden het bepaalde in Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat1 in verbinding met art. 4 VEU jo. art. 288 VWEU al dan niet in samenhang met de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) en/of het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48), meer in het bijzonder het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging waaronder begrepen het recht op toegang tot een raadsman Toelichting: I. Algemeen: Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2014 is door de raadsvrouwe van verzoeker betoogt dat – kort gezegd – diens bij de politie afgelegde verklaringen dienen te worden uitgesloten van het bewijs nu verzoeker enerzijds niet voorafgaand aan ieder politieverhoor is gewezen op het recht een advocaat te mogen consulteren en daartoe ook niet in de gelegenheid is gesteld terwijl anderzijds tijdens geen van deze verhoren van een advocaat heeft gehad terwijl hij ook geen afstand van dit recht heeft gedaan. Het Hof heeft dit verweer in het bestreden arrest verworpen en in dit verband als volgt overwogen: “Het hof verwerpt het verweer, voor zover dit inhoudt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, nu de reikwijdte van de zogenaamde Salduz-norm niet zover strekt dat daaraan ook in gevallen als de onderhavige rechte als bedoeld door de raadsman kunnen worden ontleend. De door de verdachte op 8 oktober 2008 (derhalve na zijn verhoor bij de rechter-commissaris) bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring zal derhalve niet van het bewijs worden uitgesloten. De uitspraak van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat in, in [sic] weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen. Daarbij wordt opgemerkt dat de implementatie termijn van de op 22 oktober 2013 aangenomen Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken en de Nederlandse weten regelgeving thans nog niet voorziet in een recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor bij de politie als hiervoor bedoeld. Het hof verwerpt het door de raadsvrouwe gevoerde verweer.” (p. 3-4)

1

De volledige benaming van de richtlijn is ‘RICHTLIJN 2013/48/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming’. Deze richtlijn is gepubliceerd in het Pb EU 2013 L 294 /1. S14/01680 – [verdachte] / HR

2

II. Schending van art. 6 EVRM II.1 Met betrekking tot het recht voorafgaand aan ieder verhoor op het consultatierecht te worden gewezen: Ter terechtzitting is door de raadsvrouwe betoogd dat – kort gezegd – sprake is van een Salduz-schending indien de verdachte niet voorafgaand aan ieder (volgend) verhoor is gewezen op het recht een advocaat te consulturen. Dit geldt zelfs indien de verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor afstand heeft gedaan van het recht op bijstand door een advocaat. De raadsvrouwe heeft in dit verband een beroep gedaan op het arrest Bayram Güçlü v. Turkey van het EHRM van 18 februari 2014 (Application no. 31535/04). De feiten in deze zaak – voor zover hier relevant – waren als volgt: -

Op 21 januari 2002 werd klager gehoord door de politie van Istanbul ter zake een verdenking van drugssmokkel. Tijdens dit verhoor was geen advocaat aanwezig.

-

Blijkens een informatieformulier was klager gewezen op de verdenking tegen hem en zijn recht om te zwijgen. Ook was op dit formulier aangegeven dat klager afstand deed van zijn recht op bijstand door een advocaat. Dit formulier was door klager ondertekend.

-

In de daarop volgende dagen werd klager verder ondervraagd door de politie, de officier van justitie en de onderzoeksrechter – steeds in afwezigheid van een advocaat – bij welke gelegenheden hij een partiële bekentenis aflegt.

-

Op 26 februari 2003 veroordeelde de Rechtbank in Istanbul klager tot een gevangenisstraf van 36 jaar. De bewezenverklaring was onder meer gebaseerd op de door klager afgelegde bekentenissen.

Het EHRM stelde daarop vast dat “the applicant appears to have been informed of his right to legal assistance before his interrogation at the Narcotics Branch, where he was questioned by the police for the first time following his arrival in Turkey. Nevertheless, the Court observes that before he was placed in detention on remand, the applicant was questioned by the police a second time, as well as by the public prosecutor and the investigating judge, each time in the absence of a lawyer and without having been informed of his right to appoint one.” (par. 24) Het EHRM concludeerde vervolgens dat ondanks de afstandsverklaring sprake was geweest van een schending van art. 6 EVRM. Verzoeker meent dat uit voormeld arrest kan worden afgeleid dat een verdachte – gelijk de praktijk in Nederland met betrekking tot, bijvoorbeeld, het recht van een verdachte om te zwijgen – voorafgaand aan ieder verhoor gewezen dient te worden op het recht een advocaat te consulteren (zodat daar ook ten aanzien van ieder verhoor afstand van dient te worden gedaan). Hij verwijst in dit verband ook naar de Nieuwsbrief Rechtspraak S14/01680 – [verdachte] / HR

3

Europa van het Gerechtshof Amsterdam, derde jaargang, no. 3 (maart 2013)2 waarin ten aanzien van dit arrest het volgende is te lezen: “ONTWIKKELINGEN SALDUZ ARREST* – 10 februari 2014 - Güclü t. Turkije - arrest Het hof oordeelt dat het recht van klager op een eerlijk proces is geschonden, nu hij weliswaar voorafgaand aan het eerste politieverhoor is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand en daarvan uitdrukkelijk afstand heeft gedaan, maar vervolgens meermalen is gehoord zonder bijstand van een advocaat, zonder dat hij voorafgaand aan deze verhoren telkens opnieuw op zijn recht op rechtsbijstand is gewezen.” Het Hof heeft het voorgaande in het bestreden arrest miskend en diens andersluidende oordeel getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestreden arrest kan om deze reden niet in stand blijven. II.2 Met betrekking tot het aanwezigheidsrecht van de raadsman bij het (politie)verhoor: In de zaak S 11/03714 heeft Advocaat-Generaal Spronken uitgebreid betoogd waarom aan art. 6 EVRM een aanwezigheidsrecht van de advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend (ECLI:NL:PHR:2013:1424, par. 39-46; bijlage). Haar conclusie was gestoeld op een tweetal pijlers: de uitspraak van het EHRM in de zaak Navone e.a. v. Monaco en de inwerkingtreding van Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafzaken (hierna ‘Richtlijn 2013/48/EU’). Gelet op deze beide ontwikkelingen “kan mijns inziens niet meer worden volgehouden dat uit art. 6 EVRM geen recht op bijstand van een advocaat tijdens de politieverhoren voortvloeit.”, aldus AG Spronken. Het betoog van AG Spronken is in de literatuur met instemming ontvangen. Zo schrijven L. van Lent en B.J.G. Leeuw na een uitgebreide bespreking van de recente rechtspraak van het EHRM: “Aan de conclusie van Spronken kan, gelet op de hierboven besproken jurisprudentie, weinig worden toegevoegd, behalve misschien dat, dankzij de terughoudendheid van de Hoge Raad, de doorwerking van het EHRM-standpunt nu simpel is: als het Nederlandse recht is nageleefd, dan is er sprake van een schending van artikel 6 EVRM. Blijkens Navone is er, vanwege op de stand van het Nederlandse recht inzake de raadsman bij het politieverhoor van volwassen verdachten en de afwezigheid van de raadsman tijdens het verhoor in de zaak in kwestie (evenals tijdens het eerdere verhoor ter inverzekeringstelling), geen

2 Te downloaden via: http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Gerechtshoven/Amsterdam/OverHetGerechtshof/Publicaties/Documents /Nieuwsbrieven%20GCE%202014/Nieuwsbrief-GCE-rechtspraak-Europa-2014-03.pdf; bezocht op 18 september 2014.


4

noodzaak in te gaan op de vraag of de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op een raadsman (quod non, zie Spronken onder 33-35 over Pishkalnikov).”3 Desalniettemin heeft uw Raad het betoog van AG Spronken op 1 april 2014 verworpen (ECLI:NL:HR:2014:770). Uw Raad overwoog in dit verband: “2.5.1 In haar conclusie stelt de Advocaat-Generaal de vraag aan de orde of nog langer ervan kan worden uitgegaan dat de verdachte niet het recht heeft zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman. De Advocaat-Generaal beantwoordt deze vraag ontkennend en leidt dit recht op "verhoorbijstand" af uit recente rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), in het bijzonder uit de uitspraak van het EHRM van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco), alsmede uit de recente Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). 2.5.2. Met betrekking tot deze Richtlijn is van belang dat in art. 15 daarvan is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. 2.5.3. De Hoge Raad constateert dat dit laatste met betrekking tot "verhoorbijstand" in Nederland het geval is, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" en

3

Delikt en Delinkwent, Rechtspraak EHRM, Aflevering 3, 2014, p. 242 (DD 2014/22).


