Verboden onderscheid naar leeftijd in de kantonrechtersformule?

Verboden onderscheid naar leeftijd in de kantonrechtersformule?

Doctoraalscriptie: E.J.M. van der Lans Scriptiebegeleider: E. Verhulp Datum: 10 juli 2006 Copyright: Emilie van der Lans, 2006 De auteur geeft toestemming deze scriptie en delen ervan te verveelvoudigen en openbaar te maken, onder de voorwaarde dat dit geschiedt louter door educatieve en non-profit instellingen en onder vermelding van de naam van de auteur en de herkomst van dit werk.

1

Inhoudsopgave 2

I. Inleiding

II.

De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs

II.1 II.2 II.3

Maatschappelijke voorgeschiedenis Juridische voorgeschiedenis Korte bespreking van de WGBL II.3.1 Doel II.3.2 Materiële werkingssfeer II.3.3 Normadressaten II.3.4 Verbod van onderscheid II.3.5 Uitzonderingen op het verbod van onderscheid II.3.5.1 Specifieke uitzonderingsgronden II.3.5.2 Algemene uitzonderingsgrond

III.

De Kantonrechtersformule

III.1

Voorgeschiedenis Inhoud Verboden onderscheid naar leeftijd? Objectieve rechtvaardiging? III.4.1 Het belonen van trouwe dienst III.4.2 Afkopen van ontslagbescherming III.4.3 Recht op niet terugverdiende investeringen III.4.4 Inkomensbescherming III.4.4.1 Jurisprudentie van het Hof van Justitie

III.2 III.3 III.4

III.4.4.1.a Rinner-Kühn III.4.4.1.b Mangold

III.4.4.2 Discriminatie III.4.4.3 De discussie over de ‘statutory redundancy payments III.4.4.4 Sociaal beleid in Nederland III.4.4.4.a Bevorderen van de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer III.4.4.4.b Flexibilisering van de arbeidsmarkt

IV.

4 5 7 7 8 8 9 9 9 10

12 13 13 14 15 17 18 19 25 25 26 27 29 31 31 32

Conclusie

IV.1 Beantwoording van de onderzoeksvraag IV.2 Hoe nu verder?

35 37

V.

40

Literatuurlijst

2

I. Inleiding Een 85-jarige Amerikaanse werknemer heeft onlangs een schadevergoeding van 20 miljoen dollar gekregen omdat hij volgens de rechter het slachtoffer is geworden van leeftijdsdiscriminatie. In 2001 werd de gevangenisarts vanwege zijn hoge leeftijd tegen zijn wil ontslagen. Dokter Robert Johnson pikte dit niet en hij daagde zijn werkgever voor het gerecht. Johnson kreeg het torenhoge bedrag omdat de rechter bewezen achtte dat de arts tot zijn 96e had kunnen doorwerken. Van de 20 miljoen dollar is slechts 1,6 miljoen een vergoeding voor gemiste inkomsten. De rest is een vergoeding voor de emotionele schade die Johnson volgens de rechter heeft geleden1. Sinds 1 mei 2004 kent Nederland een Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (WGBL)2. Deze wet is gebaseerd op een Europese richtlijn3 en verbiedt ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd bij arbeid. Toch zal in Nederland niet snel een schadevergoeding worden toegekend aan slachtoffers van leeftijdsdiscriminatie. Enerzijds natuurlijk omdat de Nederlandse cultuur verschilt van de Amerikaanse ‘claimcultuur’, maar anderzijds lijkt leeftijd nog niet echt doorgedrongen in de Nederlandse arbeidsmaatschappij als non-discriminatiegrond. Algemene uitspraken als ‘oudere werknemers zijn minder flexibel’ of ‘jongere werknemers kunnen geen leiding geven’ hoort men vaak en het lijkt alsof weinig mensen zich storen aan dergelijke uitspraken. Dezelfde uitspraken over bijvoorbeeld een vrouwelijke werknemer zouden waarschijnlijk meer weerzin oproepen. Ruim twee jaar na de inwerkingtreding van de WGBL zijn de gevolgen van deze wet nog steeds niet duidelijk. Er bestaat nog altijd weinig jurisprudentie van de Nederlandse rechter en ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft zich pas een enkele keer uitgelaten over het verbod van leeftijdsdiscriminatie. Wel heeft de Commissie gelijke behandeling inmiddels 149 keer geoordeeld over leeftijdsdiscriminatie, maar wat de waarde van deze oordelen is blijft onduidelijk. Tijdens de parlementaire behandeling van de WGBL gaf de regering al aan dat vooral gezien de complexiteit van terreinen als arbeidsvoorwaarden en ontslag, de implicaties van het

1

http://artikelen.hr.monsterboard.nl/7198_nl_p1.asp Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30 3 Richtlijn nr. 2000/78 EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep ( PbEG L 303) 2

3

verbod van onderscheid naar leeftijd op deze terreinen niet op voorhand volledig zijn te overzien. In deze scriptie wil ik meer duidelijkheid scheppen over de gevolgen van de WGBL op het terrein van ontslag. Op grond van artikel 16 onderdeel a van de Richtlijn, dienen de lidstaten er zorg voor te dragen dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft. Ter uitvoering van deze bepaling heeft de Nederlandse regering een inventarisatie gedaan naar de leeftijdsgrenzen in wet- en regelgeving die mogelijk in strijd zijn met het verbod op leeftijdsdiscriminatie. Er heeft echter geen inventarisatie plaats gevonden de van regelgeving die niet onder de kwalificatie van wettelijke en bestuursrechtlelijke bepalingen vallen, zoals de kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule luidt A x B x C, waarbij A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor het loon en de C voor de correctiefactor. De A-factor wordt bepaald aan de hand van de leeftijd en de anciënniteit van de werknemer. Sinds de inwerkingtreding van de WGBL moet elke leeftijdsgrens in het arbeidsrecht kritisch worden bekeken. De vraag die ik daarom wil beantwoorden is of de A-factor uit de kantonrechtersformule in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs? Tot slot iets over de gebruikte terminologie. In de WGBL wordt gesproken over een verbod van onderscheid naar leeftijd, terwijl de Kaderrichtlijn over een verbod op discriminatie spreekt. Discriminatie betekent letterlijk het “maken van onderscheid” en is dus een neutraal begrip. Het begrip heeft echter in de loop der jaren een andere betekenis gekregen in het maatschappelijk en juridisch taalgebruik en inmiddels wordt onder discriminatie verstaan: “het onrechtmatig onderscheid maken tussen mensen of groepen”. Het begrip is dus vergelijkbaar met “het maken van verboden onderscheid zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat”. Ik zal beide begrippen door elkaar gebruiken.

4

II. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs II.1 Maatschappelijke voorgeschiedenis van de WGBL Op 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs in werking getreden4. Met de totstandkoming van de Wet gelijke behandeling leeftijd bij arbeid is bij wet vastgelegd dat leeftijd een discriminerend criterium kan zijn. Door het verbieden van ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd wordt de samenleving gedwongen kritisch te zijn ten aanzien van leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht. Leeftijd werd echter niet altijd gezien als een criterium dat tot discriminatie kon leiden. De zienswijze ten aanzien van het leeftijd als non-discriminatiegrond heeft zich in de loop der jaren langzaam gewijzigd. De eerste leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht hadden een duidelijk beschermend karakter. Het kinderwetje van Van Houten verbood in 1874 werken voor kinderen jonger dan 12 jaar en de Algemene Ouderdomswet beperkt sinds 1957 voor veel mensen de noodzaak om langer door te werken dan hun 65ste jaar. Door de komst van verschillende maatregelen die de bescherming van vrouwen, kinderen en ouderen tot doel hadden, nam het aantal leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht in de daaropvolgende jaren enorm toe. Lange tijd maakte niemand zich druk om deze leeftijdsgrenzen, maar in de jaren tachtig van de vorige eeuw ontstond voor het eerst een discussie over het gebruik van deze leeftijdsgrenzen. Onder andere in de juridische literatuur5 werd de vraag gesteld of de beoogde bescherming niet was omgeslagen in uitsluiting. Ook groeide langzaamaan het besef dat elke leeftijdsgrens een zekere willekeurigheid behelst en rechtvaardiging behoeft. Naast juristen gingen ook verschillende belangengroeperingen zich bezighouden met leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht. Zo heeft de Raad voor het Jeugdbeleid in twee adviezen aandacht gevraagd voor leeftijdsgrenzen en jongeren6 en voorgesteld leeftijd als discriminatiegrond op te nemen in de toen in behandeling zijnde Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Van een breed maatschappelijk draagvlak voor het invoeren van leeftijd als discriminatiegrond was op dat moment echter nog geen sprake en de regering vond het dan ook niet nodig leeftijd op te nemen als non-discriminatiegrond in de AWGB. Ook de Ouderenbonden lieten in de tweede 4

Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30 Ars Aequi kwam in 1988 met een ‘Special Ouderenrecht’ en het NJCM-bulletin maakte in 1991 een uitgave over ‘Discirminatie en Leeftijd. 6 Rapport Wetten op leeftijd, hoe minder groen, hoe meer echt en het Advies Jeugd met recht 5

5

helft van de jaren tachtig van zich horen. Hun doel was de negatieve beeldvorming die bestond ten aanzien van ouderen te doorbreken. Mede door de toegenomen mondigheid van ouderen is er eind jaren tachtig inderdaad een verbetering te zien in de beeldvorming over ouderen7. In de eerste helft van de jaren negentig komt de discussie over leeftijd als non-discriminatie grond nog sterker in beweging. Er verschenen onder andere twee dissertaties8 over onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht waaruit bleek dat de omvang van het aantal leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht enorm is. Ook wordt in 1994 het Landelijk bureau leeftijdsdiscriminatie opgericht, inmiddels omgedoopt tot Landelijk expertisecentrum leeftijd en maatschappij. Naast het toenemende bewustzijn van de discriminatoire aard van leeftijdsgrenzen, hebben vooral demografische en maatschappelijke ontwikkelingen bijgedragen aan de totstandkoming van de WGBL. De ontgroening en vergrijzing hebben als gevolg dat het aantal werknemers dat de arbeidsmarkt verlaat groter is dan het aantal dat instroomt. Deze ontwikkeling vormt een bedreiging voor het economisch draagvlak van ons sociale stelsel. Begin jaren negentig verscheen het probleem van de vergrijzing ook op de politieke agenda en er werd gezocht naar een manier om het sociale stelsel betaalbaar te houden. Een oplossing werd gevonden in de maximale arbeidsparticipatie van alle leeftijdscategorieën. Vooral ouderen moesten meer en langer werken. Een verbod van onderscheid naar leeftijd was een van de maatregelen om dit te realiseren.

