ONDERSCHEID OP GROND VAN LEEFTIJD De innige band tussen leeftijdsdiscriminatie en vrouwendiscriminatie

NÈMESlfl ^L

1

september/oktober 1995

SEXUEEL BINNENDRINGEN Over de verhouding tussen verkrachting en aanranding en de middelen tot dwang. Een analyse van de rechtspraak na de invoering van de herziene zedelijkheidswetgeving

ONDERSCHEID OP GROND VAN LEEFTIJD De innige band tussen leeftijdsdiscriminatie en vrouwendiscriminatie

POSITIEVE ACTIE Voorkeur bij gelijke geschiktheid in strijd met de tweede EG-richtlijn9 aldus AG Tesaurof in de zaak Galanke. AG oordeelt naar zijn eigen geweten, niet naar geldend recht.

NEMESIS

^ ^ r

1

jaargang 11. september/oktober 1995. nummer 5 N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

Verschijnt zes maal per j aai Redactie: Els van Blokland, Mananne Braun, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Alberüne Veldman, Heikelien M Vemjn Stuart Medewerksters: Margriet Adema, Kann van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Ehes Steyger, Mireille Steinmetz, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam tel 020-6684069 fax 020 - 6684371 Nemesis: Nemesis is een uitgave van W E J Tjeenk Willink b v De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht Abonnementen: ƒ 125,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 27,50, opbergbanden ƒ 29,50 Abonnementen-administratie: Libresso b v , Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel 0570 - 647333 Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd Bij met tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie Aanbevolen citeerwijze:

REDACTIONEEL 109

ARTIKELEN 112

Leeftijds- en vrouwendiserimi natie Het gendered karakter van het leeftijdscriterium Tineke van Vleuten

122

Het eeuwige getob Over de verhouding tussen verkrachting en aanranding Hans van der Neut en Wicher Wedzinga

126

Smartegeld, geen straf (On)mogelijkheden van punitive damages in het schadevergoedingsrecht Siewert Lindenbergh

131 132

Reactie van mr M.A.B. Chao-Duivis Naschrift van Siewert Lindenbergh

RECHT UIT 'T HART 133

Advertentie-exploitatie: Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel 0570 - 647063, fax 0570 - 638040

Van het kastje en de (grote) muur, Jenny Goldschmidt en Marjolein van den Brink

ACTUALITEITENKATERN

4 10 13

26 27

Nemesis 1995 nr l , p

Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam

Onverantwoord (vreemdelingen Ibeleid Evaluatie gezinshereniging getoetst Els van Blokland

30

Rechtspraak Nr. 508 HvJ EG 13 december 1994 (Grau-Hupka), m.nt. Malva Dnessen Nr. 509 HvJ EG 31 mei 1995 (Danmark), m.nt. Malva Driessen Nr. 510 Rb Groningen 27 januari 1995, m.nt. Albertine Veldman Nr. 511 Conclusie Tesauro 6 april 1995 (Galanke), m.nt. Albertine Veldman Wetgeving Geweld tegen vrouwen, CEDAW Algemene aanbeveling 19, Lucy Willems General recommendation 19 (eleventh session): Violence against women Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

STRIP 136

Karin van Elderen

hd van de nederlandse organisatie van tijdschriftenuitgevers n o t u

ISSN 0922 - 0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Redactioneel

Evaluatie gezinshereniging getoetst

Sinds de invoering van de verscherpte inkomenseis bij gezinshereniging is de immigratie van bepaalde migrantengroepen gehalveerd. Vooral vrouwen blijken niet in staat aan de inkomenseis te voldoen. Deelname aan betaalde arbeid, laat staan arbeid voor onbepaalde tijd, is op zich al geen sexe neutraal verhaal; binnen het vreemdelingenrecht wordt wel bijzonder weinig rekening gehouden met de verschillende gevolgen van het beleid voor mannen en vrouwen.

Els van Blokland

Onverantwoord (vreemdelingenbeleid Bij de invoering van de nieuwe regels voor gezinsvorming en -hereniging in september 1993 kondigde de toenmalige staatssecretaris van Justitie Kosto aan dat hij na een 'halfjaartje' nog eens zou terugkomen met een evaluatie. Twee jaar na de invoering ligt er uiteindelijk een evaluatierapport van het WODC.1 In een brief aan de Tweede Kamer meldt de huidige staatssecretaris van Justitie Schmitz dat zij binnenkort een reactie op de evaluatie van het WODC aan de Tweede Kamer zal doen toekomen. Het rapport van het WODC beperkt zich tot een evaluatie van de uitvoerbaarheid van de regels en gaat niet in op de gevolgen van de regeling voor de burger. Eén van de conclusies van het WODC-rapport is dat er geen eenduidige beoordeling van de aanvragen plaats vindt. Het blijkt dat een uniforme uitvoering van het gezinsherenigings- en -vormingsbeleid wordt bemoeilijkt doordat uitvoerende ambtenaren een zekere ruimte hebben of voor zichzelf creëren bij de toepassing van de regels en subjectieve elementen kunnen laten meewegen in hun beoordeling van de aanvraag.2 Eén van de geëvalueerde regels betreft de aanscherping van de inkomenseis. Gehuwden die hun partner willen laten overkomen, moeten, globaal gezegd, zeventig procent van het minimumloon verdienen in een vast dienstverband. Voor september 1993 luidde de eis dat als bij de aanvraag voor gezinshereniging iemand al het nodige had gedaan om zelfstandig een inkomen te verwerven, hij of zij de gezinsleden kon laten overkomen, (behalve voor houders van een verblijfsvergunning). Er golden dezelfde criteria als in de sociale zekerheidsregelingen. Er werd bijvoorbeeld rekening gehouden met werkloosheid en gezinsomstandigheden. Het begrip niet-verwijtbare werkeloosheid is nu vervallen; een ieder moet aan de inkomenseis voldoen. Een eis die gezien de arbeidskansen en mogelijkheden voor allochtonen vaak neerkomt op een deelname aan het arbeidsproces van minimaal 32 uur. Iedereen in Nederland draagt zelfde verantwoordelijkheid voor de overkomst van buitenlandse gezinsleden, aldus de toelichting bij de introductie van de inkomenseis, ongeacht de situatie op de arbeidsmarkt en de privé-omstandigheden. Dit is kort samengevat het beleid dat sinds september 1993 in Nederland wordt gevoerd om de immigratie via gezinshereniging en -vorming te reguleren, beter gezegd, af te remmen. Voor het bepalen van de mate van verantwoordelijkheid van een individu wordt vooral rekening gehouden met het hebben van betaalde arbeid buitenshuis. Tekenend is dan ook dat de verdiscontering van zorg in de arbeidsverledeneis van de WW niet is overgenomen.3 Jarenlange zorg lijkt daarmee van een nietverantwoordelijkheid te getuigen. Maar ook flexibele arbeidscontracten, uitzendwerk, kleine deeltijdbanen, tijdelijke functies worden onvoldoende geacht om een verzoek tot gezinsvorming of -hereniging te honoreren.

1. Van den Bedem, Van den Brink, Verhagen, Grenzen aan hereniging, De regels met betrekking tot het bestaansmiddelenvereiste per september 1993, WODC, nr. 139, 1995. 2. WODC-rapport, p. 78 en p. 88. 3. De rechter heeft inmiddels zelf deze correctie aangebracht.

1995 nr 5

109

Redactioneel

Er wordt wel een uitzondering gemaakt voor de alleenstaande, gehuwde ouder die de zorg heeft voor een kind jonger dan zes jaar. De uitzondering wordt vrij rigide getoetst. Een acht maanden zwangere vrouw voldoet niet aan dit vereiste; het kind zal eerst geboren moeten worden, wil de partner toelating tot Nederland krijgen (Rb 's-Gravenhage 19 oktober 1994, MR 1995, 4). In het kader van de evaluatie werden aan een aantal ambtenaren fictieve casussen voorgelegd. Met de invulling van het begrip éénoudergezin blijken de beslissende ambtenaren nogal wat moeite te hebben.4 De moeder van het kind dat verwekt is door een illegaal in Nederland wonende man werd geacht geen alleenstaande ouder te zijn in de zin van de regeling, want het kind is voortgekomen uit een 'illegale' relatie. Het verzoek om legalisering van de man zou daarmee niet worden gehonoreerd, (illegaliteit verdient geen beloning). Ook heerst onduidelijkheid over het feit of de partner die om toelating verzoekt juist wel of juist niet de biologische vader van het kind mag/moet zijn; moet de partner in Nederland dan worden beschouwd als éénoudergezin? De enige reden waarom deze uitzonderingsregel is gecreëerd, is de arbeidsmarktpositie van de alleenstaande ouder met zeer jonge kinderen, voor wie het anders vrijwel onmogelijk zou zijn aan een inkomenseis te voldoen. Het is alsof ambtenaren bij de beoordeling van de aanvragen de zaak aan het eigen rechtvaardigheidsgevoel toetsen, zeker als er een illegaal in het spel is of iemand van een schijnhuwelijk wordt verdacht.5 Minder beleidsvrijheid voor de ambtenaren of een duidelijker toelichting, één van de conclusies van het WODC-rapport, lijkt daarmee een goed beleidsvoornemen. In het evaluatierapport wordt nergens ingegaan op de mogelijk verschillende uitwerking van de regels voor mannen en voor vrouwen. Al vanaf 19856 was het de bedoeling dat in iedere nota, in ieder voorstel van wet een passage werd opgenomen over de gevolgen van het voorgenomen beleid voor de positie van vrouwen. In Met het oog op 19951 is dit voornemen nog eens aangescherpt. Daarnaast betreft de groep zwarte - en migrantenvrouwen één van de specifieke aandachtsgroepen in het emancipatiebeleid van het ministerie van Justitie en is het ministerie van Justitie voornemens kerncijfers over zwarte en migrantenvrouwen te verzamelen. Het WODC en het ministerie van Justitie zijn aan al deze beleidsvoornemens geheel voorbij gegaan, terwijl onderhavige regeling daar wel alle reden toe geeft.

4. WODC-rapport, p. 62. 5. WODC-rapport, p. 68. 6. Beleidsplan Emancipatie 1985. 7. Beleidsprogramma Emancipatie, TK 1992-1993, 22 913. 8. VK 18 maart 1995. 9. Stichting Lawine, Kosto-kindjes en cassières, De problemen van de inkomenseis bij gezinshereniging/gezinsvorming, september 1995. 10. Tabel 5.17 en 5.18 Sociale atlas van de vrouw, deel 3, Allochtone vrouwen, SCP, 1995. Mannen en vrouwen met een inkomen uit arbeid van minimaal

110

Els van B l o k l a n d

Indirecte discriminatie Van alle personen die verzoeken om toelating van hun gezinsleden is eenderde Nederlander. Voor september 1993 was er al een daling te zien in het aantal gezinsherenigers en -vormers ten gevolge van veranderde migratiepatronen. De verscherpte inkomenseis heeft een nog snellere afname veroorzaakt. In 1994 is het aantal Turken, Marokkanen en Surinamers dat via gezinshereniging of -vorming naar Nederland kwam met de helft gedaald.8 In de statistieken wordt nog steeds geen onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen en er kan dus niet rechtstreeks een conclusie worden getrokken dat vrouwen meer nadeel van de regeling zouden ondervinden dan mannen. De Stichting Lawine heeft deze leemte gedeeltelijk opgevuld. Zij heeft onderzoek gedaan naar de gevolgen van de inkomenseis onder honderd Nederlandse vrouwen met een niet-Nederlandse partner. De vrouwen hebben in zeventig procent van de gevallen eigen inkomsten; dit is veel hoger dan het landelijk gemiddelde van werkende vrouwen in Nederland. Slechts 28 procent voldoet aan de inkomenseis. Ruim de helft van de vrouwen met kinderen boven de vijfjaar, werkt wel, maar heeft onvoldoende inkomen; 'Kosto-kindjes' zijn in de maak.9 De beschikbare cijfers over de inkomenspositie van vrouwen in het algemeen, en allochtone vrouwen in het bijzonder, geven ook een duidelijk beeld. Nog geen tien procent van de Marokkaanse vrouwen zou in staat zijn in Nederland een gezin te vormen met een buitenlandse partner.10 Minder dan eenderde van alle vrouwen in Nederland is economisch zelfstandig, tegenover zeventig procent van de mannen.11 Vrouwen, en met name allochtone vrouwen, hebben zo'n zwakke positie op de arbeidsmarkt dat de gevolgen van het gevoerde beleid hen veel zwaarder treffen dan mannen. Voor veel vrouwen is het onmogelijk geworden een gezin met hun partner en eventuele kinderen in Nederland te vormen. Zij worden onevenredig hard getroffen door het verscherpte vreemdelingenbeleid. De inkomenseis werkt daarmee indirect discriminerend voor (migranten)vrouwen.12 Er is sprake van discrimininerende regelgeving die relevant is voor het recht op gezinsleven, in de zin van artikel 8 EVRM. De inkomenseis is immers geen redelijk middel gezien het beoogde doel. De overheid formuleert het doel van de regeling als volgt: 'Beoogd is om beter dan voorheen tot uitdrukking te brengen dat iedereen in Nederland zelf zoveel mogelijk de verantwoordelijkheid draagt voor de overkomst van buitenlandse gezinsleden ...' Maar deze eigen verantwoordelijkheid heeft natuurlijk zijn begrenzingen. Factoren waar de persoon zelf geen invloed op kan uit-

ƒ 1100,-, (genoemde percentages zeggen niets over de duurzaamheid van het inkomen). Turken: vrouwen 17 procent, mannen 62 procent. Marokkanen: vrouwen 9 procent, mannen 60 procent. Surinamers: vrouwen 42 procent, mannen 62 procent. Antillianen: vrouwen 36 procent, mannen 65 procent. Autochtonen: vrouwen 42 procent, mannen 88 procent. 11. Sociale atlas van de vrouw, deel 2, SCP, 1993. 12. Zie ook de annotatie van Sarah van Walsum bij Rb 's Gravenhage 10 maart 1994, RN 1994,418.

NEMESIS

Redactioneel

oefenen, zoals de hoge werkloosheid onder bepaalde groepen migranten(vrouwen), de discriminatie op de arbeidsmarkt, gebrek aan kinderopvang, onvoldoende scholingsmogelijkheden en de wachtlijsten voor Nederlandse taallessen, liggen buiten de verantwoordelijkheid van het individu. Het middel, de verscherpte inkomenseis, is daarmee noch geschikt noch noodzakelijk om het beoogde doel te bereiken. Een ander - meer impliciet gesteld - doel van de regeling, het reguleren, danwei beperken van de immigratie, wordt wel bereikt door het beoogde middel. De gezinshereniging van bepaalde groepen is sinds de invoering gehalveerd. Daarmee is de fair balance tussen de belangen van de staat en de belangen van de burger zoekgeraakt. Door het discriminerend effect van de regeling, de onmogelijkheid voor een grote groep vrouwen een gezinsleven met hun buitenlandse partner in Nederland te vormen, is deze maatregel ter regulering van de instroom in het licht van artikel 8 EVRM niet als proportioneel te beschouwen. Zeker gezien het feit dat andere maatregelen ter regulering, die geen discriminerend effect hebben, beschikbaar zijn, zoals het voorheen gehanteerde criterium van niet-verwijtbare werkloosheid.13 Is er dan geen positieve waardering te geven aan de regeling? Sommigen14 zien het als een legitiem instrument voor de deelname van allochtone vrouwen aan het maatschappelijk leven. Betaalde arbeid wordt daarmee blijkbaar beschouwd als enige schakel voor integratie, voor het deelnemen aan het maatschappelijk leven en voor het hebben van verantwoordelijkheidsgevoel. Het is maar zeer de vraag of de verscherping van de inkomenseis als neveneffect heeft dat vrouwen meer aan de betaalde arbeid gaan deelnemen. Uit onderzoek blijkt weliswaar dat onder de groep Nederlandse vrouwelijke gezinsherenigers de arbeidsparticipatie veel hoger is dan het landelijk gemiddelde maar dat het probleem ligt bij de hoogte van het inkomen. Bovendien heeft het nijverig zoeken naar een veertig-urige baan voor onbepaalde tijd tot gevolg dat vrouwen bijvoorbeeld hun studie opgeven. Ook komt het voor dat de vrouw naar het buitenland vertrekt, de relatie op 'illegale wijze' voortzet, of een Kosto-kindje 'plant'.15 De autonomie van vrouwen wordt door de regeling bepaald niet vergroot. EER en evaluatie TK In Met het oog op 1995 is de basis gelegd voor een nieuw beleidsinstrument ter uitvoering van het facet-

13. Zie uitvoeriger: NCB, Gezinshereniging en gezinsvorming, Een evaluatief commentaar op het nieuwe beleid sedert september 1993, L. Jordans-Cotran, W. Verbeek, Utrecht, maart 1995. 14. Sociale atlas van de vrouw, deel 3, Allochtone vrouwen, B.T.J. Hooghiemstra, M Niphuis-Nell, SCP, 1995, p. 55.

1995 nr 5

Els van B l o k l a n d

emancipatiebeleid. Al tijdens de ambtelijke voorbereiding en bijstelling van beleid moet een emancipatieeffect rapportage (EER) de ambtenaren helpen de neveneffecten van beleid voor emancipatieprocessen beter in te schatten en zo kwalitatief beter beleid af te leveren. De volgende vragen zijn daarbij behulpzaam. Zijn de gegevens voldoende naar mannen en vrouwen gedifferentieerd? Verandert het beleid de positie en de feitelijke kansen en mogelijkheden van vrouwen op het betreffende terrein? Vergroot of verkleint het beleid de combineerbaarheid van betaalde arbeid en verzorgende/huishoudelijke taken?16 Uit de berichtgeving van de overheid zelf blijkt het instrument emancipatie-effectrapportage goed te voldoen als het wordt toegepast tijdens de ambtelijke voorbereiding van beleid. Maatregelen van vreemdelingenbeleid worden tot nu toe niet op hun emancipatiegehalte bekeken. Beleidsvoornemens op het ene terrein staan soms haaks op doelstellingen van andere beleidsterreinen. Het minderhedenbeleid is gebaseerd op de gedachte dat een sterke rechtspositie, ook met betrekking tot het recht op gezinshereniging, een vereiste vormt voor de integratie. Het emancipatiebeleid is gericht op het recht op zelfbeschikking, en daarmee ook op het recht op relationele zelfbeschikking. Het vreemdelingenbeleid heeft echter als doel beperking van de legale en illegale immigratie. De invloed hiervan op de andere beleidsterreinen is desastreus. De positie van migrantenvrouwen is zeer kwetsbaar, ondersteuning, zeker op rechtspositioneel gebied is geboden. De beloofde evaluatie van de staatssecretaris van Justitie heeft zich tot nu toe beperkt tot een verwijzing naar het WODC-rapport. De staatssecretaris van Justitie is niet voornemens het gezinsherenigingsbeleid ook op effecten voor de burgers te (laten) evalueren. Een politiek debat over deze kwestie is dringend gewenst. De meest minimale uitkomst van een evaluatie zou moeten zijn een heroverweging van het beleid en een betere beschouwing van de emancipatoire gevolgen van de regeling voor vrouwen in het algemeen en allochtone vrouwen in het bijzonder. De Tweede Kamer kan de grove omissie van het WODC en het ministerie nog corrigeren door een emancipatie-effectrapportage af te dwingen. Een negatief resultaat zal moeten leiden tot een bijsturing van het beleid, wil het facet-emancipatiebeleid van de overheid ook tegenover - allochtone - vrouwen nog enige inhoud hebben.

15. Stichting Lawine, p. 9. 16. Mieke Verloo, Conny Roggeband, Emancipatie-effectrapportage: theoretisch kader en voorbeeldrapportages, ministerie van SZW, juni 1994.

111

Artikel

Tineke van Vleuten Zelfstandig adviseur en onderzoeker, secretaris van het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie

Het gendered karakter van het leeftijdscriterium

Leefüjds- en vrouwendiscriminatie

Leeftijd leek zo'n heerlijk en objectief criterium om rechten te geven of af te nemen. Totdat het begrip leeftijdsdiscriminatie de Atlantische Oceaan overstak en ook aan deze zijde definitief zijn intree maakte. Een samenleving zonder leeftijd als ordeningsprincipe is moeilijk voorstelbaar. Maar volgens Tineke van Vleuten zijn beleid en wettelijke normen nodig en moet onderscheid op grond van leeftijd getoetst worden door de rechter. De auteur laat zien dat de band tussen leeftijdsdiscriminatie en vrouwendiscriminatie innig is. Onderscheid op grond van leeftijd treft ook vaak vrouwen. Bij de ontwikkeling van het leerstuk van leeftijdsdiscriminatie is met deze verbondenheid tot nu toe weinig rekening gehouden.

In juli 1991 wordt mevrouw Codftied, die in mei 1991 de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, aangenomen bij een schoonmaakbedrijf. Het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd, met een proeftijd van twee maanden. Op het districtskantoor van het schoonmaakbedrijf wordt vervolgens geconstateerd dat mevrouw Codfried 65 jaar is (het staat in de kop van het contract), en er wordt, omdat het in het bedrijf niet zou zijn toegestaan om personen ouder dan 65 jaar in dienst te nemen, opdracht gegeven om mevrouw Codfried te ontslaan. Dat gebeurt met een beroep op de proeftijd. In de daaropvolgende procedure, die met hulp van het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw wordt gevoerd, stelt mevrouw Codfried dat het schoonmaakbedrijf misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om binnen de proeftijd te ontslaan, daar de reden voor het ontslag niets te maken heeft met haar capaciteiten. Het ontslag wegens de 65-jarige leeftijd is als discriminatoir te beschouwen en de rechtbank dient de rechtmatigheid van het ontslag te toetsen aan het non-discriminatiebeginsel. Mevrouw Codfried baseert het discriminatoire karakter niet alleen op de directe discriminatie wegens leeftijd, maar stelt ook dat ontslag wegens 65-jarige leeftijd meer vrouwen nadelig treft dan mannen en daarom als een vorm van indirecte discriminatie van vrouwen moet worden beschouwd (ongerechtvaardigd onderscheid naar geslacht). In de daarop volgende procedure, waarin de Hoge Raad in januari van dit jaar uitspraak heeft gedaan,1 komen enige belangrijke rechtsvragen aan de orde. - In de eerste plaats: is misbruik van de bevoegdheid om tijdens de proefperiode te ontslaan mogelijk? - In de tweede plaats: is het maken van onderscheid naar leeftijd, en met name ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, een niet toegelaten vorm van onderscheid? - En, ten derde, betekent een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd een ongerechtvaardigd onderscheid naar geslacht, omdat vrouwen daardoor zwaarder worden getroffen dan mannen? In het kader van dit artikel zal ik mij concentreren op de laatste twee vragen, de toelaatbaarheid van het leeftijdsonderscheid en het verband tussen leeftijdsonderscheid en vrouwendiscriminatie. Wat het discriminatoir gebruik van de ontslagbevoegdheid tijdens proeftijd betreft, verwijs ik naar de uitspraak zelf, die zegt: uit de aard van de bevoegdheid vloeit niet voort dat deze niet kan worden misbruikt, en, van misbruik is sprake als moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie. In het eerste deel van dit artikel ga ik in op de achtergronden van de huidige belangstelling voor het begrip leeftijdsdiscriminatie en de rechtspolitieke keuzen die dit met zich meebrengt: is ieder onderscheid naar leeftijd verwerpelijk, is leeftijd een bijzondere discriminatiegrond? Moet men zich beperken tot het bestrijden van ouderendiscriminatie of elke onderscheid naar leeftijd kritisch bezien? Vervolgens ga ik in op de juridische stand van zaken. Het blijkt dat de juridische basis van het denken over leeftijdsdiscriminatie in de vakliteratuur zo langzamerhand wel is gelegd. De uitwerking is echter nog zo abstract dat de 1. HR 13 januari 1995, nr. 15542, RvdW 1995 28 C, RN 1995, 495.