5

de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden. 2.5.4. Het ligt dus op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de "verhoorbijstand" met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" aan de Hoge Raad worden voorgelegd.” Voormeld arrest van uw Raad is in de literatuur kritisch ontvangen. Zo schrijft Schalken in zijn noot in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ 2014/268): “Wat daarna echter volgt in antwoord op de vraag van de A-G over het ontkennende standpunt van de HR aangaande het recht op verhoorbijstand, kan moeilijk anders dan als een afleidingsmanoeuvre worden omschreven. De Hoge Raad begint met te verwijzen naar de inmiddels aanvaarde EU-Richtlijn nr. 2013/48, waarin dat recht op (onder meer) verhoorbijstand expliciet en zonder terughoudendheid tot uitgangspunt is genomen, en klampt zich daarbij vast aan het termijnvoorschrift dat bepaalt dat de landen die Richtlijn in hun wetgeving vóór 27 november 2016 moeten hebben geïmplementeerd. De Hoge Raad ziet daarin een cruciale steun voor zijn opvatting dat hij niets hoeft te doen en dat het de wetgever is die hier aan het werk moet: het opstellen van een algemene regeling met betrekking tot de verhoorbijstand gaat ‘mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten’, een overweging overigens die ook al voorkomt in het post-Salduz-arrest ( NJ 2009/349 ). Wat de Hoge Raad hier doet is via een open deur proberen uit te leggen wat geen uitleg behoeft. Natuurlijk is het niet de taak van de cassatierechter om zo’n algemene regeling op te stellen met alle mogelijke implicaties van dien. De Hoge Raad heeft dus groot gelijk. Punt is alleen dat de Raad hier antwoord geeft op een niet gestelde vraag. Niemand — ook de A-G niet — verlangt van onze cassatierechter dat deze zich als wetgever-plaatsvervanger gaat gedragen — hoewel hij zelf die neiging af en toe wel vertoont — door een complexe en gedetailleerde regeling op dit vlak, en overeenkomstig de EU-Richtlijn, te ontwerpen. Aan de cassatierechter werd niet gevraagd de Rubicon over te steken en daarmee expansionistisch het terrein van de wetgever te betreden. De EU-richtlijn is niet tot de nationale rechters gericht, maar tot de wetgever van de lidstaten. De A-G had ‘slechts’ de vraag voorgelegd of in de specifieke context van deze individuele casus de afwezigheid van verhoorbijstand door de beugel kon. Want dat is wat de Hoge Raad wel had kunnen lezen in de EU-Richtlijn met uitvoerige toelichting, namelijk dat de Europese Raad en Parlement zich S14/01680 – [verdachte] / HR

6

rechtstreeks baseren op het EVRM-acquis met betrekking tot de bijstand van een advocaat voorafgaande aan en tijdens het politieverhoor, zoals dat in diverse uitspraken van het Straatsburgse Hof is ontwikkeld en vastgelegd (laatstelijk in Navone e.a. vs Monaco, CAG nr. 19). Daarom is het — ik zeg het maar ronduit — onbegrijpelijk dat de Hoge Raad nog steeds en ook nu weer vasthoudt aan zijn ontwijkende zienswijze, inhoudende dat uit de door het EHRM beoordeelde gevallen ‘niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand’. Wie vraagt om die ‘algemene conclusies’? Daar is het politieke tweemanschap op Justitie toch mee bezig? Onlangs zonden zij (nieuwe) wetsvoorstellen in consultatie (met overigens een uitgebreide en instructieve MvT), waarin het recht op verhoorbijstand als principe ruiterlijk wordt erkend. Zelfs in het ontwerp van een nieuwe strafvordering voor tropisch Nederland is dat recht vastgelegd (in art. 48 lid 4; zie prof. H. de Doelder e.a., red, Concept Caribisch Wetboek van Strafvordering, Wolf Legal Publishers 2013). Wat heeft een rechter meer nodig om de tijdgeest te begrijpen? De uitspraak van de Hoge Raad is dus niet alleen onbegrijpelijk, maar in het licht van de casus ook overbodig.” Ook de noot onder het arrest van De Bruijn-Lückers in Jurisprudentie in Nederland (JIN 2014/97) is kritisch: “Kern van de overweging van de Hoge Raad is dus dat het recht op bijstand tijdens een politieverhoor door de wetgever moet worden geregeld, nu het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Dit argument van de Hoge Raad houdt in Straatsburg echter geen stand, zoals uit eerdere uitspraken met name op civielrechtelijk vlak is gebleken. Zie bijvoorbeeld EHRM 27 oktober 1994, Kroon, Zerrouk en M’Hallem Driss tegen Nederland, Series A vo. 297C.” Dat zelfde geldt, tot slot, voor Altena in zijn commentaar in de Delinkt en Delinkwent (DD 2014/52): “De Hoge Raad heeft zich eerder terughoudend opgesteld in afwachting van een wetswijziging, en doet dat nu opnieuw. Hij wil nog geen gevolgen verbinden aan de Europese richtlijn aangezien de omzettingstermijn daarvan nog niet is verstreken. De Hoge Raad ziet het evenmin als zijn taak een algemene regeling op te stellen, nu het EHRM ‘in een aantal concrete gevallen’ heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand ‘onder omstandigheden’ een schending van art. 6 EVRM oplevert (ro. 2.5.3). De Hoge Raad benadrukt daarmee dat het niet zijn taak is uit individuele arresten een algemene regeling af te leiden. Dat is uiteraard waar, maar de verhouding tussen wetgever en rechter verhindert niet dat de Hoge Raad de voorliggende casus vergelijkt met de casus aan de orde bij het EHRM, en aan de hand daarvan oordeelt of ook in die voorliggende concrete casus, in het licht van het geval artikel 6 EVRM is geschonden.” Verzoeker onderschrijft de conclusie van AG Spronken – verzocht wordt de inhoud daarvan als hier herhaald en ingelast te beschouwen – alsmede de kritiek van Schalken, De Bruijn-Lückers en Altena en maakt deze tot deze zijne.


7

In het licht van voormelde kritische noten wordt uw Raad uitgenodigd om uw standpunt in deze te herzien en een concrete uitspraak te doen over het aanwezigheidsrecht van de raadsman in de onderhavige zaak. Er vanuit gaande dat uw Raad deze uitnodiging aan zal nemen dient de conclusie te zijn dat aan art. 6 EVRM wel degelijk een aanwezigheidsrecht van de raadsman bij het politieverhoor kan worden ontleend. Het andersluidende rechtsopvatting.

oordeel

van

het

Hof

getuigt

derhalve

van

een

onjuiste

Nu de in strijd met het consultatie- en aanwezigheidsrecht van de raadsman verkregen verklaring van verzoeker d.d. 8 oktober 2008 door het Hof tot het bewijs is gebezigd is tevens sprake van een schending van art. 6, lid 1 EVRM. Het bestreden arrest kan om deze reden niet in stand blijven.


8

III. Schending van de algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48), meer in het bijzonder het recht op een eerlijk proces en het verdedigingsbeginsel, waaronder begrepen het recht op toegang tot een raadsman Verzoeker is in de onderhavige zaak vervolgd voor – kort gezegd – het invoeren en voorhanden hebben van kinderpornografisch beeldmateriaal ex art. 240b Sr. III.1 Door overtreding van art. 240b Sr te vervolgen en te bestraffen voert Nederland het recht van de Europese Unie uit; de juridische situatie van verzoeker valt derhalve binnen het toepassingsgebied van het Unierecht Op 22 december 2003 heeft de Raad van de Europese Unie ‘Kaderbesluit 2004/68/JBZ ter bestrĳding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie’ aangenomen (hierna te noemen: ‘het kinderporno kaderbesluit’). Het kinderporno kaderbesluit trad in werking op 20 januari 2004 (Cf. art. 13). De deadline voor implementatie was 20 januari 2006 (Cf. art. 12). Art. 1 (‘Definities’) van het kinderporno kaderbesluit luidt – voor zover hier relevant – als volgt: “Voor de toepassing van dit kaderbesluit betekent: a) „kind”: persoon die jonger is dan achttien jaar; b) „kinderpornografie”: pornografisch materiaal dat de visuele weergave behelst van: i) een echt kind dat betrokken is bij of deelneemt aan expliciet seksueel gedrag, waaronder het op wellustige wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek van een kind, ofwel ii) een bestaande persoon die er als een kind uitziet en betrokken is bij of deelneemt aan onder i) bedoeld gedrag […]” Art. 3 (‘Strafbare feiten op het gebied van kinderpornografie’) luidt – voor zover hier relevant – als volgt: “1. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden indien daarvoor geen rechtvaardigingsgrond is, ongeacht of bij deze activiteiten van een computersysteem gebruik wordt gemaakt: a) de vervaardiging van kinderpornografie; b) de distributie, verspreiding of uitzending van kinderpornografie; c) het aanbieden of ter beschikking stellen van kinderpornografie; d) het verwerven of in bezit hebben van kinderpornografie.” S14/01680 – [verdachte] / HR