II.2 Juridische voorgeschiedenis van de WGBL Vóór de totstandkoming van de WGBL bestond er al een mogelijkheid om in rechte op te treden tegen leeftijdsdiscriminatie. Artikel 1 van de Grondwet (GW) en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (IVBPR) bevatten immers een algemeen discriminatieverbod. Zowel de GW als het IVBPR noemen een aantal specifieke discriminatiegronden zoals ras en geslacht en verbieden tevens discriminatie ‘op welke grond dan ook’. De Raad van Beroep te Roermond9 heeft voor het eerst expliciet bepaald dat onder discriminatie ‘op welke grond dan ook’ ook discriminatie op grond van leeftijd moet worden verstaan. Leeftijd is namelijk een persoonsgebonden eigenschap die niet berust op een vrije 7

Zie opinieonderzoek Sociaal Planbureau 1986. Huizer, 1991 en Gerritsen 1994. 9 RvB Roermond, 4 oktober 1988, PS 1988, p. 853. 8

6

keuze van de betrokkene. Ook andere rechtscolleges zoals het Ambtenarengerecht te ’sGravenhage en de Centrale Raad van Beroep10 hebben leeftijd expliciet erkend als discriminatiegrond in de zin van art. 1 GW en 26 IVBPR. Ter uitwerking van het discriminatieverbod uit artikel 1 van de Grondwet trad op 1 september 1994 de Algemene wet gelijke behandeling in werking. Leeftijd werd echter niet opgenomen in deze wet als discriminatiegrond. De regering was van mening dat leeftijd niet, zoals de overige non-discriminatiegronden uit de AWGB, aangemerkt kon worden als een bij voorbaat verdacht criterium voor onderscheid. Ingegeven door de demografische en maatschappelijke ontwikkelingen diende de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 14 oktober 1997 het eerste wetsvoorstel betreffende leeftijdsdiscriminatie11 in bij de Tweede Kamer. Bij de parlementaire behandeling bleek dat er binnen de Tweede Kamer brede steun was voor een verbod van onderscheid op grond van leeftijd. De werkingssfeer van dit wetsvoorstel werd echter te beperkt gevonden omdat het alleen van toepassing was op werving en selectie en niet op promotie, arbeidsvoorwaarden en ontslag. Ook was er kritiek op de systematiek van de wet. Het wetsvoorstel kende een zogenaamd open systeem waarbij de uitzonderingen op het verbod van onderscheid niet nader gespecificeerd werden. De Tweede Kamer was bang dat dit tot grote rechtsonzekerheid zou leiden. Al deze kritiek was genoeg reden voor de minister om het wetsvoorstel op 7 april 1999 in te trekken. Op 9 november 1999 volgde een tweede wetsvoorstel12. De werkingssfeer van dit wetsvoorstel was uitgebreid zodat ook scholing en promotie onder dit tweede wetsvoorstel vielen. Verder kende het wetsvoorstel een meer gesloten systematiek overeenkomstig de systematiek van de AWGB. Hoewel de uitzonderingsgronden expliciet werden beschreven in de wet, bestond er vanwege uitzonderingsgronden als ‘zwaarwegend bedrijfsbelang’ nog steeds angst voor rechtsonzekerheid . Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer werd tevens gewezen op de komst van de richtlijn van de Europese Commissie tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep13 (Kaderrichtlijn). Verwacht werd dat deze richtlijn tot ingrijpende wijzigingen in het wetsvoorstel zou leiden. Daarom werd besloten de behandeling op te schorten totdat er meer duidelijkheid zou bestaan over de Kaderrichtlijn. 10

Ag. ’s-Gravenhage 19 april 1989, NJB 1989, p. 1085 en CRvB 12 december 1990, RSV 1991/264. Kamerstukken II 1997/98, 25677 nrs. 1-2 12 Kamerstukken II 1999/00 26880 nrs. 1-2 13 Richtlijn nr. 2000/78 EG van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep ( PbEG L 303) 11

7

De Kaderrichtlijn trad op 2 december 2000 in werking. De richtlijn beperkt zich niet tot leeftijd, maar verbiedt ook alle discriminatie op grond van godsdienst, handicap en seksuele geaardheid. Een richtlijn die alle vormen van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming verbiedt14 bestond reeds. Inderdaad waren door de komst van deze Kaderrichtlijn ingrijpende wijzigingen nodig in het wetsvoorstel en de regering koos er dan ook voor een nieuw wetsvoorstel in te dienen. Dit derde wetsvoorstel15 is ingediend op 18 december 2001 bij de Tweede Kamer en op 1 mei 2004 trad de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid in werking.

II.3 Korte bespreking van de WGBL De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid heeft het karakter van een zelfstandige wet. De bepalingen van de Kaderrichtlijn die betrekking hebben op leeftijd zijn direct geïmplementeerd in de WGBL.Wat betreft de systematiek is uiteindelijk gekozen voor een half open systeem omdat dit meer overeenstemt met de systematiek van de Kaderrichtlijn. Dit half open systeem houdt in dat op het verbod van onderscheid naar leeftijd een aantal specifieke uitzonderingen zijn geformuleerd, waarbij de wet tevens uitzonderingen op het verbod toestaat die anderszins objectief gerechtvaardigd zijn. Hieronder wordt nader ingegaan op enkele belangrijke aspecten van de WGBL. II.3.1 Doel De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid geeft uitvoering aan de Richtlijn 2000/78 EG voor wat betreft leeftijd. Het doel van deze richtlijn is om met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling kan worden toegepast. In de preambule van de richtlijn wordt overwogen dat arbeid en beroep sleutelelementen zijn voor het waarborgen van gelijke kansen voor eenieder en dat arbeid en beroep een belangrijke bijdrage leveren aan het economische, sociale en culturele leven van burgers. Ook wordt overwogen dat discriminatie de verwezenlijking van de doelstellingen met betrekking tot werkgelegenheid uit het Verdrag van de Europese Unie kan ondermijnen. Daarom moet binnen de Europese Unie elke directe 14

Richtlijn nr. 2000/43 van de Raad van de Europese Unie 2000/43 EG van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras en etnische afstamming (PbEG L 180/22) 15 Kamerstukken II, 2001/02 28170 nrs. 1-2

8

en indirecte discriminatie op de grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid worden uitgebannen. II.3.2 Materiële werkingssfeer De artikelen 3 tot en met 6 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid beschrijven de materiële werkingssfeer. De wet bestrijkt vier terreinen, te weten arbeid, het vrije beroep, het beroepsonderwijs en het lidmaatschap van werkgevers- of werknemersorganisatie of een vereniging van beroepsgenoten. Het begrip arbeid uit artikel 3 WGBL moet ruim uitgelegd worden. Beperkten eerdere wetsvoorstellen zich slechts tot werving en selectie, de WGBL bestrijkt het hele spectrum van het arbeidsproces. Van het aanbieden van een betrekking tot het beëindigen van een arbeidsverhouding. Artikel 4 ziet op de toegang tot het vrije beroep. Het betreft hier dus situaties waarbij de traditionele werkgever-werknemerverhouding ontbreekt. Men kan bijvoorbeeld denken aan een samenwerking in maatschapverband. Artikel 3 en 4 samen omvatten het hele terrein van de arbeid. Artikel 3 ziet op arbeidsrelaties waarbij sprake is van een gezagsverhouding en artikel 4 heeft betrekking op de arbeidsrelaties waar zo’n gezagsverhouding ontbreekt. Het vijfde artikel van de WGBL bevat een verbod op het maken van onderscheid bij het beroepsonderwijs. Onder beroepsonderwijs moet elke onderwijsvorm worden verstaan die opleidt tot een specifiek beroep. De WGBL heeft betrekking op het hele onderwijstraject, zowel op de toegang tot het beroepsonderwijs als op de afsluiting daarvan en de toelating tot tentamens. Tot slot ziet artikel 6 op het lidmaatschap van een werkgevers-, werknemers-, of beroepsorganisatie. Er mag geen verboden onderscheid worden gemaakt ten aanzien van het lidmaatschap. II.3.3 Normadressaten De WGBL is van toepassing op alle personen in zowel de overheidssector als de particuliere sector. Het verbod van onderscheid op grond van leeftijd richt zich niet tot een met naam genoemde normadressaat. De wet hanteert een open formulering die zich richt tot eenieder die zich begeeft binnen de werkingssfeer van de wet. Dit kan zijn een werkgever of werknemer maar bijvoorbeeld ook CAO-partijen, arbeidsbemiddelingsbureaus, het CWI of pensioenverzekeraars. De open formulering gaat echter niet zo ver dat ook een collegawerknemer kan worden aangesproken op naleving van de WGBL16.

16

MvT, 2001/02, 28170 nr. 3 p. 19

9

II.3.4 Verbod van onderscheid Artikel 1 bevat een definitie van onderscheid en de artikelen 3 tot en met 6 werken het verbod van onderscheid verder uit. De opgenomen definitie omvat zowel direct als indirect onderscheid naar leeftijd. De wetgever vond het niet nodig om twee aparte definities op te nemen, aangezien voor beide vormen van onderscheid de mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging bestaat. Direct onderscheid naar leeftijd ontstaat wanneer leeftijd rechtstreeks als onderscheidend criterium wordt gehanteerd. Hiervan is sprake indien onderscheid wordt gemaakt op grond van een bepaalde leeftijd, bijvoorbeeld in een personeelsadvertentie, maar ook indien bepaalde leeftijdscategorieën worden gehanteerd zoals bijvoorbeeld in het Ontslagbesluit17. Indirect onderscheid naar leeftijd ontstaat wanneer door verwijzing naar een andere hoedanigheid dan leeftijd, in het bijzonder personen van een bepaalde leeftijd worden getroffen. In personeelsadvertenties wordt indirect onderscheid gemaakt indien criteria als ‘pas-afgestudeerd’ of juist ‘ervaren’ worden gebruikt. Ook het toekennen van gratificaties op grond van anciënniteit kan indirect onderscheid op grond van leeftijd opleveren. II.3.5 uitzonderingen op het verbod van onderscheid Onderscheid naar leeftijd is verboden tenzij er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. In artikel 7 eerste lid, onderdelen a en b van de WGBL wordt een niet-limitatieve opsomming gegeven van leeftijdsgrenzen die objectief gerechtvaardigd zijn, deze worden de specifieke uitzonderingsgronden genoemd. Door de brede werkingssfeer van de Kaderrichtlijn en de WGBL heeft het verbod van onderscheid ook betrekking op arbeidsvoorwaarden en ontslag. De effecten van het verbod van onderscheid op deze terreinen waren op voorhand niet goed te overzien. Er werd dan ook besloten om naast deze specifieke uitzonderingsgronden ook een algemene uitzonderingsgrond op te nemen zodat in concrete situaties kan worden beoordeeld of onderscheid naar leeftijd is toegestaan.

II.3.5.1. Specifieke uitzonderingsgronden Artikel 7 eerste lid onderdeel a bevat de eerste uitzonderingsbepaling op het verbod van onderscheid naar leeftijd. Het verbod geldt niet voor regelingen die bij of krachtens de wet zijn vastgesteld en die beogen deelname aan het arbeidsproces van bepaalde leeftijdscategorieën te bevorderen. Alle huidige en toekomstige regelingen op dit gebied 17

Zie artikel 4:2 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238.

10

vallen onder deze uitzondering. Enkele voorbeelden zijn de maatregelen ter bestrijding van jeugdwerkloosheid zoals thans opgenomen in de Wet Werk en Bijstand en de Wet op het Minimumloon. De tweede uitzondering in artikel 7 lid 1 onderdeel b betreft het beëindigen van het dienstverband wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De Kaderrichtlijn laat de nationale bepalingen over het recht op AOW onverlet. De regering overweegt in de Memorie van Toelichting dat ontslag wegens het bereiken van de pensioenleeftijd gerechtvaardigd is. Zij overweegt dat een stelsel waarbij een objectief criterium gehanteerd wordt is te verkiezen boven een systeem waarbij van geval tot geval moet worden beoordeeld of de werknemer nog in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. De wet noemt bewust geen specifieke leeftijd waarop het recht op AOW ontstaat, zodat bij een eventuele verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd geen wetswijziging is vereist.