112

NEMESIS

Leeftijds- en vrouwendiscriminatie

complexiteit van het onderwerp nog niet in zijn volle omvang aan de orde is gekomen. Enkele uitspraken wijzen wel de richting aan waarin de rechtspraak zich zal gaan bewegen: handhaving en bescherming van de meerderjarigheidsgrens en de pensioenleeftijd als zodanig, en een kritischer toetsing van leeftijdsgrenzen daartussen en daarboven. Het laatste deel van het artikel gaat over het verband tussen leeftijdsdiscriminatie en vrouwendiscriminatie. Levert de erkenning van leeftijd als aparte discriminatiegrond iets op voor vrouwen? En: wordt bij de ontwikkeling van dit schijnbaar neutrale criterium wel voldoende stilgestaan bij de verschillende posities van vrouwen en mannen? Achtergronden Onderscheid op grond van de leeftijd is in de praktijk heel gewoon. Men moet op een bepaalde leeftijd naar school, men wordt vanzelf meerderjarig, en men komt wel of niet meer in aanmerking voor studiefinanciering, voor de RAIO-opleiding, of als adoptief-ouder; men moet opstaan in de tram of krijgt juist een plaats aangeboden, men gaat herintreden in de arbeidsmarkt of juist vervroegd uittreden, men verliest bijzondere AAW-voorzieningen, en men krijgt AOW, men komt niet meer in aanmerking voor een nieuw hart, maar men krijgt wel toegang tot een serviceflat. De levensloop is, kortom, vol van momenten waarop men op grond van leeftijd kansen en mogelijkheden verwerft, of ze op grond daarvan juist verliest. Langzamerhand is het hanteren van leeftijdsgrenzen echter minder vanzelfsprekend geworden. Ons land is daar verhoudingsgewijs laat mee. Amerika kende al in 1967 de ADEA, de Anti Discrimination in Employment Act, een wettelijk verbod van ouderendiscriminatie op de arbeidsmarkt, en Canada noemt leeftijd expliciet als discriminatiegrond in de grondwet en in de Civil Rights Act. In ons land heeft Van Maarseveen zijn stem al vroeg verheven tegen leeftijdsdiscriminatie.2

T i n e k e van V l e u t e n

gewerkt: leeftijd leek zo'n eerlijk en objectief criterium om rechten toe te kennen of te begrenzen, dat daarvan in de regelgeving intensief gebruik is gemaakt. Pas in de tweede helft van de jaren tachtig is er vanuit de ouderenorganisaties een beweging op gang gekomen die leeftijdsdiscriminatie op de politieke agenda bracht.5 Hoewel artikel 1 van onze Grondwet sinds 1983 een niet-limitatieve opsomming van discriminatiegronden kent (het artikel verbiedt discriminatie 'op welke grond dan ook') had de lobby om leeftijd als aparte discriminatiegrond in de AWGB opgenomen te krijgen in 1990 geen succes. De regering meende de gevolgen daarvan voor de regelgeving niet te kunnen overzien en zegde in plaats daarvan de Kamer een inventarisatie toe van het gebruik van leeftijd in weten regelgeving, die nu binnenkort gepubliceerd gaat worden.6 De vakliteratuur heeft zich inmiddels niet onbetuigd gelaten. Jacobs besprak al in 1984 de leef tij dscriteria in het arbeidsbestel7 en redigeerde in '91 de bundel Arbeid en discriminatie,8 Ars Aequi maakte in 1988 een Special Ouderenrechl, het NJB publiceerde in de jaren tachtig regelmatig over het onderwerp en gaf in 1990 zijn NESTOR-nummer uit, het NJCM maakte in 1991 een uitgave over Discriminatie en leeftijd en het Hugo Sinzheimer Instituut publiceerde een congresbundel over leeftijdscriteria in het arbeidsbestel.9 In 1991 promoveerde Huizer op het leef tij dsonderscheid in weten regelgeving,10 en in 1994 promoveerde Anne Marie Gerritsen op Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsbestel.'! Is ieder onderscheid naar leeftijd verwerpelijk?

Hij is ook degene geweest die de kwestie van de leeftijdsdiscriminatie in de vakliteratuur aan de orde heeft gesteld,3 alsmede jurisprudentie heeft uitgelokt over zijn gedwongen leeftijdsontslag als hoogleraar.4 Wat discriminatie van jeugdigen betreft: het protest van de Raad voor het Jeugdbeleid tegen de beperkende bepalingen voor jeugdigen stond in 1976 nog vrij alleen, en de discussie over het minimumjeugdloon is lang gevoerd zonder een beroep op leeftijdsdiscriminatie in het algemeen. De groei van de verzorgingsstaat heeft het gebruik van het leeftijdscriterium in de hand

Aan juridische gedachtenvorming dus geen gebrek, maar anderzijds nog geen duidelijke juridische consensus over de aanvaardbaarheid van het leeftij dsonderscheid. De discussie speelt zich voornamelijk af tussen degenen die het leeftij dsonderscheid op zich beschouwen als een neutraal begrip waarvan het gebruik soms ongerechtvaardigd is, en diegenen die het criterium in beginsel als 'verdacht' beschouwen, en menen dat het gebruik van het leeftijdscriterium altijd gerechtvaardigd moet worden. Het zal niet verbazen dat de laatsten vooral gevonden worden bij de politieke lobby voor het opnemen van leeftijd als discriminatiegrond in de wet. Dezen vinden bij hun standpunt een groot aantal van de juridische auteurs aan hun zijde, uiteraard met de nodige nuances. Het neutralere 'soms wel, soms niet'-standpunt is tot nu toe het regeringsstandpunt geweest en dat van de sociale partners, en is

2. NJB 1963, p. 356 e.v. 3. Diverse publikaties in het NJB, zoals Ageism in NJB 1987, p. 501 e.v. , Leeftijd, differentiatie of discriminatie, AA 1988, 627 e.v., H. van Maarseveen, Discriminatie, Opmerkingen inzake de juridische theorie en praktijk in Nederland, Coornhertpublikaties, nr. 6, Alphen a/d Rijn, 1990. 4. CRvB 4 november 1993, AW1992/218. 5. Ned. Federatie voor het Bejaardenbeleid, De rechtspositie van ouderen, 1984, en de WVC-nota, Ouderen In Tel, TK 1990-91 21814. 6. TK 22014, nr. 10, 6 en 7. Het Landelijk Overleg Leeftijdsdiscriminatie kreeg onlangs van de betrokken ministeries de toezegging dat het rapport, dat voorzien was voor 1993, in september 1995

beschikbaar zou zijn. 7. A.T.J.M. Jacobs, Discriminatie wegens oudere leeftijd in het arbeidsrecht, NJB 1984, p. 1317 e.v. 8. A.T.J.M. Jacobs (red.), Arbeid en discriminatie, Sociaal en Arbeidsrechtelijke reeks 29, Drenthe, 1992. 9. Mr A.C.W.B. Doup en mr I.P Asscher-Vonk, Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel, Onderzoek uitgevoerd door het Hugo Sinzheimer Instituut, in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, september 1991. 10. A.W. Huizer, De verjaardag: een overgewaardeerd rechtsfeit, Universiteitsdrukkerij Rotterdam, 1991. 11. Mr A.M. Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, Kluwer, Deventer, 1994.

1995 nr 5

113


onder andere ook te vinden in het proefschrift van Gerritsen. Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat het gebruik van het leeftijdscriterium niet zonder meer toelaatbaar is en dus altijd zal moeten worden getoetst. Leeftijd is immers een menselijk kenmerk dat men, net als sexe of ras, niet kan afleggen. Gebruik van het leeftijdscriterium gaat voorbij aan individuele verschillen tussen mensen. Het betekent een ongewilde categorisering en kan dus tot discriminatie leiden. Daarin onderscheidt leeftijd zich niet van de andere vormen van discriminatie. In die zin is leeftijd altijd ook als 'verdacht' criterium te beschouwen, in de specifieke bewijsrechtelijke betekenis die daaraan gehecht wordt (zie hierna). Waar discussie over kan bestaan, is over de zwaarte van de toetsing en de toegelaten rechtvaardigingsgronden. Niet bij iedere leeftijdscategorie behoeft dezelfde toets te worden aangelegd. Ook lijkt het aannemelijk dat de rechtvaardigingsgronden, afhankelijk van het maatschappelijke belang van het gemaakte leeftijdsonderscheid, onderling zullen verschillen. Ouderendiscriminatie of leeftijdsdiscriminatie Als de problematiek bij de ouderen politiek zo duidelijk ligt, waarom is dan niet begonnen met het bestrijden van ouderendiscriminatie? Er is veel voor te zeggen. Ouderendiscriminatie staat hoog op de politieke agenda en heeft een groot maatschappelijk draagvlak. Coalities met andere leeftijdsgediscrimineerde groepen liggen niet zo voor de hand. Men kan beginnen met de duidelijk aanwijsbare achterstelling van ouderen en van daaruit naar het meer algemene begrip leeftijdsdiscriminatie toewerken. Een vergelijking met de keuze tussen vrouwendiscriminatie en sexediscriminatie dringt zich op: op grond van het gelijkheidsbeginsel is indertijd de voorkeur gegeven aan de bestrijding van sexediscriminatie boven vrouwendiscriminatie, waardoor allerlei issues van de vrouwenbeweging onduidelijk werden. Mannen konden een beroep op sexediscriminatie doen en deden dat in de praktijk ook. Door een opvatting van gelijkheid, die nog sterk formeel-rechtelijk van aard was, werd het moeilijker recht te doen aan de verschillende posities van mannen en vrouwen.12 Het benoemen van de gediscrimineerde groep heeft dus duidelijke voordelen.13 Maar er zijn ook bezwaren. Allereerst is er de definitiekwestie: wie moeten als 'ouderen' bestempeld worden? Moet de grens liggen bij 65, zestig, 55 jaar of nog jonger? Discriminatie op de arbeidsmarkt begint tegenwoordig al rondom het 35-ste jaar; de Amerikaanse Anti Discrimination in Employment Act legt de leeftijdsgrens voor age-discrimination al bij veertig 12. Groenendijk, Ouderenrecht, funktionele rechtsgebieden en discriminatie, AA 1988, 10 p. 615, pleit op deze gronden voor het begrip ouderendiscriminatie. Zie over de strategische implicaties o.a. Joyce Outshoorns inaugurele rede over sexe en gender, Een irriterend onderwerp, verschuivende conceptualiseringen van het sekseverschil, Nijmegen 1989. 13. Het VN-vrouwenverdrag kiest in artikel 1 wel uitdrukkelijk voor het begrip vrouwendiscriminatie, in tegenstelling tot andere internationale verdragen en het EG-recht. 14. De Amerikaanse Age Discrimination Act kent een ondergrens van veertig jaar en sinds 1978 geen bovengrens meer. Zie A.M. Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, Kluwer Deven-

114


jaar; ons ouderenbeleid begint al bij vijftig. Hoe voorts om te gaan met ongelijke behandeling die het gevolg is van vroeger in de levensloop gelegen achterstellingen? Bestaat er zoiets als indirecte ouderendiscriminatie? Laten we de leeftijdsdiscriminatie in de middenleeftijd (belemmeringen bij werkloosheid, bij herintreden, bij werving en selectie, scholingsmogelijkheden) voorlopig terzijde? En wat te doen met de achterstelling van jongeren (minimumjeugdloon, onderwijs- en scholingsmogelijkheden): wordt die voorlopig niet aangepakt?14 Hoewel coalities tussen de diverse groeperingen inderdaad niet voor de hand liggen, geldt anderzijds dat met een uitdrukkelijke keuze voor de 'ouderen', spanningen tussen de generaties kunnen worden aangewakkerd. Daarnaast zijn er de juridische argumenten. Bij leeftijdsdiscriminatie is er een betere aansluiting op de verdragsrechtelijke normstellingen op het gebied van gelijkheid en discriminatie, die immers het verboden criterium noemen en niet de achtergestelde groep. Leeftijdsdiscriminatie kan daardoor helderder omlijnd worden dan ouderendiscriminatie, en kan op het gebied van indirecte leeftijdsdiscriminatie beter worden uitgewerkt.15 Hoewel de vakliteratuur aanvankelijk voor ouderendiscriminatie leek te kiezen, is zowel in de jurisprudentie als in de vakliteratuur aan het begrip leeftijdsdiscriminatie de voorkeur gegeven boven ouderendiscriminatie.16 Leeftijd als bijzondere discriminatiegrond Maar het leeftijdsonderscheid treft ook niet alleen ouderen. Leeftijdsgrenzen komen overal voor, op alle terreinen en ten aanzien van alle leeftijden. Huizer vond juridisch relevante leeftijdsgrenzen in de regelgeving van het vierde tot aan het 91-ste jaar toe. Gerritsen inventariseerde in haar proefschrift de leeftijdsgrenzen in het arbeidsrecht en kwam eveneens tot een indrukwekkend overzicht. Een recente inventarisatie van leeftijdsgrenzen in het onderwijs van het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie levert de nodige leeftijdsgrenzen op voor de onderwijssector, vooral bij de jongere leeftijden.17 De binnenkort te verwachten ambtelijke inventarisatie van Justitie en Binnenlandse Zaken gezamenlijk, zal daar zeker nog het een en ander aan toevoegen, met name op het gebied van de sociale verzekeringen en pensioenen, en zal wellicht voor het eerst criteria aandragen voor de toetsing van het leeftijdscriterium in de regelgeving. Als onderscheidingscriterium heeft leeftijd enige bijzondere kenmerken, die tot gevolg hebben dat de analogie met ras of sexe niet altijd opgaat. Deze hebben te ter 1994, p. 161 e.v. en voorts mr A.M. Gerritsen, Wetgeving tegen leeftijdsdiscriminatie in de Verenigde Staten, SMA, september 1995. 15. Anders: Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, n.a.v. het Amerikaanse systeem p. 187 e.v. 16. Zie het reeds genoemde Ouderrecht van AA, oktober 1988, jaargang 37, met Inleidend artikel van Groenendijk p. 616-627, het NESTOR nummer van het NJB 1990. Voor het begrip leertijdsdiscriminatie o.a.: Van Maarseveen, Asscher-Vonk, Jacobs, Gerritsen en Huizer. 17. Leeftijdsgrenzen in het onderwijs, onderzoek Regioplan, Uitgave Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie, Utrecht 1995.

NEMESIS


maken met het feit dat de feitelijke leeftijd tijdens het individuele leven verandert (Gerritsen noemt dit 'het levensloopargument' ) en voorts met het verschijnsel dat er generaties zijn, die onder verschillende maatschappelijke en culturele omstandigheden opgroeien (men zou dit het 'generatieargument' kunnen noemen). Het levensloopargument nodigt uit tot een soort historische rechtvaardigheidsredenering: wat men op grond van zijn leeftijd nu niet heeft, zal men later nog wel krijgen, en wat men op grond van zijn leeftijd verliest, heeft men toch vroeger gehad. Of, zoals de Raad van Beroep te Roermond overwoog:' het leeftijdscriterium is in zoverre van de individuele persoon geabstraheerd dat ieder - buiten beschouwing gelaten de korte levensduur - op zeker moment elke leeftijdsgrens bereikt'.18 De raad verbond daaraan de conclusie dat het leeftijdsonderscheid als onbenoemde discriminatiegrond minder zwaar behoefde te worden getoetst dan de andere, wel in de grondwet benoemde discriminatiegronden. De argumentatie geeft te denken. Maakt de levensloop de ongelijke behandeling van ouderen ten opzichte van jongeren (bijvoorbeeld het laten afvloeien van oudere werknemers om jongere, goedkopere krachten te kunnen aanstellen) toelaatbaar? Is het anderzijds juist om jongeren voor hetzelfde werk minder te betalen (inschaling naar leeftijd, minimumjeugdloon) en dat te rechtvaardigen met 'jouw tijd komt nog wel'? De verhouding tussen jeugdige en oudere leeftijd is bovendien niet symmetrisch: de oudere staat voor het 'fait accompli', het 'vie accomplie' zogezegd, en dat betekent voor niet meer veranderbare (rechts)feiten (een leven lang van onbetaalde zorg voor anderen of dubbele taken) en (rechts)aanspraken (pensioenopbouw), terwijl de jongere nog keuzemogelijkheden heeft. Tegen de geschiedenis is zelfs de goddelijke almacht niet opgewassen, zo zeiden de scholastici.


De gangbare argumenten voor het stellen van leeftijdsgrenzen Het leeftijdscriterium mag dus niet tot ontoelaatbare categoriseringen leiden, maar anderzijds is het ook niet goed denkbaar om bij de inrichting van de samenleving geheel van leeftijdscategorieën te abstraheren. De belangrijkste argumenten voor het maken van leeftijdsonderscheid zijn die van bescherming van bepaalde leeftijdsgroepen, en verder spelen economische belangen, al dan niet in combinatie met stereotype opvattingen over de levensloop van mensen en hun daarmee samenhangende capaciteiten, een rol.21 Van deze argumenten is de bescherming het stevigste, maar ook het meest omstreden argument. Voor de vrouwenbeweging zal dat geen verrassing zijn: ook daar is hevig gestreden over het nut van beschermende maatregelen versus paternalisme en ongewenste beperkingen. Op dit moment vindt bescherming op grond van leeftijd voornamelijk plaats aan het begin en aan het einde van het arbeidsleven. Voor de bescherming van jeugdigen tot aan de meerderjarigheidsgrens zijn in principe goede redenen aan te voeren; men mag aan een opgroeiend mens niet dezelfde eisen stellen als aan een volwassene. Maar soms schiet deze bescherming zijn doel voorbij, zoals bij het minimumjeugdloon, waar andere, economische belangen door het beschermingskarakter aan het gezicht onttrokken worden.22 Bij de bescherming van ouderen telt vooral de zogenaamde pensioenleeftijd, samengaand met het al dan niet vrijwillig leeftijdsontslag, bij de grens van (nu nog) 65 jaar. In het arrest aan het begin van dit artikel hield de Hoge Raad rigoureus aan het beschermingsargument vast: het voorkomen van individuele beoordeling van de arbeidsgeschiktheid op 65-jarige leeftijd, naast andere argumenten zoals het belang van het vrijmaken van arbeidsplaatsen voor jeugdigen en het op die leeftijd beschikbaar komen van het algemeen ouderdomspensioen.

Het generatieargument stelt dat de moderne samenleving zo snel verandert dat niet iedere generatie gelijk behandeld mag worden. Sociaal-wetenschappers zijn in generaties en in cohorten gaan denken,19 en beleidsmakers volgen hen daarin. Het generatieargument heeft geleid tot introductie van de cohortsgewijze rechtvaardigheid in de sociale zekerheid, in het familierecht, in het arbeidsrecht. Deze vormen van leeftijdsonderscheid zijn vrij nieuw en op zich niet onaanvaardbaar, maar zij zijn tot nu toe wel toegepast zonder veel inzicht in de effecten daarvan voor vrouwen (Nabestaandenwet, beperking alimentatieduur, 1990-maatregel).20 Als men met het maken van deze vormen van leeftijdsonderscheid recht wil doen aan de verschillen, is op dit punt nog wel enig denkwerk nodig.

Maar de vaste pensioenleeftijd ligt inmiddels wel onder vuur, allereerst van de zijde van de competente, goed toegeruste ouderen die kunnen en willen werken en niet willen worden 'beschermd' door een verplichte pensionering. Zij vormen daarbij een coalitie met degenen die wijzen op de toekomstige onbetaalbaarheid van het pensioenstelsel23 en die herijking wensen van de grondslagen van de verzorgingsstaat door het beschermingskarakter daarvan te verminderen.24 Ook de Emancipatieraad voegt zich bij degenen die pleiten voor flexibele pensionering.25 Mijns inziens terecht heeft de hoogste rechter zich tot nu toe zeer terughoudend opgesteld onder verwijzing naar de parlementaire gedachtenwisseling op dit punt.26

18. AAW-voorzieningen: RvB te Roermond, 29 augustus 1990, m.nt. van Asscher-Vonk, NJCM-bulletin 1991, p. 306 e.v. 19. Zie Justice between Age Groups and Generations, Laslett and Fishkin, Yale University Press New Haven and London. 20. Zie aanbevelingen in Oudere vrouwen: sekse telt, Advies Emancipatieraad over de sexegerichte benadering in het ouderen beleid, p. 11, januari 1995. 21. Deze indeling is ontleend aan Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, p. 273 e.v. 22. Zie over het minimumjeugdloon Gerritsen 37/38 en haar conclusies op p. 343, Olde Kalter in zijn noot bij CRvB 25 maart 1993,

TAR 93,99. 23. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Een werkend perspectief, Arbeidsparticipatie in de jaren 90, Den Haag SDU 1990, en: Ouderen voor Ouderen, Demografische ontwikkelingen en beleid, Den Haag SDU 1993. 24. Prof H.P.M. Adriaansens, De paradox van bescherming en discriminatie: voorwaarden voor een ouderenbeleid, in Arbeid en Levensloop 1994. 25. Aanbeveling 6 (p.11) bij het advies: Oudere vrouwen: sekse telt, Advies Emancipatieraad over de sexegerichte benadering in het ouderenbeleid, Den Haag, januari 1995.

1995 nr 5

115


Economische belangen leveren voorts belangrijke argumenten om leeftijdsgrenzen te stellen, meestal in combinatie met stereotype opvattingen over wat van mensen van een bepaalde leeftijd kan worden verwacht. Het is vooral op dit gebied dat het in beginsel discriminerende karakter van leef tij dsonderscheid meer bewuste aandacht verdient, en dat een vorm van juridische toetsing moet worden ontwikkeld. Daarbij moet naar mijn mening onderscheid worden gemaakt naar de belangen van het macro-niveau, samenhangend met de inrichting van arbeidsmarkt en sociale verzekeringsstelsel, en de belangenafweging van partijen op het meso-niveau, de bedrijfsbelangen tegenover werknemersbelangen. De jurisprudentie tot nu toe biedt daarvoor aanknopingspunten.


degene die het onderscheid heeft gemaakt. In beide gevallen begint de rechter met een beginseluitspraak over de toelaatbaarheid van het leeftijdscriterium in het algemeen en wordt vervolgens het concrete onderscheid beoordeeld. In beide gevallen zal degene die het onderscheid heeft gemaakt de rechtvaardiging moeten aandragen. Volgens ons nationale recht en ook in het Europese systeem gebeurt dit in principe met een doel-middelen-toetsing, in het Amerikaanse systeem met een bewijslastverdeling die samenhangt met de mate van scrutiny (meer of minder strenge toetsing van rechtvaardigingsgronden). De scrutiny kan in het Amerikaanse systeem zeer strikt zijn, zoals gebruikelijk bij het rassencriterium, maar ook lichter, met een vrijere verdeling van de bewijslast zoals gebruikelijk bij sexediscriminatie.

De juridische stand van zaken Normstellingen Het aangrijpingspunt van de bestrijding van leeftijdsdiscriminatie ligt, net als bij alle andere vormen van discriminatie, in de gelijke behandelingsnorm, en het verbod van discriminatie. Wie mensen verschillend behandelt op grond van een kenmerk dat zij niet kunnen afleggen, zal voor dat onderscheid een goede reden moeten geven, dat wil zeggen, daarvoor een objectieve rechtvaardiging moeten aandragen. Voor sommige discriminatiegronden is een rechtvaardiging bijna niet te vinden (ras), voor andere (sexe) is ongelijke behandeling denkbaar wanneer deze recht doet aan de verschillen. Leeftijd neemt in dit rijtje een wat dubbelzinnige positie in, omdat er vormen zijn van leeftijdsonderscheid die (nog wel) maatschappelijk aanvaard zijn, en er bovendien op het gebied van leeftijdsonderscheid heel weinig is genormeerd.