9

Art. 5 (‘Straffen en verzwarende omstandigheden’) luidt – voor zover hier relevant – als volgt: “1. Onverminderd lid 4, neemt elke lidstaat de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in de artikelen 2, 3 en 4 bedoelde feiten strafbaar worden gesteld met strafrechtelijke sancties met een maximale vrijheidsstraf van ten minste 1 tot 3 jaar.” Art. 8 (‘Bevoegdheid en vervolging’), tot slot, luidt – voor zover hier relevant – als volgt: “1. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om zijn bevoegdheid te vestigen voor de in de artikelen 2, 3 en 4, bedoelde strafbare feiten, wanneer: a) het strafbaar feit geheel of gedeeltelijk op zijn grondgebied is gepleegd […]” Blijkens de brief d.d. 26 januari 2006 (kenmerk 19475/06) van de Permanente Vertegenwoordiger van Nederland bij de EU aan de Europese Commissie ex art. 12 lid, lid 2 van het kinderporno kaderbesluit heeft Nederland dit kaderbesluit als volgt geïmplementeerd: “Ter uitvoering van artikel 12, tweede lid, van de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie (PbEG L 13) deelt de Nederlandse regering u mede dat het kaderbesluit volledig is geïmplementeerd door middel van de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel, gepubliceerd in Staatsblad 2004, 645. […] Deze wet is op 1 januari 2005 in werking getreden. […] Met de wet tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel in samenhang met de bestaande wettelijke bepalingen is naar de mening van de Nederlandse regering het kaderbesluit volledig geïmplementeerd.” (onze onderlijning, TD & GJ) Nu deze brief niet is gepubliceerd is deze – gemakshalve – als bijlage aan deze schriftuur gehecht (bijlage). Het spreekt voor zich dat de verwijzing naar ‘de bestaande wettelijke bepalingen’ onder meer ziet op het ook toen al geldende art. 240b Sr en de diverse rechtsmachtbepalingen. In dit verband wordt ook nog specifiek verwezen naar de bij voormelde brief gevoegde transponeringstabel (bijlage) waarvan een beknoptere versie is opgenomen in de Memorie van Toelichting bij voormelde wet (Kamerstukken II 29.291, No. 3, p. 23). In deze laatste transponeringstabel is – voor zover hier relevant – het volgende te lezen: Het op [22 december] 2003 te Brussel totstandgekomen kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie [Pb EG L 13]. Artikel 1 Behoeft geen implementatie […] Artikel 3 Artikel 240b Sr […] Artikel 5 Artikelen 240b, 244, 245, 247, 248 tot en met 249, S14/01680 – [verdachte] / HR

10

251 en 273a Sr […] Artikel 8 […]

Artikelen 2, 3, 5 en 5a Sr Artikel 71 Sr

Op 13 december 2011 is voormeld Kaderbesluit ingetrokken en vervangen door ‘Richtlijn 2011/93/EU ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad’ (hierna te noemen: ‘de kinderporno richtlijn’). De kinderporno richtlijn trad in werking op 17 december 2011 (Cf. art. 29). De deadline voor implementatie was 18 december 2013 (Cf. art. 27). De bepalingen in de kinderporno richtlijn zijn vergelijkbaar met de hiervoor aangehaalde bepalingen uit het Kaderbesluit (vgl., in het bijzonder art. 2 (‘Definities’), art. 5 (‘Strafbare feiten op het gebied van kinderpornografie’) en art. 15 (‘Onderzoek en vervolging’). Nederland heeft de kinderporno richtlijn geïmplementeerd middels de ‘Wet van 12 februari 2014 tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335)’ (Stb. 2014/75). Deze wet is op 1 maart 2014 in werking getreden (Stb. 2014/76). Ook met betrekking tot de implementatie van de kinderporno richtlijn geldt dat Nederland van mening was dat de wetgeving op een aantal punten geen aanpassing behoefde. Gemakshalve wordt in dit verband wederom verwezen naar de transponeringstabel in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 33.580, No. 3, p. 18-20) welke tabel voor zover hier relevant als volgt luidt: Artikel richtlijn:

[…] Artikel 2 (a) […] Artikel 2 (c) […] Artikel 5 […] Artikel 15 lid 1

Artikel 15 lid 2 Artikel 15 lid 3 Artikel 15 lid 4

Artikel wetsvoorstel of bestaande weten regelgeving:

Toelichting:

-

Bepaling behoeft implementatie

uit

haar

aard

geen

Artikel 240b Sr Artikelen 240b Sr -

Artikel 70 juncto artikel 71 Sr Titel IVA e.v. Wetboek van Strafvordering Aanwijzing Kinderpornografie (Stcrt. 2010, 19121)

De relevante delicten (artikelen 240b tm 249 Sr en 273f Sr) zijn niet aangemerkt als klachtdelict.

In de Aanwijzing Kinderpornografie is opgenomen dat door de politie informatie wordt verwerkt in diverse nationale en internationale databases, opdat de gegevens kunnen worden gecombineerd en op nationaal en internationaal


11

niveau onderzoek kan worden verricht. […]

Gelet op het voorgaande kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat Nederland – in ieder geval sinds 1 januari 2005 (datum inwerkingtreding implementatiewetgeving kinderporno kaderbesluit) – de gedragingen zoals omschreven in art. 240b Sr strafbaar stelt, vervolgt en bestraft als gevolg van uit EU wetgeving voortvloeiende verplichtingen. In dit verband kan ook een parallel worden getrokken met de zaak Åklagaren v. Åkerberg Fransson. In deze zaak was onder meer de vraag aan de orde of Zweden uitvoering gaf aan het Unierecht door belastingplichtigen te vervolgen en te bestraffen voor BTW fraude. Het antwoord van het HvJ EU luidde bevestigend: “24. In casu moet om te beginnen worden opgemerkt dat de belastingboeten en de strafvervolging waarvan Åkerberg Fransson het voorwerp is of is geweest, gedeeltelijk verband houden met het feit dat hij zijn aangifteverplichtingen op btw-gebied niet is nagekomen. 25. Op btw-gebied vloeit uit de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1), waarin onder meer de bepalingen van artikel 2 van de Zesde richtlijn en artikel 22, leden 4 en 8, van die richtlijn, in de versie van artikel 28 nonies daarvan, zijn overgenomen, en uit artikel 4, lid 3, VEU voort dat iedere lidstaat alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen dient te treffen om te waarborgen dat de btw op zijn grondgebied volledig wordt geïnd en om fraude te bestrijden (zie arrest van 17 juli 2008, Commissie/Italië, C-132/06, Jurispr. blz. I5457, punten 37 en 46). 26. Bovendien moeten de lidstaten volgens artikel 325 VWEU onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad bestrijden met maatregelen die afschrikkend werken en doeltreffend zijn, en moeten zij in het bijzonder ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, dezelfde maatregelen treffen als die welke zij treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad (zie in die zin arrest van 28 oktober 2010, SGS Belgium e.a., C367/09, Jurispr. blz. I-10761, punten 40-42). De eigen middelen van de Unie omvatten volgens artikel 2, lid 1, van besluit 2007/436/EG, Euratom van de Raad van 7 juni 2007 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese Gemeenschappen (PB L 163, blz. 17) met name de ontvangsten uit de toepassing van een uniform percentage op de btw-grondslag die op uniforme wijze is vastgesteld volgens voorschriften van de Unie, zodat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de inning van de btw-ontvangsten met inachtneming van het toepasselijke Unierecht en de terbeschikkingstelling van de overeenkomstige btwmiddelen van de begroting van de Unie, aangezien elk mankement in de inning van de btw-ontvangsten potentieel tot verlaging van de btw-middelen van de Unie


12

leidt (zie in die zin arrest van 15 november 2011, Commissie/Duitsland, C539/09, Jurispr. blz. I-11235, punt 72). 27. Bijgevolg wordt met belastingboeten en strafvervolging wegens belastingfraude, zoals die waarvan de verdachte in het hoofdgeding het voorwerp is of is geweest wegens verstrekking van onjuiste inlichtingen op btw-gebied, uitvoering gegeven aan de artikelen 2, 250, lid 1, en 273 van richtlijn 2006/112 (voorheen de artikelen 2 en 22 van de Zesde richtlijn) en artikel 325 VWEU, en dus aan het recht van de Unie in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest.”4 (onze onderlijning, TD & GJ) Wellicht ten overvloede zij in dit verband nog opgemerkt dat het HvJ EU dus van mening was dat reeds sprake is van tenuitvoerlegging van het recht van de Europese Unie indien een strafvervolging plaatsvindt voor overtreding van uit EU-recht voortvloeiende verplichtingen. Dit geldt zelfs indien een verplichting tot strafbaarstelling van de overtreding in kwestie als zodanig niet direct uit het betreffende EU rechtsinstrument voortvloeit. Van een dergelijke indirecte verplichting is in het geval van kinderpornografie echter geen sprake van. De verplichting tot strafbaarstelling en vervolging daarvan volgt immers direct uit het kaderbesluit en de richtlijn. Nu het mindere (indirecte verplichting) reeds tot de conclusie leidt dat sprake is van de tenuitvoerlegging van het recht van de Europese Unie geldt die conclusie zeker ook voor het meerdere (directe verplichting). Tussenconclusie: Gelet op het voorgaande geldt dat Nederland door personen voor overtreding van art. 240b Sr te vervolgen en te bestraffen uitvoering geeft aan het recht van de Europese Unie. De strafzaak tegen verzoeker (inc. het opsporingsonderzoek) valt derhalve binnen het toepassingsgebied van het Unierecht.