II.3.5.2. Algemene uitzonderingsgrond Naast de hierboven genoemde specifieke uitzonderingsgronden bevat artikel 7, eerste lid, onderdeel c de algemene uitzonderingsgrond. Wetgeving die niet wordt genoemd in de onderdelen a en b maar ook contractuele afspraken op individueel of CAO-niveau kunnen met behulp van de algemene uitzonderingsgrond objectief worden gerechtvaardigd. Het verbod van onderscheid naar leeftijd geldt niet indien het onderscheid ‘anderszins’ objectief gerechtvaardigd is. De criteria voor deze objectieve rechtvaardiging zijn ontleend aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake de objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht18. Ook de Commissie gelijke behandeling (CGB) maakt al enige tijd gebruik van deze criteria om te beoordelen of een bepaald onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Een verboden onderscheid is objectief gerechtvaardigd wanneer er sprake is van een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn. Als eerste voorwaarde geldt dat er sprake moet zijn van een legitiem doel. Voor de beantwoording van deze vraag is het onder andere van belang of met het doel wordt voldaan aan een werkelijke behoefte binnen een organisatie of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid. Verder mag het doel niet in strijd zijn met andere wetgeving of

18

HvJ EG 13 juli 1989, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607

11

algemene rechtsnormen en moet aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid ontbreken. Als tweede voorwaarde geldt dat er sprake moet zijn van een passend middel of passende middelen. Een middel is passend wanneer het geschikt is om het beoogde doel te realiseren. Is dit niet op voorhand duidelijk dan kan gekeken worden of er een gerechtvaardigde verwachting bestaat dat met dit middel het beoogde doel gerealiseerd wordt. Tot slot geldt dat het gebruik van het specifieke middel of de specifieke middelen noodzakelijk moeten zijn om het doel te bereiken. Dit zal niet het geval zijn wanneer het doel ook bereikt kan worden met een middel dat minder onderscheid maakt of met een middel dat de nadelen beter compenseert. Ook moet er gekeken worden of het middel wel in redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. 19

19

Zie NV, Kamerstukken II, 28170 nr. 5, p. 14-15

12

III. De kantonrechtersformule III.1 Voorgeschiedenis20 In 1953 werd bij de herziening van het ontslagrecht aan de rechter de mogelijkheid geboden bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen een vergoeding toe te kennen. Tot de jaren zeventig deed men weinig ontbindingsverzoeken en er werden dan ook nauwelijks vergoedingen toegekend. In het ontslagrecht speelde het ontslag op staande voet een relatief grote rol, terwijl voor de ‘gewone’ ontslagen de route van de ontslagvergunning ex artikel 6 van het BBA gebruikelijk was. Toen het in de jaren zeventig economisch slechter ging met Nederland, nam het aantal procedures op grond van artikel 6 BBA enorm toe. Ook de wachttijd voor een ontslagvergunning nam daardoor toe. De werkgevers zochten een uitweg en vonden deze bij de kantonrechter. Zowel voor pro forma gevallen als inhoudelijke gevallen verzochten ze nu ontbinding bij de kantonrechter. Bij de pro forma ontbindingen was het gebruikelijk dat partijen de vergoeding reeds zelf hadden uitonderhandeld, terwijl in de inhoudelijke ontbindingszaken het de kantonrechter was die de hoogte van de vergoeding bepaalde. In de praktijk baseerde de kantonrechter de hoogte van de vergoeding in inhoudelijke zaken veelal op de vergoedingen die hij voorbij had zien komen in de pro forma ontbindingen. De kantonrechter had zo een uitgangspunt bij de vaststelling van de hoogte van de vergoedingen. Ondanks de aansluiting bij deze ‘marktprijs’ waren er grote verschillen tussen de uitspraken van de verschillende kantonrechters in Nederland. Eind jaren tachtig deed onder andere Loonstra21 onderzoek naar de verschillende ontbindingsbeschikkingen en de bijbehorende vergoedingen. Loonstra constateerde dat de kantonrechters bij het toekennen van een vergoeding verschillende verdeelsleutels hanteerden en dat daardoor regelmatig grote en niet te rechtvaardigen verschillen optraden. In de daaropvolgende jaren nam niet alleen het aantal ontbindingsprocedures, maar ook de kritiek op de verschillen in de hoogte van de vergoedingen verder toe. Dit heeft uiteindelijk de Kring van Kantonrechters in 1996 ertoe gebracht een aanbeveling te publiceren. Deze ´Aanbeveling voor een landelijke kantonrechtersformule´ werd op 8 november 1996 door de Kring van Kantonrechters vastgesteld en werd van kracht op 1 januari 1997. Hoewel het slechts een ‘aanbeveling’ betreft heeft deze een grote uniformerende werking gehad op de ontbindingsvergoeding. 20 21

Scholtens, 1993 Loonstra, 1991

13

III.2 Inhoud De Aanbeveling bepaalt dat indien een kantonrechter wenst over te gaan tot toekenning van een vergoeding naar billijkheid, hij deze vergoeding zal vaststellen volgens de formule A x B x C. De A uit deze formule staat voor het aantal gewogen dienstjaren. De dienstjaren worden zo gewogen dat de dienstjaren voor het 40ste jaar van een werknemer voor 1 tellen, dienstjaren tussen de 40 en 50 voor 1,5 en dienstjaren gemaakt na de 50ste verjaardag van de werknemer voor 2 tellen. Voor de bepaling van deze dienstjaren wordt gebruik gemaakt van de staffelmethode die ertoe leidt dat bij een werknemer van 54 jaar met 17 dienstjaren geldt dat: A = (3x1) + ( 10xl,5) + (4x2) = 26. Bij de berekening van B (beloning) zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. De C uit de kantonrechtersformule betreft een correctiefactor. De correctiefactor is bij een 'neutrale' of 'kleurloze' ontbinding gelijk aan 1. De C is 0 indien de kantonrechter van oordeel is dat op basis van de bijzondere omstandigheden van het geval de toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is. In de overige gevallen zal de kantonrechter een correctiefactor hanteren op basis van zijn beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het geval.

III.3 Verboden onderscheid naar leeftijd? De A-factor uit de kantonrechtersformule wordt dus bepaald aan de hand van de leeftijd van de werknemer en de lengte van zijn dienstverband. Wat de exacte reden is voor het meewegen van juist deze factoren is niet direct duidelijk. In de toelichting op de ´Aanbeveling voor een landelijke kantonrechtersformule´ valt slechts te lezen dat vrijwel alle kantonrechters de hoogte van de vergoeding relateerden aan onder andere de factoren leeftijd en lengte van het dienstverband. Ook uit het onderzoek van Loonstra uit 1991 naar de argumenten van kantonrechters voor het wel of niet toekennen van een vergoeding komen lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer naar voren als relevante factoren. Sinds de

14

inwerkingtreding van de WGBL leveren factoren als leeftijd en anciënniteit mogelijk verboden onderscheid naar leeftijd op. We hebben gezien dat de WGBL een open formulering kent die zich richt tot eenieder die zich begeeft binnen het arbeidsproces. De WGBL lijkt dus ook te gelden voor de kantonrechter. De A-factor bevat direct onderscheid naar leeftijd doordat de weging van de dienstjaren afhankelijk is gesteld van leeftijd. Er wordt ook indirect onderscheid naar leeftijd gemaakt doordat de hoogte van de vergoeding is gekoppeld aan de lengte van het dienstverband van de werknemer. De oudere werknemers zullen immers in het bijzonder profiteren van deze koppeling, zij hebben langer de mogelijkheid gehad om dienstjaren op te bouwen. We moeten dus concluderen dat de kantonrechter bij het hanteren van de leeftijdsgerelateerde kantonrechtersformule onderscheid naar leeftijd maakt. Er is sprake van zowel direct als indirect onderscheid. Of dit onderscheid in strijd is met de WGBL hangt af van de eventuele rechtvaardiging van dit onderscheid.

III.4 Objectieve rechtvaardiging? Een onderscheid op grond van leeftijd is objectief gerechtvaardigd wanneer het doel van de regeling waarin onderscheid wordt gemaakt legitiem is en het gebruikte middel passend en noodzakelijk is. Om te bepalen of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging dienen we dus eerst het mogelijke doel of de mogelijke doelen van de kantonrechtersformule te achterhalen om vervolgens te bekijken of dit doel legitiem is en beantwoordt aan een werkelijke behoefte binnen een organisatie of aan een noodzakelijke doelstelling van de overheid. Vervolgens moet worden bekeken of het middel passend en noodzakelijk is. De kantonrechters in Nederland hadden duidelijk behoefte aan richtlijnen met betrekking tot de hoogte van de ontslagvergoedingen. Over de grondslag van een dergelijke vergoeding is tijdens de totstandkoming van de Aanbeveling van de Kring der Kantonrechters nooit gesproken. De wettelijke bevoegdheid voor het toekennen van een ontslagvergoeding vloeit voort uit het artikel 7:685 BW, welk artikel het mogelijk maakt een vergoeding naar billijkheid toe te kennen. In de parlementaire geschiedenis van dit artikel wordt evenmin aandacht besteed aan de grondslag van deze vergoeding. In de afgelopen jaren is er in de juridische literatuur een discussie ontstaan over de mogelijke grondslagen van een ontslagvergoeding. Hieronder worden deze verschillende grondslagen

15

besproken waarbij wordt gekeken of een van deze grondslagen wellicht een legitiem doel oplevert voor de kantonrechtersformule. III.4.1 Het belonen van trouwe dienst Een van mogelijke grondslagen voor een ontslagvergoeding die door Loonstra22 wordt beschreven is het belonen van trouwe dienst. Op verschillende plaatsten in het arbeidsrecht zien we dat een werknemer wordt beloond naarmate hij langer in dienst is bij dezelfde werkgever. Zo stijgt het loon van een werknemer naarmate hij langer in dienst is en ook de lengte van de opzegtermijn groeit met de jaren. Verder is het een algemeen menselijk gegeven dat naarmate een relatie langer duurt, ook de wederzijdse afhankelijkheid groeit. Dit geldt zeker voor arbeidsrelaties. De vraag is dan ook of het belonen van trouwe dienst een legitiem doel oplevert voor de kantonrechtersformule. Allereerst opgemerkt dat een aantal kantonrechters het belonen van bedrijfstrouw inderdaad als de grondslag van de kantonrechtersformule lijkt te zien. Dit zijn de aanhangers van de zogenaamde Groen-variant, genoemd naar de kantonrechter die als eerste de kantonrechtersformule op deze manier toepaste23. De Groen-variant houdt in dat voor een werknemer die pas na zijn 40ste in dienst is getreden de wegingsfactor op 1 wordt gesteld voor de dienstjaren tussen de 40 en de 50 en vanaf zijn 50ste op 1,5. Treedt de werknemer pas na zijn 50ste in dienst dan wordt de wegingsfactor altijd op 1 gesteld. Groen overweegt in zijn vonnis dat aan de besluitvorming voorafgaande aan de kantonrechtersformule mede ten grondslag heeft gelegen de gedachte aan het langdurige dienstverband bij een en dezelfde werkgever en de daarmee samenhangende afnemende herplaatsbaarheid elders. Het is dan ook onnodig, aldus Groen, dat de werkgever naast de doorgaans hogere loonkosten dubbel ‘gestraft’ wordt doordat hij ook bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een hogere vergoeding verschuldigd is. Ook de Kantonrechter Zaandam, de Kantonrechter Almelo en de Kantonrechter Zwolle24 maken gebruik van de Groen-variant. De Kantonrechter Deventer

22

Loonstra, 2001 Ktr. Hilversum, 22 oktober 1999, JAR 1999/241 24 Ktr. Zaandam, 22 juli 2002, JAR 2002/236, Ktr. Almelo, 24 maart 2003, JAR 2004/172, Ktr. Zwolle, 14 maart 2005, JAR 2005/94 anders Ktr. Utrecht, 21 januari 2003, JAR 2003/51, Ktr. Almelo, 28 februari 2003, JAR 2003/110, Ktr. Alphen a/d/ Rijn, 1 juli 2003, JAR 2003/183, 23

16

overweegt zelfs dat een zuiver rekenkundige toepassing van de correctiefactor op gespannen voet staat met het wettelijke verbod van onderscheid naar leeftijd25. In de parlementaire geschiedenis bij de WGBL heeft ook de regering zich uitgelaten over het belonen van trouwe dienst als mogelijke objectieve rechtvaardiging voor onderscheid naar leeftijd26. De regering geeft aan dat voor de op ervaringsjaren gebaseerde periodieke loonsverhogingen het belonen van trouwe dienst kan voorzien in een werkelijke behoefte van een organisatie en derhalve een legitiem doel kan zijn. Hierbij overweegt de regering wel dat de loonsverhoging niet disproportioneel hoog mag zijn. Is dit het geval dan staat de periodieke loonsverhoging niet langer in verhouding tot het beoogde doel. Met andere woorden, de regering acht het middel dan niet langer noodzakelijk om het doel te bereiken. Ook de Commissie gelijke behandeling heeft zich in een aantal van haar oordelen uitgelaten over de vraag of het belonen van bedrijfstrouw mogelijk een objectieve rechtvaardiging kan opleveren voor onderscheid naar leeftijd. Twee van deze oordelen27 betroffen de vraag of het toekennen van extra verlofdagen op basis van anciënniteit in overeenstemming is met de WGBL. De Commissie overweegt dat voor een werkgever het belonen van bedrijfstrouw een legitiem doel kan zijn aangezien het beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de werkgever. Als onderliggende redenen erkent de Commissie het langer in dienst houden van werknemers en het waarderen van kennis en ervaring. In het eerste oordeel overweegt de CGB vervolgens dat het maken van onderscheid niet noodzakelijk is om het gestelde doel, het belonen van bedrijfstrouw te bereiken. Zij ziet alternatieven in personeelsuitjes, bonusregelingen en verhoging van salaris. In het tweede oordeel acht de CGB het verboden onderscheid wel objectief gerechtvaardigd ten aanzien van de productiemedewerkers. Van hen is vast komen te staan dat het 6 tot 7 jaar duurt voordat zij hun functie volledig beheersen. Ten aanzien van de overige medewerkers oordeelt de CGB dat het belonen van bedrijfstrouw niet tot objectieve rechtvaardiging kan leiden. Wat betekent dit voor de A-factor uit de kantonrechtersformule? Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat bedrijfstrouw een legitiem doel kan opleveren. Het meewegen van anciënniteit kan ook worden gezien als een passend middel om bedrijfstrouw te belonen. Trouw aan het bedrijf en de lengte van het dienstverband van een werknemer staan direct met 25