Toetsing Hoewel in jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep wel de uitdrukking 'niet bij voorbaat verdacht' wordt aan getroffen, staat inmiddels wel vast dat leeftijdsonderscheid 'in beginsel discriminerend en strijdig met art. 1 GW en art. 26 van het BuPo-verdrag kan zijn' ,28 Ingevolge deze artikelen (ook artikel 26 van het BuPo-verdrag kent een niet-limitatieve opsomming van discriminatiegronden) is het niet alleen op de in de Grondwet met name genoemde gronden verboden om onderscheid te maken in vergelijkbare gevallen (die volgens de Raad in ieder geval suspect zijn), maar 'op welke grond dan ook'. De Raad vindt deze niet met name genoemde gronden niet bij voorbaat verdacht, maar wil ze toch ook niet zonder rechtvaardiging laten passeren. In de zaak van het leeftijdsontslag van de hoogleraar29 stelde de Centrale Raad van Beroep dat het feit dat het bij leeftijdsdiscriminatie om een onbenoemde grond gaat 'enig waardeverschil oplevert', '... hetgeen tot uiting kan komen in de toetsing van het concrete geval, in de eisen waaraan de objectieve en redelijke gronden moeten voldoen en ook enigszins in datgene wat van de verschillende partijen ten aanzien van de motivering van hun stellingen mag worden gevergd'. Al eerder had de Raad gesproken van een 'lichter dan marginale toetsing' bij de leeftijdsgrens van 65 jaar.30

Sinds de discussie over de toelaatbaarheid van leeftijdsonderscheid in ons land wordt gevoerd, is er vooral gestreden over de vraag van leeftijd als 'verdacht' criterium. In wezen gaat het om een keuze tussen twee redeneer-systemen, één meer passend bij het Nederlandse recht, en ook bij het EG-recht, de andere afkomstig uit het Amerikaanse recht, waaraan veel van onze theorie over discriminatie is ontleend. Van Maarseveen heeft ze gekenmerkt als de juridisch-dogmatische methode tegenover de rechtspolitieke-procedurele methode.27 In het eerste systeem wordt gevraagd naar het doel van het onderscheid en vervolgens hoe het concrete onderscheid zich daartoe verhoudt. In het tweede systeem wordt de discriminatiegrond leeftijd in beginsel als verdacht aangemerkt, het gebruik van het leeftijdscriterium schept als het ware een vermoeden van discriminatie. Daarmee komt de bewijslast dat er sprake is van objectieve rechtvaardiging te liggen bij

De doel-middelen-toetsing is bij ons wat leeftijdsdiscriminatie betreft onder meer uitgewerkt door Heringa31 en Olde Kalter.32 Deze toetsing vertoont veel overeenkomsten met de vaste formulering die de Commissie gelijke behandeling gebruikt inzake objectieve rechtvaardiging van indirecte discriminatie33 in overeenstemming met het EG-recht.34 De methode houdt in, dat eerst onderzocht wordt of het onderscheid gemaakt wordt met een legitiem (objectief

26. Overwegingen in arrest HR 13 januari 1995, nr. 15542, RvdW 1995 28 C RN 1995,495. 27. Prof mr H. van Maarseveen, Leeftijd, differentiatie of discriminatie?, AA 37 1988 10, p. 630. 28. Aldus CRvB 4 november 1993 AB 94, 213. De HR formuleert in het meest recente arrest: 'Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 GW en art. 26 IVBPR.' HR 13 januari 1995 RvdW 95.28c. 29. CRvB 4 november 1993, AAB 94/213. 30. CRvB 7 april 1993, hoger beroep van RvB Roermond 29 augustus 1990, AAW 89/281 B, m.nt. Asscher-Vonk, NJCM-bulletin 91,

p. 306. 31. A.W. Heringa in A.C.W.B. Doub (red.), Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel, Sinzheimer Cahiers 1 Alphen a/d Rijn 1990, p. 61. 32. Annotatie Olde Kalter bij CRvB 25 maart 93 TAR 93.99. 33. Vaste formulering van de Commissie sinds CGB 5 maart 1990, no 1-90-10, zie ook bovengenoemde noot Asscher-Vonk in het NJCM-bulletin 91 p. 306 e.v., bij RvB Roermond 29 augustus 1990, AAW 89/281 B. 34. HvJ EG Bilka Kaufhaus vs Weber von Hartz, 13 juli 1989 zaak 170/84 en Rinner Kühn vs FWW Spezial GebSudereinigung GmbH en Co KG, 13 juli 1989, zaak 171/88 s.

116

NEMESIS


gerechtvaardigd) doel, en vervolgens of het middel, het gemaakte onderscheid, in juiste verhouding staat tot het doel, of het noodzakelijk en geschikt is om het doel te bereiken, en of het doel niet met andere, niet discriminerende middelen bereikt kan worden. In de jurisprudentie tot nu toe wordt dergelijke doel-middelentoetsing in hoofdlijnen aangetroffen, hoewel niet altijd even consequent. Soms wordt de legitimiteit van het doel niet nader onderzocht, en ook wordt de concrete toetsing ten aanzien van de noodzakelijkheid en de subsidiariteit van het middel vaak niet volledig uitgevoerd. De uitspraken inzake leeftijdsdiscriminatie hebben nog niet dezelfde mate van concrete toetsing bereikt als in de oordelen van de Commissie gelijke behandeling en als in het EG-recht gebruikelijk is, maar dat geldt ook meer algemeen voor de jurisprudentie inzake objectieve rechtvaardiging in gelijke behandelingszaken. Redelijke en objectieve gronden Vaste jurisprudentie is in ieder geval dat er 'redelijke en objectieve gronden' moeten zijn voor het leeftijdsonderscheid. Dit is een vraag die de rechter in het concrete geval dient te onderzoeken. Wat als redelijke en objectieve grond kan worden beschouwd staat nog lang niet vast, en valt wellicht ook niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Wat opvalt, is dat de leeftijdsgrens van de meerderjarigheid en de pensioenleeftijd in de jurisprudentie al gauw als gerechtvaardigd worden beschouwd. Deze leeftijdsgrenzen worden slechts licht getoetst en vaak niet al bij voorbaat als verdacht beschouwd.35 Uit de motiveringen blijkt dat de bescherming van de leeftijdsgroep van de jeugdigen en ouderen, als ook het macro-economische belang van de instandhouding van de systematiek van het arbeidsrecht en het sociale verzekeringsstelsel bij deze leeftijdsgrenzen een doorslaggevende rol speelt. Het individuele belang, hoe legitiem op zich ook, moet daarvoor wijken. Daarom mag de hoogleraar niet doorwerken na zijn 65ste, mag de werkwillige schoonmaakster van 65 ontslagen worden, mag de zelfstandigenaftrek aan een tachtigjarige advocaat onthouden worden, en mag ten aanzien van jeugdigen verschil gemaakt worden tussen meerder- en minderjarigen, ook als hun positie verder in ieder opzicht gelijk is.36 Of de pensioenleeftijd ook op de langere duur bij de rechter zo onaantastbaar zal blijven is wel de vraag. Zowel de Centrale Raad van Beroep als de Hoge Raad hebben aangegeven dat zij zich de discussie op dit punt heel goed bewust zijn, maar stellen dat het aangeven van de gevolgen van een negatief oordeel over de toelaatbaarheid van de 65-jarengrens bij de pensioen-, de arbeids- en de sociale verzekeringswetgeving de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. In hun uitspraken wijzen zij erop 'dat de gangbare argumenten voor het leeftijdsontslag' bij 65 jaar 'nog steeds in overeenstemming' zijn 'met de opvatting van 35. AG Koopmans spreekt bij zijn conclusie bij het arrest HR 13 januari 1995, nr 15542, RvdW 1995 28 C, RN 1995, 495, van 'niet bij voorbaat in de ban gedane gronden'. 36. Zie b.v. RvB Roermond 2 december 1991 RSV afl. 10, 6 oktober 1992: het doel dat ieder met arbeid kan voorzien in een minimumbestaansbehoefte en het doel de jeugdwerkloosheid tegen te gaan zijn voldoende redelijk en objectief gerechtvaardigd. Verder

1995 nr 5


brede lagen der bevolking', en dat deze argumenten daarom niet 'reeds thans niet langer' kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van de bedoelde ontslaggrond'.37 Wellicht is met deze laatste formulering mede aangegeven dat er iets van de wetgever wordt verwacht als de pensioenleeftijd maatschappelijk nog meer wordt omstreden. Flexibilisering van de pensioenleeftijd is niet direct een taak voor de rechter. Wel is denkbaar dat bij het uitblijven van wettelijke maatregelen ook de 65-jarige grens op termijn niet zo rigoureus meer zal worden beschermd en dus strikter gaat worden getoetst. Wellicht zal de rechter in bepaalde concrete gevallen uitzonderingen gaan toelaten. Al eerder heeft Van Maarseveen ervoor gepleit om bij de concrete toepassing te denken in een generieke norm en een relatieve individualiseringsgrens.38 Ook Huizer pleit in zijn proefschrift voor het erkennen van een 'hardheidsclausule' die in leeftijdscriterium is ingebouwd. Wellicht had via deze weg de uitspraak in de recente ontslagzaak van 65-jarige schoonmaakster, die kon en wilde werken, wat minder onbevredigend voor het rechtsgevoel kunnen uitvallen. Een stringentere toetsing vindt, lijkt het, plaats bij de andere leeftijdsgrenzen. Daar vindt men een duidelijker afweging tussen het doel dat met het onderscheid wordt beoogd en het middel, de concrete leeftijdsgrens. Een verhuiskostenvergoeding die ophield bij het 55-ste jaar werd niet in stand gelaten. Het verbod van nachtarbeid boven 55 jaar of de zestig-jarige leeftijdsgrens voor verkeersvliegers kon echter wel standhouden omdat het leeftijdscriterium functioneel was, gezien de eisen die aan de beroepsuitoefening werden gesteld. Interessant is het geval van een reorganisatie bij de Rijksdienst voor het wegverkeer waarbij een 55-jarige op grond van zijn leeftijd geen ander werk meer werd aangeboden. Deze leeftijdsgrens werd door de Centrale Raad van Beroep als niet functioneel beoordeeld, omdat eigenschappen individueel moeten worden beoordeeld en niet via een stereotype opvatting omtrent de leeftijd. Wel mocht met het oog op het bedrijfsbelang een redelijke termijn van functievervulling gevraagd worden. Die werd in dit geval (nog tien jaar) voldoende geoordeeld.39 Een interessant aspect aan deze uitspraak is dat het de mogelijkheid opent voor een reële toetsing van het human capital-argument, dat zo'n grote rol speelt bij de achterstelling van ouderen op de arbeidsmarkt, en dat bij vrouwen in bijkans iedere leeftijdscategorie bekend is. Vaak stellen werkgevers zich dan op het standpunt dat zij voor ouderen of vrouwen niet in opleiding, scholing of promotie kunnen investeren, omdat gezien hun levensloop en carrièreverloop onvoldoende opbrengst van het kapitaal verwacht kan worden. In ieder geval zal deze stelling nu beter moeten worden onderbouwd en zal een belangenafweging moeten plaatsvinden. In hoeverre een bedrijfsbelang of een economisch belang op het meso-niveau van de bedrijven CRvB 4 november 1993 TAR 94, 4 over meerder- en minderjarige kinderen en HR 12 oktober 1984, 230, met conclusie AG Mok. 37. HR 13 januari 95 RvdW 95.28c RN 1995,495, r.o. 3.5 en 3.6 en CRvB 4 november 93 AB 94, 213 en Noot Asscher-Vonk bij RvB Roermond 29 augustus 1990 NJCM 1991, p. 306. 38. Prof mr H. van Maarseveen, NJB 1990, p. 29. 39. Vermeld bij Olde Kalter bij CRvB 25 maart 93 TAR 93.99.

117


voldoende rechtvaardiging oplevert voor het maken van leeftijdsonderscheid is nog niet geheel duidelijk. Het waarschijnlijkst lijkt het dat de rechtspraak hier de Nederlandse en de EG-jurisprudentie over gelijke behandeling van mannen en vrouwen zal gaan volgen, die zegt dat een economische reden alleen niet voldoende rechtvaardiging oplevert.40 Rechterlijke uitspraken over de middenleeftijd (zeg: tussen dertig en vijftig) komen veel minder voor. Het is goed voorstelbaar waarom dat op het terrein van de arbeid zo is: het is bijkans onbewijsbaar dat men tijdens een sollicitatie of voorselectie op grond van de leeftijd terzijde is gelegd. Hier wreekt zich het gebrek aan concrete normstellingen vergelijkbaar met artikel 3 WGB die de formele kant van het wervings- en selectieproces, zoals het noemen van leeftijdsgrenzen in advertenties, normeren. Op dit punt zou een uitdrukkelijk wettelijk verbod van het noemen van leeftijdsgrenzen een daadwerkelijke bijdrage kunnen leveren aan de bestrijding van ouderendiscriminatie in de arbeidsmarkt.41 Ontslagen wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd zijn naar hun aard beter toetsbaar, en zijn, behalve in de reeds genoemde zaak van het reorganisatieplan, ook aan de orde geweest. De garderobedames die wegens hun leeftijd (boven de 42 jaar) geen nieuw contract kregen ('geen oma's in de garderobe') voerden een succesvolle actie en wonnen hun zaak bij de lagere rechter.42 Resumerend kan worden gesteld dat het gebruik van een leeftijdscriterium in beginsel wordt getoetst aan het gelijkheidsbeginsel en het verbod van discriminatie zoals dat is neergelegd in artikel 1 GW en artikel 26 BuPo-verdrag. Er is een verschil in toetsing tussen de pensioenleeftijd en de meerderjarigheidsgrens enerzijds en de andere leeftijdsgrenzen anderzijds. Zolang de meerderjarigheidsgrens en pensioengrens ook in brede kring nog zo algemeen worden aanvaard, zal de rechter daar waarschijnlijk niet aan tornen. Dat vooral de pensioenleeftijd langzamerhand in discussie is, doet daar niet aan af; het ligt voorlopig niet op de weg van de rechter de leeftijdsgrens van 65-jaar te flexibiliseren of te verschuiven. Het wachten is op de wetgever. Wat andere leeftijdsgrenzen betreft (de 'middenleeftijd') ligt een kritische toetsing van het leeftijdsonderscheid door de rechter meer voor de hand. Behalve op het gebied van flexibilisering van de pensioenleeftijd ligt er voor de overheid een taak het wervings- en selectieproces beter te normeren opdat oudere werkzoekenden niet automatisch buiten spel komen te staan.


tijdsdiscriminatie vaak vrouwen betreft,43 hebben publikaties over leeftijdsonderscheid en ouderenbeleid toch een merkwaardig neutraal karakter, alsof het sexe-onderscheid geen belangrijk aspect van de leeftijd is, en alsof ongelijkheden naar sexe bij het toenemen van de leeftijd zouden vervagen. Het tegendeel is echter het geval. De traditionele arbeidsdeling van mannen en vrouwen zet zich tijdens het leven voort en de gevolgen van de vroegere arbeidsdeling worden zichtbaar in het verschil in sociale positie en inkomen van oudere mannen en vrouwen. Vrouwen zijn veel vaker dan mannen uitsluitend op een AOW of op een minimumuitkering (bijstand, AWW) aangewezen. Zelfs de vrouwen die altijd betaald werk hebben verricht, hebben vaak geen of een gebrekkig aanvullend pensioen tengevolge van discriminatoire bepalingen in de pensioenregelingen en het ontbreken van een pensioenplicht. Terwijl bijna alle mannen (plusminus 98 procent) twintig of meer jaren hebben gewerkt, geldt dat maar voor 22 procent van de vrouwen. Globaal is het arbeidsverleden van werkende vrouwen ook zo'n tien jaar korter, met alle gevolgen daarvan voor het inkomen, persoonlijk vermogen en de pensioenaanspraken.44 Het begrip 'pensioenleeftijd' is daarom alleen al verhullend. Voor de meeste vrouwen betekent de pensioenleeftijd louter het beschikbaar komen van de AOW en geen verder aanvullend pensioen, tegelijk met het vervallen van allerlei andere rechten die met het arbeidsleven samengingen (cf. de uitspraak AAW-voorzieningen). Het onvrijwillig leeftijdsontslag bij 65, de casus aan het begin van dit artikel, lijkt, net als de VUT, niet in het belang van de groep oudere vrouwen die nog kunnen en willen werken, omdat juist die laatste jaren nog kunnen worden benut om aan een langdurige afhankelijkheid van het minimuminkomen te ontsnappen. Anderzijds geeft het ter discussie stellen van het leeftijdsontslag bij 65 jaar in zijn algemeenheid niet geringe strategische problemen. Er zijn immers ook grote groepen vrouwen, minder gezond, minder vertrouwd met betaald werk, met minder maatschappelijke toerusting, die de bescherming van een vaste pensioenleeftijd met een aansluitend recht op AOW dringend nodig hebben. Het discriminatoir verklaren van het leeftijdsontslag bij 65 zou wel eens een proces op gang kunnen zetten waarbij de bescherming voor deze groep vrouwen vervalt, terwijl de mogelijkheid tot inkomensverbetering voor die leeftijdsgroep toch marginaal blijft.

Ongelijkheden per leeftijd en in de levensloop Hoewel juristes als Asscher-Vonk en Goldschmidt er al in een vroeg stadium op hebben gewezen dat leef-

De beeldvorming in het ouderenbeleid wordt echter niet bepaald door dit soort problemen van vrouwen. Bij de beeldvorming wordt bewust of onbewust gerefereerd aan het beeld van de (jongere) oudere man, die actief, gezond en zonder veel zorgverantwoordelijkheid is, en die zijn aandeel wil blijven leveren in de

40. HvJ EG Bilka Kaufhaus vs Weber von Hartz, 13 juli 1989 zaak 170/84, zie ook Olde Kalter in zijn annotatie bij CRvB 25 maart 1993 TAR 1993, 99 p. 450. 41. Zie ook de iets voorzichtiger geformuleerde Aanbeveling 5 van het Sinzheimer Instituut n.a.v. het onderzoek Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel, zie boven. 42. Rb Zutphen 11 mei 1995, RN 1995, 496. 43. Asscher-Vonk in de reeds genoemde annotatie in het NJCM-bulletin, en beiden in de discussie naar aanleiding van Leeftijdscriteria

in het Arbeidsbestel, zie congresverslag Sinzheimer Instituut 1990. 44. Gegevens Oudere vrouwen: sekse telt, Advies Emancipatieraad over de sexegerichte benadering in het ouderenbeleid, Den Haag, januari 1995. Verder: WVC 1990, Ouderen in tel. Beeld en Beleid rond ouderen 1990-94 en Voortgangsnota van 1993, SCP Rapportage Ouderen Rijswijk 1992 en '93, Smits en Vernooij, Oudere Vrouwen, in onderzoek, beleid en praktijk, VU Uitgeverij, Amsterdam 1995, Niet opkrassen, maar inschikken, Generaties op de arbeidsmarkt, Uitg. Vereniging Leeftijdsdiscriminatie.

Leeftijdsdiscriminatie en vrouwendiscriminatie

118

NEMESIS


wereld van de arbeid. Dit beeld wordt versterkt doordat de algemene gezondheidstoestand van de oudere bevolking ongetwijfeld verbeterd is. Maar er is ook sprake van een kosmetisch effect omdat mensen vanaf vijftig jaar tegenwoordig tot de ouderen gerekend worden en de vijftigers het beeld van de oudere dus medebepalen.45 Voorstellen tot flexibilisering of verhoging van de pensioenleeftijd, het verminderen van beschermende bepalingen, de herinvoering van de verplichting tot het verrichten van betaalde arbeid op hogere leeftijd, hebben met dit optimistische beeld van de oudere te maken. Het is - helaas - niet van toepassing op grote groepen oudere vrouwen. In de middenleeftijd liggen de verschillen naar sexe zeker niet minder scherp. Hier vindt men de vrouwen die tijdelijk uittreden en later weer herintreden, of die zich neerleggen bij kleine deeltijdbanen en slechtere rechtsposities in verband met de verzorging van kinderen. De lage kwaliteit en de bescheiden omvang van de arbeidsparticipatie van vrouwen in deze leeftijdscategorie legt de basis voor het latere verschil in inkomenspositie, verdiencapaciteit en pensioenaanspraken. Ook voor deze leeftijdsgroep werkt het leeftijdscriterium dus niet neutraal uit, evenmin als het dat doet voor de jongste groep vrouwen: de 1990-maatregel is een voorbeeld van het cohortsgewijze rechtvaardigheidsdenken waarbij te weinig rekening is gehouden met de ongelijke startposities van jonge mannen en vrouwen. Er is dus alle aanleiding om te denken dat het gebruik van het leeftijdscriterium in de regelgeving en in de verhouding tussen burgers niet sexe-neutraal uitwerkt. Reden om de consequenties daarvan beter te doordenken en deze ontwikkeling zo mogelijk bij te sturen. Leidt deze analyse nu alleen tot een hergroepering van allerlei overbekende gegevenheden rondom de positie van vrouwen, ditmaal rondom het begrip leeftijdsdiscriminatie? Of levert de erkenning van leeftijd als aparte discriminatiegrond nieuwe rechtsmiddelen die kunnen bijdragen aan de positieverbetering van vrouwen? De kwade kansen van deze rechtsontwikkeling heb ik in het bovenstaande aangegeven. Nu, met alle reserves, ook de mogelijkheden. Er zijn naar mijn mening drie gebieden waarop zich positieve ontwikkelingen kunnen voordoen: bij de juridische erkenning van het bestaan van directe leeftijdsdiscriminatie met de bewijsvoordelen die dat met zich meebrengt; bij een materieelrechtelijke ontwikkeling van het begrip leeftijdsdiscriminatie waarbij rekening wordt gehouden met de ongelijke posities van mannen en vrouwen; en tenslotte, bij de ontwikkeling van nieuwe 'verdachte' criteria, die op indirecte leeftijdsdiscriminatie wijzen. Directe leeftijdsdiscriminatie Op grond van de huidige jurisprudentie valt te verwachten dat er vooral nieuwe rechtsmiddelen ter beschikking komen waar het de bestrijding van directe leeftijdsdiscriminatie (het noemen van leeftijd of 45. ER-advies (zie boven), p. 9. 46. De CGB vraagt zich af of door toepassing van het criterium in overwegende mate personen van een geslacht getroffen worden, waardoor het vermoeden van indirect onderscheid op grond van

1995 nr 5


leeftijdscategorie als criterium) betreft. Het gebruik van een leeftijdscriterium in regelingen en ook in contracten is sinds de laatste uitspraken van Hoge Raad en Centrale Raad van Beroep in ieder geval iets geworden dat nader gemotiveerd en min of meer uitvoerig moet worden gerechtvaardigd. Tot nu toe kon het gebruik van een leeftijdsgrens alleen aangevallen worden vanwege het indirect (sexe)discriminerende karakter. In het geval van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen moest dan de WGB te hulp geroepen worden, en de gewone serie van vragen worden afgelopen om het indirect onderscheid vast te stellen.46 Zeker als het niet de pensioenleeftijd betreft, zal de rechter nu moeten aannemen dat het gebruik van het leeftijdscriterium op zich 'verdacht' is en zal degene die zich daarvan bedient, moeten bewijzen dat er een objectieve rechtvaardiging voor is. De bewijslast is verschoven naar degene die het leeftijdsonderscheid maakt, terwijl ingeval van indirecte (vrouwen)discriminatie eerst het nadelig effect voor vrouwen had moeten worden bewezen, voordat de bewijslast omkeert. Materieelrechtelijke invulling en de 'objectieve en redelijke gronden' Wil de juridische theorievorming iets bijdragen aan de bestrijding van leeftijdsdiscriminatie, zeker waar het vrouwendiscriminatie betreft, dan is in ieder geval een materiële invulling van het gelijkheidsbeginsel nodig. Bestaande leeftijdsgrenzen en -indelingen zullen tegen het licht moeten worden gehouden en moeten worden beoordeeld naar hun effecten ten aanzien van de positie van vrouwen. Effecten van een leeftijdsonderscheid zullen contextueel - met goed verstand van de feitelijke situatie - moeten worden geïnterpreteerd. Daarbij kunnen de bestaande statistische gegevens over de verschillen binnen bepaalde leeftijdscategorieën, waarvan hierboven enkele voorbeelden, goede diensten bewijzen. Hoe zwaar de bewijslast op de gediscrimineerden zal drukken is niet vooraf aan te geven. Waarschijnlijk is echter wel dat er een begin van statistisch bewijs zal moeten zijn om aannemelijk te maken dat het leeftijdscriterium voor de getroffen groep nadelig uitwerkt. In dat geval zal de rechter het bestaan van redelijke en objectieve gronden niet zonder meer mogen aannemen. Bij directe leeftijdsdiscriminatie en bij de leeftijden tussen achttien en 65 zal het eenvoudiger liggen dan bij de meerderjarigheidsgrens of de pensioenleeftijd. De huidige jurisprudentie verzet zich niet tegen zo'n ontwikkeling. De 'objectieve en redelijke gronden' die de rechtvaardiging moeten leveren voor het gebruik van een leeftijdscriterium worden volgens de huidige rechtspraak immers in het concrete geval geïnterpreteerd. Dit laat de rechter in ieder geval de ruimte om contextueel te oordelen. Van de rechter mag worden verwacht dat deze bij het beoordelen van de objectieve en redelijke gronden de ongelijke posities van mannen en vrouwen mede in zijn oordeel betrekt. Maar dat is natuurlijk wel optimistisch gezegd. geslacht ontstaat. De Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers. Vervolgens onderzoekt de Commisie de objectieve rechtvaardigingsgronden volgens de doel-middelen systematiek.