III.2 Lidstaten dienen de algemene beginselen van Unierecht (het Gemeenschapsrecht) alsmede het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten te eerbiedigen wanneer zij handelen binnen het toepassingsgebied van het Unierecht Art. 6 VEU luidde – voor zover hier relevant en tot de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon – als volgt: “1. De Unie is gegrondvest op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat, welke beginselen de lidstaten gemeen hebben. 2. De Unie eerbiedigt de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij uit de

4

HvJ EU, Åklagaren v. Åkerberg Fransson, Zaak C-617/10, 26 februari 2013.


13

gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht.” Per 1 december 2009 – de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon – is art. 6 VEU gewijzigd en aangevuld en luidt het – voor zover hier relevant – als volgt: “1. De Unie erkent de rechten, vrijheden en beginselen die zijn vastgesteld in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000, als aangepast op 12 december 2007 te Straatsburg, dat dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft. De bepalingen van het Handvest houden geenszins een verruiming in van de bevoegdheden van de Unie zoals bepaald bij de Verdragen. De rechten, vrijheden en beginselen van het Handvest worden uitgelegd overeenkomstig de algemene bepalingen van titel VII van het Handvest betreffende de uitlegging en toepassing ervan, waarbij de in het Handvest bedoelde toelichtingen, waarin de bronnen van deze bepalingen vermeld zijn, terdege in acht genomen worden. […] 3. De grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en zoals zij voortvloeien uit de constitutionele tradities die de lidstaten gemeen hebben, maken als algemene beginselen deel uit van het recht van de Unie.” Hoewel het EU Handvest van de Grondrechten (hierna te noemen: het Handvest) reeds op 18 december 2000 plechtig was afgekondigd heeft het eerst bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 verbindende kracht gekregen (zie hierboven art. 6, lid 1 VEU). Hoewel het Handvest tot 1 december 2009 dan ook uitsluitend de status van soft law had werd er door het HvJ EU reeds regelmatig naar verwezen in arresten, in het bijzonder bij de uitleg en reikwijdte van de algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht).5 Reeds ruim voor de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon was het vaste rechtspraak van het HvJ EU dat niet alleen de (instellingen van de) EU zelf, maar ook de lidstaten onder omstandigheden gehouden waren de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) te eerbiedigen. Was van dergelijke omstandigheden sprake dan pleegde – zoals gezegd – het HvJ EU deze algemene beginselen na de plechtige afkondiging van het Handvest in december 2000 vaak uit te leggen in het licht van het bepaalde in het Handvest. Bij beantwoording van de vraag wanneer de lidstaten precies gehouden waren de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie

5 Zie, bijvoorbeeld, D. Chalmers et al., European Union La, 2nd edition, Oxford University Press, p. 238 met verwijzing naar rechtspraak (“The Charter was not a formal legal instrument but it was an authoritative statement of the rights considered to be fundamental in the Union. Advocates General and the General Court began referring to it as a source of fundamental rights.”)


14

(Gemeenschapsrecht) te eerbiedigen leek het HvJ EU aanvankelijk twee verschillende maatstaven te hanteren: Een – op het oog meer beperkte – maatstaf voor zaken met betrekking tot de voormalige6 derde pijler (‘Politiële en Justitiële Samenwerking in Strafzaken’); te weten: wanneer de lidstaten “het recht van de Unie ten uitvoer leggen.”7 En een – op het oog ruimere – maatstaf voor zaken met betrekking tot de voormalige eerste pijler (‘Europese Gemeenschap’); te weten: wanneer de lidstaten handelden “binnen het toepassingsgebied van het gemeenschapsrecht”.8 Een en ander leidde met name tot onduidelijkheden in het kader van de reikwijdte van het Handvest nu in art. 51 daarvan werd verwezen naar de – op het oog meer beperkte – derde pijler maatstaf (“De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen”).9 In de officiële ‘memorie van toelichting’ bij het Handvest werd echter juist vooral weer verwezen naar de – op het oog ruimere – eerste pijler maatstraf: “Wat de lidstaten betreft, blijkt uit de jurisprudentie van het Hof ondubbelzinnig dat de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten alleen geldt voor de lidstaten wanneer deze optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie (arrest van 13 juli 1989, Wachauf, zaak 5/88, Jurispr. 1989, blz. 2609; arrest van 18 juni 1991, ERT, Jurispr. 1991, blz. I-2925); arrest van 18 december 1997 (zaak C-309/96, Annibaldi, Jurispr. 1997, blz. I-7493). Het Hof van Justitie heeft deze jurisprudentie bevestigd in de volgende bewoordingen: „Bovendien zij eraan herinnerd, dat de eisen van bescherming van de fundamentele rechten in de communautaire rechtsorde de lidstaten ook bij de uitvoering van gemeenschapsregelingen binden.” (Arrest van 13 april 2000, zaak C-292/97, Jurispr. 2000, blz. I-2737, r.o. 37). Vanzelfsprekend is deze regel, zoals neergelegd in dit Handvest, zowel van toepassing op de centrale overheden als op de regionale of lokale autoriteiten, alsmede op overheidslichamen wanneer zij het recht van de Unie toepassen.” 10 In het reeds hiervoor aangehaalde Åklagaren v. Åkerberg Fransson arrest hielp het HvJ EU de verwarring de wereld uit, met overwegingen die er in feite op neerkomen dat van een verschil geen sprake is en dat met beide maatstaven hetzelfde bedoeld wordt: “17. In dit verband zij eraan herinnerd dat het toepassingsgebied van het Handvest, wat het optreden van de lidstaten betreft, is omschreven in artikel 51, lid 1, van het Handvest, op grond waarvan de bepalingen van het Handvest, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten zijn gericht.

6

De ‘pijlerstructuur’ is met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon komen te vervallen. Zie, bijvoorbeeld, HvJ EU, Segi et al., Zaak C‑355/04 P, 27 februari 2007, par. 51 8 Zie, bijvoorbeeld, HvJ EU, Annibaldi, Zaak C-309/96, 18 december 1997, par. 13. 9 Zie ook Prof. T.B.N.M. Spronken en Th.O.M. Dieben, Luxemburg als alternatief voor Straatsburg: Waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan?, in: Strafblad, Mei 2013, p. 104-110; en D. Chalmers et al., European Union La, 2nd edition, Oxford University Press, p. 252-256. 10 Zie de toelichting bij art. 51 in ‘Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten’, Pb EU C 303. 7


15

18. Dat artikel van het Handvest bevestigt dus de rechtspraak van het Hof over de mate waarin het optreden van de lidstaten in overeenstemming moet zijn met de eisen die voortvloeien uit de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten. 19. Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt namelijk in wezen dat de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten toepassing kunnen vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst, maar niet daarbuiten. In zoverre heeft het Hof reeds eraan herinnerd dat het een nationale regeling die niet binnen het kader van het Unierecht valt, niet aan het Handvest kan toetsen. Wanneer daarentegen een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, moet het Hof, ingeval het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of deze regeling verenigbaar is met de grondrechten waarvan het de eerbiediging verzekert (zie met name in die zin arresten van 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Jurispr. blz. I-2925, punt 42; 29 mei 1997, Kremzow, C-299/95, Jurispr. blz. I-2629, punt 15; 18 december 1997, Annibaldi, C-309/96, Jurispr. blz. I-7493, punt 13; 22 oktober 2002, Roquette Frères, C-94/00, Jurispr. blz. I-9011, punt 25; 18 december 2008, Sopropé, C349/07, Jurispr. blz. I-10369, punt 34; 15 november 2011, Dereci e.a., C-256/11, Jurispr. blz. I-11315, punt 72, en 7 juni 2012, Vinkov, C-27/11, punt 58). 20. Deze definitie van het toepassingsgebied van de grondrechten van de Unie wordt bevestigd door de toelichtingen bij artikel 51 van het Handvest, die overeenkomstig artikel 6, lid 1, derde alinea, VEU en artikel 52, lid 7, van het Handvest voor de uitlegging daarvan in aanmerking moeten worden genomen (zie in die zin arrest van 22 december 2010, DEB, C-279/09, Jurispr. blz. I-13849, punt 32). Volgens die toelichtingen geldt „de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgestelde grondrechten alleen [...] voor de lidstaten wanneer deze optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie”. 21. De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten toepassing vinden. 22. Wanneer daarentegen een juridische situatie niet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, is het Hof niet bevoegd om daarover uitspraak te doen en kunnen de eventueel aangevoerde bepalingen van het Handvest op zich niet de grondslag vormen voor die bevoegdheid (zie in die zin beschikking van 12 juli 2012, Currà e.a., C-466/11, punt 26).” Gelet op de in het arrest gekozen bewoordingen en de uitgebreide verwijzing naar de eerdere – pre-EU Handvest – arresten van het HvJ EU, kan geconcludeerd worden dat de uit Åklagaren v. Åkerberg Fransson voortvloeiende rechtsregel mutatis mutandis van


16

toepassing is op de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) zoals bedoeld in art. 6 VEU. In de onderhavige zaak is – zoals hiervoor betoogd – sprake van een situatie waarin Nederland het recht van de Europese Unie ten uitvoer legt. Verzoeker wordt immers vervolgd en bestraft voor een feit dat rechtstreeks op basis van het Unierecht dient te worden strafbaar gesteld, vervolgd en bestraft. Daaruit volgt dat de juridische situatie van verzoeker binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt. Gelet op het voorgaande heeft dit tot gevolg dat de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie en, per 1 december 2009, het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten, op de strafzaak tegen verzoeker van toepassing zijn. Tussenconclusie: In de strafzaak tegen verzoeker dienen de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie en, per 1 december 2009, het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten, te worden geëerbiedigd.