Ktr. Deventer, 21 maart 2006, JAR 2006/89 MvT, Kamerstukken II, 2001/02, 28170 nr 3, pg. 33 27 CGB 2004/118 en CGB 2005/110 26

17

elkaar in verband. Naarmate het dienstverband toeneemt, neemt ook de vergoeding toe en de werknemer ziet zo zijn trouw aan het bedrijf rechtstreeks terug in de vergoeding die hij ontvangt. Dan de vraag of het middel noodzakelijk is. Hierover kan worden gediscussieerd, en men kan zich hierbij afvragen of een ontslagvergoeding überhaupt wel noodzakelijk is. Het zal echter altijd lastig blijven trouwe dienst te belonen zonder aan te haken bij anciënniteit. Het belonen van bedrijfstrouw leidt dus tot een objectieve rechtvaardiging van het indirecte onderscheid naar leeftijd. Het directe onderscheid naar leeftijd biedt geen passend middel om bedrijfstrouw te belonen. Bedrijfstrouw en leeftijd houden slechts zeer indirect verband, en dit verband komt al tot uiting in de meeweging van anciënniteit. Daarbij blijkt dat de onverkorte toepassing van de kantonrechtersformule soms te leidt tot situaties waarin de bedrijfstrouw niet optimaal wordt beloond. Een werknemer van 36 jaar oud met een dienstverband van 15 jaar krijgt op grond van de kantonrechtersformule een lagere vergoeding dan een werknemer van 59 jaar oud met een dienstverband van 10 jaar. III.4.2 Afkopen van ontslagbescherming Een andere grondslag voor de ontbindingvergoeding die wordt beschreven door Baris28 is het afkopen van ontslagbescherming. De werkgever betaalt een vergoeding omdat hij door het doen van een ontbindingsverzoek de ontslagbescherming van de werknemer omzeilt. De werkgever koopt als het ware de bescherming af door een ontslagvergoeding te betalen. Het is niet gebruikelijk dat een kantonrechter een verzoek tot ontbinding afwijst, terwijl bij het CWI nog altijd een inhoudelijke toets plaats vindt. Het afkopen van ontslagbescherming voorziet in een werkelijke behoefte van een organisatie. Ondanks dat er voor de werkgever de ‘goedkopere’ weg van het CWI bestaat kiest hij vaak voor de snelheid en zekerheid van de ontbindingsprocedure. Ook verzacht een ontbindingsvergoeding doorgaans het ontslagleed van de werknemer. De werknemer zal zich minder snel verzetten tegen aankomend ontslag wanneer hij weet dat hem een (flinke) vergoeding te wachten staat. Dit alles draagt bij aan een flexibele arbeidsmarkt en het afkopen van ontslagbescherming kan derhalve worden gezien als een legitiem doel. Dan de vraag of het gemaakte onderscheid in de A-factor een passend en noodzakelijk middel vormt om dit doel te bereiken. Naarmate de lengte van het dienstverband toeneemt, neemt doorgaans ook de ontslagbescherming toe. De wettelijke opzegtermijn die een werkgever in

18

acht moet nemen groeit met de lengte van het dienstverband en ook in het Ontslagbesluit zien we dat een werknemer die langer in dienst is beter wordt beschermd. Een ontslag na een langdurig dienstverband komt vaak harder aan en dit kan een reden zijn voor een werknemer om zich tegen ontslag te verzetten. Het indirecte onderscheid kan dan ook worden gezien als een passend middel bij de afkoping van ontslagbescherming. Het middel lijkt ook noodzakelijk. Een minder vergaand middel is lastig te verzinnen. Het directe onderscheid naar leeftijd kan niet worden gerechtvaardigd. Ontslagbescherming en leeftijd hebben geen verband en nergens in wet-of regelgeving zijn deze van elkaar afhankelijk gesteld. III.4.3 Recht op niet terugverdiende investeringen Een andere grondslag voor de kantonrechtersformule zou kunnen zijn dat de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op zijn niet terugverdiende investeringen. Deze grondslag vinden we terug bij Loonstra29 en Grapperhaus30. Gedurende de jaren dat een werknemer voor een werkgever arbeid heeft verricht kan het zijn dat de door de werknemer verschafte meerwaarde aan het product van de werkgever groter was dan het loon dat hij heeft ontvangen. Een recht op niet terugverdiende investeringen wordt niet door iedereen erkend. Baris betoogt31 dat dit recht geen goede grondslag vormt voor de ontslagvergoeding. Een werknemer zal doorgaans niets geïnvesteerd hebben in het bedrijf van de werkgever anders dan zijn arbeid. Voor deze arbeid heeft hij al loon ontvangen. Ook het verlies aan reputatie, anciënniteit en promotiekansen geven de werknemer geen recht op een leeftijdsafhankelijke vergoeding volgens Baris. Een recht op niet terugverdiende investeringen bestaat juist niet voor een oudere werknemer wanneer wij het economische loonmodel van Edward Lazear32 bekijken. Dit model is oorspronkelijk bedacht om werknemers langer in dienst te houden bij dezelfde werkgever en om werknemers een reden te geven hun productie te blijven vergroten. Volgens dit model betalen werkgevers werknemers minder dan hun marginale product wanneer ze jong zijn, en meer dan hun marginale product wanneer ze oud zijn. Ergens halverwege zijn het loon en de ‘waarde’ van de werknemer precies gelijk. Het onderbetalen in de jongere jaren 28

Baris, 2004 Loonstra, 2001 30 Grapperhaus, 2003 31 Baris, 2004 29

19

en het gegeven dat het loon van de werknemer zal blijven groeien tot aan de pensionering, bieden de werknemer een drijfveer om hard te werken en baanverlies te vermijden. Gaan we uit van dit model dan biedt het recht op niet terugverdiende investeringen slechts een grondslag voor een ontslagvergoeding aan de jongere werknemers die een aantal jaren bij dezelfde werkgever heeft gewerkt. Hij heeft immers meer geïnvesteerd dan dat hij heeft ontvangen in de vorm van loon. De ontslagvergoeding zou dan moeten bestaan uit het verschil van het ‘te weinig’ en het ‘teveel’ betaalde loon. Wanneer een werknemer dichter bij de pensioendatum wordt ontslagen, zal de vergoeding dus terug moeten lopen. Het economische model van Lazear bevat geen rechtvaardiging voor het betalen van een hoge(re) ontslagvergoeding aan een oudere werknemer of een werknemer met een grote anciënniteit. De werkgever betaalt deze werknemers immers al meer dan ze eigenlijk ‘waard’ zijn. We moeten dus concluderen dat een recht op niet terugverdiende investeringen niet voorziet in een werkelijke behoefte van een organisatie en dus geen legitiem doel vormt. Het recht op niet terugverdiende investeringen kan niet leiden tot objectieve rechtvaardiging van de kantonrechtersformule. III.4.4 Inkomensbescherming Deze grondslag berust op de gedachte dat een werknemer economisch afhankelijk is van zijn werkgever. Mocht deze werkgever besluiten een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst dan is het niet de bedoeling dat de werkgever de werknemer zonder slag of stoot financieel de vernieling in helpt33. De werknemer dient beschermd te worden tegen dit verlies van inkomen. Kan deze rechtsgrond de kantonrechtersformule legitimeren en eventueel een objectieve rechtvaardiging vormen voor het verboden leeftijdsonderscheid? De bescherming als arbeidsrechtelijke waarde is uitgewerkt in het leerstuk van de ongelijkheidscompensatie. Dit leerstuk gaat ervan uit dat het arbeidsrecht de economische ongelijkheid dient te compenseren. Een van de manieren waarop dit gebeurt, is door te garanderen dat een werknemer inkomen blijft ontvangen wanneer zijn loon wegvalt door bijvoorbeeld ontslag. Deze garantie kan gelegen zijn in sociale zekerheid, maar natuurlijk ook in een ontslagvergoeding. Het idee van ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht is eind negentiende eeuw ontstaan en was vooral gericht op de bescherming van de traditionele fabrieksarbeider. Sinds de negentiende eeuw zijn werknemers echter een stuk mondiger 32 33

Lazear, 1974 Loonstra, 2001

20

geworden en inmiddels is de vraag gesteld of ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht nog steeds noodzakelijk is. Toch blijft de heersende opvatting dat een directeur, hoe mondig en zelfstandig hij ook is, nog steeds arbeidsrechtelijke bescherming nodig heeft vooral op het terrein van ontslag. Bescherming van een werknemer bij ontslag voorziet nog steeds in een behoefte en inkomensbescherming kan dan ook worden gezien als een legitiem doel. Dan de vraag of anciënniteit en leeftijd een rol dienen te spelen bij de inkomensbescherming. De Commissie gelijke behandeling heeft zich in een viertal oordelen bezig gehouden met deze vraag. Hieronder volgt een korte beschrijving van deze oordelen: CGB 2005/69 Het eerste oordeel betreft de vraag of de schadeloosstellingsregeling uit de CAO voor het Nederlands Instituut voor Beeld en Geluid in strijd is met de WGBL. Deze schadeloosstelling bestaat uit een aanvulling op de wettelijke uitkeringen ter zake van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid voor zover deze betrekking hebben op de laatst vervulde functie bij de werkgever. De hoogte van de schadeloosstelling wordt berekend aan de hand van de leeftijd van de werknemer en de lengte van zijn dienstverband. De werknemersorganisatie geeft aan dat het doel van deze regeling is de schade te compenseren die de oudere werknemers lijden door hun verslechterde arbeidsmarktpositie. De Commissie oordeelt dat dit doel beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de organisatie. ‘In de praktijk blijkt dat een groot gedeelte van de werknemers meer moeite heeft een andere baan te vinden naarmate zij ouder worden (zie bijvoorbeeld Werkdocument Arbeidsbemiddeling en –reïntegratie van werklozen, Centraal Planbureau, Den Haag, februari 2000, p. 62 en Kamerstukken II 1998/00, 26202, nrs. 1-2, p. 54-55). Daarom bestaat de behoefte om dit nadeel te compenseren. Daarnaast is het voldoende zwaarwegend, nu er bij werknemers tevens behoefte zal bestaan aan duidelijkheid over de hoogte van de schadeloosstelling, zodat de rechtszekerheid hiermee is gediend. Het doel is derhalve legitiem.’ De Commissie acht het middel passend aangezien het geschikt is om het doel te bereiken. Vervolgens gaat de Commissie in op de noodzakelijkheid van het middel. Ten aanzien van het meewegen van anciënniteit zoekt de Commissie aansluiting bij het Ontslagbesluit. De Commissie geeft aan dat zowel bij het lifo-beginsel, als bij het afspiegelingsbeginsel, rekening wordt gehouden met anciënniteit. In het Ontslagbesluit wordt dan ook, net als bij de in het geding zijnde schadeloosstelling, een zekere bescherming en/of beloning gegeven bij een oplopend aantal dienstjaren. De Commissie is daarom van 21