119


Misschien heeft de rechter op dit punt wel enige aansporing nodig, als men ziet hoe langzaam de norm van gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt geïntegreerd in de praktijk van het recht 47 Het interpreteren van 'objectieve en redelijke gronden' geeft de rechter nu eenmaal een grote beleidsruimte, en net als bij de objectieve rechtvaardigingsgronden bij indirecte discriminatie bestaat de kans dat via een zo ruim begrip de bestaande rechtsorde met haar ongelijke posities en machtsverhoudingen weer wordt bestendigd 48 Ook bij leeftijdsdiscriminatie valt aan dit nsico echter niet te ontkomen Men moet hopen dat de rechtspraak zich zal inzetten om met behulp van het gelijkheidsbeginsel de ongelijkheid te doorbreken en daarbij recht te doen aan de verschillen in de posities van mannen en vrouwen Om te bevorderen dat de rechter daadwerkelijk rekening houdt met de materiele situatie heeft de rechtzoekende enkele argumenten In de eerste plaats zijn er de concrete normstellingen inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen die kunnen worden ontleend aan het nationale recht, die ofwel rechtstreeks ofwel naar analogie kunnen worden toegepast Daarbij kan worden gesteld dat de gelijke behandehngsnorm deel uitmaakt van een geheel van fundamentele rechtsnormen waarbinnen ons recht moet worden geïnterpreteerd 49 Het EG-recht versterkt deze redenering door EG-conforme uitleg te eisen van de gelijke behandehngsnormen,50 waarbij in ieder geval de eerste drie richtlijnen inzake gelijke beloning, gelijke behandeling en sociale zekerheid van belang zijn, alsmede de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG in gelijke behandehngszaken Artikel 26 BuPo-verdrag voegt een tweede argumentatiehjn toe Dit gelykheidsartikel heeft zoals bekend rechtstreekse werking, en volgens de jurisprudentie heeft het artikel ook betrekking op leeftydsdiscnminaüe Het kan daarom ook dienen in de gevallen dat een wettelijke regeling moet worden getoetst Door de nauwe band die valt te leggen tussen het BuPo-verdrag en het verdrag inzake de Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR) kan in sommige gevallen leeftijdsdiscnminatie aan de orde worden gesteld op terreinen die niet rechtstreeks onder artikel 26 BuPo-verdrag vallen (sociaal recht, wonen, gezondheidszorg, cultuur) Op het terrein van de stereotyperingen en arbeidsdeling mogen de normen van het VN-vrouwenverdrag niet worden vergeten, met name de uitvoerige definitie van vrouwendiscriminatie in artikel 1, de bestrijding van stereotyperingen in artikel 5, en de artikelen met betrekking tot de betaalde en onbetaalde arbeid, sociale verzekeringen en gezondheidszorg (11 en 12) Toegegeven, het VN-vrouwenverdrag is op zichzelf geen hard and f ast law maar het levert de rechter wel een interpretatiekader voor 47 Dat de rechter op dit punt wel enige handreiking kan gebruiken, blijkt uit de jurisprudentie op het gebied van gelijke behandeling mannen en vrouwen zie Commissies wil is wet7 bijdrage van Klaartje Wentholt aan de bundel In Concreto, C E van Vleuten (red), Uitg ministerie van Sociale Zaken 1994, p 203 e v 48 Zie D Pessers, Objectieve rechtvaardiging, Nemesis 1990, p 151 e v 49 Aalt WiUem Hennga, in de CGB Bundel In Concreto C E van Vleuten (red), Uitg Ministerie van Sociale Zaken 1994 50 Sacha Prechal, Conforme uitleg bruikbaarheid en vooruitzich

120


de verdragsrechtelijke normstellingen, en kan als VNverdrag m het bijzonder in 26 BuPo-verdrag worden 'ingelezen' 51 Voor de feitelijke onderbouwing is ampel feitenmateriaal aanwezig in de adviezen van de ER, overzichtsstudies en statistisch materiaal van het departement van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de SCP-rapporten en CBS-cijfers Zo zullen leeftydscntena in rechtspositieregelingen, ïnschalingsregehngen, toelating tot pensioenregelingen en dergelijke kunnen worden getoetst op hun effect Vergroten zij of verkleinen zij de verschillen in maatschappelijke posities van (oudere) vrouwen en mannen*? Kunnen zij op grond daarvan als 'objectief en redelijk' worden beschouwd'' Andere verdachte criteria Dit soort vragen brengt ons tot het derde gebied waarop nieuwe rechtsmiddelen kunnen worden ontwikkeld de indirecte leeftijdsdiscriminatie Dit begrip is nog weinig ontwikkeld Naar analogie kan men zeggen dat van indirecte leeftijdsdiscriminatie wordt gesproken als criteria of voorwaarden worden gebruikt die tot effect hebben dat bepaalde leeftijdsgroepen worden benadeeld zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging valt te geven Hoewel het ontwikkelen van het begrip indirecte leeftijdsdiscriminatie op het eerste gezicht nogal vergezocht lijkt, kunnen er toch bepaalde voordelen aan verbonden zijn, omdat er oog komt voor andere verdachte criteria die samenhangen met het leeftijdsonderscheid Het kan gaan om leeftijdsstereotypen (de representatieve verschijning of de energieke of dynamische figuur) of verbonden zijn met stereotype opvattingen over de levensloop in samenhang met financiële belangen In de zaak van het reorganisatieplan52 kon de kwalificatie 'dynamisch en flexibel' om mensen van boven de 55 uit te sluiten dan ook geen genade vinden in de ogen van de Centrale Raad van Beroep Op het terrein van indirecte discriminatie vermeldt Gerritsen een Amerikaanse zaak van leraren die zich benadeeld voelden omdat een bepaalde school slechts leraren aannam 'met minder dan vijfjaar ervaring' 53 Hoewel omstreden is of de ADEA inderdaad indirecte leeftijdsdicnminatie verbiedt, kregen de leraren van de lagere rechter gelijk omdat de functie-eis 'met minder dan vijfjaar ervaring' indirecte discriminatie op grond van leeftijd inhield Verdachte criteria zullen dus vooral verbonden zijn met stereotype opvattingen omtrent leeftijdskarakteristieken of met het verschil in levensloop en arbeidsgeschiedenis van mannen en vrouwen, zoals ervaring, opleiding, beschikbaarheid, anciënniteit, laatstgenoten salaris, en inschalingen op basis van leeftijd Hier valt een verband te leggen met oordelen van de Commissie

ten, CGB Bundel In Concreto C E van Vleuten (red), Uitg Ministerie van Sociale Zaken 1994 51 Zie bijdragen, o a die van Lijnzaad over art 5 aan de bundel Het Vrouwenverdrag een beeld van een verdrag Hennga, Hes en Lijnzaad, Maklu uitgevers Antwerpen Apeldoorn 1994 52 Zie boven, CRvB 25 maart 1993 TAR 93 99, m nt van Olde Kalter 53 Geiler v Markham, zie haar artikel Wetgeving tegen leeftijds discriminatie in de Verenigde Staten, SMA, 1995, p 435

NEMESIS



gelijke behandeling over indirect discriminerende, verdachte criteria op grond van sexe. Deze criteria hebben vaak een direct of indirect leeftijdsaspect54 en in de oordelen van de CGB fungeren ze als criteria die de bewijslast verleggen naar degene die het criterium gebruikt heeft. Ze zijn te vinden in de oordelen over de overeenkomstige maatstaven bij de gelijk loonbepalingen WGB en bij de indirect discriminerende criteria in rechtspositieregelingen.55 Het lijkt niet onmogelijk dat in dit soort gevallen indirecte leeftijdsdiscriminatie een kortere weg biedt om verdachte criteria aan te pakken, dan het indirect onderscheid naar sexe. Het nadeel, maar dat is al gezegd, is dat de normstellingen ten aanzien van leeftijdsdiscriminatie op dit moment nog minder uitgewerkt zijn en dat men geen voorafgaand oordeel aan de CGB kan vragen.

Tot slot

54. Ktg Zaandam, 19 juli 1984 en 15 februari 1990, RN 1990, 123 en RVR 1992, 79.

55. CGB 406-409,91-83-86; 411-92-36; 445-93-09; 342-93-03.

1995 nr 5

Leeftijdsdiscriminatie is gendered en voor een belangrijk deel vrouwendiscriminatie. Bij de ontwikkeling van het leerstuk is daarmee tot nu toe weinig rekening gehouden, hoewel sommige juristes (Asscher-Vonk, Goldschmidt) het verband al vroeg hebben aangegeven. Wellicht heeft dat te maken met de bovenbesproken beeldvorming, wellicht ook met het stadium waarin de rechtsvorming ten aanzien van leeftijdsdiscriminatie zich bevindt. Voor de positie van vrouwen is het van belang dat de materieelrechtelijke ontwikkelingen meer aandacht krijgen, met name bij de concretisering van de redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden, de ontwikkeling van indirect naar leeftijd discriminerende criteria en de noodzakelijke wettelijke normstellingen.

121

Artikel

Hans van der Neut en Wicher Wedzinga Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep Strafrecht

Over de verhouding tussen verkrachting en aanranding

Het eeuwige getob Enkele jaren geleden werden de delicten verkrachting en aanranding van een nieuwe delictsomschrijving voorzien. De bedoeling van deze partiële herziening van de zedelijkheidswetgeving was vooral het dichten van een aantal gaten.1 Zo Alle vormen van sexueel was verkrachting binnen het huwelijk niet strafbaar gesteld en kon slechts bij geweld moeten in één strafbedwingen door (bedreiging met) geweld met succes vervolgd worden. Daarnaast paling worden samengevoegd moest er, zo vond men, iets gebeuren aan de zwaardere vormen van aanranding, en de middelen tot dwang in die met geslachtsgemeenschap gelijk konden worden gesteld. de delictsomschrijvingen van Tijdens een uitermate chaotische parlementaire behandeling raakte men temidverkrachting en aanranding den van een stortvloed aan amendementen de draad enigszins kwijt, waardoor moeten worden geschrapt. Dit is de conclusie die Van de wijzigingsoperatie een veel ingrijpender karakter kreeg dan beoogd en voorzien was. In arren moede werd tenslotte besloten de nieuwe wetgeving na een der Neut en Wedzinga trekken uit een analyse van de jaar nog maar eens te evalueren om te bezien of alles naar behoren functioneerde. jurisprudentie op grond van de herziene zedelijheidswetDeze evaluatie heeft inmiddels, uiteraard met de nodige vertraging, plaatsgegeving. vonden en de minister van Justitie heeft vervolgens uitermate tevreden te kennen gegeven dat er geen reden is voor corrigerende maatregelen op het gebied Hun analyse ondergraaft van de zedelijkheidswetgeving.2 het enigszins zelfgenoegzame standpunt van de minister Het is echter zeer de vraag of die enigszins zelfgenoegzame analyse wel juist is. van Justitie naar aanleiding Zo overtuigend was het evaluatierapport nu ook weer niet. Verrijn Stuart3 drukt van het evaluatierapport dat het kernachtig uit: 'Het rapport van deze commissie ligt als een domme, logge er geen corrigerende maatrepapieren tijger op de weg van een verbetering van de zedelijkheidswetgeving.' gelen op het gebied van de Bovendien heeft de Hoge Raad, die op dit terrein al eerder spraakmakend was, zedelijkheidswetgeving nodig recentelijk een aantal arresten gewezen dat andermaal de vraag doet rijzen of het zijn. onderscheid tussen verkrachting en aanranding dient te worden gehandhaafd en of de vernieuwde omschrijving van de middelen waarmee het slachtoffer gedwongen wordt wel adequaat is. De verhouding tussen verkrachting en aanranding Het handhaven van het onderscheid tussen verkrachting en aanranding is op zichzelf bij de herziening van de zedelijkheidswetgeving in 1991 geen wezenlijk punt van discussie geweest. De discussie spitste zich slechts toe op de wijze waarop deze zedenmisdrijven van elkaar moesten worden onderscheiden. Daarbij is na veel vijven en zessen uiteindelijk gekozen voor een constructie waarbij in artikel 242 Sr heel in het algemeen wordt gesproken van 'sexueel binnendringen van het lichaam', terwijl artikel 246 Sr is gericht op degene die een ander dwingt tot het plegen of dulden van 'ontuchtige handelingen'.4 Per saldo 1. J. de Hullu en J.L. van der Neut, Zedelijkheidswetgeving. Partiële herziening slechts ten dele geslaagd, NJB 1991, p. 389 e.v. 2. J. de Savomin Lohman c.s., Betere en adequate bescherming door de nieuwe zedelijkheidswetgeving, Utrecht 1994; Effecten en doelbereiking van de nieuwe zedelijkheidswetgeving, TK, 19941995, 24131, nr. 1 , p. 2; 'Het kabinet neemt de conclusie van de onderzoekers over dat de nieuwe zedelijkheidswetgeving op zich adequate bescherming biedt aan slachtoffers van zedendelicten.' 3. H.M. Verrijn Stuart, Tijgers op de weg, Evaluatie zedelijkheidswetgeving is slordige inventarisatie, Nemesis 1995, p. 33. 4. Zie hierover meer uitgebreid De Hullu en Van der Neut, o.c, p. 389.

122

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN N

september/oktober 1995, nr. 5

H

O

U

D

S

O

P

G

-

A

V

E

RECHTSPRAAK ARBEID Gelijke beloning

2 4

Nr. 508 HvJ EG 13 december 1994 (Grau-Hupka), m.nt. Malva Messen Ongelijke beloning deeltijdarbeid, als nevenfunctie, toelaatbaar. Nr. 509 HvJ EG 31 mei 1995 (Danmark), m.nt. Malva Driessen Stukloonregeling, criteria voor vaststellen vergelijkbare groepen. Nr. 510 Rb Groningen 27 januari 1995, m.nt. Albertine Veldman Project i.s.m. WGB, werkgever handelt niet onrechtmatig jegens eiseres. Nr. 511 Conclusie Tesauro 6 april 1995 (Galanke), m.nt. Albertine Veldman Voorkeursbeleid bij gelijke geschiktheid in strijd met tweede EG richtlijn.

Herintreedsters

10

Positieve actie

13

BELASTINGEN

19

Nr. 512 Hof Arnhem 14 februari 1995 Au pair in dienstbetrekking werkzaam.

RELATIEVORMEN Gezinsleven

19

Nr. 513 Hof Amsterdam 6 april 1995 Wettelijk vermoeden van vaderschap wordt gepasseerd vanwege strijd met biologische en sociale realiteit

SEXUEEL GEWELD

20

Nr. 514 HR 22 november 1994 Art. 242 Sr is geen lex speciales van art. 246 Sr. Nr. 515 HR 21 februari 1995 (Epe) Voor zware mishandeling is het al dan niet in leven zijn van de afgedreven vrucht niet relevant. Nr. 516 HR 13 juni 1995 Slachtoffer niet door een feitelijkheid gedwongen. Nr. 517 Rb Rotterdam 7 maart 1995 Verjaringstermijn begint bij bewustzijn van verband misbruik en klachten.

21 22 Veriarine

23

SOCIALE ZEKERHEID ABW

24

Nr. 518 CRvB 28 november 1994 Prostituee ontvangt geen bijstand vanwege vermeende inkomsten uit arbeid. WETGEVING

26 27

Geweld tegen vrouwen, CEDAW Algemene aanbeveling 19, Lucy Willems General recommendation 19 (eleventh session): Violence against women LITERATUUR

30

Samenstelling: Els van Blokland en Lucy Willems Redactie: Els van Blokland, Marianne Braun, ' Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Heikelien M. Venijn Stuart.

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Medewerksters: Margriet Adema, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Linda Senden, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Mireille Steinmetz, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland redactiesecretaris Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam

Rechtspraak

ARBEID Gelijke beloning Nr.508 Hof van Justitie EG 13 december 1994 (Grau-Hupka) Nr. C-297/93 Mrs Rodriguez Iglesias, Joliet, Moitinho de Almeida, AG Jacobs. Grau-Hupka en Stadtgemeinde Bremen. Gelijke beloning, indirecte discriminatie, deeltijdarbeid. Art. 119 EEG-verdrag, EG-richtlijn 75/117, EG-richtlijn 76/207 Deeltijdwerkers ontvangen een lager uurloon, als zij de deeltijdbaan uitoefenen als nevenbetrekking naast een hoofdbetrekking. Het Hof gaat niet in op de vraag of dit een mogelijke belemmering vormt voor de toegang tot het arbeidsproces voor in deeltijd werkende vrouwen, en aldus in strijd met de tweede EG-richtlijn, omdat deze vraag geen verband houdt met het reële geschil. Het Hof beantwoordt de vraag of ouderdomspensioen gezien wordt als hoofdbetrekking bevestigend, ook wanneer dit pensioen is verminderd ten gevolge van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen. (...) 10. Een en ander was voor het Arbeidsgericht aanleiding de behandeling van de zaak te schorsen en het hof de navolgende prejudiciële vragen voor te leggen:

Het Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Ambonplein 73 1094 PW Amsterdam Telefoon: 020-6684069 Fax:020-6684371

'1. Verlangt het beginsel van gelijke toegang van mannen en vrouwen tot het arbeidsproces, zoals neergelegd in de artikelen 1, lid 2 en 3 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976, dat een nationale wet die discriminatie zonder objectieve reden van deeltijdwerknemers verbiedt, aldus wordt uitgelegd, dat de omstandigheid dat een deeltijdwerknemer, naast zijn deeltijdarbeid een hoofdbetrekking vervult die hem bestaanszekerheid verschaft, niet wordt beschouwd als een objectieve reden voor slechtere betaling van deeltijdarbeid? 2. Zo neen: Staat dan het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen, zoals neergelegd in art. 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975, eraan in de weg, dat het ontvangen van een ouderdomspensioen wordt gezien als het vervullen van een hoofdbetrekking die bestaanszekerheid verschaft, wanneer dat pensioen is verminderd als gevolg van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen?' De eerste vraag 11. Met de eerste vraag wordt in wezen beoogd te vernemen, of de omstandigheid dat een deeltijdwerknemer een pensioen ontvangt en uit dien hoofde op één lijn wordt gesteld met een werknemer die een hoofdbetrekking vervult en daardoor bestaanszekerheid geniet, is te beschouwen als een objectieve reden die een ongelijke behandeling ten aanzien van de toegang tot arbeid rechtvaardigt. 12. Ingevolge §3, sub n, van de cao zijn alle in nevenbetrekking werkzame werknemers van de werkingssfeer van de cao uitgesloten en kan hun beloning bijgevolg lager zijn dan het uurloon dat volgens de cao moet worden betaald aan werknemers die een hoofdbetrekking vervullen. Het maakt daarbij geen verschil, of die nevenbetrekking een deeltijd- of een voltijdbaan is. 13. De door de verwijzende rechter onderstelde discriminatie bestaat dus niet in een verschil in beloning tussen deeltijdwerknemers en voltijdwerknemers, maar tussen werknemers die een nevenbetrekking en werknemers die een hoofdbetrekking vervullen. Het gaat dus enkel om een ongelijke behandeling van deeltijdwerknemers en voltijdwerknemers, in zoverre als, naar wordt aangenomen, deeltijdwerknemers vaker dan voltijdwerknemers naast hun

deeltijdarbeid nog een hoofdbetrekking vervullen. 14. De verwijzende rechter motiveert zijn eerste vraag met een uit drie stappen opgebouwde redenering. 15. In de eerst plaats gaat hij ervan uit, dat werknemers voor wie de deeltijdarbeid een nevenbetrekking is, overwegend mannen zijn. De ervaring zou namelijk leren, dat vrouwen wegens hun dubbele belasting - werk en gezin dikwijls geen voltijdbaan kunnen hebben, laat staan een voltijdbaan plus een nevenbetrekking. 16. In de tweede plaats stelt hij vast, dat aan werknemers voor wie de deeltijdarbeid een nevenbetrekkings is, volgens de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht en op grond van §3, sub n, van de cao een lagere beloning mag worden betaald dan aan andere deeltijdwerknemers. 17. In de derde plaats wijst hij erop, dat werkgevers voor deeltijdarbeid bij voorkeur een beroep zullen doen op werknemers voor wie die arbeid slechts een nevenbetrekking is - dat wil zeggen mannen -, daar zij met hen een lagere dan de normale beloning kunnen overeenkomen. Vrouwen zouden derhalve minder kans op een deeltijdbaan hebben, waardoor zij op het punt van de toegang tot arbeid indirect zouden worden gediscrimineerd. 18. Nog afgezien van het feit dat verzoekster juist behoort tot de categorie van deeltijdwerknemers die volgens de verwijzende rechter bij de toegang tot arbeid in het voordeel is, blijkt uit het dossier, dat in het hoofdgeding door deze deeltijdwerknemer een hogere beloning wordt gevorderd dan zij in feite ontvangt als gevolg van de omstandigheid dat zij naast haar loon een pensioen heeft dat haar bestaanszekerheid verschaft. Zij stelt echter niet, dat zij het slachtoffers is van discriminatie op het punt van de toegang tot arbeid. De uitlegging van de richtlijn gelijke toegang is dus niet relevant voor de beslissing in het hoofdgeding. • 19. Volgens vaste rechtspraak behoeft geen uitspraak te worden gedaan over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer blijkt dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging van het gemeenschapsrecht of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met

NEMESIS

Rechtspraak

een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (zie arrest van 16 juli 1992, zaak C-343/90, Lourenco Dias, Jurispr. 1992, p. 1-4673). 20. Mitsdien behoeft de eerste prejudiciële vraag niet te worden beantwoord. De tweede vraag 21. Terwijl de verwijzende rechter de eerste vraag heeft geformuleerd vanuit het oogpunt van de toegang tot arbeid, plaatst hij de tweede vraag in het kader van de gelijkheid van beloning. 22. Deze tweede vraag strekt ertoe te vernemen, of het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers verbiedt, dat het ontvangen van een ouderdomspensioen wordt gelijkgesteld met het vervullen van een hoofdbetrekking die bestaanszekerheid verschaft, wanneer dat ouderdomspensioen is verminderd als gevolg van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen. 23. Anders dan de eerste vraag, houdt de tweede wel verband met het voorwerp van het hoofdgeding. Het uitgangspunt, dat het ontvangen van een ouderdomspensioen gelijkstaat met het vervullen van een hoofdbetrekking, ook indien dat pensioen is verminderd als gevolg van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen, maakt het immers mogelijk, voor deeltijdarbeid een lagere dan de normale beloning te betalen.

huidige pensioengerechtigden nagenoeg uitsluitend vrouwen met die opvoeding waren belast. Daardoor zouden het hoofdzakelijk vrouwen zijn die hun pensioen verminderd zien. Het Arbeitsgericht concludeert hieruit, dat er sprake is van een door art. 119 van het Verdrag en de richtlijn gelijke beloning verboden indirecte discriminatie van vrouwen.

EEG-Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975, niet verbiedt, dat het ontvangen van een ouderdomspensioen wordt gelijkgesteld met het vervullen van een hoofdbetrekking die bestaanszekerheid verschaft, wanneer dat pensioen is veminderd als gevolg van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen. (...)

26. De verwijzende rechter heeft niet gepreciseerd, of het bij het in zijn tweede vraag bedoelde verminderde ouderdomspensioen gaat om het wettelijk of om het aanvullend ouderdomspensioen van verzoekster. Daar de door hem aangehaalde nationale bepalingen betrekking hebben op de wettelijke pensioenregeling, moet worden aangenomen dat het om het wettelijk ouderdomspensioen gaat.

Noot

27. In navolging van de advocaat-generaal moet dan worden opgemerkt, dat richtlijn 79/7/EEG van de Raad betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L6, p. 24), de Lid-Staten nergens de verplichting oplegt, voordelen op het gebied van ouderdomsverzekering toe te kennen aan hen die kinderen hebben opgevoed, of te voorzien in rechten op uitkeringen van tijdvakken van onderbreking van het werk wegens de opvoeding van kinderen.

24. Het pensioen dat verzoekster ontvangt, is in zoverre verminderd, dat bij de berekening ervan slechts gedeeltelijk rekening is gehouden met de vijf jaar die zij aan de opvoeding van haar kind heeft besteed. Het Arbeitsgericht wijst er in dit verband op, dat weliswaar naar huidig Duits recht bij de berekening van een ouderdomspensioen rekening wordt gehouden met de tijdvakken die aan de opvoeding van kinderen zijn besteed (§56 van het Sozialgesetzbuch VI, hierna: 'SGB'), maar dat de regel van §56 niet is toegepast bij de berekening van het pensioen dat verzoekster uit hoofde van haar SGB, volgens welke zij slechts aanspraak kon maken op de inaanmerkingneming van één jaar opvoedingstijd.

28. Daar het gemeenschapsrecht inzake gelijke behandeling op het gebied van de sociale zekerheid de Lid-Staten niet ertoe verplicht, bij de berekening van het wettelijk ouderdomspensioen rekening te houden met de jaren die besteed zijn aan de opvoeding van kinderen, kan de omstandigheid dat aan iemand die een ouderdomspensioen ontvangt en daardoor bestaanszekerheid geniet, een lagere dan de normale beloning kan worden betaald, wanneer dat pensioen is verminderd als gevolg van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen, «iet worden geacht in strijd te zijn met het in art. 119 van het Verdrag en de richtlijn gelijke beloning neergelegde beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers.