III.3 Door de justitiabele kan in een nationale procedure rechtstreeks een beroep worden gedaan op algemene beginselen van het recht van de Europese Unie Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat indien een lidstaat gehouden is in een procedure de algemene beginselen van het Unierecht te eerbiedigen, de justitiabele een rechtstreeks beroep op dit beginsel kan doen. Zo overwoog het HvJ EU in Kamino International Logistics BV11: “27. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of op het beginsel van eerbiediging door de administratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden, zoals die gelden in het kader van het douanewetboek, door particulieren rechtstreeks een beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter. 28. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van Unierecht vormt waarvan het recht om in elke procedure te worden gehoord integraal deel uitmaakt (arresten Sopropé, EU:C:2008:746, punten 33 en 36, en M., C-277/11, EU:C:2012:744, punten 81 en 82). 29. Het recht om in elke procedure te worden gehoord is thans niet alleen verankerd in de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, die garanderen dat de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces in het kader van elke gerechtelijke procedure worden

11

HvJ EU, Kamino International Logistics BV en Datema Hellmann Worldwide Logistics BV tegen de Staatssecretaris van Financiën, Gevoegde zaken C‑129/13 en C‑130/13, 3 juli 2014. S14/01680 – [verdachte] / HR

17

geëerbiedigd, maar ook in artikel 41 daarvan, dat het recht op behoorlijk bestuur waarborgt. Artikel 41, lid 2, van het Handvest bepaalt dat dit recht op behoorlijk bestuur met name het recht van eenieder behelst om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen (arrest M., EU:C:2012:744, punten 82 en 83). Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat op 1 december 2009 in werking is getreden, is als zodanig echter niet van toepassing op de procedures die hebben geleid tot de uitnodigingen tot betaling van 2 en 28 april 2005 (zie naar analogie arrest Sabou, C-276/12, EU:C:2013:678, punt 25). 30. Dat beginsel, dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 36), vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 37). 31. Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke regeling niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit (zie arresten Sopropé, EU:C:2008:746, punt 38; M., EU:C:2012:744, punt 86, en G. en R., C-383/13 PPU, EU:C:2013:533, punt 32). 32. In de hoofdgedingen voorziet noch het douanewetboek noch de toepasselijke nationale wettelijke regeling in het kader van een procedure tot navordering van invoerrechten in een recht om te worden gehoord door de bevoegde douaneautoriteit voordat de uitnodigingen tot betaling worden verzonden. Aangezien het gaat om een procedure inzake de navordering van douanerechten en derhalve om een besluit dat binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt, staat voorts vast dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging van toepassing is op de lidstaten. 33. Ten slotte heeft het Hof in punt 44 van het arrest in de zaak Sopropé (EU:C:2008:746), waarin het zich diende uit te spreken over de verenigbaarheid met de eisen van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging van een in het nationale recht gestelde termijn van acht tot vijftien dagen voor de belastingplichtige om zijn recht uit te oefenen om te worden gehoord vóór de vaststelling van een invorderingsbesluit, erop gewezen dat wanneer een nationale regeling een termijn vaststelt voor de indiening van de opmerkingen van de belanghebbenden, de nationale rechter, naar behoren rekening houdend met de gegevens van de zaak, zich ervan dient te vergewissen of die termijn beantwoordt aan de specifieke situatie van de betrokken persoon of onderneming en hun, met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel, de mogelijkheid heeft geboden om hun rechten van verdediging uit te oefenen. 34 . Uit de voorgaande overwegingen volgt niet alleen dat de nationale bestuursorganen verplicht zijn om de rechten van de verdediging te eerbiedigen wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht S14/01680 – [verdachte] / HR

18

vallen, maar ook dat de belanghebbenden zich voor de nationale rechter rechtstreeks op de eerbiediging ervan moeten kunnen beroepen. 35. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat op het beginsel van eerbiediging door de administratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden, zoals die gelden in het kader van het douanewetboek, door particulieren rechtstreeks een beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter.” Tussenconclusie: Verzoeker kan in zijn strafzaak rechtstreeks een beroep doen op de algemene beginselen van het Unierecht.

3.4 EVRM-rechten zijn van rechtswege algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht). Voor bepalingen uit het EU Handvest die corresponderen met EVRM-rechten, geldt dat de inhoud en reikwijdte daarvan in beginsel dezelfde is als die welke er door het EVRM aan wordt toegekend. Uit het hiervoor aangehaalde art. 6 VEU (zowel nieuw (lid 3) als oud (lid 2)) volgt dat door het EVRM gegarandeerde rechten van rechtswege algemene beginselen van het recht van de Europese Unie zijn. Voor wat betreft het EU Handvest van de Grondrechten geldt dat, op grond van art. 52, lid 3 daarvan, met het EVRM corresponderende rechten in beginsel op dezelfde wijze dienen te worden uitgelegd. Echter, zo bepaalt de laatste volzin van lid 3: “Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.” Blijkens de officiële ‘Memorie van Toelichting’ bij het EU Handvest van de Grondrechten correspondeert de tweede alinea van art. 47 van het Handvest met art. 6, lid 1 EVRM.12 Volgens diezelfde ‘Memorie van Toelichting’ correspondeert art. 48 van het Handvest met art. 6, lid 2 en 3 EVRM.13 Tussenconclusie: Alle door het EVRM gegarandeerde rechten, waaronder dus ook art. 6 EVRM, zijn van rechtswege algemene beginselen van het recht van de Europese Unie en kunnen door verzoeker in de onderhavige strafzaak worden ingeroepen. III.5 Er is sprake van een schending van art. 6 EVRM en dus van de algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) en – als het om het gebruik van de in strijd met het consultatie- en aanwezigheidsrecht verkregen verklaringen van verzoeker betreft – tevens van art. 47 in verbinding met art. 48 van het EU Handvest van de Grondrechten a) Met betrekking tot het recht voorafgaand aan ieder verhoor op het consultatierecht te worden gewezen:

12 13

Zie de toelichting bij art. 47 in ‘Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten’, Pb EU C 303. Zie de toelichting bij art. 48 in ‘Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten’, Pb EU C 303.


19

Zoals hiervoor betoogd volgt uit art. 6 EVRM dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor dient te worden gewezen op diens recht een advocaat te consulteren. Met uitzondering van het verhoor bij de Rechter-Commissaris, blijkt niet dat verzoeker voorafgaand aan ieder verhoor is gewezen op het recht een advocaat te consulteren, laat staan dat hij afstand heeft gedaan van dit recht. In de zaak van verzoeker heeft derhalve een schending van art. 6, lid 3 onder c EVRM plaatsgevonden. Nu de in strijd met het consultatierecht verkregen verklaring van verzoeker d.d. 8 oktober 2008 door het Hof tot het bewijs is gebezigd is tevens sprake van een schending van art. 6, lid 1 EVRM. Gelet op hetgeen hiervoor is betoogd in par. III.1-III.4 levert een en ander in de zaak van verzoeker tevens een schending op van de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht). Tot slot levert het bezigen tot het bewijs van de in strijd met het consultatierecht van een raadsman bij het verhoor van verzoeker d.d. 8 oktober 2008 een schending op van art. 47 in verbinding met art. 48 van het EU Handvest van de Grondrechten. Deze schending heeft immers plaatsgevonden na inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 zodat het EU Handvest van de Grondrechten ten tijde van deze schending (datum arrest Hof: 19 maart 2014) verbindende werking had. Het bestreden arrest kan derhalve wegens schending van het recht niet in stand blijven. b) Met betrekking tot het aanwezigheidsrecht van de raadsman bij het politieverhoor: Er vanuit gaande dat uw Raad zal terugkomen op de eerdere opvatting dat aan art. 6 EVRM geen aanwezigheidsrecht kan worden ontleend geldt het volgende. Met uitzondering van het verhoor bij de Rechter-Commissaris, blijkt niet dat bij enig verhoor van verzoeker een advocaat aanwezig is geweest. Ook blijkt niet dat verzoeker op het recht een advocaat daarbij aanwezig te laten zijn is gewezen, laat staan dat hij afstand heeft gedaan van dit recht. In de zaak van verzoeker heeft derhalve een schending van art. 6, lid 3 onder c EVRM plaatsgevonden. Nu de in strijd met het aanwezigheidsrecht van een raadsman bij het verhoor verkregen verklaring van verzoeker d.d. 8 oktober 2008 door het Hof tot het bewijs is gebezigd is tevens sprake van een schending van art. 6, lid 1 EVRM. Gelet op hetgeen hiervoor is betoogd in par. III.1-III.4 levert een en ander in de zaak van verzoeker tevens een schending op van de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht). Tot slot levert het bezigen tot het bewijs van de in strijd met het aanwezigheidsrecht van een raadsman bij het verhoor van verzoeker d.d. 8 oktober 2008 een schending op van art. 47 in verbinding met art. 48 van het EU Handvest van de Grondrechten. Deze schending heeft immers plaatsgevonden na inwerkingtreding van het Verdrag van S14/01680 – [verdachte] / HR

20

Lissabon op 1 december 2009 zodat het EU Handvest van de Grondrechten ten tijde van deze schending (datum arrest Hof: 19 maart 2014) verbindende werking had. Het bestreden arrest kan derhalve wegens schending van het recht niet in stand blijven.