mening dat zolang in het Ontslagbesluit wordt aangehaakt bij anciënniteit, dit ook kan in een regeling van schadeloosstelling. Ook acht de Commissie het middel in een redelijke verhouding tot het doel. Ten aanzien van leeftijd oordeelt de Commissie eveneens dat het middel noodzakelijk is, nu het middel, gelet op de huidige arbeidsmarktpositie van oudere werknemers, in evenredige verhouding staat tot het doel en er geen ander middel voorhanden is waarmee de schade van de werknemers kan worden gecompenseerd. De Commissie oordeelt dan ook dat het directe en indirecte onderscheid naar leeftijd bij berekening van de schadeloosstelling objectief gerechtvaardigd is. CGB 2006/6 Het tweede oordeel betrof de overgang van een bedrijfsonderdeel waarbij de werknemers in dienst kwamen van een nieuwe werkgever. De werknemers die bij de overgang waren betrokken genoten bij de nieuwe werkgever niet dezelfde arbeidsvoorwaarden als bij de oude werkgever. Ter compensatie keerde de oude werkgever een eenmalige vergoeding uit. Deze vergoeding bestond uit het verschil in waarde van de toegekende arbeidsvoorwaarden over de periode van een jaar vermenigvuldigd met een compensatiefactor. Deze compensatiefactor werd berekend aan de hand van de leeftijd van de werknemer en diens anciënniteit. De optelsom van deze twee factoren leidde tot een correctiefactor van 3, 4 of 5 afhankelijk van de uitkomst van de som. De werkgever geeft aan dat het doel van de regeling is het bieden van compensatie voor de achteruitgang in inkomen aan alle werknemers die in het kader van de overgang in dienst zijn getreden bij de nieuwe werkgever, rekening houdend met de factor diensttijd, en met bijzondere aandacht voor de kwetsbare positie van ouderen in verband met de schade die zij leiden als gevolg van minder doorgroeimogelijkheden, alsmede inverdienmogelijkheden, en mogelijke schade bij een toekomstig ontslag door de nieuwe werkgever. De Commissie is van oordeel dat rekening houden met de kwetsbare positie van ouderen en het belonen van dienstjaren beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de werkgever en vrij is van discriminatie. Het doel is derhalve legitiem. Bij de vraag of er sprake is van een passend middel overweegt de Commissie dat in zijn algemeenheid geldt dat jongere werknemers betere carrièrekansen en doorgroeimogelijkheden hebben dan oudere werknemers en dat werknemers naarmate zij ouder zijn over het algemeen zwaarder zullen worden getroffen door de beëindiging van hun dienstverband. De Commissie acht het meewegen van de factor leeftijd dan ook een passend middel om rekening te houden met de kwetsbare positie van ouderen. Ook acht de Commissie het middel noodzakelijk om het doel 22

te bereiken. Met een compensatieregeling waarin leeftijd en anciënniteit niet worden meegewogen kan het gestelde doel immers niet worden bereikt en een minder onderscheidend criterium is niet goed voorstelbaar. Ten aanzien van de proportionaliteit overweegt de Commissie dat het onvermijdelijk is dat bij regelingen als onderhavige grenzen worden getrokken. Aangezien slechts 4 van de 18 werknemers geen aanspraak konden maken op de hoogste compensatiefactor valt de regeling niet disproportioneel uit. CGB 2006/45 Het derde oordeel34 betreft de inhoud van een Sociaal Plan. Op grond van dit Sociaal plan golden verschillende regelingen voor de werknemers jonger dan 58 jaar en de werknemers ouder dan 58 jaar. De werknemers jonger dan 58 jaar konden gebruik maken van een outplacementtraject en wanneer dit geen resultaat opleverde zou een ontbindingsverzoek worden ingediend bij de kantonrechter. De arbeidsovereenkomsten van de werknemers ouder dan 58 jaar zouden bij boventallig verklaring worden beëindigd. Na beëindiging zouden zij een bruto aanvulling op de WW-uitkering ontvangen, uitgaande van 80 % van het laatstverdiende inkomen. Daarbij konden deze werknemers volledig aanspraak maken op hun pensioen, vroegpensioen en ook zou de opbouw van het AOW-pensioen worden voortgezet. De regeling werd later nog aangevuld door ook de werknemers ouder dan 58 jaar een outplacementtraject aan te bieden. De Commissie oordeelt dat het doel van de werkgever, het beschermen van de inkomenspositie van oudere werknemers, voldoende zwaarwegend is en derhalve legitiem. De Commissie overweegt dat: ‘bij de reorganisatie werknemers van verschillende leeftijden betrokken zijn van wie de arbeidsmarktpositie vanwege hun leeftijd verschilt. De WGBL beoogt werknemers te beschermen tegen leeftijdsdiscriminatie en beoogt op die manier onder meer bij te dragen aan de participatie van ouderen op de arbeidsmarkt. Hoewel de onderhavige regeling voor werknemers van 58 jaar en ouder hieraan niet bijdraagt, doch integendeel uitgaat van de gedachte dat 58 plussers zodanig weinig kans hebben op werk dat voor hen een ‘werk naar werk’ begeleiding, zoals opgenomen in de regeling die geldt voor werknemers onder de 58 jaar, weinig zinvol is, heeft de regeling naar het oordeel van de Commissie geen discriminerend oogmerk, nu verweerster heeft gemeend dat de oudere werknemers vanwege hun slechtere arbeidsmarktpositie in bescherming genomen moeten worden en zij niet heeft beoogd hen uit te sluiten van de arbeidsmarkt. De aanvullende 34

Het betreft twee oordelen over dezelfde casus waarbij de eerste gericht is tegen de werkgever CGB 2006-45 en de tweede tegen de vakbonden CGB 2006-46

23

regeling, waarbij recentelijk ook aan werknemers ouder dan 58 jaar een outplacement traject wordt aangeboden, wijst er eveneens op dat verweerster niet heeft beoogd ouderen uit te sluiten van de arbeidsmarkt.’ De Commissie acht het middel echter niet passend. De werkgever en de vakbonden hebben aangegeven dat de kans op een baan in de regio reeds verslechtert vanaf 45-jarige leeftijd en vanaf 50-jarige leeftijd bijna nihil is. De leeftijd van 58 jaar lijkt dan ook veel meer ingegeven door de maximale WW-uitkering. Vanaf 58 jaar is het namelijk mogelijk om met een WWuitkering de periode tot aan het vroegpensioen te overbruggen. De Commissie oordeelt dan ook dat hier financiële argumenten meespelen en dat het doel van de regeling, het bieden van inkomensgarantie aan werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie, hiermee niet kan worden bereikt. CGB 2006/117 Het vierde oordeel betreft wederom een Sociaal Plan. Het plan bevat verschillende regelingen waarin onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Ik zal slechts de eenmalige uitkering bij ontslag bespreken voor de werknemers van 55 jaar en ouder aangezien de redenering die de Commissie hanteert ten aanzien van de verschillende regelingen steeds dezelfde is. De hoogte van deze eenmalige uitkering voor werknemers van 55 jaar en ouder wordt bepaald overeenkomstig overzicht: Leeftijd Aantal maandsalarissen 55 jaar 8 56 jaar 7 57 jaar 6 58 jaar 5 59, 60 of 61 jaar 4 Voorwaarde is dat deze personen aansluitend aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in de periode waarin aanspraak bestaat op de loongerelateerde WW-uitkering dan wel direct aansluitend aan deze periode, in dienst treden bij een andere werkgever. De Commissie overweegt ten aanzien van deze regelingen dat ‘in de praktijk blijkt dat een groot gedeelte van de werknemers meer moeite heeft een andere baan te vinden naarmate zij ouder worden (zie bijvoorbeeld Werkdocument Arbeidsbemiddeling en –reïntegratie van werklozen, Centraal Planbureau, De Haag, februari 2000, p. 62 en Kamerstukken II 1998/00, 24

26 202, nrs. 1-2, p. 54-55).’ In dit licht bezien acht de Commissie het doel om oudere werknemers meer tijd te gunnen voor het zoeken van een nieuwe baan, langer bescherming te bieden tegen werkloosheid en trouwe dienst te belonen, vrij van discriminatie. Daarnaast beantwoordt het middel, volgens de Commissie, aan een werkelijke behoefte van de organisatie om bescherming te bieden en trouwe dienst te belonen aangezien verweerster een brief heeft overgelegd waaruit blijkt dat de tijd die werknemers geboren voor 1956 nodig hebben voor het vinden van een nieuwe baan bijna driemaal zo lang als voor werknemers die na die datum zijn geboren. De Commissie acht het middel ook passend en noodzakelijk. Zij overweegt verder dat het feit dat de uitkering voor werknemers van 55 jaar en ouder ook plaatsvindt, indien de werknemer een baan bij een andere werkgever vindt en de bescherming van oudere werknemers derhalve overbodig is gebleken, hieraan niet af doet. Ook de kantonrechter te Amsterdam35 heeft geoordeeld over inkomensbescherming van oudere werknemers. Het betrof in deze zaak een Sociaal Plan dat aan werknemers van 57,5 jaar en ouder een hogere vergoeding toekende dan aan de overige werknemers. De werknemer in dit geding, zelf 56,5 jaar oud, stelde dat er sprake was van verboden onderscheid naar leeftijd. De Kantonrechter Amsterdam oordeelt echter anders. De kantonrechter overweegt dat in aanzienlijk grotere mate dan bij andere vormen van discriminatie betrokkenen wat betreft hun leeftijd niet op dezelfde wijze in de maatschappij van werkzamen in de loondienst staan. Er is, volgens de kantonrechter, een onderscheid tussen mensen van verschillende leeftijden zowel wat betreft hun kunnen als wat betreft de kansen die zij bijvoorbeeld ten deze relevant op de arbeidsmarkt hebben. Dat in het geval dat afvloeiingsregelingen moeten worden getroffen voor de minst kansrijke groep iets extra’s wordt gedaan kan de kantonrechter dan ook billijken mits het verschil niet excessief is. Voorts overweegt de kantonrechter dat dergelijke regelingen niet toepasbaar zijn zonder een grens te trekken en zonder dat er daardoor teleurgestelden zijn. Het alternatief is dat iedere aan leeftijd gebonden regeling uiteindelijk zal sneuvelen onder wat dan toch uitloopt op een schrikbewind van de leeftijdsdiscriminatie hetgeen de kantonrechter toch wel nauwelijks de bedoeling van de wetgever acht.

35

Kantonrechter Amsterdam, 14-06-2004, JAR 2004/262

25

Uit bovenstaande oordelen volgt dat de Commissie gelijke behandeling en ook de kantonrechter van menig zijn dat door de huidige arbeidsmarktpositie van oudere werknemers extra inkomensvoorzieningen voor deze werknemers gerechtvaardigd zijn. We zien in het oordeel 2006/117 van de CGB zelfs dat het niet uitmaakt of er daadwerkelijk sprake is van verlies aan inkomen. De redeneringen die de CGB en ook de kantonrechter hanteren zijn zeer algemeen. Er wordt bijvoorbeeld niet precies gedefinieerd wat moet worden verstaan onder een oudere werknemer. Verder worden bij de uitspraken over de huidige arbeidsmarktpositie van ouderen nauwelijks gegevens over de specifieke arbeidsmarkt, het opleidingsniveau van de werknemer, en de regio betrokken. Het CWI hanteert dergelijke criteria wel bij de bepaling van de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Zij geeft aan in haar beleidsregels omtrent de beoordeling van een zwakke arbeidsmarktpositie haar oordeel te baseren op het beroepsperspectief, de arbeidsmarktkwalificaties, de persoonlijke kwalificaties en tot slot de persoonlijke omstandigheden van een werknemer waartoe ook leeftijd wordt gerekend36.