25. Volgens het Arbeitsgericht treft het niet in aanmerking nemen van alle aan de opvoeding van kinderen bestede jaren naar verhouding meer vrouwen dan mannen, daar van de generatie van de

29. Mitsdien moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord, dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers zoals neergelegd in art. 119

1995 nr 5

Mevrouw Grau-Hupka had gedurende 35 jaar een voltijdbaan als muzieklerares. Na haar pensionering in 1991 ontving zij een wettelijk ouderdomspensioen en een aanvullende pensioenuitkering. Zij bleef echter, in deeltijd, doorgaan met lesgeven. Krachtens de voor haar geldende CAO ontvangen deeltijdwerkers een lager uurloon, als zij deze deeltijdbaan uitoefenen als nevenbetrekking naast een hoofdbetrekking. Mevrouw Grau-Hupka acht deze regeling in strijd met de Beschaftigungsförderungsgesetz, die ongelijke behandeling van deeltijdwerkers verbiedt, tenzij objectieve redenen dit verschil in behandeling rechtvaardigen en wendt zich tot het Arbeitsgericht Bremen. Dit Arbeitsgericht memoreert aan een uitspraak van het Bundesarbeitsgericht, dat heeft bepaald dat de omstandigheid dat iemand een hoofdbetrekking vervult die hem bestaanszekerheid verschaft een objectieve reden is die het maken van onderscheid rechtvaardigt. Ouderdomspensioen is een regeling die bedoeld is om ouderen bestaanszekerheid te verschaffen. Het Arbeitsgericht meent op deze grond dan ook dat er sprake is van een objectieve reden en oordeelt dat de regeling in de CAO in overeenstemming is met het Duitse recht. Het legt echter de vraag of deze objectieve reden in overeenstemming is met het Europese recht voor aan het Europese Hof. De eerste vraag is slechts begrijpelijk als daar de gedachtengang van het Arbeitsgericht bij wordt vermeld. De vraag is namelijk of de regeling niet in strijd is met de tweede richtlijn (76/207/EEG), die gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot het arbeidsproces gebiedt. Het Arbeitsgericht gaat er van uit, dat het met name mannen zijn die naast een hoofdbetrekking nog een nevenbetrekking vervullen. Het feit dat deze mannen een lagere beloning mogen ontvangen zou betekenen dat het voor werkgevers interessant is juist aan deze categorie een deeltijdbaan te geven. Dit zou voor vrouwen een belem-

Rechtspraak

mering vormen in de toegang tot het arbeidsproces. Deze redenering van het Arbeitsgericht lijkt mij zeer valide. Juist in de muziekwereld wordt er (noodzakelijkerwijs?) regelmatig 'geschnabbeld'; dat een CAO een dergelijke bepaling kent ondersteunt deze gedachte. Als een werkgever kan kiezen uit een deeltijdwerker die hij volledig moet betalen en een deeltijdwerker die met minder genoegen neemt kiest hij waarschijnlijk voor de laatste. Dat dat een mogelijke belemmering vormt voor de toegang tot het arbeidsproces voor (dure) in deeltijd werkende vrouwen lijkt voor de hand liggend. Het Hof gaat echter niet in op deze vraag, omdat deze geen verband houdt met het reële geschil. De tweede vraag staat in het kader van de gelijke beloning. De verwijzende rechter vraagt zich af, of art. 119 en richtlijn 75/117/EEG toestaan dat ouderdomspensioen gezien wordt als een hoofdbetrekking die bestaanszekerheid verschaft als dat ouderdomspensioen is verminderd ten gevolge van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen. Vrij vertaald betekent dit, dat de verwijzende rechter zich afvraagt of een vrouw die na haar pensionering doorwerkt, omdat haar pensioen onvolledig is in verband met werkonderbreking in verband met gezinszorg en daardoor te klein is voor haar levensonderhoud, wel minder mag verdienen. Het Hof is snel klaar met zijn antwoord: het Europese recht gebiedt lidstaten nergens dat zij nadeel, dat is ontstaan door een onderbreking in het arbeidsproces in verband met de opvoeding van kinderen, moeten compenseren. Dat betekent dat het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen, zoals neergelegd in art. 119 en richtlijn 75/117/EEG, niet verbiedt dat het ontvangen van een ouderdomspensioen wordt gelijkgesteld met het vervullen van een hoofdbetrekking die bestaanszekerheid verschaft, wanneer dat pensioen is verminderd als gevolg van inkomstenderving in verband met de opvoeding van kinderen. De vraag of het vervullen van een hoofdbetrekking een objectieve reden mag zijn om een deeltijder minder te betalen dan een voltijder laat het Hof ter toetsing over aan de nationale rechter. De Duitse rechter heeft deze vraag reeds in positieve zin beantwoord. Overigens ontgaat mij de ratio van deze rechtvaardigingsgrond. Uitgangspunt lijkt mij gelijke beloning, niet de vraag of een functie een hoofd- of een nevenfunctie is. Het moge duidelijk

zijn dat het onderschrijven van een dergelijke rechtvaardiging het principe van herverdeling van arbeid gemakkelijk ondermijnt. Malva Driessen

Nr. 509 Hof van Justitie EG 31 mei 1995 (Danmark) Nr. C-400/93 Mrs Rodriguez Iglesias, Schockweiler, Gulmann, Mancini, Kakouris, Moitinho de Almeida, Murray, Edward, Puissochet, Hirsch, Sévon, AG Léger. Specialarbejderforbundet i Danmark en Dansk Industri. Gelijke beloning, stukloon, indirecte discriminatie. Art. 119 EEG-verdrag, EG-richtlijn 75/117 Art. 119 EEG-verdrag en EG-richtlijn 75/117 zijn ook van toepassing op beloningsregelingen zoals stukloonregelingen, waarbij de beloning volledig of in aanzienlijke mate afhankelijk is van de individuele werknemer. Het Hof geeft criteria voor het vaststellen van de te vergelijkbare groepen. De nationale rechter dient zich ervan te vergewissen dat elk van beide groepen alle werknemers omvat die gelet op een reeks factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden en de groepen dienen uit een relatiefgroot aantal werknemers te bestaan.

10. Derhalve verzoekt het Faglige voldgiftsret het Hof om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen: ' 1. Zijn art. 119 EEG-Verdrag en richtlijn 75/117 van 10 februari 1975 inzake gelijke beloning voor mannen en vrouwen, van toepassing op beloningsregelingen, waarbij de beloning volledig of in aanzienlijke mate afhankelijk is van het arbeidsresultaat van de individuele werknemer (stukloonregelingen)? Zo ja: 2. Zijn de bepalingen inzake gelijke beloning, neergelegd in art. 119 EEGVerdrag en richtlijn 75/117 van 10 februari 1975 inzake gelijke beloning

voor mannen en vrouwen, van toepassing wanneer bij vergelijking van twee groepen werknemers blijkt, dat het gemiddelde uurloon van de ene groep in stukloon betaalde werknemers, die overwegend bestaat uit vrouwen die een bepaald soort arbeid verrichten, aanzienlijk lager is dan het gemiddelde uurloon van de andere groep in stukloon betaalde werknemers, die overwegend bestaat uit mannen die een ander soort arbeid verrichten, voor zover aan de arbeid van de vrouwen gelijke waarde kan worden toegekend als aan die van de mannen? 3. Indien de ene groep overwegend uit vrouwen en de andere overwegend uit mannen bestaat, kunnen dan eisen worden gesteld aan de samenstelling van de groep, bij voorbeeld eisen inzake het aantal personen in de groepen of inzake het aandeel van die groepen in het totale aantal werknemers van het bedrijf? Kan de richtlijn in voorkomend geval worden ingeroepen om twee groepen van bijvoorbeeld vrouwelijke - werknemers bij wege van vergelijking met een tussenliggende groep mannelijke werknemers dezelfde beloning te bezorgen? Deze vraag kan als volgt worden toegelicht. Een overwegend uit mannen bestaande groep werknemers, genoemd groep A, en twee overwegend uit vrouwen bestaande groepen werknemers, respectievelijk groep B en groep C genoemd, verrichten arbeid van gelijke waarde. De gemiddelde beloning in stukloon is het hoogst voor groep C, lager voor groep A en het laagst voor groep B. Kan groep B zich vergelijken met groep A en vorderen dat de beloning wordt opgetrokken tot het niveau van die van groep A, en kan vervolgens groep A vorderen dat de beloning wordt opgetrokken tot het niveau van die van groep C, en kan ten slotte groep B vorderen dat de beloning wordt opgetrokken tot het nieuwe niveau van die van groep A, te weten het niveau van de beloning van groep C? 4. Is het voor de beantwoording van de vraag, of het beginsel van gelijke beloning is geschonden, van belang: a. dat het in de ene groep gaat om een overwegend machinale produktie, terwijl de andere groep zuivere handenarbeid verricht; b. dat de stukloonovereenkomsten worden gesloten via onderhandelingen tussen de organisaties van de betrokken

NEMESIS

Rechtspraak

partijen, of via onderhandelingen op plaatselijk vlak; c. dat de werknemers een verschillend arbeidstempo kunnen kiezen: zo ja, wie dient dan het bewijs van dergelijke verschillen te leveren? d. dat er aanzienlijke loonsverschillen bestaan binnen een van de vergeleken groepen of binnen allebei; e. dat het vaste gedeelte van het stukloon in de twee vergeleken groepen verschillend is; f. dat er tussen de twee groepen verschillen bestaan ter zake van betaalde pauzes en arbeidsorganisatie; g. dat onmogelijk kan worden vastgesteld, welke factoren hebben meegespeeld bij de bepaling van de hoogte van het stukloon; h. dat in de ene in de vergelijking betrokken groep bijzondere eisen inzake spierkracht worden gesteld, terwijl in de andere bijzondere vingervaardigheid wordt geëist; i. dat er verschillen blijken te bestaan op het gebied van arbeidsongemakken in de vorm van lawaai, temperatuur en eenzijdig, repetitief monotoon werk?' De eerste vraag 11. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of art. 119 van het Verdrag en de richtlijn van toepassing zijn op beloningregelingen zoals stukloonregelingen, waarbij de beloning volledig of in aanzienlijke mate afhankelijk is van het arbeidsresultaat van de individuele werknemer. 12. Art. 119, derde alinea, sub a, bepaalt uitdrukkelijk, dat gelijkheid van beloning zonder onderscheid naar kunne inhoudt, dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van een zelfde maatstaf. Uit art. 119 zelf volgt dus, dat het beginsel van gelijke beloning van toepassing is op beloningregelingen 'per taak' of per stuk. 13. Het Hof heeft reeds geoordeeld, dat art. 119 elke discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers op het gebied van de beloning verbiedt, ongeacht het stelsel waarvan deze ongelijkheid het gevolg is (arrest van 17 mei 1990, zaak C-262/88, Barber, Jurispr. 1990, p. 1-1889, r.o. 32). 14. Deze conclusie vindt bevestiging in art. 1, eerste alinea, van de richtlijn, bepalende dat ingevolge het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft

'ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning'. 15. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat art. 119 van het Verdrag en de richtlijn van toepassing zijn op beloningregelingen zoals stukloonregelingen, waarbij de beloning volledig of in aanzienlijk mate afhankelijk is van het arbeidsresultaat van de individuele werknemer. Voorafgaande opmerkingen met betrekking tot de overige vragen 16. Alvorens de overige vragen te onderzoeken, zij opgemerkt, dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde beloningen niet uitsluitend afhankelijk zijn van de door de individuele werknemer verrichte arbeid, doch een vast gedeelte omvatten dat overeenkomt met een basisuurloon, dat voor de verschillende groepen werknemers niet hetzelfde is. 17. Het staat aan de nationale rechter te beoordelen, in welke mate met dit aspect rekening moet worden gehouden voor de oplossing van het geschil. 18. Voorts zij eraan herinnerd, dat de nationale rechter, die met het oog op de oplossing van het geschil in het hoofdgeding dient na te gaan, of er sprake is van een met art. 119 van het Verdrag en art. 1 van de richtlijn strijdige discriminatie op grond van geslacht, noodzakelijkerwijs een globale beoordeling zal moeten maken, rekening houdend met al hetgeen hierna in het kader van de antwoorden op de tweede, de derde en de vierde vraag zal worden overwogen. De tweede vraag en de vierde vraag, sub c, d, e, en g 19. Met zijn tweede en zijn vierde vraag, sub c, d, e, en g, die te zamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen, enerzijds of het in art. 119 van het Verdrag en art. 1 van de richtlijn neergelegde beginsel van gelijke beloning van toepassing is, wanneer in een stukloon regeling de gemiddelde beloning van een groep werknemers die overwegend bestaat uit vrouwen die een bepaald soort arbeid verrichten, aanzienlijk lager is dan de gemiddelde beloning van een groep werknemers die overwegend bestaat uit mannen die een ander soort arbeid verrichten waaraan gelijke waarde kan worden toegekend, en, anderzijds, welk belang in dat verband moet worden gehecht aan de in de vierde vraag, sub c, d, e, en g, genoemde^factoren. 20. Uit rechtsoverweging 12 van dit arrest blijkt reeds, dat het beginsel van

1995 nr 5

gelijke behandeling ingeval van een stukloonregeling verlangt, dat de beloning die wordt betaald aan twee groepen werknemers, waarvan de ene overwegend uit mannen en de andere overwegend uit vrouwen bestaat, op basis van een zelfde maatstaf wordt vastgesteld. 21. Indien voor twee groepen werknemers die gelijke arbeid verrichten, de maatstaf dezelfde is of aan de werknemers van de twee groepen objectief een in totaal gelijke individuele beloning kan verzekeren voor arbeid die, ofschoon verschillend, wordt geacht van gelijke waarde te zijn, staat het beginsel van gelijke beloning er niet aan in de weg, dat werknemers van de ene of van de andere groep in totaal een verschillende beloning ontvangen, wanneer dit verschil het gevolg is van verschillen in het individuele arbeidsresultaat van de enen en van de anderen. 22. Daaruit volgt, dat bij een stukloonregeling de loutere vaststelling van een verschil in de gemiddelde beloning van twee groepen werknemers, berekend op basis van de totale individuele beloning van alle werknemers die tot de ene of tot de andere groep behoren, niet volstaat om tot discriminatie op het punt van de beloning te concluderen. 23. De nationale rechter, die als enige bevoegd is de feiten te beoordelen, dient uit te maken, of op de door beide groepen werknemers verrichte arbeid dezelfde maatstaf wordt toegepast, dan wel of, wanneer de twee groepen verschillende arbeid verrichten die wordt geacht van gelijke waarde te zijn, de maatstaf hun objectief een in totaal gelijke individuele beloning kan verzekeren. Ook dient hij na te gaan, of een verschil in beloning, waarop een werknemer dit tot een overwegend uit vrouwen bestaande groep behoort, het gevolg is van het feit dat op de twee groepen niet dezelfde maatstaf wordt toegepast, dan wel van verschillen in het individuele arbeidsresultaat. 24. Volgens de rechtspraak van het Hof evenwel (arrest van 27 oktober 1993, zaakC-127/92, Enderby, Jurispr. 1993, p. 1-5535, r.o. 13 en 14), kan de bewijslast, die in de regel rust op de werknemer die tegen zijn werkgever in rechte optreedt met het oog op de opheffing van een discriminatie waarvan het stelt het slachtoffer te zijn, worden omgekeerd wanneer dat noodzakelijk is om

Rechtspraak

werknemers die het slachtoffer van een kennelijke discriminatie zijn, niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen eerbiedigen. Wanneer bij voorbeeld een onderneming een beloningsstelsel toepast dat door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid wordt gekenmerkt, dient de werkgever te bewijzen dat zijn beloningspraktijk niet discriminerend is, wanneer een vrouwelijke werknemer met betrekking tot een relatief groot aantal loontrekkenden aantoont, dat de gemiddelde beloning van de vrouwelijke werknemers lager is dan die van de mannelijke (arrest van 17 oktober 1989, zaak 109/88, 'Danfoss', handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, Jurispr. 1989, p. 3199, r.o. 16). Wanneer uit significante statistieken een aanzienlijk verschil in beloning blijkt tussen twee gelijkwaardige functies, waarvan de ene nagenoeg uitsluitend door vrouwen en de andere overwegend door mannen wordt uitgeoefend, een situatie die een vermoeden van discriminatie op grond van geslacht doen rijzen, verlangt art. 119 van het Verdrag, dat de werkgever aantoont, dat dit verschil gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (arrest Enderby, reeds aangehaald, r.o. 16 en 19). 25. Het is juist, dat het bij een stukloonregeling niet volstaat, dat significante statistieken aanzienlijke verschillen in de gemiddelde beloning van twee groepen werknemers aan het licht brengen, om van kennelijke discriminatie te kunnen spreken, daar deze verschillen het gevolg kunnen zijn van een verschillend individueel arbeidsresultaat van de werknemers van de twee groepen. 26. Indien echter in een regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is - waarin de individuele beloningen die als basis voor de berekening van de gemiddelde beloning van twee groepen werknemers dienen, bestaan uit een variabel gedeelte, dat afhangt van het individuele arbeidsresultaat van elke werknemer, en uit een vast gedeelte dat voor elke groep betrokken werknemers verschillend is (vierde vraag, sub e) onmogelijk kan worden nagegaan, welke factoren bij de vaststelling van de tarieven of maatstaven voor de berekening van het variabel gedeelte van de beloning bepalend zijn geweest (vierde vraag, sub g), kan het streven

om de werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen naleven, het noodzakelijke maken dat de werkgever wordt verplicht aan te tonen, dat de geconstateerde verschillen niet op discriminatie op grond van geslacht berusten. 27. Met name rekening houdend met deze factoren en met de omvang van het verschil in gemiddelde beloning tussen de twee groepen werknemers, dient de nationale rechter na te gaan, of in het hoofdgeding aan de voorwaarde voor een dergelijke omkering van de bewijslast is voldaan, In dat geval kan de werkgever bij voorbeeld het bewijs leveren, dat de verschillen in beloning het gevolg zijn van een door de betrokken werknemers gekozen verschillend arbeidstempo (vierde vraag, sub c), en kan hij wijzen op de aanzienlijke verschillen tussen de totale individuele beloning binnen elk van beide groepen (vierde vraag, sub d). 28. Mitsdien moet op de tweede vraag en op de vierde vraag, sub c, d, e, en g, worden geantwoord, dat het in art. 119 van het Verdrag en art. 1 van de richtlijn neergelegde beginsel van gelijke beloning aldus moet worden uitgelegd, dat bij een stukloonregeling de loutere vaststelling, dat de gemiddelde beloning van een groep werknemers die overwegend bestaat uit vrouwen die een bepaald soort arbeid verrichten, aanzienlijk lager is dan de gemiddelde beloning van een groep werknemers die overwegend bestaat uit mannen die een ander soort arbeid van gelijke waarde verrichten, niet volstaat om tot discriminatie op het punt van de beloning te concluderen, Indien echter bij een stukloonregeling waarin de individuele beloningen bestaan uit een variabel gedeelte dat afhangt van het individuele arbeidsresultaat van elke werknemer, en uit een vast gedeelte dat voor elke groep betrokken werknemers verschillend is, onmogelijk kan worden nagegaan, welke factoren bij de vaststelling van de tarieven of maatstaven voor de berekening van het variabel gedeelte van de beloning bepalend zijn geweest, kan de werkgever worden verplicht aan te tonen, dat de geconstateerde verschillen niet op discriminatie op grond van geslacht berusten. De derde vraag 29. Blijkens de verwijzingsbeschikking komt de uit twee onderdelen bestaande derde vraag voort uit de om-

standigheid, dat het verschil in beloning waarover Specialarbejderforbundet klaagt, de rollerdraaiers en de blauwschilders betreft, die eigenlijk slechts subgroepen zijn van twee grotere groepen, te weten de draaiers en de schilders. Het zou noodzakelijk zijn geweest, twee relatief kleine groepen te kiezen, omdat men voor de vergelijking van de beloning moet uitgaan van homogene groepen, met name wat de opleiding van de ertoe behorende werknemers betreft. Om die reden moeten, binnen de groep schilders, de blauwschilders, Wier opleiding anderhalf jaar duurt, worden onderscheiden van de sierbordschilders, wier opleiding drie maanden in beslag neemt. Aangezien voorts de opleiding van de blauwschilders hogere eisen stelt dan die van de rollerdraaiers, die, in tegenstelling tot de andere draaiers, slechts een opleiding van één tot vier maanden krijgen, naargelang van de voorwerpen die zij moeten vervaardigen, zou, aangenomen dat hun werk gelijke waarde heeft, de beloning van de blauwschilders zelfs hoger moeten zijn dan die van de rollerdraaiers. Ten slotte zou het feit dat de arbeidsomstandigheden van de blauwschilders verschillen van die van de rollerdraaiers, aan het geconstateerde verschil in beloning niet het discriminerend karakter ontnemen; tegenover de fysieke inspanningen van de rollerdraaiers staat immers de van de blauwschilders verlangde vingervaardigheid, terwijl de geluid- en temperatuurhinder die de rollerdraaiers ondervinden, opwegen tegen de ergonomische problemen veroorzaakt door het monotone zittend werk van de blauwschilders. 30. Voorts blijkt uit de verwijzingsbeschikking, dat de groep in stukoon betaalde rollerdraaiers slechts uit 26 personen bestaat, allen mannen, terwijl de groep in stukloon betaalde blauwschilders bestaat uit 156 vrouwen en één man, en de groep in stukoon betaalde sierbordschilder uit 51 vrouwen. De in stukloon betaalde schildersgroep telt 317 personen, waarvan 95% vrouwen en 5% mannen. De gemiddelde beloning van de uitsluitend uit mannen bestaande, in stukoon betaalde groep rollerdraaiers is hoger dan die van de in stukoon betaalde groep blauwschilder, die op één na uitsluitend uit vrouwen bestaande, in stukloon betaalde groep sierbordschilders. 31. Zo gezien wenst de verwijzende rechter met zijn derde vraag, in haar

NEMESIS

Rechtspraak

geheel gelezen, te vernemen, of in het kader van een stukloonregeling de groepen werknemers wier gemiddelde beloning moet worden vergeleken teneinde vast te stellen, of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht, moeten zijn samengesteld op basis van criteria met name verband houdend met het aantal werknemers in de groep en hun getalsmatige verhouding tot het totale aantal werknemers, dan wel of zij op basis van willekeurig gekozen criteria zo samengesteld kunnen zijn, dat zij uitsluitend uit mannen of uit vrouwen bestaan en het in voorkomend geval mogelijk maken door vergelijking tussen twee groepen werknemers respectievelijk bestaande uit mannen en uit vrouwen, te komen tot de gelijkheid van beloning tussen twee uit vrouwen bestaande groepen werknemers, waarvan de ene gemiddeld een lagere en de andere gemiddeld een hogere beloning ontvangt dan de uit mannen bestaande groep.

samengesteld, dat de ene overwegend uit vrouwen en de andere overwegend uit mannen bestaat, zulks om door opeenvolgende vergelijkingen de beloning van de overwegend uit vrouwen bestaande groep gelijk te trekken met de beloning van een andere groep, die eveneens op willekeurige wijze zo is samengesteld, dat hij overwegend uit vrouwen bestaat.

32. Daarbij zij opgemerkt, dat het onderzoek van de vraag of het beginsel van gelijke beloning is nageleefd, inhoudt, dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de beloning die aan werknemers van verschillend geslacht voor gelijke arbeid of voor arbeid van gelijke waarde wordt betaald.

38. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat voor de vergelijking tussen de gemiddelde beloning van twee in stukloon betaalde groepen werknemers de nationale rechter zich ervan moet vergewissen, dat elk van beide groepen alle werknemers omvat, die gelet op een reeks factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden, en dat die groepen uit een relatief groot aantal werknemers bestaan, dit om te voorkomen dat de geconstateerde verschillen het gevolg zijn van zuiver toevallige of conjuncturele factoren, of voortvloeien uit verschillen die aan het individuele arbeidsresultaat van de betrokken werknemers zijn toe te schrijven.

33. Wanneer die vergelijking de gemiddelde beloning van twee in stukloon betaalde groepen werknemers betreft, dient zij, wil zij relevant zijn, betrekking te hebben op groepen die elk alle werknemers omvatten die, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden. 34. Voorts dient de vergelijking betrekking te hebben op een relatief groot aantal werknemers, dit om te voorkomen dat de vastgestelde verschillen het gevolg zijn van zuiver toevallige of conjuncturele factoren, of voortvloeien uit verschillen die aan het individuele arbeidsresultaat van de betrokken werknemers zijn toe te schrijven. 35. Het staat aan de nationale rechter, de feiten van het hoofdgeding in het licht van deze criteria" te beoordelen. 36. Uit het voorgaande volgt evenwel, dat een vergelijking niet relevant is, wanneer zij betrekking heeft op groepen die op willekeurige wijze zo zijn

37. Een aanwijzing dat de te vergelijken groepen op willekeurige wijze zijn samengesteld, kan zijn dat binnen een grotere, overwegend uit vrouwen bestaande groep een onderscheid tussen twee subgroepen wordt gemaakt op grond van de opleidingsvereisten, en dat vervolgens, voor de vergelijking van de beloning met die van een overwegend uit mannen bestaande groep, niet die overwegend vrouwelijke subgroep wordt gekozen die wat de opleidingsvereisten betreft, de meeste gelijkenis vertoont met de overwegend mannelijke groep.