21

IV. Schending van het bepaalde in Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een raadsman14 in verbinding met art. 4 VEU jo. art. 288 VWEU al dan niet in samenhang met de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) en/of het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48), meer in het bijzonder het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging waaronder begrepen het recht op toegang tot een raadsman IV.1 De relevantie van het bepaalde in een richtlijn voor het verstrijken van de implementatie deadline Terecht heeft uw Raad in het arrest van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770) opgemerkt dat – nu de implementatiedeadline van 27 november 2016 nog niet is bereikt – aan ‘Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een raadsman’15 (hierna te noemen: de Richtlijn) als zodanig geen rechtstreekse werking toekomt. Ook het Hof heeft in het bestreden arrest terecht overwogen dat de implementatietermijn van de Richtlijn nog niet is verstreken. Daarmee is echter niet gezegd dat aan het bepaalde in die richtlijn geen relevantie toekomt. In tegendeel. Van belang in dit verband is allereerst het Inter-Environnement Wallonië-arrest waarin het HvJ EU overwoog dat gedurende de implementatietermijn de lidstaten zich ‘dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen’.16 In het Mangold-arrest17 bouwt het HvJ EU deze jurisprudentie verder uit. In deze zaak – die draaide om Duitse wetgeving die leeftijdsdiscriminatie faciliteerde – overwoog het HvJ EU dat onder omstandigheden de nationale rechter met een richtlijn strijdige wetgeving buiten toe passing dient te laten, zelfs indien de implementatiedeadline van de richtlijn nog niet is verstreken: “66. De omstandigheid dat op de datum waarop de overeenkomst werd gesloten de termijn voor omzetting van richtlijn 2000/78 nog niet was verstreken, doet aan deze vaststelling [dat de Duitse wetgeving in kwestie niet kon worden gerechtvaardigd uit hoofde van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78, GJ & TD] niets af. 67. In de eerste plaats heeft het Hof immers reeds geoordeeld, dat de lidstaten zich tijdens de termijn voor omzetting van een richtlijn dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven

14 De volledige benaming van de richtlijn is ‘RICHTLIJN 2013/48/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming’. Deze richtlijn is gepubliceerd in het Pb EU 2013 L 294 /1. 15 Ibid. 16 HvJ EU, Inter-Environnement Wallonie ASBL, Zaak C-129/96, 18 december 1997. 17 HvJ EU, Werner Mangold v. Rüdiger Helm, Zaak C-144/04, 22 november 2005.


22

resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (arrest Inter-Environnement Wallonie, reeds aangehaald, punt 45). 68. Daarbij is van weinig belang of de betrokken, na de inwerkingtreding van de betrokken richtlijn vastgestelde bepaling van nationaal recht al dan niet de omzetting daarvan beoogt (zie in die zin arrest van 8 mei 2003, ATRAL, C-14/02, Jurispr. blz. I-4431, punten 58 en 59). 69. In het hoofdgeding dateert de in § 14, lid 3, van het TzBfG voorziene verlaging van 58 naar 52 jaar van de leeftijd waarboven het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is toegestaan, van december 2000 en deze maatregel zou tot en met 31 december 2006 van kracht moeten zijn. 70. Het enkele feit dat in het onderhavige geval deze bepaling haar geldigheid verliest op 31 december 2006, derhalve slechts enkele weken na het verstrijken van de door de betrokken lidstaat in acht te nemen omzettingstermijn, is als zodanig niet doorslaggevend. 71. In de eerste plaats volgt immers reeds uit de bewoordingen van artikel 18, tweede alinea, van richtlijn 2000/78 dat indien een lidstaat, zoals in casu de Bondsrepubliek Duitsland, met ingang van 2 december 2003 gebruik wenst te maken van een extra periode van drie jaar voor de omzetting van deze richtlijn, deze lidstaat „jaarlijks verslag uit[brengt] aan de Commissie over de maatregelen die hij neemt om discriminatie op grond van leeftijd […] aan te pakken en over de vooruitgang die bij de uitvoering van de richtlijn is geboekt”. 72. Deze bepaling impliceert dus dat de lidstaat, waarvoor aldus bij wijze van uitzondering een langere omzettingstermijn geldt, stapsgewijs concrete maatregelen neemt om zijn regelgeving aan te passen aan het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat. Deze verplichting zou ieder nuttig effect worden ontnomen wanneer het de lidstaat was toegestaan om tijdens de termijn voor uitvoering van de betrokken richtlijn maatregelen te nemen die onverenigbaar zijn met de doelstellingen daarvan. 73. In de tweede plaats zal, zoals de advocaat-generaal in punt 96 van zijn conclusie heeft opgemerkt, een aanzienlijk deel van de werknemers die aan de litigieuze regeling onderworpen zijn – waaronder Mangold – op 31 december 2006 reeds de leeftijd van 58 jaar hebben bereikt en dus onder de bij § 14, lid 3, van het TzBfG ingevoerde regeling blijven vallen, zodat deze categorie personen definitief het risico lopen te worden uitgesloten van de waarborg van een vaste dienstbetrekking in de vorm van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ongeacht het feit dat de leeftijdsgrens van 52 jaar maar tot einde 2006 geldt. 74. In de tweede plaats en bovenal is het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep niet in richtlijn 2000/78 zelf verankerd. Luidens artikel 1 van deze richtlijn heeft deze enkel tot doel „een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid”, terwijl het beginsel dat deze vormen van discriminatie verboden zijn, blijkens de punten 1 en 4 van de considerans van S14/01680 – [verdachte] / HR

23

deze richtlijn zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. 75. Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet derhalve worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Wanneer een nationale wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van dat recht komt, wat met § 14, lid 3, van het bij de wet van 2002 gewijzigde TzBfG, als uitvoeringsmaatregel van richtlijn 1999/70, het geval is (zie in dit verband eveneens de punten 51 en 64 van het onderhavige arrest), moet het Hof wanneer het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of die regeling verenigbaar is met een dergelijk beginsel (zie in die zin arrest van 12 december 2002, Rodríguez Caballero, C-442/00, Jurispr. blz. I-11915, punten 30 tot en met 32). 76. Bijgevolg kan de inachtneming van het algemene beginsel van gelijke behandeling, met name op grond van leeftijd, als zodanig niet afhangen van het verstrijken van de termijn die de lidstaten is gelaten voor de omzetting van een richtlijn die ertoe strekt een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd, vooral wat betreft de organisatie van passende beroepsmogelijkheden, de bewijslast, de bescherming tegen represailles, de sociale dialoog, positieve acties en andere specifieke maatregelen voor de tenuitvoerlegging van een dergelijke richtlijn. 77. In deze omstandigheden dient de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen, waarbij hij elke eventueel strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing moet laten (zie in die zin arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jurispr. blz. 629, punt 21, en 5 maart 1998, Solred, C-347/96, Jurispr. blz. I-937, punt 30). 78. Gelet op het voorgaande dient op de tweede en de derde vraag te worden geantwoord dat het gemeenschapsrecht, met name artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd onbeperkt is toegestaan wanneer de werknemer 52 jaar of ouder is, tenzij er een nauw zakelijk verband bestaat met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever. Het is aan de nationale rechter om de volle werking van het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd te verzekeren door elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, ook wanneer de termijn voor omzetting van deze richtlijn nog niet is verstreken.” Of zoals Chalmers et al. de argumentatie van het HvJ EU samenvatten:


24

“[The Court, TD & HJ] stated that it was the duty of the national court to set aside any provision of national law which conflicted with the Directive even if the time limit for transposition had not passed. Its reasoning was twofold. First, it argued that Member States were under a duty to refrain from taking any measure liable to seriously compromise the attainment of the result prescribed by the Directive. This was reinforced by the terms of the Directive, which provided for an exceptional period for transposition to enable progressive realisation of the measures necessary to meet its objectives. The 2002 law, insofar as it exacerbated age discrimination, violated this duty. Secondly, the Directive gave effect to a fundamental principle of EU law, that of non-discrimination. Observance of this principle could not be conditional simply upon expiry of a transposition period.”18 Dat deze spectaculaire uitbreiding van de rechtsgevolgen van een richtlijn niet zonder kritiek is gebleven zal niet verbazen. De uitspraak zou op gespannen voet staan met eerdere rechtspraak (onder meer inhoudende dat richtlijnen geen horizontaal effect kunnen hebben; in casu betrof het een arbeidscontract tussen twee particulieren) en het was onduidelijk of de uitspraak een algemene strekking had of alleen zag op de richtlijn die in de zaak zelf centraal stond (Richtlijn 2000/78/EG).19 In latere rechtspraak heeft het HvJ EU haar rechtspraak over de werking van richtlijnen pre-implementatiedeadline – vermoedelijk vanwege deze kritiek – nader gepreciseerd. Van belang is allereerst het Adeneler-arrest waarin het HvJ EU – wederom in de samenstelling van een Grote Kamer – als volgt overwoog: “121. Volgens de rechtspraak van het Hof volgt uit artikel 10, tweede alinea, EG in samenhang met artikel 249, derde alinea, EG en met de betrokken richtlijn zelf, dat de lidstaten tot wie de richtlijn is gericht zich tijdens de omzettingstermijn ervan dienen te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden kunnen brengen. Daarbij is van weinig belang of de betrokken, na de inwerkingtreding van de betrokken richtlijn vastgestelde bepaling van nationaal recht al dan niet de omzetting daarvan beoogt. 122. Nu alle overheidsinstanties van de lidstaten de volle werking van het gemeenschapsrecht dienen te verzekeren, geldt de in het vorige punt geformuleerde verplichting om zich te onthouden, ook voor de nationale rechter. 123. Hieruit volgt dat de rechterlijke instanties van de lidstaten zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn zoveel mogelijk dienen te onthouden van een uitlegging van het interne recht die, na het verstrijken van de

18

D. Chalmers et al. European Union Law, 2nd edition, 2010, p. 297-298. Zie, bijvoorbeeld, ibid., p. 298; en T. Hartley, The Foundations of European Union Law, 8th edition, 2014, p. 230; en M. Schmidt, The Principle of Non-discrimination in Respect of Age: Dimensions of the ECJ’s Mangold Judgment, German Law Journal 2005, p. 505 et seq. 19


25

om zettingstermijn, de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.”20 Er bestaat dus een tweetraps interpretatieverplichting voor de nationale rechter: Een volledige interpretatieverplichting bestaat er alleen als de implementatiedeadline van de richtlijn is verstreken. Daarvoor is sprake van een meer gelimiteerde interpretatieverplichting. Moet hieruit geconcludeerd worden dat de verder strekkende overwegingen in Mangold (waar nodig zelfs buiten toepassing laten nationale wetgeving) dus een witte raaf waren? Wat het HvJ betreft niet. Van belang in dit verband is vooral het Kücükdeveci-arrest waarin het HvJ EU als volgt overwoog: “50. Dienaangaande moet eraan worden herinnerd, zoals werd uiteengezet in punt 20 van het onderhavige arrest, dat richtlijn 2000/78 het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep slechts concretiseert, zonder dat dit beginsel in de richtlijn verankerd is, en bovendien dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd een algemeen beginsel van recht van de Unie is voor zover het een bijzondere toepassing is van het algemene beginsel van gelijke behandeling (zie arrest Mangold, reeds aangehaald, punten 74-76). 51. In deze omstandigheden moet de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals geconcretiseerd in richtlijn 2000/78, aan de orde is, in het kader van zijn bevoegdheden de voor de justitiabelen uit het recht van de Unie voortvloeiende rechtsbescherming verzekeren en de volle werking daarvan waarborgen, waarbij hij indien nodig elke met dit beginsel strijdige nationale regeling buiten beschouwing moet laten (zie in die zin arrest Mangold, reeds aangehaald, punt 77).”21 Met andere woorden: Mangold is nog steeds good law indien het in de richtlijn geconcretiseerde beginsel een uitwerking is van een algemeen beginsel van Unierecht. In die gevallen lijken de verdergaande rechtsgevolgen van de richtlijn niet zozeer te volgen uit de richtlijn zelf maar uit het algemene beginsel van het Unierecht. Bij de invulling van dat beginsel speelt de richtlijn echter wel een cruciale rol. Of zoals De Mol het omschrijft: “The approach taken in Mangold and Kücükdeveci can be summarised as follows. The central point made by the Court is the obligation of the national judge to apply a general principle of EU law, as an autonomous ground for judicial review, in a dispute between private parties and the corresponding obligation not to apply national legislation that conflicts with the general principle. Moreover, this re-view on ground of the general principle is possible, despite of the fact that specific EU legislation (Directive2000/78) applies. Even though the general principle is the de jure basis of examination, the expression of the general principle given in EU legislation plays an important role, as Articles 2 and 6 of the Directive2000/ 78

20

HvJ EU, Adeneler et al., Zaak C-212/04, 4 juli 2006 (verwijzingen naar eerdere rechtspraak weggelaten) HvJ EU, Seda Kücükdeveci v. Swedex GmbH & Co. KG, Zaak C-555/07, 19 januari 2010 (verwijzingen naar eerdere rechtspraak weggelaten). 21


26

serve as means to express the general principle. They are the de facto standard for review. As a result, those provisions are applied in dependently of their source (the directive) as part of the general principle.” (onze onderlijning, GJ & TD)22 IV.2 Toepassing van de Adeneler jurisprudentie op het bestreden arrest Blijkens de overwegingen in de preambule heeft de Richtlijn tot doel om, middels het verschaffen van toegang tot een advocaat, het recht op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM te verzekeren. In de praktijk vindt het daadwerkelijke strafproces soms pas jaren na het politieverhoor plaats, zeker indien rechtsmiddelen worden aangewend. De onderhavige zaak is daar een goed voorbeeld van. Gelet op het bepaalde in art. 90 e.v. van de Grondwet maakt art. 6 EVRM deel uit van het Nederlandse recht. De interpretatie van art. 6 EVRM – en dus het Nederlandse recht – heeft vandaag de dag – dat wil zeggen voor het verstrijken van de implementatiedeadline – grote gevolgen voor een strafproces dat pas na de implementatiedeadline plaatsvindt. De politieverhoren hebben tegen die tijd immers al plaatsgevonden. Eventuele gebreken waar het de aanwezigheid van een raadsman betreft kunnen dan uiteraard niet meer hersteld worden. Onder die omstandigheden is verzoeker van mening dat de interpretatie die het Gerechtshof aan art. 6 EVRM – en dus het nationale recht – heeft gegeven – namelijk dat hieraan geen recht kan worden ontleend op aanwezigheid van de raadsman bij het verhoor – de door Richtlijn 2013/48/EU na gestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. Uit het Plus Warenhandelsgesellschaft arrest volgt dat het feit dat toen het onderhavige feitencomplex zich afspeelde (2008) de Richtlijn nog niet was vastgesteld en in werking was getreden dit niet anders maakt.23 Er is derhalve sprake van een schending van het bepaalde in de Richtlijn in verbinding met art. 4 VEU jo. art. 288 VWEU. Het bestreden arrest kan om deze reden niet in stand blijven. IV.3 Toepassing van de Mangold-Kücükdeveci jurisprudentie op het bestreden arrest Zoals hiervoor aangegeven beoogt de Richtlijn uitwerking te geven aan het recht op een eerlijk proces zoals onder meer gegarandeerd door art. 6 EVRM. Zoals voorts hiervoor aangegeven geldt op grond van art. 6 VEU dat door het EVRM gegarandeerde rechten van rechtswege algemene beginselen van het recht van de Europese Unie zijn.

22

M. de Mol, Kücükdeveci: Mangold Revisited – Horizontal Direct Effect of a General Principle of EU Law: Court of Justice of the European Union (Grand Chamber) Judgment of 19 January 2010, Case C-555/07, Seda Kücükdeveci v. Swedex GmbH & Co. KG, European Constitutional Law Review, 2010, p. 300. 23 Cf. HvJ EU, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV v Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, Zaak C-304/08, par. 29 e.v. S14/01680 – [verdachte] / HR

27

Zoals hiervoor betoogd in par. III volgt uit art. 6 EVRM een aanwezigheidsrecht van de raadsman bij het (politie)verhoor van de verdachte. Nu het bepaalde in art. 6 EVRM van rechtswege een algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie is kan dit recht tevens worden ontleend aan dit algemeen beginsel. In ieder geval volgt dit aanwezigheidsrecht uit dit algemeen beginsel van Unierecht in verbinding met het bepaalde in de Richtlijn. Zoals Mol immers terecht stelt volgt uit de Mangold-Kücükdeveci jurisprudentie van het HvJ EU dat, in gevallen zoals het onderhavige, het algemeen beginsel van Unierecht weliswaar de de jure grondslag van de beoordeling vormt, maar het bepaalde in de richtlijn de facto de invulling daarvan bepaalt. Gelet op het voorgaande is geen andere conclusie mogelijk dan dat uit het bepaalde in de Richtlijn bezien in samenhang met het bepaalde in art. 6 EVRM als algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie, een aanwezigheidsrecht van de advocaat bij het (politie)verhoor van de verdachte volgt. Met uitzondering van het verhoor bij de Rechter-Commissaris, blijkt niet dat bij enig verhoor van verzoeker een advocaat aanwezig is geweest. Ook blijkt niet dat verzoeker op het recht een advocaat daarbij aanwezig te laten zijn is gewezen, laat staan dat hij afstand heeft gedaan van dit recht. In de zaak van verzoeker heeft derhalve een schending plaatsgevonden van het bepaalde in de Richtlijn bezien in samenhang met het bepaalde in art. 6, lid 3 onder c EVRM als algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie. Nu de in strijd met het aanwezigheidsrecht van een raadsman bij het verhoor verkregen verklaring van verzoeker d.d. 8 oktober 2008 door het Hof tot het bewijs is gebezigd is tevens sprake van een schending van het bepaalde in de Richtlijn bezien in samenhang met het bepaalde in art. 6, lid 1 EVRM als algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie. Het bestreden arrest kan om deze reden niet in stand blijven.