III.4.4.1 Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen III.4.4.1.a Rinner-Kühn In de Memorie van Toelichting bij de WGBL zijn enkele overwegingen gewijd aan de objectieve rechtvaardiging van verboden onderscheid37. In deze overwegingen wordt een arrest aangehaald van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake de objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht38. Het arrest betrof de Duitse wet op de loondoorbetaling bij ziekte. Ingevolge deze wet moest de werkgever de werknemer die na zijn indiensttreding, buiten zijn schuld, ten gevolge van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte verhinderd was zijn arbeid te verrichtten, gedurende de arbeidsongeschiktheid tot maximaal 6 weken het loon doorbetalen. Deze regeling gold echter niet voor de werknemers wier normale werktijd 10 uur per week of 45 uur per maand niet te boven gaat. Op basis van deze bepaling weigerde een werkgever het loon door te betalen aan een zieke werkneemster van wie de normale werktijd 10 uur per week bedroeg. De werkneemster kwam tegen deze weigering op voor het Arbeitsgericht Oldenburg, waar zij betaling van haar loon vorderde voor de tijd dat ze afwezig was wegens ziekte. Het

36

De beleidsregels Ontslagtaak CWI, april 2006, hoofdstuk 20, Zwakke arbeidsmarktpositie MvT II, 2001/02, 28170 nr. 3 p. 25 38 HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kühn 37

26

Arbeitsgericht stelde een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie over deze vorm van indirecte discriminatie naar geslacht. Het Hof overweegt dat een wettelijke bepaling als de in het geding zijnde in feite de vrouwelijke werknemers discrimineert aangezien een aanzienlijk lager percentage vrouwen dan mannen het minimumaantal uren werkt. Dit zou volgens het Hof alleen anders zijn, indien de verschillen in behandeling van de twee categorieën werknemers haar verklaring zou vinden in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie. In de vraag naar de achtergrond van deze regeling heeft de Duitse regering geantwoord dat werknemers die minder dan 10 uur per week of 45 uur per maand werken, niet in dezelfde mate in het bedrijf zijn geïntegreerd en van het bedrijf afhankelijk zijn als andere werknemers. Het Hof overweegt vervolgens dat de gegeven rechtvaardigingen van de Duitse regering niet meer zijn dan generaliserende uitspraken ten aanzien van bepaalde categorieën werknemers. Er kunnen volgens het Hof geen objectieve criteria uit worden afgeleid die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Indien de lidstaat daarentegen kan aantonen, dat de gekozen middelen beantwoorden aan een noodzakelijke doelstelling van zijn sociaal beleid en ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn, dan kan in het enkele feit dat de wettelijke bepaling een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke werknemers treft, geen schending van artikel 119 EG-verdrag worden gezien. III.4.4.1.b Mangold39 Dit arrest betrof wederom een Duitse wet. In deze wet is bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen is toegestaan als dit door een objectieve reden gerechtvaardigd is. Voor werknemers van 52 jaar en ouder geldt echter een uitzondering. Indien met hen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten is geen rechtvaardiging vereist. Het Hof overweegt dat ingevolge artikel 6 lid 1 van richtlijn 2000/78 lidstaten kunnen bepalen dat bepaalde verschillen in behandeling geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van sociaal beleid, en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn. Het doel van de uitzonderingsbepaling voor werknemers van 52 jaar en ouder is volgens de Duitse regering het bevorderen van de arbeidsparticipatie van oudere werkloze werknemers aangezien deze slechts met veel moeite werk vinden. Het Hof overweegt dat aan de 39

HvJ EG 22 november 2005, C-144/04, Werner Mangold/Rüdiger Heim

27

rechtmatigheid van een dergelijk doel van algemeen belang niet kan worden getwijfeld en zij acht dit doel derhalve legitiem. Vervolgens onderzoekt het Hof of de middelen passend en noodzakelijk zijn. Het Hof overweegt dat door deze wetgeving aan alle werknemers van 52 jaar en ouder, ongeacht of zij voor het sluiten van de overeenkomst werkloos waren en ongeacht de duur van de eventuele werkloosheid, tot zij de pensioengerechtigde leeftijd hebben bereikt, arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangeboden. Zij oordeelt dan ook dat deze wetgeving verder gaat dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het doel, voorzover zij de leeftijd van de betrokken werknemer als enige criterium hanteert voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zonder dat is aangetoond dat de vaststelling van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere overweging terzake van de structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel. Er is dus sprake van verboden onderscheid naar leeftijd. Uit het arrest Rinner-Kühn kan worden afgeleid dat een aan te voeren rechtvaardiging niet te algemeen mag zijn en steeds voldoende onderbouwd moet worden. In het arrest Mangold zien we dat het hanteren van leeftijdsgrenzen als enige criterium, los van iedere andere overweging terzake van de structuur van de arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van betrokkene, niet passend en noodzakelijk is. Deze conclusies van het Hof van Justitie zijn goed verklaarbaar wanneer wordt gekeken naar de ideeën achter discriminatie en leeftijdsdiscriminatie.

III.4.4.2 Discriminatie Als definitie voor discriminatie bij arbeid40 kan worden gegeven: “het anders behandelen van een bepaalde groep werknemers op een manier die niet kan worden verklaard aan de hand van verschillen in productiviteit of factoren gerelateerd aan productiviteit”. Waarom men discrimineert is niet met zekerheid te zeggen, maar in de literatuur41 worden twee mogelijke redenen gegeven. Als eerste reden wordt de menselijke angst en onzekerheid voor het onbekende gegeven. Dit biedt een goede verklaring voor discriminatie op grond van ras en seksuele voorkeur, maar niet zozeer voor leeftijdsdiscriminatie. Een tweede reden voor discriminatie wordt gevonden in het hanteren van incorrecte stereotypen. Dit wordt veelal

40 41

Neumark, 2001 p. 12 Neumark, 2001 p. 13

28

gezien als de verklaring voor leeftijdsdiscriminatie bij arbeid. Ook het Amerikaanse ministerie van werkgelegenheid zag dit als de verklaring voor leeftijdsdiscriminatie. Bij de totstandkoming van de Amerikaanse variant van de WGBL in 1965 gaf zij aan dat leeftijdsdiscriminatie, anders dan discriminatie op grond van ras of geslacht, niet gebaseerd is op angst of haat tegenover oudere personen, maar op veronderstellingen over het effect van leeftijd op het vermogen om arbeid te verrichten, zonder dat hiervoor een goede reden bestaat42. Er wordt veelvuldig gebruik gemaakt van stereotypen in economische modellen en in empirisch onderzoek. Daar is op zich niets mis mee, maar er schuilen twee gevaren in het gebruik van stereotypen. Allereerst kan het natuurlijk zo zijn dat een bepaald stereotype incorrect is. Wanneer de resultaten van een onderzoek overeenstemmen met een bepaald beeld, betekent dit niet per se dat er een causaal verband bestaat tussen deze twee. Handelen op grond van incorrecte stereotypen leidt tot uitsluiting van bepaalde werknemers zonder dat hiervoor een goede reden bestaat. Ook wanneer bepaalde stereotypen correct zijn kunnen ze tot uitsluiting leiden. Stereotype beelden schrijven aan ieder individu de eigenschappen toe die gelden als het gemiddelde van de groep waartoe het individu behoort. Hierdoor worden dus aan een individuele oudere werknemer bepaalde lichamelijke en geestelijke eigenschappen toegeschreven die helemaal niet overeen hoeven te komen met de realiteit. Dit leidt tot uitsluiting van bepaalde werknemers, terwijl de effecten van het ouder worden en de invloed van deze effecten op de arbeid natuurlijk per werknemer verschillen.

42

U.S. Department of Labour, 1965 p. 20

29

III.4.4.3 De discussie over de ‘statutory redundancy payments’ Aangezien het verbod van onderscheid naar leeftijd is gebaseerd op een Europese richtlijn ligt het voor de hand te bekijken hoe in andere Europese landen wordt omgegaan met leeftijdsdiscriminatie. De meeste Europese landen kennen (nog) geen orgaan zoals de Commissie gelijke behandeling, maar slechts de mogelijkheid om naar de rechter te stappen43. Aangezien deze procedure niet zo laagdrempelig is als een procedure bij de Commissie gelijke behandeling, zijn in deze landen nog weinig uitspraken verschenen over de verschillende facetten van leeftijdsdiscriminatie. De uitspraken die zijn gedaan gaan veelal over personeelsadvertenties of verplicht ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. In Finland, Griekenland en Cyprus bestaat de mogelijkheid om met een klacht naar de ombudsman te stappen, maar ook deze hebben nog nauwelijks uitspraak gedaan. De meeste aanknopingpunten voor onze discussie vinden we in een land dat richtlijn 2000/78 voor wat betreft leeftijdsdiscriminatie nog niet heeft geïmplementeerd, namelijk GrootBrittannië. Op 1 oktober 2006 zal in Groot Brittannië nieuwe wetgeving in werking treden die leeftijdsdiscriminatie bij arbeid moet verbieden. Voorafgaand aan deze nieuwe wetgeving is de regering uitgebreid ingegaan op de effecten van deze wetgeving. Zo is er een discussie ontstaan over de ‘statutory redundancy payments’, de wettelijke ontslagvergoedingen. Deze wettelijke ontslagvergoedingen zijn namelijk afhankelijk gesteld van de leeftijd van de werknemer en de lengte van zijn dienstverband en worden als volgt berekend: Leeftijd

Vergoeding

tot 18 jaar:

geen recht op vergoeding

18 t/m 21 jaar:

halve week loon voor elk jaar dienstjaar

22 t/m 40 jaar:

1 week loon voor elk dienstjaar

41 t/m 65 jaar:

anderhalve week loon voor elk dienstjaar

Bij deze berekening wordt, net als bij de kantonrechtersformule, gebruik gemaakt van een staffel, zodat iemand van 24 jaar met een dienstverband van 5 jaren recht heeft op: 2 x halve week + 3 x 1 week = 4 weken loon

43

Namelijk Frankrijk, Hongarije, Italië, Polen, Portugal, Slowakije, Spanje, Zweden de Baltische staten en Duitsland

30

Deze regeling betreft het minimum. Werkgevers hebben de vrijheid betere regelingen te treffen met hun werknemers en dit gebeurde dan ook veelvuldig. In de zomer van 2005 kondigde de Britse staatssecretaris aan44 voornemens te zijn de verschillende factoren die gebruikt worden bij de berekening van de ‘statutory redundancy payments’ af te schaffen vanwege het verbod op leeftijdsdiscriminatie. In plaats van deze verschillende leeftijdsgerelateerde factoren wenste de minister een factor van 1 week te hanteren voor alle leeftijden. Op dit rapport reageerden zowel de vakbonden als de werkgeversorganisaties. De vakbonden waren het in principe eens met het gebruik van een eenduidige factor voor alle leeftijden, maar zagen de factor graag op anderhalve week gesteld zodat geen enkele werknemer slechter af zal zijn dan in het huidige systeem. De werkgeversorganisaties pleitten voor handhaving van het huidige systeem. Op deze manier kon worden verzekerd dat de werknemers niet slechter af zouden zijn. Verder waren de werkgeversorganisaties van mening dat als de overheid toch zou kiezen voor een eenduidige factor deze op een niveau gesteld moest worden dat de kosten voor werkgevers neutraal zouden blijven ten opzichte van het huidige systeem. Naar aanleiding van deze reacties besloot de overheid verder onderzoek te doen naar de posities van verschillende leeftijdscategorieën op de arbeidsmarkt. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat jongere werknemers de gewoonte hebben niet lang zonder werk te zitten. Ook bleek dat oudere werknemers meer kans hebben op langdurige arbeidsongeschiktheid en vaak achteruit gaan in salaris wanneer zij een nieuwe baan vinden. De werknemers van middelbare leeftijd zaten wat betreft kansen op de arbeidsmarkt tussen oud en jong in. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Britse regering besloten toch het oude systeem te handhaven. Een systeem met een factor van 1 week voor alle leeftijden zal een significante groep oudere werknemers slechter af laten dan in het huidige systeem en de regering acht dit dan ook onacceptabel. De regering overweegt dat artikel 6 lid 1 van de richtlijn de mogelijkheid geeft aan lidstaten om te bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van sociaal beleid op het terrein van de werkgelegenheid. De Britse regering is er van overtuigd dat zij op grond van deze bepaling is gerechtigd om verschillende leeftijdsfactoren te blijven hanteren. Wel verwijdert zij de boven- en ondergrens van 18 en 65

44

Equality and Diversity, Coming of Age, 2005

31

jaar uit de regeling van de ‘statutory redundancy payments’ omdat ze dit wel in strijd acht met de richtlijn.45