De vierde vraag, sub a, f, h, en i 39. Met zijn vierde vraag sub a, f, h, en i, wenst de nationale rechter te vernemen, welk belang bij het onderzoek of het beginsel van gelijke beloning in acht wordt genomen, te hechten valt aan factoren zoals, enerzijds, het feit dat de door de ene groep verrichte arbeid machinale arbeid is, waarbij hoofdzakelijk spierkracht van belang is, terwijl het in de andere groep om handenarbeid gaat, waarbij het meer in het bijzonder op vingervaardigheid aankomt, en, anderzijds, het feit dat er tussen de twee groepen verschillen bestaan inzake betaalde pauzes, vrijheid bij de arbeidsorganisaties en arbeidsongemakken.

1995 nr 5

40. Om te beginnen zij erop gewezen, dat er slechts sprake van discriminatie op grond van geslacht tussen twee groepen werknemers kan zijn, wanneer de twee groepen zo al niet gelijke arbeid, dan toch arbeid van gelijke waarde verrichten. 41. Voorts zij eraan herinnerd, dat een verschil in beloning tussen twee groepen werknemers geen met art. 119 van het Verdrag en met de richtlijn strijdige discriminatie oplevert, wanneer dat verschil kan worden verklaard aan de hand van factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (arrest van 13 mei 1986, zaak 170/84, Bilka, Juripr. 1986, 1607, r.o. 30). 42. De nationale rechter, die als enige bevoegd is over de feiten te oordelen, dient bijgevolg te bepalen of aan de betrokken arbeid, gelet op de werkelijke aard ervan en op de arbeidsomstandigheden, gelijke waarde kan worden toegekend, dan wel of deze factoren kunnen worden beschouwd als objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en die eventuele verschillen in beloning kunnen rechtvaardigen. 43. Mitsdien moet op de vierde vraag, sub a, f, h, en i, worden geantwoord, dat bij het onderzoek of het beginsel van gelijke beloning in acht is genomen, de nationale rechter dient te bepalen of, gelet op bepaalde factoren zoals, enerzijds, het feit dat de ene groep werknemers machinale arbeid verricht, waarbij hoofdzakelijk spierkracht van belang is, terwijl het in de andere groep om handarbeid gaat, waarbij het meer in het bijzonder op vingervaardigheid aankomt, en, anderzijds, het feit dat er tussen de twee groepen verschillen bestaan inzake betaalde pauzes, vrijheid bij de arbeidsorganisatie en arbeidsongemakken, de twee soorten arbeid gelijke waarde hebben, dan wel of deze factoren kunnen worden beschouwd als objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en die eventuele verschillen in beloning kunnen rechtvaardigen. De vierde vraag, sub b 44. met zijn vierde vraag, sub b, wenst de verwijzende rechter te vernemen, welk belang op het gebied van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers moet worden gehecht

Rechtspraak

aan het feit, dat de bestanddelen van de beloning worden bepaald via collectieve onderhandelingen, of via onderhandelingen op plaatselijk vlak. 45. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat art. 119 dwingend recht is, zodat het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers niet slechts geldt ten aanzien van overheidshandelingen, doch eveneens ten aanzien van alle overeenkomsten die een collectieve regeling van arbeid in loondienst inhouden, alsmede ten aanzien van overeenkomsten tussen particulieren (arrest van 8 april 1976, zaak 43/75, Defrenne, Jurispr. 1976, p. 455, r.o. 39). 46. Dit neemt echter niet weg, dat de omstandigheid dat de bestanddelen van de beloning via collectieve onderhandelingen dan wel via onderhandelingen op plaatselijk vlak zijn bepaald, voor de nationale rechter een gegeven kan zijn waarmee hij rekening houdt bij de beoordeling van de vraag, of de verschillen in gemiddelde beloning tussen twee groepen werknemers al dan niet het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. 47. Mitsdien moet op de vierde vraag, sub b, worden geantwoord, dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers ook van toepassing is, wanneer de verschillende bestanddelen van de beloning via collectieve onderhandelingen of via onderhandelingen op plaatselijk vlak zijn bepaald, maar dat de nationale rechter met die omstandigheid rekening kan houden bij de beoordeling van de vraag, of de verschillen in gemiddelde beloning van twee groepen werknemers al dan niet het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. (...) Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het Faglige voldgiftsret bij beschikking van 27 augustus 1993 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1. Art. 119 EEG-Verdrag en de richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, zijn van toepassing op belo-

ningsregelingen zoals stukloonregelingen, waarbij de beloning volledig of in aanzienlijke mate afhankelijk is van het arbeidsresultaat van de individuele werknemer. 2. Het in art. 119 van het Verdrag en art. 1 van richtlijn 75/117 neergelegde beginsel van gelijke beloning moet aldus worden uitgelegd, dat bij een stukloonregeling de loutere vaststelling, dat de gemiddelde beloning van een groep werknemers die overwegend bestaat uit vrouwen die een bepaald soort arbeid verrichten, aanzienlijk lager is dan de gemiddelde beloning van een groep werknemers die overwegend bestaat uit mannen die een ander soort arbeid van gelijke waarde verrichten, niet volstaat om tot discriminatie op het punt van de beloning te concluderen. Indien echter bij een stukloonregeling, waarin de individuele beloningen bestaan uit een variabel gedeelte dat afhangt van het individuele arbeidsresultaat van elke werknemer, en uit een vast gedeelte dat voor elke groep betrokken werknemers verschillend is, onmogelijk kan worden nagegaan, welke factoren bij de vaststelling van de tarieven of maatstaven voor de berekening van het variabel gedeelte van de beloning bepalend zijn geweest, kan de werkgever worden verplicht aan te tonen, dat de geconstateerde verschillen niet op discriminatie op grond van geslacht berusten. 3. Voor de vergelijking tussen de gemiddelde beloning van twee in stukloon betaalde groepen werknemers moet de nationale rechter zich ervan vergewissen, dat elk van beide groepen alle werknemers omvat die, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden, en dat die groepen uit een relatief groot aantal werknemers bestaan, dit om te voorkomen dat de geconstateerde verschillen het gevolg zijn van fouter toevallige of conjuncturele factoren, of voortvloeien uit verschillen die aan het individuele arbeidsresultaat van de betrokken werknemers zijn toe te schrijven. 4. Bij het onderzoek of het beginsel van gelijke beloning in acht is genomen, dient de nationale rechter te bepalen of, gelet op bepaalde factoren zoals, enerzijds, het feit dat de ene groep werknemers machinale arbeid verricht, waarbij hoofdzakelijk spierkracht van

belang is, terwijl het in de andere groep om handenarbeid gaat waarbij het meer in het bijzonder op vingervaardigheid aankomt, en, anderzijds, het feit dat er tussen de twee groepen verschillen bestaan inzake betaalde pauzes, vrijheid bij de arbeidsorganisatie en arbeidsongemakken, de twee soorten arbeid gelijke waarde hebben, dan wel of deze factoren kunnen worden beschouwd als objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en die eventuele verschillen in beloning kunnen rechtvaardigen. 5. Het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers is ook van toepassing, wanneer de verschillende bestanddelen van de beloning via collectieve onderhandelingen of via onderhandelingen op plaatselijk vlak zijn bepaald. De nationale rechter kan echter met die omstandigheid rekening houden bij de beoordeling van de vraag, of de verschillen in gemiddelde beloning van twee groepen werknemers al dan niet het gevolg zijn van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Noot De in het geding zijnde vragen hebben betrekking op een geschil tussen een Deense vakbond en een confederatie van de Deense industrie. Aan de orde is de vraag of de stukwerkbeloning, die het bedrijf Royal Copenhagen hanteert, in strijd is met art. 119 en de eerste richtlijn (75/117/EEG) betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lid-staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. In het kort de feiten. Royal Copenhagen is een keramisch bedrijf met 1150 werknemers. Van deze werknemers zijn er ongeveer tweehonderd draaiers, waaronder zogenaamde 'rollerdraaiers' en 453 schilders. Binnen deze laatste categorie is er nog een onderscheid tussen blauwschilders en sierbordschilders. Al deze werknemers vallen onder een CAO die in beginsel uitgaat van stukloon. Zij kunnen overigens ook kiezen voor een vast uurloon, dat in beginsel voor alle groepen werknemers gelijk is. Het stukloon bestaat uit een vast bedrag en een variabel bedrag, afhankelijk van de produktie. Ongeveer zeventig procent van de draaiers en schilders wordt in stukloon betaald. De

NEMESIS

Rechtspraak

vermeende ongelijke betaling speelt zich voornamelijk af tussen de in stukloon werkende rollerdraaiers (26 mannen) en blauwschilders (155 vrouwen en een man). Het gemiddelde uurloon van de eerste groep bedraagt 103,93 DKR tegenover 91 DKR voor de tweede groep. Daarnaast is er nog een derde groep van belang in deze casus, bestaande uit 51 vrouwelijke sierbordschilders. Zij verdienen gemiddeld 116,20 DKR. Bij alle drie de groepen zijn de verschillen tussen de hoogstbetaalde en de laagstbetaalde werknemer aanzienlijk. De vragen die het Deense scheidsgerecht stelt hebben betrekking op de beloning in stukloon enerzijds en op de keuze van de te vergelijken groepen werknemers anderzijds. Het Hof beantwoordt de opgeworpen vragen duidelijk en beperkt zich daarbij tot de taak die het naar mijn mening ook exclusief heeft, te weten het geven van interpretatieregels voor de nationale rechters. Het voorliggende arrest geeft deze nationale rechters voldoende handvatten om bij vermeende discriminatie in beloning in het geval van stukloon te toetsen aan communautair recht. Dit alles is geplaatst in een soort van fasen-plan. In de eerste plaats geeft het Hof aan, dat art. 119 en de eerste richtlijn ook van toepassing zijn op beloningsregelingen zoals stukloonregelingen. Dit ondanks het feit, dat de beloning in deze gevallen volledig of in aanzienlijke mate afhankelijk is van het arbeidsresultaat van de individuele werknemer. Daarover merkt het Hof nog wel op, dat bij een stukloonregeling de loutere vaststelling van een verschil in de gemiddelde beloning van twee groepen werknemers, berekend op basis van de totale individuele beloning van alle werknemers die tot de ene of tot de andere groep behoren, niet volstaat om tot discriminatie op het punt van de beloning te concluderen. De nationale rechter dient bij een dergelijke constatering eerst na te gaan of op beide groepen werknemers wel dezelfde maatstaf wordt toegepast, waarbij hij dient uit te sluiten dat het verschil in beloning wordt veroorzaakt door het verschil in individueel arbeidsresultaat. Refererend aan de Enderby-zaak (RN 1993, nr. 354) wijst het Hof op de jurisprudentie dat er bij een vermoeden van discriminatie, gebaseerdop significante statistieken en een aanzienlijk verschil in beloning, omkering van de bewijslast kan worden opgelegd aan de werkgever, zodat hij moet aantonen dat dit verschil gerechtvaardigd is door ob-

jectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Tot deze omkering van bewijslast kan de nationale rechter ook besluiten in het geval van een stukloonregeling, zeker als voor wat betreft het variabele deel van de beloning niet of nauwelijks is na te gaan welke factoren bij het vaststellen van tarieven en maatstaven bepalend zijn geweest. Vervolgens stelt het Hof criteria op aan welke voorwaarden twee te vergelijken groepen van mannen en vrouwen moeten voldoen. In de casus wordt immers een groep mannen (rollerdraaiers) vergeleken met een groep vrouwen (blauwschilders). Gezien de opleidingsvereisten zouden de blauwschilders méér moeten verdienen dan de rollerdraaiers, zeker omdat het verschil in arbeidsomstandigheden het geconstateerde verschil in beloning niet rechtvaardigt. De vergelijking van de twee groepen is echter min of meer toevallig. Zo worden bijvoorbeeld niet alle in het bedrijf werkzame draaiers in de vergelijking betrokken en wordt de al eerder genoemde groep sierbordschilders eveneens buiten de vergelijking gelaten, hoewel deze groep qua opleidingsvereisten meer overeenkomst vertoont met de rollerdraaiers dan de blauwschilders. De verwijzend rechter zou graag willen weten of bij een loonvergelijking in het kader van een stukloonregeling de te vergelijken groepen werknemers samengesteld moeten zijn op basis van criteria die vooral verband houden met het aantal werknemers in de groep en hun getalsmatige verhouding tot het totale aantal werknemers, of op basis van willekeurig gekozen criteria, waarbij uiteindelijk het geslacht bepalend is. Het Hof oordeelt, dat er eerst een vergelijking moet worden gemaakt tussen de beloning van werknemers van verschillend geslacht voor gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde. Bij beloning in stukloon komt daar nog bij, dat de te vergelijken groepen alle werknemers moeten omvatten die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Te denken valt daarbij aan aard van het werk, opleidingsvereisten, arbeidsomstandigheden. Bovendien moet de vergelijking betrekking hebben op een relatief groot aantal werknemers, om toevalligheidsfactoren te elimineren. Willekeurig samengestelde groepen maken een vergelijking niet relevant. Daarna geeft het Hof te kennen dat het de nationale rechter is, die bij uitstek bevoegd is om te bepalen of er in het concrete geval sprake is van arbeid van

1995 nr 5

gelijke waarde, omdat daarbij de feiten beoordeeld moeten worden. Het Hof refereert daarbij (nogmaals) aan de vaste jurisprudentie dat er geen sprake is van strijdigheid met art. 119 als het verschil verklaard kan worden aan de hand van factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en los staan van discriminatie op grond van geslacht. Tenslotte gaat het Hof in op de vraag, in hoeverre het verschil uitmaakt dat de bestanddelen van de beloning worden bepaald bij CAO of via onderhandelingen op plaatselijk vlak. Daarbij wijst het op de dwingendrechtelijke horizontale werking van art. 119, die evenzeer geldt voor beloningssystemen die via CAO's tot stand zijn gekomen. Hij besluit deze overweging echter met de voor mij cryptische formulering, dat een verschil in beloning objectief gerechtvaardigd kan zijn en dat een rechter met de omstandigheid dat de beloning bij CAO tot stand is gekomen rekening kan houden bij zijn beoordeling van de objectieve rechtvaardiging. Bij mijn weten is het feit dat een beloning voortvloeit uit een CAO nog nooit als rechtvaardiging voor discriminatie gebruikt. Wat het Hof met deze zinsnede wil zeggen is mij niet duidelijk geworden. Het Hof heeft in dit arrest kortom duidelijke regels gesteld die goed bruikbaar zijn voor de nationale rechters om te bepalen of er sprake is van discriminatie in beloning waar het stukloonwerk betreft. De regels zijn echter wel restrictief en met name de vereisten die gesteld worden aan de samenstelling van de te vergelijken groepen zullen in veel gevallen een struikelblok vormen. Dat geldt ook in deze casus, waar aanvankelijk blauwschilders vergeleken werden met de rollerdraaiers, maar in de uiteindelijke beoordeling ook de -goed verdienende, vrouwelijke - sierbordschilders werden betrokken. De vereisten, gesteld aan sierbordschilders bleken meer overeenkomsten te hebben met die van de rollerdraaiers dan die van de blauwschilders, waardoor het Hof tot de conclusie komt, dat de samenstelling van de te vergelijken groepen zo toevallig is, dat de vergelijking haar relevantie verliest. De overwegingen van het Hof betreffende de groepsvergelijking zijn mijns inziens echter wel terecht. Toch kan ik me niet aan de indruk onttrekken, dat de grote groep -vrouwelijke - blauwschilders relatief slecht wordt betaald, zeker als je bedenkt dat hun opleiding veel langer duurt dan die van de andere twee groepen. Art. 119 biedt in dit geval

Rechtspraak

- helaas, maar mijns inziens terecht geen soelaas, tenzij bij een loon vergelijking tussen groepen, samengesteld"^ volgens de criteria die het Hof heeft gegeven, zou blijken dat er een relevant verschil in beloning is tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers bij het Deense bedrijf. Het is, zo stelt het Hof terecht, de nationale rechter die zich over dat vraagstuk mag buigen. Malva Driessen

Herintreedsters Nr. 510 Rechtbank Groningen 27 januari 1995 AW 92/40083 AW V08 Mrs Sijens, Duursma, Griffioen. B, eiseres, advocaat mr B.I. Klaassens tegen ministerie van Justitie, verweerder, vertegenwoordigd door H.A. Schoon.

vinaf 1 september 1988. Van een ambjferijk dienstverband was evenwel in de periode van 1 september 1988 tot 1 april 1989 geen sprake. In zoverre is haar beroep naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet ontvankelijk. Ten aanzien van de feiten Eiseres is sedert 1 april 1989 aangesteld als ambtenaar, aanvankelijk op basis van art. 6, tweede lid sub a van het ARAR en ingaande 11 april 1991 op basis van een vast dienstverband. Eiseres is tot 15 april 1991 werkzaam geweest als bewaarder/penitentiair inrichtingswerker (p.i.w.-er) in 'Norgerhaven' te Veenhuizen en vervolgens als socio-therapeutisch medewerker in de Rijksinrichting voor TBS Dr. S. van Mesdag te Groningen. De indiensttreding van eiseres in 1988 vond plaats in het kader van een zogenaamd positief actieplan, 'het project positieve actie vrouwen', waarmee verweerder beoogde, in samenwerking met het Noordelijk Instituut voor Beroepsondersteunende Educatie MBO-IW te Groningen, de Gewestelijke Arbeidsbureaus Noord-Drente, Drachten en Groningen, langdurig werkloze en/of herintredende vrouwen te interesseren voor een functie als p.i.w.-er. Verweerder beoogde onder meer op deze wijze het percentage vrouwen die als zodanig in de regio Veenhuizen werkzaam waren te verhogen.

Arbeidsproject, herintreedsters, loon, gelijke behandeling. Een vrouw heeft deelgenomen aan een arbeidsproject voor herintredende vrouwen. Het betrof een zogenaamd voortraject van zeven maanden opleiding en stage, waarna de aanstelling plaatsvond. De deelneemsters aan dit project voldeden al aan de functie-eisen vóór de deelname aan het project. De CGB heeft vastgesteld dat er sprake is van ongelijke behandeling (CGB 8 augustus 1991). Het ministerie van Justitie heeft daarop een immateriële schadevergoeding van ƒ 1000,- aangeboden. Maar de vrouw gaat niet akkoord met de schikking en vordert loon, ƒ 12.500,- bij de rechter. Het ministerie heeft, volgens de rechtbank, niet onrechtmatig gehandeld en wijst de vordering af.

Eiseres heeft samen met twintig andere collega's bij de Commissie Gelijke Behandeling Mannen en Vrouwen bij de arbeid het verzoek ingediend om een oordeel uit te spreken over de vraag of verweerder jegens hen onderscheid naar geslacht had gemaakt en daardoor in strijd had gehandeld met de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (WGB). Op 8 augustus 1991 heeft voornoemde Commissie uitgesproken dat verweerder in strijd met art. la, eerste lid van de WGB onderscheid op grond van geslacht had gemaakt bij de aanstelling en de arbeidsvoorwaarden. De commissie heeft daarbij onder meer overwogen dat zich onder de herintredende vrouwen te Norgerhaven vrouwen bevonden die voldeden aan verweerders selectiecriteria bij een reguliere procedure. Daarnaast stond vast dat verweerder in een reguliere procedure ook kandidaten had geselecteerd, die niet aan opleidings- en ervaringseisen voldeden. Verweerder heeft

2. Rechtsoverwegingen (...) Verweerder heeft eiseres ingaande 1 april 1989 aangesteld als ambtenaar in tijdelijke dienst voor bepaalde tijd op basis van art. 6, tweede lid sub a van het Algemeen Rijksambtenaren Reglement. Daaraan voorafgaand was zij vanaf 1 september 1988 op basis van een door verweerder als stageovereenkomst aangeduid dienstverband werkzaam. Namens eiseres wordt schadevergoeding gevorderd welke zou zijn ontstaan

10

evenwel alle herintredende vrouwen de MBO-IW opleiding -gedeeltelijk - laten volgen en werkervaring laten opdoen alvorens zij in aanmerking kwamen voor een aanstelling, met als gevolg dat deze vrouwen in vergelijking met regulier aangestelde p.i.w.-ers een slechtere rechtspositie hadden, nu zij op een later tijdstip in aanmerking kwamen voor een (vaste) aanstelling en voor bevordering. Eiseres heeft daarop een schadevergoeding gevorderd ter hoogte van het ten onrechte niet genoten loon gedurende de stageperiode van 7 maanden minus de onkosten vergoeding van ƒ 75,00 per maand alsmede het niet genoten loon ten gevolge van de te late bevordering, een en ander begroot op ƒ 12.500,00 netto. Ten aanzien van het geschil Verweerder heeft aan eiseres een immateriële schadevergoeding toegekend van ƒ 1.000,00 (netto). Daarbij heeft hij aangegeven zich in grote lijnen met het oordeel van de commissie te kunnen verenigen. Wel heeft hij er op gewezen, dat er geen zekerheid is te geven, dat eiseres ook via de reguliere procedure zou zijn aangesteld, terwijl er daarnaast bij 'Norgerhaven' geen reguliere selectie aan de orde was. Hij benadrukt, dat eiseres op de hoogte was van de wijze waarop de stage en de latere aanstelling zou verlopen en dat eiseres dit volledig en uit vrije wil heeft aanvaard. Eiseres stelt zich op het standpunt dat vast staat, dat zij, gelet op de uitspraak van de commissie, recht heeft op schadevergoeding. Zij meent dat uit het zogenaamde St-Oedenrode II arrest (AB 93-504) volgt, dat haar schade volledig zou moeten worden vergoed, zodat verweerder zich ten onrechte heeft beperkt tot een immaterile schadevergoeding, terwijl zij, zoals hierboven is uiteengezet, ook materiële schade heeft geleden. Zij benadrukt, dat zij gezien haar vooropleiding een werkervaring ook zonder het speciale actieprogramma in aanmerking zou zijn gekomen voor de functie p.i.w.-er. Zij stelt daarnaast, dat uit jurisprudentie is af te leiden, dat verweerder zich, nu hij rechtsregels heeft geschonden, niet mag beroepen op het beginsel pacta sunt servanda. Inzake de vraag of verweerders besluit tot het toekennen van een immateriële schadevergoeding van ƒ 1.000,00 de rechterlijke toets kan doorstaan wordt