28

V. Slotopmerkingen: V.I De verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen: Mocht uw Raad verzoeker in een of meerdere van voorgaande standpunten met betrekking tot de uitleg van het recht van de Europese Unie niet volgen dan wordt expliciet verzocht om prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU. In het bijzonder wordt in dit verband opgemerkt dat, nu uw Raad als hoogste rechterlijke instantie optreedt, in de onderhavige zaak de zogenaamde ‘CILFIT criteria’ van toepassing zijn. Kort gezegd volgt uit het CILFIT arrest24 van het HvJ EU dat de verplichting ex art. 267 VWEU tot het stellen van prejudiciële vragen door de hoogste nationale rechter over de uitleg van het Unierecht slechts in het geval van een acte clair of acte eclairé achterwege kan blijven. Specifiek met betrekking tot het recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor zij in dit verband nog het volgende opgemerkt. Voor zover verzoeker bekend heeft het HvJ EU zich over de vraag of aan de door art. 6 EVRM gegarandeerde rechten die op grond van art. 6 VEU van rechtswege algemene beginselen van het recht van de Europese Unie vormen een recht op aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor kan worden ontleend. Van een acte eclairé met betrekking tot die vraag is dan ook geen sprake. Gelet op: 1. de conclusie van AG Spronken en de status die een dergelijke conclusie van een Advocaat-Generaal in de Nederlandse (straf)praktijk heeft; 2. het feit dat – zoals ook vermeld in de conclusie van AG Spronken – Nederland en Ierland de enige EU lidstaten zijn die geen advocaat bij het verhoor toelaten; 3. het feit dat – zoals wederom ook vermeld in deze conclusie – diverse landen naar aanleiding van de Salduz jurisprudentie hun wetgeving hebben aangepast en daarbij – anders dan uw Raad – hebben geoordeeld dat in deze jurisprudentie ook een aanwezigheidsrecht voor de advocaat bij het verhoor besloten ligt; 4. de standpunten in voormelde literatuur die enerzijds de conclusie van AG Spronken onderschrijven en anderzijds scherpe kritiek hebben op het andersluidende standpunt van uw Raad; is ook niet vol te houden dat sprake is van een acte clair met betrekking tot deze vraag, zeker niet wanneer daarbij het bepaalde in de Richtlijn wordt betrokken.

24

HvJ EU, CILFIT, Zaak C-283/81, 6 oktober 1982.


29

In dit verband zij nog opgemerkt dat het HvJ EU in voormeld CILFIT arrest de lat voor de nationale rechter om aan te nemen dat sprake is van een acte clair zeer hoog heeft gelegd: “16. Tenslotte kan de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident zijn, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is, dient de nationale rechter ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere Lid-Staten en voor het Hof van Justitie. Enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan de nationale rechter ervan afzien de vraag aan het Hof voor te leggen, en ze op eigen verantwoordelijkheid oplossen” (Onze onderlijning, GJ & TD). In de optiek van verzoeker kan uw Raad – indien verzoeker niet in zijn standpunt over de uitleg van het Unierecht wordt gevolgd – dan ook niet anders dan de kwestie voorleggen aan het HvJ EU door het stellen van prejudiciële vragen. V.II De rechtsvormende taak van de rechter Zoals reeds opgemerkt in de hiervoor aangehaalde noot van De Bruijn-Lückers kan uit het arrest in Kroon, Zerrouk en M’Hallem Driss25 worden afgeleid dat het mogelijk te buiten gaan van de grenzen van de rechtsvormende taak van de Nederlandse rechter wat het EHRM betreft geen reden is om geen schending van het EVRM aan te nemen. Specifiek met betrekking tot het Unierecht kan hier nog aan worden toegevoegd dat art. 4 VEU bepaalt dat de lidstaten “alle algemene en bijzondere maatregelen [treffen] die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de instellingen voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.” Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat deze bepaling zich ook richt tot de rechterlijke macht van een lidstaat.26 Met andere woorden: uit het Unierecht zelf volgt dat de nakoming daarvan (ook) verzekerd moet worden door de nationale rechter. In dit verband sprak het HvJ EU in het Köbler arrest ook wel van “de essentiële rol van de rechterlijke macht bij de bescherming van de rechten die particulieren aan communautaire voorschriften ontlenen”.27 Verzoeker meent dat uit het voorgaande volgt dat een nationale rechter zich niet kan onttrekken aan verplichting de nakoming van het Unierecht te garanderen onder verwijzing naar eventuele grenzen aan diens rechtsvormende taak en de verhouding tussen wetgever en rechter. Los van het EHRM dwingt ook het Unierecht er derhalve toe dat uw Raad in de onderhavige zaak oordeelt of in dit concrete geval de grondrechten van verzoeker zijn geschonden.

25 26

27

EHRM, Kroon, Zerrouk en M’Hallem Driss v. the Netherlands, Application no. 18535/91, 27 oktober 1994. Zie, bijvoorbeeld, het hiervoor geciteerde Adeneler arrest.

HvJ EU, Gerhard Köbler v. Republik Österreich, Zaak C‐224/01, par. 33.


30

V.III Het belang van verzoeker dat het bestreden arrest wordt gecasseerd: Los van het belang van verzoeker (en de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling) dat wordt vastgesteld dat sprake is van een schending van zijn door het EVRM en het Unierecht gegarandeerde grondrechten, speelt in deze casus nog het volgende. Mocht uw Raad verzoeker volgen in zijn stelling dat sprake is van voornoemde schending, welke schending dient te leiden tot bewijsuitsluiting, dan kan de bewezenverklaring van het Hof geen standhouden. Immers overwoog het Hof als volgt: “In de beschrijvingen van bedoelde zedenrechercheur G.J.H. van Maanen in het proces-verbaal van 2 oktober 2008 (dossierpagina’s 58 tot en met 61) is niet aangegeven op basis van welke specifieke (geslachts)kenmerken de leeftijd van de afgebeelde personen is vastgesteld. De verdachte heeft evenwel ter gelegenheid van zijn verhoor van 8 oktober 2008, omstreeks 13.03 uur (pagina 6), nadat hem het filmpje “Jente” is getoond, verklaard dat dit filmpje op zijn telefoon staat en dat hij denkt dat het meisje in het filmpje 14/15 jaar oud is. Tevens heeft de verdachte bij de rechter-commissaris op 3 oktober 2008 verklaard dat het klopt dat hij op 2 oktober 2008 enkele foto’s en video’s van pornografische afbeeldingen van minderjarige meisjes in zijn telefoon had. Mede gelet op laatstvermelde verklaringen van de verdachte acht het hof het tenlastegelegde, voor zover dit betrekking heeft op het video/filmfragment Jente (1), wettig en overtuigend bewezen.” Met andere woorden: de verklaring van verzoeker bij de politie d.d. 8 oktober 2008 is voor het Hof van doorslaggevende betekenis geweest om tot een bewezenverklaring te komen. Dat het Hof de verklaring van verzoeker bij de Rechter-Commissaris tevens tot het bewijs heeft gebezigd, maakt dat niet anders. Immers, het Hof is tot een vrijspraak gekomen voor de overige tenlastegelegde kinderpornografische bestanden waarvan het Hof wel heeft aangenomen dat deze op de telefoon van verzoeker stonden (te weten: “Smafitte.jpg”; “Video4” en “VideoD-71”). Het kan derhalve niet anders dan dat het Hof de verklaring van verzoeker bij de Rechter-Commissaris – in het licht van de ook door de Raadsvrouwe van verzoeker in haar pleidooi aangehaalde uitspraak van uw Raad ECLI:NL:HR:2008:BC8645 – onvoldoende specifiek en te algemeen heeft bevonden om deze als steunbewijs voor de bevindingen van de verbalisanten aan te merken. Daaruit volgt dat indien uw Raad oordeelt dat het middel slaagt – en verzoeker niet reeds zelf om doelmatigheidsredenen vrijspreekt (vgl. ook ECLI:NL:HR:2008:BC9186) – dit ook tot cassatie dient te leiden.


31

Dit schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben (LL.B., LL.M.), advocaten te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan het Jollemanhof 26 (1019 GW), die verklaren tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker. Amsterdam, 10 oktober 2014

[handtekening]

[handtekening]

Gwen Jansen

Thom Dieben


32

[verdachte] Geeft eerbiedig te kennen:

Recommend Documents