III.4.4.4 Sociaal beleid in Nederland In Groot-Brittannië maken de wettelijke ontslagvergoedingen onderdeel uit van de sociale politiek van de regering. De ‘Aanbeveling voor een landelijke kantonrechtersformule’ is vastgesteld door de Kring der Kantonrechters en dus niet door de gekozen volksvertegenwoordiging. Het is dan ook geen recht in de zin van artikel 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie en maakt dan ook geen deel uit van het sociaal beleid van de Nederlandse regering. De huidige sociale politiek van de Nederlandse regering is weinig gericht op inkomensbescherming, maar vooral op bevordering van de arbeidsparticipatie van onder andere de oudere werknemer. Ook staat flexibilisering van de arbeidsmarkt hoog op de politieke agenda. III.4.4.4.a Het bevorderen van de arbeidsparticipatie van de oudere werknemer Om de gevolgen van de vergrijzing op te vangen, wil het kabinet dat er meer mensen aan het werk gaan en dat mensen langer doorwerken. Het kabinet heeft daarom een aantal maatregelen genomen om de arbeidsdeelname van ouderen te stimuleren. Zo heeft het kabinet de WW-vervolguitkering afgeschaft46. Hiermee is een einde gekomen aan de uitzonderingspositie van werknemers van 57,5 jaar en ouder. Voorheen had deze groep recht op een vervolguitkering van maximaal 3,5 jaar, een regeling die ooit bedoeld was om de periode tot aan het pensioen te overbruggen. De afschaffing van deze uitkering maakt de WW minder aantrekkelijk als afvloeiingsregeling en stimuleert oudere werklozen opnieuw aan het werk te gaan. Daarbij is een sollicitatieplicht ingevoerd voor uitkeringsgerechtigden van 57,5 jaar en ouder, die nog een reële kans op de arbeidsmarkt hebben47. Op 1 januari 2006 heeft het kabinet ook de fiscale voordelen van de VUT-regeling en het prepensioen afgeschaft48. Artikel 32aa van de Wet op de Loonbelasting bepaalt dat een uitkering ingevolge een regeling voor vervroegde uittreding wordt aangemerkt als loon dat als een eindheffingsbestanddeel wordt belast naar een tarief van 26%. Dit artikel heeft niet alleen betrekking op VUT45

Employment Equality Regulations, Final Regulatory Impact Assessment, 2006 p. 78-81 Wet van 19 december 2003, Stb. 2003, 546 47 Regeling vrijstelling verplichtingen WW vervallen, Stcrt. 2003, 241 46

32

regelingen oude stijl die op omslagbasis werden gefinancierd, maar ook op eenmalige ontslaguitkeringen die ten doel hebben werknemers vervroegd te laten uittreden49. Deze eindheffing komt in beeld als de ontslaguitkering ten doel heeft te voorzien in een overbrugging naar de ingangsdatum van de pensioen- of AOW-uitkeringen. III.4.4.4.b Flexibilisering van de arbeidsmarkt Het kabinet wenst door flexibilisering van de arbeidsmarkt de economische prestaties en de concurrentiekracht van Nederland te vergroten. Bedrijven moeten volgens het kabinet snel en eenvoudig mensen kunnen aannemen, maar ook snel en eenvoudig hun personeelsbestand kunnen aanpassen aan veranderende omstandigheden. Een van de maatregelen die het kabinet heeft genomen ter bereiking van dit doel is de vervanging van het last in first out-beginsel (lifo-beginsel) door het afspiegelingsbeginsel bij bedrijfseconomisch ontslag. De toepassing van het lifo-beginsel leidde er vaak toe dat een werkgever na een reorganisatie achterbleef met een onevenwichtig personeelsbestand. Door toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt ontslag evenredig verspreid over de verschillende leeftijden binnen de functies waar ontslagen vallen. De werknemers die overblijven, vormen zo een 'afspiegeling' van de huidige leeftijdsopbouw binnen een functie. Verschillende politieke partijen50 maakten zich, bij de invoering van het afspiegelingsbeginsel als standaardcriterium bij bedrijfseconomisch ontslag, zorgen over de mogelijke gevolgen voor de oudere werknemer. De angst bestond dat oudere werknemers eerder dan voorheen zouden worden ontslagen ten gunste van goedkopere jongere werknemers. Om aan de bezwaren tegemoet te komen kondigde het kabinet aan aanvullend beleid te ontwikkelen. Als mogelijke maatregelen noemde het kabinet het creëren van de mogelijkheid voor CAO-partners om eigen ontslagcriteria overeen te komen en ook werd de invoering van een zogenaamde preventieprikkel voorgesteld. Deze preventieprikkel moest tegengewicht bieden aan de verhoogde uitstroom van ouderen uit het arbeidsproces. Het kabinet besloot uiteindelijk toch niet over te gaan tot dergelijke maatregelen51. Zij overweegt52 dat uit een analyse van het CPB blijkt dat vervanging van het lifo-beginsel door 48

Wet van 24 februari 2005, Stb. 2005, 115.

49

Zie besluit van staatssecretaris van Financiën, Besluit van 8 december 2005, nr. DGB2005/6722M.

50

Onder andere Groen Links. Kamerstukken II, 2005/06, 30370 nr. 17. 52 Kamerstukken II, 2005/06, 30370 nr. E. 51

33

het afspiegelingsbeginsel ertoe zal leiden dat bij ontslagen ouderen relatief meer getroffen worden dan nu het geval is. Op korte termijn zal de werkgelegenheid van ouderen afnemen, maar door de vermindering van de ontslagbescherming, worden ouderen meer geprikkeld om hun arbeidsproductiviteit te verbeteren, bijvoorbeeld via scholing. De regering is van mening dat langs deze weg een structurele verbetering van de arbeidsmarktpositie van ouderen is te bereiken, zodat zij gemakkelijker elders aan de slag kunnen als ontslag onvermijdelijk blijkt te zijn. Het invoeren van een preventieprikkel zal niet bijdragen aan de nagestreefde verhoging van de werkgelegenheid van ouderen omdat werkgevers naar verwachting structureel eerder minder dan meer ouderen in dienst zouden willen nemen of houden.

34

IV. Conclusie IV.1 Beantwoording van de onderzoeksvraag De vraag die ik getracht heb te beantwoorden in deze scriptie is of de A-factor uit de kantonrechtersformule in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, beroep en beroepsonderwijs. De A-factor bevat twee vormen van onderscheid naar leeftijd, namelijk indirect en direct onderscheid. Er wordt indirect onderscheid naar leeftijd gemaakt doordat de hoogte van de vergoeding afhankelijk is van de lengte van het dienstverband en er wordt direct onderscheid gemaakt door de verschillende wegingsfactoren. Onderscheid naar leeftijd is op grond van de WGBL verboden. De wet biedt echter een ontsnappingsmogelijkheid in de vorm van de objectieve rechtvaardiging. Een onderscheid naar leeftijd is objectief gerechtvaardigd wanneer er sprake is van een legitiem doel en het middel om dit doel te bereiken passend en noodzakelijk is. Het indirecte onderscheid naar leeftijd uit de kantonrechtersformule levert waarschijnlijk geen strijd op met de WGBL. Het belonen van trouwe dienst kan worden gezien als een legitiem doel, wellicht in samenhang met de afkoopsom voor ontslagbescherming. Een werkgever heeft er belang bij een werknemer in dienst te houden en het toekennen van bepaalde voordelen kan een middel zijn om dit doel te bereiken. Wanneer een werknemer weet dat met de jaren ook zijn rechten groeien, zal hij minder snel op zoek gaan naar een andere baan. Bedrijfstrouw is rechtstreeks terug te zien in de lengte van het dienstverband en het middel is dan ook passend. Het middel is ook noodzakelijk. Het is niet eenvoudig bij beëindiging van het dienstverband een andere beloning te verzinnen met eenzelfde effect. Het trakteren van een werknemer op een laatste personeelsuitje heeft niet hetzelfde effect. Ook het afkopen van ontslagbescherming voorziet in een werkelijke behoefte van een organisatie. De werkgever heeft doorgaans belang bij de snelheid en zekerheid van de ontbindingsprocedure en voor een werknemer werkt een ontslagvergoeding vaak verzachtend. Een en ander draagt bij aan een flexibele arbeidsmarkt. Aangezien in verschillende wettelijke regelingen de ontslagbescherming toeneemt naarmate het dienstverband toeneemt, is het passend om aan te haken bij de lengte van dit dienstverband. Ook lijkt het middel noodzakelijk. Een minder vergaande maatregel met hetzelfde effect is moeilijk te verzinnen.

35

Het directe onderscheid naar leeftijd in de kantonrechtersformule kan niet objectief gerechtvaardigd worden en is dus in strijd met de WGBL. Het belonen van trouwe dienst biedt een legitiem doel maar het aanhaken bij leeftijd biedt geen passend middel om dit doel te bereiken. Leeftijd en trouwe dienst zijn immers slechts indirect afhankelijk en deze afhankelijkheid komt al tot uiting door de meeweging van de lengte van het dienstverband. Het afkopen van ontslagbescherming voorziet ook in een werkelijke behoefte van een organisatie, maar leeftijd en ontslagbescherming houden geen verband. Nergens in de wet-of regelgeving wordt de mate van ontslagbescherming afhankelijk gesteld van leeftijd. Het recht op niet terugverdiende investeringen leidt ook niet tot een objectieve rechtvaardiging van het directe onderscheid naar leeftijd. Ten eerste betoogt Baris dat een recht op niet terugverdiende investeringen geen legitiem doel oplevert voor de kantonrechtersformule. Het voldoet immers niet aan een werkelijke behoefte van een organisatie of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid. Zou men toch van menig zijn dat het recht op niet terugverdiende investeringen een legitiem doel oplevert dan is het aanhaken bij leeftijd geen passend middel. In het economische model van Lazear zien we dat een oudere werknemer al meer betaald krijgt dan hij eigenlijk waard is. Wanneer een werkgever dan ook nog met een hogere ontslagvergoeding wordt geconfronteerd wordt hij dubbel belast voor het in dienst nemen van een oudere werknemer. Een recht op inkomensbescherming wordt door de CGB en de kantonrechter gezien als een goede rechtvaardiging voor het aanhaken bij leeftijd in verschillende collectieve regelingen. Zij zijn beide van menig dat, gelet op de huidige arbeidsmarktpositie van de oudere werknemers, het toekennen van betere arbeidsvoorwaarden doorgaans gerechtvaardigd is. De constatering over de huidige arbeidsmarktpositie van ouderen is echter een zeer algemene en ongenuanceerde constatering. De vraag is dan ook of een dergelijke algemene constatering een objectieve rechtvaardiging voor de kantonrechtersformule mag opleveren. Het Hof van Justitie gaf in het arrest Rinner-Kühn al aan dat algemene, generaliserende argumenten een onvoldoende rechtvaardiging opleveren voor verboden onderscheid, tenzij een lidstaat kan aantonen dat het onderscheid naar leeftijd beantwoordt aan een noodzakelijke doelstelling van zijn sociaal beleid. In het onlangs gewezen arrest Mangold geeft het Hof van Justitie aan dat het hanteren van leeftijd als enige criterium, zonder dat daarbij is vastgesteld dat een leeftijdsgrens als zodanig, los van andere overwegingen terzake bijvoorbeeld de structuur van de arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, niet objectief noodzakelijk kan worden geacht om het beoogde doel te bereiken 36

De theorie achter discriminatie en leeftijdsdiscriminatie laat zien waarom generaliserende ongenuanceerde opmerkingen leeftijdsdiscriminatie niet rechtvaardigen maar juist versterken. Het hanteren van stereotypen wordt vaak gezien als de oorzaak van leeftijdsdiscriminatie. Als een bepaald stereotype niet overeenkomt met de werkelijkheid, zal dit tot uitsluiting van werknemers leiden. Is een bepaald stereotype correct, dan kan dit ook tot uitsluiting leiden omdat eigenschappen die gelden als een gemiddelde van een bepaalde groep worden toegerekend aan iedere individuele werknemer. In Groot-Brittannië heeft de regering na een uitgebreide overweging besloten het systeem van de wettelijke ontslagvergoedingen in stand te houden. Zij geeft hierbij duidelijk aan dat zij de vergoedingen en het leeftijdsonderscheid dat hierin wordt gemaakt ziet als een onderdeel van haar sociaal beleid om ouderen te beschermen. De ‘Aanbeveling voor een landelijke kantonrechtersformule’ is vastgesteld door de Kring der Kantonrechters en dus niet door een gekozen volksvertegenwoordiging. Alleen al hierom is extra voorzichtigheid geboden. Het huidige beleid van de Nederlandse regering is gericht op activering en arbeidsparticipatie. Hoge leeftijdsafhankelijke ontslagvergoedingen maken het mogelijk voor een oudere werknemer om vervroegd te stoppen met werken, terwijl de regering het vervroegd uittreden op verschillende manieren probeert tegen te gaan. Er kan dan ook moeilijk betoogd worden dat de kantonrechtersformule in overeenstemming is met het beleid van de regering. We moeten dus concluderen dat er geen objectieve rechtvaardiging te vinden is voor het directe onderscheid naar leeftijd uit de A-factor van de kantonrechtersformule. Dit maakt dan ook dat dit directe onderscheid naar leeftijd in strijd is met de WGBL.