NEMESIS

Rechtspraak

als volgt overwogen. Uit de jurisprudentie ter zake volgt dat bij besluiten betreffende de periode gelegen voor 1 januari 1993 het volgende geldt: Een administratief orgaan is in beginsel gehouden om de door hem aan een ambtenaar toegebrachte schade te vergoeden. Dit houdt evenwel niet in dat elke schade, welke door toedoen van een administratief orgaan aan een ambtenaar is toegebracht voor vergoeding door dat orgaan in aanmerking moet komen. Voor het ontstaan van een op het administratief orgaan rustende vergoedingsplicht jegens de ambtenaar is vereist, dat sprake is van een aan dat orgaan toe te rekenen optreden waardoor de ambtenaar schade heeft geleden en dat dit optreden en die schadevergoeding van een zodanige aard zijn dat de schade in redelijkheid voor vergoeding door dat orgaan in aanmerking dient te komen, dit terwijl ook nog moet zijn voldaan aan de voorwaarde dat de ambtenaar de schade niet heeft kunnen beperken door bijvoorbeeld tijdiger c.q. eerdere belangenbehartiging. Dit brengt met zich dat de rechtbank in dit opzicht slechts een beperkte toetsing kan hanteren. Dit geldt zeker voor zover de stellingen van eiseres met zich meebrengen, dat zij verweerders besluit om haar - pas vanaf 1 april 1989 tot 1 april 1991 - en niet reeds vanaf 1 september 1988 op basis van een aanstelling in tijdelijke dienst werkzaamheden te laten verrichten onrechtmatig acht en zij geacht moet worden alsnog tegen dit besluit beroep te willen instellen, van mening zijnde dat verweerder van bedoeld besluit had moeten terugkomen door haar ingaande 1 september 1988 een ambtelijke aanstelling te geven. Het geheel van de gedingstukken, alsook het verhandelde ter terechtzitting in aanmerking nemend, overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres stelt zich op het standpunt, zich baserend op het oordeel van meergenoemde Commissie, dat verweerders handelen onrechtmatig was. Zij stelt dat ook verweerder dit standpunt huldigt, hetgeen zij uit verweerder handelen begrijpt, te weten het toekennen van de immateriële schadevergoeding. Bij haar standpunt, dat eiseres om die reden voor een hogere - volledige schadevergoeding in aanmerking zou komen baseert zij zich op het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 1993 (AB 1993 504; St. Oudenrode II) handelend

over een op het beginsel van de formele rechtskracht te maken uitzondering. De rechtbank volgt eiseres niet in deze benadering. Het standpunt dat er in casu geen sprake is van een door een administratieve rechter vernietigd besluit, maar dat niettemin sprake is van een situatie waarin burger en overheidslichaam het er desondanks over eens zijn dat het door een orgaan van een overheidslichaam genoemd besluit onrechtmatig is, deelt de rechtbank niet. De rechtbank stelt vast, dat verweerder zich enerzijds op het standpunt stelt, dat eiseres geen materiële schade heeft geleden, terwijl er anderzijds aan alle betrokken vrouwen, derhalve ook aan hen die werkzaam waren in 'De Grittenborgh' te Hoogeveen, en die niet waren betrokken bij de procedure voor meergenoemde Commissie, een immateriële schadevergoeding is toegekend. De rechtbank gaat er op grond van het oordeel van de Commissie van uit, dat verweerder ten opzichte van de hierboven genoemde groep vrouwen als geheel onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de gevolgde wervings- en selectie procedure. Het project als geheel was daardoor in strijd met de WGB. Vaststaat dat verweerder de reflectanten, waaronder eiseres, meer nadrukkelijk had moeten wijzen op de mogelijkheid van een rechtstreekse sollicitatie naar de functie gelet op haar opleiding en werkervaring, te weten Mulo en werkzaamheden gedurende 2 jaar in de zwakzinnigezorg en vervolgens 15 jaar als zelfstandige, bij e reguliere werving voor Norgerhaven, gelet op de bij die werving gehanteerde selectiecriteria, waaronder onder meer de eis van een MBO-IW opleiding, een reële kans op een aanstelling per 1 september 1988 had gehad, namens eiseres is overigens niet bestreden, dat er in Norgerhaven per die datum ook geen formatieruimte voor een bewaarder/p.i.w. voorhanden was. De vraag of verweerder ten opzichte van eiseres onrechtmatig heeft gehandeld en de daardoor gevorderde schade aan eiseres zou moeten vergoeden beantwoord de rechtbank dan ook ontkennend. Ook het feit dat verweerder bij het bestreden besluit - impliciet - geweigerd heeft terug te komen van zijn besluit om eiseres ingaand 1 april 1989 een tijdelijke aanstelling aan te bieden kan de rechterlijke toets doorstaan. De rechtbank stelt vast, dat er in de situatie van

1995 nr 5

eiseres geen sprake van is geweest dat zij vanaf 1 september 1988 werkzaamheden is gaan verrichten die gebruikelijk door werknemers met een vaste aanstelling worden verricht. Tijdens de periode van 7 maanden, die door verweerder als stageperiode is aangeduid, heeft eiseres een deeltijdopleiding gevolgd en heeft zij daarbij gedurende 20 uur per week werkzaamheden in Norgerhaven verricht. Aanvankelijk liep zij met de vaste krachten mee. Naderhand verrichtte zij volgens haar opgave haar werkzaamheden zelfstandig, waarbij zij wel aanspraak had op begeleiding. Het was niet gebruikelijk dat zij nachtdiensten draaide. Deze feitelijke gegevens brengen de rechtbank, in samenhang met het gegeven dat eiseres de voorwaarden rond haar indiensttreding volledig en zonder voorbehoud heeft geaccepteerd, tot bovenstaand oordeel. Nu verweerder naar het oordeel van de rechtbank in geval van eiseres geen rechtsregels heeft geschonden mag eiseres worden gehouden aan hetgeen zij met verweerder is overeengekomen. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proejprocessenfonds Rechtenvrouw. Noot Positieve actie lijkt wederom in juridische zin een onverteerbare zaak te zijn. Wanneer vrouwen althans op papier een echt 'opstapje' genieten, oordeelt men juridisch al snel tot 'quotering' wat uit den boze blijkt (zie mijn noot onder Conclusie AG Tesauro, C 450/93 Kalanke/Bremen, RN 1995, 511). Leidt een positief-actieproject bewust of onbewust in feite tot het stellen van zwaardere eisen aan vrouwen dan aan mannen (en vrouwen) in een reguliere procedure, dan is onrechtmatigheid jegens een individueel benadeelde nooit te bewijzen. Achteraf is immers nooit met zekerheid vast te stellen of een bepaalde vrouw in de reguliere procedure zou zijn aangenomen. Indien zij niet zou zijn aangenomen dan is ze nog altijd 'bevoordeeld' door het positief-actieproject dat wel tot aanstelling heeft geleid. Met deze redenering is het niet moeilijk het praktisch effect aan een Wet gelijke behandeling te ontnemen. In deze specifieke casus kostte het de rechtbank echter nog aanzienlijke inspanning om het zo te kunnen plooien.

11

Rechtspraak

In eerste instantie lijkt de rechter de problematiek via procedurele weg van tafel te vegen. Gesteld wordt dat eiseres beroep heeft ingesteld op grond van de Ambtenarenwet maar in de gewraakte stageperiode,-namelijk van 1 september 1988 tot 1 april 1989, geen ambtenaar was en derhalve niet-ontvankelijk in haar beroep. Hier gaat de rechter wel erg eenvoudig voorbij aan de relevantie van de WGB in deze. Art. la verbiedt het maken van sexeonderscheid bij de aanstelling tot ambtenaar. Betoogd kan worden dat het besluit eiseres niet aan te stellen tot ambtenaar per 1 september 1988 onder de Ambtenarenwet juncto de WGB valt, eventueel in de vorm van een weigering van een besluit. Zou men menen dat dat niet zo is, dan is nog steeds sprake van onderscheid bij de aanbieding van een betrekking door het bevoegd gezag (art. 3 WGB). Onder 'betrekking', zo zegt de wetsgeschiedenis, is een stage uitdrukkelijk begrepen. Mogelijkerwijs had men voor overtreding van art. 3 WGB door een overheidslichaam destijds de Arob-rechter moeten benaderen of anders de civiele rechter op grond van onrechtmatige daad. Inmiddels is deze zoektocht door de instituties gelukkig beëindigd, omdat de Arob-rechtspraak en de ambtenarenrechtspraak samen zijn ondergebracht bij de rechtbank. De bovenstaande juridische vragen zijn overigens niet door de Rechtbank Groningen behandeld omdat deze rechter zich niet heeft verdiept in de toepasselijkheid van de WGB, laat staan in de uitleg van 'aanstelling tot ambtenaar' of 'aanbieding van een betrekking'. De onderhavige zaak werd ondersteund door Rechtenvrouw. Enige jurisprudentie over de WGB lijkt het Proefprocessenfonds echter steeds moeilijker haalbaar wanneer niet tot de hoogste rechtsniveaus wordt doorgezet. Het is dan ook te betreuren dat geen hoger beroep is ingesteld.

ge schadevergoeding, die volgens eiseres uit het gederfde ambtelijk loon over de gewraakte periode bestaat. De rechtbank komt tot het oordeel dat een schadevergoeding niet aan de orde is omdat verweerder jegens eiseres niet onrechtmatig heeft gehandeld. Weliswaar is het hele project als zodanig in strijd met de WGB, zo volgt de rechtbank het oordeel van de Commissie gelijke behandeling, maar dat wil nog niet zeggen dat jegens eiseres onrechtmatig is gehandeld. Hier volgt de rechtbank een onbewust opzetje van de Commissie. In het oordeel van 8 augustus 1991 (Oordelenbundel 1991, p. 246 e.v.) is het de Commissie gebleken dat min of meer gelijktijdig aan het positief-actieproject een reguliere selectie heeft plaats gehad waarbij per 1 juli 1989 118 kandidaten zijn aangenomen. Dit vond plaats in de Grittenborg te Hoogeveen. De daadwerkelijk gehanteerde selectie-eisen bij deze reguliere selectie, gezien de aangenomen kandidaten, blijkt een LBO-niveau te zijn en enige werkervaring die niet noodzakelijkerwijs relevant is. De aangenomen reguliere kandidaten zijn per direct als ambtenaar aangesteld en betaald, ook al liep men enige tijd een opleidingsstage. De Commissie constateert ook dat zeven van de vrouwen uit het positief-actieproject bij de Norgerhaven te Veenhuizen een opleiding LBO/MAVO bezitten terwijl de meerderheid een MBO-opleiding heeft. Bij het project te Hoogeveen heeft een vrouw zelfs MBO-IW. Tot slot blijkt dat met ingang van 1990 de MBO-IW eis die feitelijk al niet werd toegepast, ook formeel is komen te vervallen bij gebrek aan kandidaten met deze opleiding. Ondanks dat alle vrouwen voldoen aan de eisen die daadwerkelijk zijn gesteld bij de reguliere selectie te Hoogeveen, is de Commissie mild. Men stelt dat het project als geheel in strijd is met de WGB, maar men houdt uitdrukkelijk in het midden of dit jegens alle verzoeksters geldt omdat zij onderling verschillen in opleiding en bovendien niet vaststaat of zij allen zouden zijn aangenomen in Hoogeveen. Dit laatste nu, neemt de rechtbank als uitgangspunt voor zijn argumentatie.

Ondanks de bovenstaande beslommeringen is de rechtbank zo vriendelijk geweest er geen been in te zien om enkele passages na het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het beroep voorzover het de periode september 1988/april 1989 aangaat, uitgebreid in te gaan op de vermeende onrechtmatigheid van het handelen van verweerder gedurende deze periode. Dit naar aanleiding van de vraag of verweerder mocht menen niet te willen terugkomen op de beslissing om duizend gulden 'immateriële schadevergoeding' aan te bieden in plaats van een volledi-

Het feit dat eiseres een MULO-diploma heeft en geen MBO-IW, er geen formatieruimte lijkt te zijn geweest in Veenhuizen en eiseres heeft ingestemd met de afspraken, brengt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder jegens eiseres niet onrechtmatig heeft gehan-

12

deld. Deze oordeelsvorming door de rechtbank berust op een zeer selectieve weergave van de feiten, gezien het onderzoek van de Commissie dat de rechtbank bekend was. Er heeft immers min of meer gelijktijdig een reguliere selectieprocedure plaatsgevonden in Hoogeveen voor maar liefst 118 plaatsen. Hoogeveen en Veenhuizen liggen niet zo ver uit elkaar dat eiseres niet zou solliciteren; de werkgever, de procedures en de functies zijn dezelfde en het gewraakte positief-actieproject besloeg beide 'vestigingen'. Met andere woorden, er waren wel degelijk (vele) reguliere formatieplaatsen beschikbaar. Bovendien is in de reguliere procedure slechts een LBO-eis gehanteerd, die door deskundigen gelijkwaardig wordt geacht aan MAVO en/of MULO. Kortom, de eerste twee argumenten van de rechtbank zijn feitelijk onjuist terwijl het derde argument terzake van de instemming van eiseres volslagen irrelevant is gezien het dwingendrechtelijke karakter van de WGB. Uiteraard blijft het moeilijk te bewijzen of eiseres zou zijn aangenomen in Hoogeveen, maar de feiten die de Commissie noemt en de rechtbank nalaat te noemen wijzen tenminste op een gerede kans. Wellicht had beter een schadevergoeding naar redelijkheid gevraagd kunnen worden en niet het gederfde loon, wanneer niet met zekerheid vaststaat of men de functie anderszins ook verkregen zou hebben. Wat echter blijft staan, is het gegeven dat indien de rechter een honderd procent zekerheid zou verlangen zelfs als verweerder reeds heeft toegegeven onzorgvuldig gehandeld te hebben, een werkgever bij een selectieprocedure lijnrecht in strijd met de WGB kan handelen, maar jegens geen van de in de procedure betrokken kandidaten onrechtmatig hoeft te handelen. In dat geval staat er geen enkele sanctionering in de vorm van een schadevergoeding op overtreding van de WGB. Rest de vraag of de rechtbank onbewust de overheid graag wil aansporen vaker positieve actie te gebruiken voor de verwerving van goedkope arbeidskracht, of de overheid duidelijk wil maken dat de toegekende immateriële schadevergoedingen in een aantal gevallen, zo niet alle gevallen, kan worden teruggeëist als onverschuldigde betaling?

Albertine Veldman

NEMESIS

Rechtspraak

Positieve actie Nr. 511 Conclusie AG Tesauro 6 april 1995 (Kalanke) Nr. C-450/93 Kalanke gegen Freie Hansestadt Bremen. Gelijke behandeling bij aanstelling en promotie, voorkeur bij gelijke geschiktheid. Art. 2 lid 1 en 4 EG-richtlijn 76/207 Een nationale regeling waarbij vrouwen bij gelijke kwaliteiten en onder de voorwaarde dat zij in de betreffende functiegroep ondervertegenwoordigd zijn, bij aanstelling en promotie de voorkeur genieten, is in strijd met art. 2 lid 1 en 4 EG-richtlijn 76/207. 1. Ist eine nationale Regelung, nach der bei der Einstellung und/oder Beförderung Frauen bei gleicher Qualifikation wie ihre mannlichen Mitbewerber vorrangig zu berücksichtigen sind, wenn sie in der Vergütungsgruppe des betreffenden Bereichs unterreprasentiert sind da sie nicht die Halfte der Beschaftigten stellen -, mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen vereinbar, der in den einschlagigen Gemeinschaftsbestimmungen niedergelegt ist? Mit anderen Worten, stellt eine Quotenregelung zugunsten der Frauen, auch wenn sie den genannten Voraussetzungen unterleigt, eine vom Gemeinschaftsrecht verbotene Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar oder ist sie eine zulassige positive MaBnahme, da sie zur Förderung einer tatsachlichen Chancengleichheit der Geschlechter im Arbeitsleben bestimmt ist? Dies ist im wesentlichen die Bedeutung der Fragen, die das Bundesarbeitsgericht dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat und die insbesondere die Auslegung des Artikels 2 Absatze 1 und 4 der Richtlinie 76/207EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschaftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen1 (nachstehend: die Richtlinie) betreffen. 2. Diese Richtlinie hat gemaB ihrem Artikel 1 Absatz 1 zum Ziel, 'daB in den Mitgliederstaaten der Grundsatz

der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschaftigung, einschliefilich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen und in bezug auf die soziale Sicherheit unter den in Absatz 2 vorgesehenen Bedingungen verwirklicht wird'. Artikel 2 Absatz 1 sieht vor, daB '[d]er Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachtstehenden Bestimmungen beinhaltet, daB keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts - insbesondere unter Bezugnahme auf den Eheoder Familienstand - erfólgen darf. Artikel 2 Absatz 4, die Bestimmung, deren Auslegung hier begehrt wird, erlaubt es den Mitgliedstaaten jedoch, 'MaBnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Manner und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsachlich bestenenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeintrachtigen', zu beschlieBen oder beizubehalten. In den Begründungserwagungen der Empfehlung 84/635/EWG des Rates vom 13. Dezember 1984 zurFörderung positiver MaBnahmen für Frauen2, in der das Erfordernis hervorgehoben wird, gleichzeitig tatig zu werden, 'um gegen die Benachteiligung der Frauen in der Arbeitswelt vorzugehen, die durch Einstellungen, Verhaltensmuster und Strukturen in der Gesellschaft verursacht wird', da die geitenden Rechtsvorschriften über die Gleichbehandlung 'nicht ausreich[t]en, um alle faktischen Ungleichheiten zu beseitigen' wird ausdrücklich auf Artikel 2 Absatz 4 verwiesen. In der Empfehlung werden die Mitgliedstaaten demgemaB aufgefordert, 'eine Politik positiver MaBnahmen anzunehmen, um die faktischen Ungleichheiten, mit denen die Frauen im Berufsleben konfrontiert sind, zu beseitigen, sowie die Aufhebung der Geschlechtertrennung am Arbeitsmarkt zu fördern (Nr. 1), sowie insbesondere dafür Sorge zu tragen, daB die positiven MaBnahmen möglichst Aktionen betreffend folgender Aspekte einschlieBen: 'In Bereichen, Berufen und auf Ebenen, wo Frauen unterreprasentiert sind, Förderung der Bewerbung, der Einstellung und des Aufstiegs von Frauen, insbesondere in verantwortlichen Stellungen' (Nr. 4 sechster Gedankenstrich). Kurz gesagt, angesichts faktischer Ungleichheiten werden die Mitgliedstaaten aufgefordert, die Bewerbung,

1995 nr 5

die Einstellung und den Aufstieg von Frauen zu fördern. SchlieBlich ist darauf hunzuweisen, daB eine Bestimmung, die im wesentlichen das gleiche Ziel verfolgt wie Artikel 2 Absatz 4, in Artikel 6 Absatz 3 des Abkommens zwischen den Mitgliedstaaten der Europaischen Gemeinschaft mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs GroBbritannien und Nordirland über die Sozialpolitik, das dem Vertrag von Maastricht als Protokol Nr. 14 beigefügt wurde, vorgesehen ist. Nach dieser Bestimmung hindert namlich der niedergelegte Grundsatz des gleichen Entgelts 'einen Mitgliedstaat nicht daran, zur Erleichterung der Berufstatigkeit der Frauen oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in ihrer beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschlieBen'. (...) 7. (...) Dies ist das erste Mal, daB der Gerichtshof über die Auslegung des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie im Hinblick auf eine Quotenregelung zugunsten der Frauen und, allgemeiner gesagt, zu positiven MaBnahmen, zu entscheiden hat. Die Bedeutung der Frage ist sicherlich nicht gering, im Gegenteil. Es geht hier namlich um die Tragweite der Ausnahme des Arikels 2 Absatz 4, vor allem jedoch um die bedeutung des Gleichheitssatzes, den Gegensatz zwischen formaler Gleichheit, verstanden als die Gleichbehandlung von Individuen, die verschiedenen Grappen zuzurechnen sind, und die inhaltliche Gleichheit, verstanden als die Gleichheit der Grappen. MuB letztlich das Recht jedes Individuums, nicht aufgrund seines Geschlechts diskriminiert zu werden, das der Gerichtshof selbst als Grundrecht anerkannt hat, dessen Einhaltung er sicherstelle3, gegenüber den Rechten einer benachteiligten Gruppe, im vorliegenden Fall die der Frauen, zurücktreten, um die diskriminierungen auszugleichen, die diese Gruppe in der Vergangenheit erlitten hat? (...) 11. Jede speziflsche MaBnahme zugunsten einer minoritaren oder jedenfalls schwachen Gruppe steht im Widersprach zum Gleichheitssatz im formalen Sinn. Es mufi also festgestellt werden, ob es trotzdem annehmbar ist, daB unter genau umrissenen Umstanden

13

Rechtspraak

und zur Erreichung eines einer sozialpolitischen Entscheidung entsprechenden Ziels, die sich aus Vorurteilen in der Vergangenheit ergebenden Ungleichheiten zu beseitigen, Bestimmungen erlassen werden, die im Widerspruch zu diesem Grundsatz stehen und dennoch rechtlich zulassig sind. Genauer gesagt geht es, soweit hier von Belang, darum, festzustellen, ob Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie eine angemessene Rechtsgrundlage für ein solches Ziel darstellt, ob also MaBnahmen der hier fraglichen Art unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahmeregelung fallen.

den Geschlechter gleiche Voraussetzungen hinsichtlich der Ausgangssituation zu schaffen. Zur Erreichung eines solchen Erbgebnisses ist es natürlich erforderlich, die tatsachlichen Hindernisse zu beseitigen, die der Verwirklichung der Chancengleichheit von Mannern und Frauen im Arbeitsleben entgegenstehen: Somit mussen die Hindernisse festgestellt und anschlieBend beseitigt werden, wobei die zu diesem Zweck geeignetsten Mittel anzuwenden sind. DaB die hier in Rede stehende nationale Regelung nun wirklich nicht die Sicherstellung der Gleichheit der Ausgangssituation bezweckt, halte ich für nur zu offensichelich. Der Umstand, daB zwei Bewerber unterschiedlichen Geschlechts die gleiche Qualifikation haben, bringt namlich definitionsgemaB mit sich, daB die beiden Bewerber die gleichen Chancen hatten und haben: Sie befinden sich also im ausgangspunkt in der gleichen Situation. Durch diese nationale Regelung wird also, indem den Frauen der Vorrang eingeraumt wird, eine Gleichheit hinsichtlich des Ergebnisses oder vielmehr eine gerechte Verteilung der Arbeitsplatze auf Manner und Frauen in rein numerischer Hinsicht angestrebt. Dies ist weder Sinn noch Zweck der Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie.

12. Artikel 2 Absatz 4 erlaubt es den Mitgleidstaaten, wie schon gesagt, "MaBnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Marnier und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsachlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeintrachtigen', zu beschlieBen und/oder beizubehalten.' Der betreffenden Bestimmung ist vor allem zu entnehmen, daB die Richtlinie neben den negativen MaBnahmen, wie dem Verbot von unmittelbaren und verschleierten, also mittelbaren Diskriminierungen, immer mit dem Ziel, eine tatsachliche Gleichbehandlung sicherzustellen, den ErlaB von MaBnahmen vorsieht, die ein Tatigwerden erfordern, damit sie zur Anwendung kommen können. Dies bedeutet, daB Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie es den Mitgliedstaaten sehr wohl erlaubt, positive MaBnahmen durchzuführen; jedoch, wie in der Bestimmung selbst vorgesehen, ausschlieBlich insoweit, als diese MaBnahme zur Förderung der Chancengleichheit für Manner und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsachlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen im Arbeitsleben beeintrachtigen, bestimmt sind.

14. Dies vorausgeschickt, ist jedoch nicht zu verschweigen, daB das letzte Ziel der Chancengleichheit zweifellos darin besteht, die Beschaftigung von Frauen zu fördern und zu einer inhaltlichen Gleichheit zu gelangen, und daB allein die gleiche Ausgangssituation als solche nicht gleiche Ergebnisse gewahrleistet, da diese nicht nur von der Qualifikation und den individuellen Anstrengungen der einzelnen Betroffenen abhangen, sondern auch durch eine bestimmte Sozialstruktur beeinfluBt werden können, die die Frau benachteiligt, insbesondere wegen ihrer Doppelrolle sowie aufgrund der Diskriminierungen in der Vergangenheit, die ihre Anwesenheit in bestimmten Sektoren, vor allem in Leitungspositionen, noch zu einere Randerscheinung machen.

13. Um feststellen zu können, welche positiven MaBnahmen von Artikel 2 Absatz 4 erlaubt sind, ist es also erforderlich, den Begriff der Chancengleichheit zu definiëren, genauer gesagt, festzustellen, ob unter dieser Formulierung die Gleichheit der Ausgangssituation oder die des Ergebnisses zu verstehen ist. Die Einraumung der Chancengleichheit kann meines Erachtens nur bedeuten, in die Lage zu versetzen, gleiche Ergebnisse zu erreichen, also für die Angehörigen der bei-

Unter diesen Vorausetzungen bleibt die Frage, ob Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie dahin auszulegen ist, daB er auch MaBnahmen abdeckt, die die Schaffung von 'Ergebnissen' durch die Festlegung von Quoten beinhalten, seien diese starrer Natur oder, wie im vorliegenden Fall, vom Vorliegen bestimmter vorausetzungen abhangig.