IV.2 Hoe nu verder? Een groot verschil tussen de collectieve regelingen waarover de CGB en de kantonrechter zich hebben uitgelaten en de kantonrechtersformule is dat, hoe flauw het misschien ook klinkt, bij de laatste een kantonrechter is betrokken. De kantonrechter heeft de mogelijkheid in een specifiek geval over een concrete werknemer te oordelen. Zij kan alle relevante omstandigheden van het geval meewegen en deze tot uiting laten komen in de C-factor van de kantonrechtersformule. Het kan hierbij gaan om de mate van verwijtbaarheid van de werkgever of werknemer, maar natuurlijk ook om persoonlijke omstandigheden en kansen op de arbeidsmarkt. Ik pleit er dan ook voor om de wegingsfactor uit de A te verwijderen, en de arbeidsmarktfactoren mee te wegen in de C-factor. Dit heeft het voordeel dat de kantonrechter echt maatwerk kan leveren met zijn vergoeding. De kansen op de arbeidsmarkt zijn niet direct 37

gerelateerd aan leeftijd, maar afhankelijk van veel meer factoren. Een meer genuanceerd oordeel over de arbeidsmarktpositie van een werknemer voorkomt dat een 58-jarige bankdirecteur uit de randstad een week na zijn ontslag én een nieuwe baan heeft én een zak met geld, terwijl een 47-jarige ongeschoolde werknemer uit Groningen thuis zit met een veel lagere vergoeding. Tot slot nog iets over de WGBL. Wat de interpretatie van deze wet enigszins onduidelijk maakt, is dat er drie mogelijke opvattingen door elkaar heen lijken te lopen. Allereerst is er de Kaderrichtlijn waarop het verbod van onderscheid naar leeftijd is gebaseerd, welke richtlijn wordt gepresenteerd als een gelijke behandelingsrichtlijn. Naast leeftijd is ook onderscheid op grond van handicap, godsdienst en seksuele voorkeur verboden en ook wordt er in de Kaderrichtlijn verwezen naar het verbod van onderscheid op grond van ras en geslacht. Vergelijken wij leeftijd als non-discriminatiegrond met bijvoorbeeld godsdienst of geslacht, dan zien we dat men nog altijd anders aankijkt tegen leeftijd. Uitspraken over mentaliteit en leiderschapscapaciteiten van werknemers van verschillende leeftijden zijn redelijk gewoon, terwijl dergelijke uitspraken op grond van godsdienst of geslacht nooit getolereerd zouden worden. Als het doel van de Kaderrichtlijn en dus ook de WGBL is om daadwerkelijk discriminatie uit te bannen, dan is er nog een lange weg te gaan. Dit zou dan bijvoorbeeld betekenen dat arbeidsvoorwaarden voor jong en oud in beginsel gelijk moeten zijn. Vervolgens presenteert het kabinet het verbod op leeftijdsdiscriminatie als onderdeel van haar vergrijzingspolitiek. De WGBL verbiedt onderscheid naar leeftijd bij werving en selectie en ook mogen werknemers niet meer ontslagen worden vanwege hun (vaak hoge) leeftijd. Het kabinet hoopt met het verbod van leeftijdsdiscriminatie de arbeidsparticipatie te vergroten. Trekken we deze lijn door dan zal het kabinet tegen een leeftijdsgerelateerde ontslagvergoeding zijn. Deze stellingname heeft dan ook gevolgen voor bijvoorbeeld de ontslagvergoeding of ander onderscheid naar leeftijd dat geen activerend effect heeft. Tot slot heerst in de samenleving, bijvoorbeeld bij verschillende vakbonden, nog steeds het gevoel dat oudere werknemers bescherming behoeven. Bescherming enerzijds in de sollicitatieprocedure waarbij ze niet afgewezen mogen worden op grond van hun leeftijd, bescherming anderzijds bij ontslag. Deze opvatting getuigt van weinig vertrouwen in de werking van de WGBL, bescherming bij ontslag is immers overbodig wanneer de oudere werknemers geen hinder ondervinden van hun leeftijd bij het solliciteren.

38

Toch is een dergelijke situatie nog geen realiteit en het beschermen van de oudere werknemer kan voorzien in een behoefte en deze behoefte lijkt nog steeds te bestaan in de Nederlandse samenleving. Het is dan ook aan de Nederlandse regering, maar vooral aan de Europese ministerraad of het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen om duidelijkheid te verschaffen over het beoogde doel en resultaat van de het verbond van onderscheid naar leeftijd. Dit zal de interpretatie van specifieke regelgeving in het kader van leeftijdsdiscriminatie een stuk eenvoudiger maken.

39

V. Literatuur Lijst van aangehaalde werken Baris, 2004 A. Baris, ‘Vergoeding bij ontslag zonder grondslag’, Sociaal Maandblad Arbeid 2004-7/8, p. 339-344 Equality and Diversity, 2005 Department of Trade and Industry, UK Government, Equality and Diversity, coming of age Consultation on draft employment equality regulations, 2005 Employment Equality Regulations, 2006 Department of Trade and Industry, UK Government, Employment Equality Regulations 2006, Final Regulatory Impact Assessment, 2006 Grapperhaus, 2003 F.B.J. Grapperhaus, ‘De positie van de bestuurder van de Nederlandse beursvennootschap’, Ondernemingsrecht 2003, p. 422 Lazear 1979 Eward P. Lazear, ‘Why is there mandatory retirement’, Journal of Political Economy 1979-6, p. 1261-1284 Loonstra, 1991 C.J. Loonstra, ‘Art. 1639w BW: een enquête onder kantonrechters inzake de vergoeding naar billijkheid’. Trema: Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht 1993, p. 435 Loonstra, 2001 C.J. Loonstra, ‘De rechtsgrond(en) van ontslagvergoedingen’, ArbeidsRecht: Maandblad voor de praktijk 2001-8/9, p. 32-40 Neumark, 2001 D. Neumark, Age discrimination legislation in the United States Working paper 8152, National bureau of economic research, maart 2001 Scholtens, 1993 C.J.G. Scholtens e.a., Afvloeiingsregelingen : arbeidsrecht, sociale verzekering, belastingen, Deventer : Kluwer, 1988 (Vademecum ondernemingsrecht). U.S. Department of Labour, 1965 U.S. Department of Labour, The older American Worker Washington: Government Printing office, 1965

Lijst van geraadpleegde literatuur Artikelen D.J. Buijs, ‘Ontslagvergoedingen: de stand van zaken’ Sociaal recht 2003-9, p. 258-269 Y. van Gemerden, ‘Age ain’t nothing but a number: hoever strekt de reikwijdte van het verbod op onderscheid naar leeftijd?’

40

ArbeidsRecht: maandblad voor de praktijk 2004-6/7, p. 19-24 M. Heemskerk, ‘Leeftijdsdiscriminatie bedreigt arbeidsvoorwaarden’ Nederlands Juristenblad 2006-8, p. 412-419 K. van Kranenburg-Hanspians, ‘Leeftijdsdiscriminatie en ontslagrecht’ Arbeidsrecht: maandblad voor de praktijk 2005-12, p. 3-7 J.J.W. van Ladesteijn, ‘De A-factor van de kantonrechtersformule nader beschouwd’, Arbeidsrecht: Maandblad voor de praktijk 2006-5, p. 3-7 A.M. Luttmer-Kat, ‘De rechtsgronden van (forfaitaire) ontslagvergoedingen’, Sociaal Maandblad Arbeid 1999-10, p. 435-441 H.T. van der Meer & G.J.J. Rensink, ‘Achter de aanbevelingen: de aanbevelingen van de kring der kantonrechters d.d 8 november 1996’ Sociaal maandblad arbeid 1997-1, p.7-19 H.T. van der Meer ‘Kantonrechters tevreden over kantonrechtersformule, een evaluatie door de Kring van Kantonrechters Arbeidsrecht: maandblad voor de praktijk 2003-1, p. 3-7 C. McGlynn ‘EC Legislation prohibiting age discrimination: towards a Europe for all ages’ The Cambridge yearbook of European legal studies 2001-3, p. 279-299 E. Mot, ‘De onjuiste omzetting van de EG-richtlijn ‘gelijke behandeling in arbeid en beroep’ in Nederlands recht’ Sociaal recht 2005-2, p. 69-74 A.H. Pranger ‘De wet gelijke behandeling op grond van leeftijd’ Sociaal recht 2005-2, p. 60-68 Zondag e.a. (red), De oudere werknemer (Arbeid Integraal 2006-1, thema nummer), Den Haag: Sdu uitgevers 2006

Boeken J. van Drongelen, De wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, tekst en toelichting, Den Haag: Sdu uitgevers, 2004 M.M. van der Burg, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, actualiteiten sociaal recht, Deventer: Kluwer 2004

Kamerstukken Wetsvoorstel aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling, Kamerstukken II 2003/04, 29760 Wetsvoorstel gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Kamerstukken II 2001/02, 28170 Wetsvoorstel wijziging van de Werkloosheidswet en enige andere wetten in verband met de wijziging van het WW-stelsel en wijziging van het ontslagrecht, Kamerstukken II 2005/06, 30370 Wetsvoorstel wijziging van de Werkloosheidswet in verband met afschaffing van de vervolguitkering, Kamerstukken II 2003/04, 29268

41

Overige stukken

Advies Commissie gelijke behandeling inzake Seniorenregelingen als onderdeel van leeftijds(fase)bewust personeelsbeleid (advies van 30 maart 2006, CGB-2006/04) Beleidsregels CWI ontslagtaak van CWI vanaf 1 april 2006, Stcrt. 2005, 159, Stcrt.2006, 42, Stcrt. 2006,59, Stcrt. 2006, 122 (www.cwinet.nl nl/werkgevers/beleidsregelsontslagtaakcwi.asp) Dossier Ouderen, website ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, (http://home.szw.nl/navigatie/dossier/dsp_dossier.cfm?set_id=1035)

Overige aangehaalde literatuur Boeken Huizer, 1991 A. Huizer, De verjaardag: een overgewaardeerd rechtsfeit: over leeftijdsgrenzen in de regelgeving (proefschrift Erasmusuniversiteit Rotterdam), Amsterdam : Stichting Recht en Leeftijd 1991 Gerritsen, 1994 A. Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht (proefschrift Universiteit Leiden), Deventer: Kluwer 1994

Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG 13 juli 1989, zaak 170/84 HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88 HvJ EG 22 november 2005, C-144/04

(Bilka Kaufhaus vs. Weber von Harz) (Rinner-Kuhn) (Werner Mangold/Rüdiger Heim)

Overige jurisprudentie Ktr. Hilversum, 22 oktober 1999, JAR 1999/241 Ktr. Zaandam, 22 juli 2002, JAR 2002/236 Ktr. Utrecht, 21 januari 2003, JAR 2003/51 Ktr. Almelo, 28 februari 2003, JAR 2003/110 Ktr. Almelo, 24 maart 2003, JAR 2004/172 Ktr. Alphen a/d/ Rijn, 1 juli 2003, JAR 2003/183 Ktr. Amsterdam, 14 juni 2004, JAR 2004/262 Ktr. Zwolle, 14 maart 2005, JAR 2005/94 Ktr. Deventer, 21 maart 2006, JAR 2006/89

42