14

15. Bei der einzigen Gelegenheit, bei der der Gerichtshof über die Auslegung einer solchen Bestimmung entschied, hat er nun aber festgestellt, daB die in ihr vorgesehene Ausnahme 'einem bestimmten und begrenzten Zweck [dient], namlich der Zulassung von MaBnahmen, die zwar nach ihrer auBeren Erscheinung diskriminierend sind, tatsachlich aber in der sozialen Wirklichkeit bestehende faktische Ungleichheiten beseitigen oder verringern sollen'4. Bei dieser Gelegenheit hat der Gerichtshof daher ausgeschlossen, daB unter die Ausnahmebestimmung des Artikels 2 Absatz 4 besondere Regelungen zugunsten von Frauen fallen; wie die Herabsetzung der Arbeidszeit, Vorziehen des Ruhestandsalters, Urlaub bei Krankheit von Kindern, Gewahrung zusatzlicher Jahresurlaubstage je Kind, Zulagen für Mütter, die Kosten für Kinderkrippen oder Kinderbetreuung zu tragen haben. usw. Der gerichtshof hat namlich festgestellt, daB Artikel 2 Absatz 4 jene Behandlungen zulaBt, die nur nach ihrer aufieren Erscheinung diskriminierend sind, konkret jedoch das Ziel verfolgen, die tatsachlichen Hindernisse zu beseitigen, die die Verwirklichung der Chancengleichheit für Frauen verhindern. Dies bestatigt, daB das Ziel in der inhaltlichen Gleichheitbesteht; meines Erachtens bestatigt es jedoch auch, daB ein solches Ziel nur durch MaBnahmen verfolgt werden kann, die auf das Erreichen einer Situation tatsachlicher Chancengleicheit ausgerichtet sind, mit der folge, daB allein die Ungleichheiten erlaubt sind, die erforderlich sind, um die Hindernisse oder Unterscheide zu beseitigen, die die Frauen daran hindern, unter gleichen Voraussetzungen zu den gleichen Ergebnissen zu gelange wie die Manner. Nur unter diesem Gesichtspunkt namlich sind die besonderen MaBnahmen für Frauen nur ihrer Erscheinung nach diskriminierend; und nur auf diese Art gelangt man zu einer echten tatsachlichen inhaltlichen Gleichheit. 16. Der Grundsatz der inhaltlichen Gleichheit setzt die Berücksichtigung der faktischen Ungleichheiten voraus, die sich aus der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe von Personen oder einer bestimmten Sozialgruppe ergeben; er erlaubt und schreibt vor, daB die unterschiedlichen und nachteiligen Folgen, die sich für die Angehörigen der betreffenden Gruppe aus diesen Ungleichheiten ergeben, durch besondere MaBnahmen beseitigt

NEMESIS

Rechtspraak

oder zumindest unwirksam gemacht werden. lm Unterschied zu dem Grundsatz der formalen .Gleichheit, der es verbietet, die Ungleichbehandlung der einzelnen auf solche Unterscheidungsmerkmale wie eben das Geschlecht zu stützen, geht der Grundsatz der inhaltlichen Gleichheit hingegen von einer positiven Auffassung aus und stütz sich gerade auf die Bedeutung eben dieser unterschiedlichen Merkmale, um ein unterschiedliches Recht zu rechtfertigen, das als Instrument zur Erreichung der Gleichheit von Personen eingesetzt wird, die nicht als neutral, sondern unter Beriicksichtigung der Unterschiede betrachtet werden. Letzlich schlieBt der Grundsatz der inhaltlichen Gleichheit die formale Gleichheit ein, und er laBt von dieser nur solche Abweichungen zu, die durch das mit ihnen verfolgte Ziel gerechtfertigt sind: der Sicherstellung einer tatsachlichen Gleichheit. Das Endziel ist also dasselbe: die Sicherstellung der Gleichheit von Personen. (...) 18. lm fall der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4 knüpft die unterschiedliche Behandlung nicht an eine spezifische Situation der Frau an, sondern betrifft alle Frauen als solche. Die bevorzugte Behandlung der Frauen findet ihre Begründung in der allgemeinen Situation der Benachteiligung, die sich aus den in der Vergangenheit erlittenen Diskriminierungen und den tatsachlichen Schwierigkeiten in Zusammenhang mit der Wahrnehmung einer Doppelrolle ergibt. Es ist nur allzu offensichtlich, da8 solche Schwierigkeiten gewiB nicht durch ein Quotensystem oder ahnliche MaBnahmen, die zu diesem Zweck praktisch werkungslos sind, gelost werden. Notwendig sind hingegen MaBnahmen, die die Organisation der Arbeit betreffen, insbesondere hinsichlich der Arbeitszeit, sowie Einrichtungen für die Kinderbetreuung und andere MaBnahmen, die es ermöglichen, die familiaren und beruflichen Verpflichtungen miteinander zu verbinden. AuBerdem hat der Gerichtshof, wie gesagt, - in jenem Fall meines Erachtens mit überma'Biger Strenge festgestellt, daB solche MaBnahmen noch nicht einmal unter die Ausnahmebestimmung des Artikels 2 Absatz 4 fielen.5 19. Was schlieBlich die von den Frauen in der Vergangenheit erlittenen Diskriminierungen betrifft, ist es sicher-

lich unbestreitbar, daB ihre Wirkungen heute noch fühlbar sind. Das Bestehen einer (historisch) unterschiedlichensozialen und kulturellen Lage (man denke an den Unterschied bei der Schulbildung und der Berufsbildung) bewirkt namlich noch weiterhin eine Marginalisierung auf dem Arbeitsmarkt. Und es ist nicht zu bezweifeln, daB eine solche Lage eine faktische Ungleichheit darstellt, eine Benachteiligung, die zu beseitigen ist. lm Hinblick auf eine so gestaltete Situation erlaubt es Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie, durch positive MaBnahmen einzugreifen, jedoch, wie schon gesagt, nur, um die Ausgangsposition der benachteiligten Gruppe zu verbessern um eine echte Situation der Chancengleichheit zu gewahrleisten. Die positive MaBnahme muB also auf die Beseitigung der Hindemisse ausgerichtet sein, die sich der Chancengleichheit der Frau in den Weg stellen, und z.B. bei der Schulwahl und der Berufsbildung anzetzen. Die Positive MaBnahme darf hingegen nicht darauf ausgerichtet sein, der Frauen eine Gleichstellung im Ergebnis bei der Besetzung von Arbeit stellen, also an den Endpunkten, zu gewahrleisten, in form einse Ausgleichs für die in der Vergangenheit erlittenen Diskriminierungen. Um es kurz zu sagen, die positive MaBnahme darf nicht als ein Mittel verstanden und er'st recht nicht ingesetzt werden, um mittels diskriminierender MaBnahmen eine Situation der Gleichheit wiederherzustellen, die in der Vergangenheit auBer Kraft gesetzt wurde. Die in Frage stehende Empfehlung, die in den Begründungserwagungen ausdrücklich auf Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie Bezug nimmt, enthalt nun aber keinerlei Definition der positiven MaBnahme, sondern nur eine Aufzahlung der Ziele, auf die diese MaBnahme ausgerichtet sein kann. Die aufgezahlten Ziele machen es jedoch offensichtlich, daB es sich bei den positiven MaBnahmen um solche handelt, die die Beseitigung der Hindemisse und/oder faktischen Ungleichheiten, mit der die Frauen konfrontiert sind, zum Gegenstand haben, und nicht ganz allgemein um MaBnahmen, durch die die Situation der Benachteiligung, in der sich die Frau im Arbeitsleben befindet, beseitigt werden soll. Schon der Begriff der Förderung der Anwesenheit und der Beteiligung der Frauen in allen Bereichen und Berufen und auf allen Ebenen der Verantwortung ist im Sinne einer Ermutigung zu verstenen und

1995 nr 5

gewiB nicht als mechanische Praferenz. Die positive MaBnahme beruht also auf zwei Pramissen: dem Bestehen faktischer Ungleichheiten, die der Verwirklichung der Chancengleichheit von Mannem und Frauen entgegenstehen, und dem (stillschweigend) befristeten Charakter der positiven MaBnahme, deren RechtmaBigkeit somit mit dem fortbestehen der faktischen Hindemisse, die zu beseitingen sind, in Zusammenhang steht. 21. Auch in der Empfehlung werden die positiven MaBnahmen letztlich als Mittel einer Politik der Chancengleichheit betrachtet, eine Bestimmung über Vorteile zugunsten von Frauen, um deren Beschaftigung zu begunstigen, hingegen fehlt völlig; dies bedeutet, daB eine Auslegung dahin, daB Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts erlaubt sind, die nicht auf die Beseitigung dieser die Chancengleichheit der Frauen beeintrachtigenden Hindemisse, also letztlich das Erreichen inhaltlicher Gleichheit, ausgerichtet sind, auszuschlieBen ist. (...) 22. Die gemachten Ausführungen bestatigen, daB es Artikel 2 Absatz 4 der Richtline nur erlaubt, die faktischen Ungleichheiten zu beseitigen, mit denen die Frauen konfrontiert sind, jedoch gewiB nicht einfach mittels umgekehrter Diskriminierungen, also durch MaBnahmen, die absolut nicht auf die Beseitigung der Hindemise augerichtet sind, die es dan frauen unmöglich machen, unter gleichen Voraussetzungen dieselben Ergebnisse anzustreben, sondem darauf, diesen unmittelbar die Ergebnisse selbst zu verschaffen oder ihnen zumindest bei der Erreichung dieser Ergebnisse die Prioritat einzuraumen, allein weil sie Frauen sind. Letzlich sind MaBnahmen aufgrund des Geschlechts, die nicht dazu bestimmt sind, ein Hindernis zu beseitigen, eine Situation der benachteiligung zu andern, heute zum Zweck der Förderung ebenso rechtswidrig, wie sie es friiher in ihrer diskriminierenden Funktion waren. 23. Eine solche SchluBfolgerung kann nicht als im Widerspruch zu dem Ermessen stehend angesehen werden, das die Richtlinie den Mitgliedstaaten hinsichtlich der sozialen MaBnahmen einraumt, die diese ergreifen, um die Chancengleichheit der Frauen zu gewahrleisten, da ein solches

Rechtspraak

Ermessen, wie der Gerichtshof zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 3 festgestellt hat, ja immer im Rahmen dieser Richtlinie ausgeübt werden MuB.6 AuBerdem hat der Gerichtshof zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 2 gerade betont, es sei 'darauf hinzuweisen, daB diese Bestimmung als Ausnahme von einem in der Richtlinie verankerten individuellen Recht eng auszulegen [sei]' 7 . Er hat hinzugefügt, '[b]ei der Bestimmung des Geltungsbereichs von Ausnahmen von einem Individualrecht, wie dem in der Richtlinie verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen, [sei] ferner der Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit zu beachten, der zu den allgemeinen Rechtsgrundsatzen gehör[e], auf denen die Rechtsordnung der Gemeinschaft beruh[e]' 8 . Die betreffende nationale MaBnahme darf also nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels angemessene und erforderliche MaB hinausgehen.

geschriebene Anzahl fallt; jedenfalls kann davon ausgegangen werden, daB es sich um sehr lange Zeitraume handeln wird. Was nun die Hindernisse angeht, die durch die Regelung ausgeraumt werden sollen, so bestehen diese offensichtlich in der Unterreprasentation. Wenn man davon ausgeht, daB die Unterreprasentation. Wenn man davon ausgeht, daB die Unterreprasentation der Frauen in einem bestimmten Sektor das Ergebnis des Bestehends einer faktischen Ungleichheit ist, so ist eine solche MaBnahme auf Erreichen eines rein numerischen Gleichgewichts von Mannern und Frauen ausgerichtet, ohne hingegen die Hindernisse zu beseitigen, die zu einer Solchen situation geführt haben. Mit anderen Worten, die Hindernisse werden nicht ausgeraumt, sondern sie sind der Grund, aus dem die unterchiedliche rechtliche Behandlung aufgrund des Geschlechts gerechtfertigt sein soll. Hierzu kann auBerdem angemerkt' werden, daB die Unterreprasentation der Frauen in einem bestimmten Bereich des Arbeitsmarktes, auch wenn sie einen Hinweis auf eine Ungleichheit darstellt, nicht notwendigerweise auf eine erfolgreiche Absicht, die Frauen zu marginalisieren, zurückzuführen ist. Hieraus ergibt sich das Willkürelement, das jeder bevorzugten Behandlung, die mechanisch der unterreprasentierten Gruppe allein aus diesem Grund eingeraumt wird, innewohnt.

24. Die in Rede stehende nationale MaBnahme besteht, wie schon gesagt, in der Verpflichtung, Frauen bei der Einstellung und/oder Beförderung allein unter der Voraussetzung, daB sie die gleiche Qualifikation wie die mannlichen Bewerber haben und daB sie in der Vergütungsgruppe der betreffenden Personalgruppe unterreprasentiert sind, was der Fall ist, wenn dort nicht mindestens zur Halfte Frauen vertreten smd, den Vorrang einzuraumen. Ich erinnere auch daran, daB diese MaBnahme nur im öffentlichen Dienst angewandt wird, also in dem Sektor, in dem die Gleichbehandlung der beiden Geschlechter definitionsgemaB tatsachlich gewahrleistet ist oder es zumindest sein sollte. Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie verlangt, wie schon gesagt, daB Hindernisse vorliegen, die zu beseitigen sind, und daB die getroffene MaBnahme befristeter Natur ist, da sie ja nur solange rechtmaBig ist, wie situationen der Benachteiligung bestehen und fortdauern.

25. Die gemachten Ausführungen machen es offensichtlich, daB eine MaBnahme wie die uns hier vorliegende sicherlich zu Erreichung des verfolgten oder jedenfalls aufgrund des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie verfolgbaren Ziels unverhaltnismaBig ist, da dieses Ziel ja immer darin besteht, die Chancengleichheit für Manner und Frauen zu verwirklichen und nicht darin, letzteren beim Vorliegen gleicher voraussetzungen unmittlebar ein Ergebnis zu garantieren. Ales in allem fallt die betreffende nationale MaBnahme, die in offensichtlichem und unbestreitbarem Widerspruch zu dem Grundsatz der Gleichbehandlung im sinne des Artikels 2 Absatz 1 steht, nicht unter die Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4 dieser Richtlinie, da sie, weit davon entfernt, eine tatsachliche Chancengleichheit der Frauen zu fördern, darauf ausgerichtet ist, diesen unmittelbar Ergebnisse zu verschaffen.

Die hier in Rede stehende nationale Regelung ist befristeter Natur, wenn auch auf lange Zeit angelegt, da sie gegenstandslos wird, sobald die Frauen in jeder Vergütungsgruppe der Personalgruppen jeder Dienststelle zur Halfte vertreten sind. Es ist jedoch nicht klar, ob sie an dem tag, an dem die entscheidenden 50 % erreicht sein werden, abgeschafft werden wird oder ob sie weiter jedesmal dann greifen wird, wenn die Zahl der Frauen unter die vor-

gen und die SchluBfolgerung, zu der ich gelangt bin, nicht in Übereinstimmung mit dem Standpunkt zahlreicher Stellen stehen, die sich unmittelbar oder mittelbar mit der Frage beschaftigt haben. Ich beziehe mich u.a. auf einige teilweise kürzlich erfolgte Stellungnahmen des Europaischen Parlaments und eines Teils des nicht nurjuristischen Schrifttums. Ich weiB auch, daB ein anderer Standpunkt als derjenige, den ich für zutreffend halte, nicht nur durch die im Ausgangsverfahren streitigen Rechtsvorschriften, sondern auch durch einige in Mitgleidstaaten und Nichtmitgliedstaaten der Gemeinschaft getroffene MaBnahmen, durch die wiederum nicht die Chancengleichheit, sondern ein gleiches Niveau de Besetzung von Arbeitsplatzen gewahrleistet wird, Bestatigung fande. 27. Ich glaube jedoch, daB ich der Versuchung, der Strömung zu folgen, widerstehen kann und muB, da ich - fest - davon überzeugt bin, daB ich ihr nur dann folgen sollte und dem Gerichtshof nur dann vorschlagen sollte, dies zu tun, wenn ich mit ihrer Richtung einverstanden bin. Dies trifft im vorliegende Fall nicht zu, da ich der Auffassung bin, daB das grundlegende und unantastbare Ziel der Gleichheit - der echten und nicht der nur postulierten - nur unter Beachtung des Rechts und im vorlegende Fall eines grundlegenden Prinzips vefolgt werden kann. 28. Ich meine hiermit auch nicht nur den rechtlichen Rahmen. Ich bin namlich überzeugt, daB es die Frau nicht verdient, eine numerische und damit nur formale Gleicheit zu erreichen, allerdings zu dem Preis einer unbestreitbaren verletzung eines Grundwertes jede zivilisierten Gesellschaft: der gleichen Rechte, der Gleichbehandlung jedes einzelnen. Die formale, numerische gleichheit ist ein Ziel, das manches Gewissen beruhigen kann, das jedoch illusorisch und sinnentleert bleibt, wenn es nicht von MaBnahmen begleitet ist, die tatsachlich der Verwirklichung der Gleicheit dienen; im vorliegende Fall sind solche nicht ersichtlich und wurden jedenfalls nicht für erheblich gehalten. Eforderlich ist letztlich vor allem eine inhaltliche Anderung des wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Modells, auf das die Ungleichheit zuriickgeht, eine Anderung, die gewiB nicht durch Zahlen erreicht werden kann.

26. Mir ist klar, daB meine Ausführun-

16

NEMESIS

Rechtspraak

29. Ich schlage dem Gerichtshof demgemaB vor, die Vorlagefragen des Bundesarbeitsgerichts wie folgt zu beantworten: Artikel 2 Absatze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 steht der Anwendung einer nationalen Regelung entgegen, wonach Frauen bei der Einstellung und bei Beförderungen allein unter der Voraussetzung, da6 sie die gleiche Qualifikation wie ihre mannlichen Mitbewerber haben, und allein deshalb, weil sie in der betreffenden Vergütungsgruppe der jeweiligen Personalgruppe unterreprasentiert sind, was der Fall ist, wenn dort nicht mindestens zur Halfte Frauen vertreten sind, vorrangig zu berücksichtigen sind. Noten 1. AB1.L39, S.40. 2. AB1. L331,S. 34. 3. Urteil vom 15. Juni 1978 in der Rechtssache 149/77 (Defrennell, Slg. 1978,1365, Randnr. 27). Vgl. aufierdem zuletzt das Urteil vom 28. Januar 1992 in der Rechtssache T-45/90 (Speybrouck, Slg. 1992,11-33), in dem das Gericht erneut festgestellt hat, dal$ "der Grundsatz der Gleichbehandlung von Frauen und Mannern im Bereich der Berufstatigkeit und entsprechend das Verbot jeder unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung aus Grimden des Geschlechts zu den Grundrechten gehort, deren Wahrung gemaB Artikel 164 EWG-Vertrag Aufgabe des Gerichtshofes und des Gerichts ist" (Randnr. 47). 4. Urteil vom 25. Oktober 1988 in der Rechtssache 312/86 (Kommission/Frankreich, Slg. 1988, 6315, Randnr. 15). 5. Urteil Kommission /Frankreich, a.a. O., Randnrn. 15 und 16. 6. Vgl. zuletz das Urteil Habermann-Belterman, a.a. O., Randnr. 22. 7. Urteil vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84 (Johnstond, Slg. 1986, 1663, Randnr. 36). Entsprechende Feststellungen zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 3 finden zich in demselben Urteil in Randnr. 44. 8. Johnston, a.a. O., Randnr. 38.

Noot De uitspraak van het Hof in deze zaak is nog niet bekend, maar enige aandacht voor de opmerkelijke conclusie van de advocaat-generaal Tesauro is wel op zijn plaats. Terecht merkt de AG op dat de vraag naar de geoorloofdheid van voorkeur voor vrouwen bij gelijke geschiktheid nog niet eerder aan het Hof is voorgelegd. Dat verbaast ook niet, immers wanneer een voorkeur voor de vrouw terwijl zij even geschikt is voor de functie als de man niet onder de uitzonderingsgrond zou val-

len op het verbod van sexeonderscheid, wat valt er dan eigenlijk nog wel onder? De opbouw van het betoog van de AG is, om in de sfeer te blijven, fabelhaft te noemen. De toon wordt gezet door een aantal overwegingen. De eerste daarvan is dat art. 2 lid 1 richtlijn 76/207/EEG (verbod van sexeonderscheid) ziet op formele gelijkheid, wat volgens de AG wil zeggen de gelijkheid tussen individuen, terwijl art. 2, lid 4 (uitzonderingsgrond op het verbod van lid 1) ziet op materiële gelijkheid, wat volgens de AG wil zeggen de gelijkheid tussen groepen ter compensatie van discriminatie die zij in het verleden hebben ondergaan (r.o. 7). Dit alles lijkt mij zonneklaar in strijd met de strekking en achtergrond van deze bepalingen uit het EG-recht. In tegenstelling tot het Amerikaanse recht is de rechtvaardiging van voorkeursbehandeling gezien de wetsgeschiedenis en gebruikte formuleringen in het EG-recht nimmer gezocht in compensatie van discriminatie uit het verleden. Voorop heeft altijd een meer praktische benadering gestaan, zoals deze ook aansluit op de teleologische rechtsvindingsmethode van het HvJ EG. Een juridische ongelijkheid is derhalve geoorloofd ter bestrijding van feitelijke ongelijkheden die de daadwerkelijke gelijke kansen van vrouwen belemmeren. Materiële gelijkheid ziet dan ook niet op groepen maar evenzeer op individuen, zij het dat hen niet alleen een juridische gelijkheid van kansen geboden moet worden, zoals bij formele gelijkheid, maar een daadwerkelijke gelijkheid van kansen. Het laatste kan wel eens een juridische ongelijkheid vergen. Een tweede opmerking vooraf van de AG betreft een indeling van het voorkeursbeleid (r.o. 9, niet opgenomen). De eerste modaliteit van voorkeursbeleid is, aldus de AG, het wegnemen van onderscheid naar sexe in opleidings- en arbeidsregelingen, de tweede modaliteit betreft maatregelen als kinderopvang, familietoeslagen op sociale uitkeringen en bevordering van de herintreding van vrouwen, de derde modaliteit is het quotasysteem. Dat lijkt mij een zeer fraaie opsomming: het niet-discrimineren van vrouwen is bevoordeling, zo ook het voeren van regulier arbeidsmarktbeleid en arbeidsvoorwaardenbeleid waar vrouwen in het bijzonder gebruik van maken. In het laatste geval moet dus ook het arbeidsmarktbeleid voor allochtonen,

1995 nr 5

jongeren en langdurig werklozen en het arbeidsvoorwaardenbeleid waarbij overwerktoeslag alleen toekomt aan de lagere echelons, de auto-van-de-zaak alleen aan de verkopers, de eerste klas treinreizen alleen aan de hogere echelons en de bedrijfsarts alleen aan de zieke werknemers, eveneens begrepen worden als voorkeursbehandeling van de respectievelijke groepen. Is er tot slot sprake van werkelijke voorkeur op grond van sexe, dan vormt dit volgens de AG per definitie een quotaregeling waaronder ook voorkeur bij gelijke geschiktheid begrepen moet worden. Quotering wil echter zeggen dat men een vast aantal plaatsen reserveert voor uitsluitend de leden van een bepaalde groep. Dat is in casu niet het geval. Er zijn geen plaatsen gereserveerd. Alleen onder de voorwaarde dat er een vrouw doordringt tot de laatste twee kandidaten en het is uit bedrijfsmatig oogpunt lood om oud ijzer wie van de twee wordt aangenomen, alleen dan is de functie voor de vrouw. Aangezien de laatste voorwaarde dusdanig onwaarschijnlijk is, is deze casus al opmerkelijk voordat de AG een letter op papier kon zetten. De derde en laatste voorbeschouwing van de AG betreft het onderscheid tussen gelijke kansen en gelijke uitkomsten in het kader van het begrip 'kansengelijkheid'. Het is en blijft problematisch voor juristen om te doorgronden, maar het een staat niet los van het ander. Het gaat niet om een morele keuze tussen de twee. Het is een statistisch feit dat als mannen en vrouwen vergelijkbaar zijn en de groep is groot genoeg, een daadwerkelijke kansengelijkheid leidt tot een verdeling van mannen en vrouwen onder de uitkomsten die evenredig is aan de verdeling van de sexen onder de startposities. Met andere woorden, indien de sexeverdeling onder de uitkomsten stelselmatig zeer onevenredig blijft aan de verdeling onder de 'starters', dan bewijst dit dat er geen sprake is geweest van daadwerkelijke kansengelijkheid: op de een of andere manier is de ene groep zuiver op grond van sexe tijdens de concrete selectiebeslissingen in het nadeel geweest. Gaat men in dat geval over tot een voorkeur voor de sexe die feitelijk een nadeel leidt, dan trekt men in wezen deze ondoorzichtige kansenongelijkheid weer recht. De gelijke verdeling is derhalve geen doel in zichzelf, maar de enige meetlat om te kunnen achterhalen of er sprake is geweest van daadwerkelijke kansengelijkheid. Voorwaarde voor deze meting is wel

17

Rechtspraak

dat men de eindverdeling moet afzetten tegen de begin verdeling. Het nalaten hiervan kan men de stad Bremen tegenwerpen omdat daar wordt uitgegaan van de noodzaak van beleid zolang geen 50/50 functieverdeling bestaat. Wat men echter moet meten, is of de functieverdeling ongunstiger is dan de verdeling onder het gekwalificeerd aanbod. Het lijkt me overigens dat dat in de feitelijke situatie niet zo moeilijk zal zijn. Wat echter een verdraaiing van de feiten blijft, is de suggestie van de AG dat de maatregel een 50/50 functieverdeling schept. De 50/50 verdeling geeft alleen aan tot welk moment het beleid gevoerd zal worden. De eis van gelijke geschiktheid zorgt er voor dat deze verdeling niet bereikt kan worden, zolang het geschikte arbeidsaanbod voor de functie niet eveneens voor vijftig procent uit vrouwen bestaat.

van ongelijkheid in kwalificaties die de kansen van vrouwen belemmert en zou een bevordering van kansengelijkheid door sexeonderscheid derhalve wel zijn toegestaan. Het laatste maakt duidelijk dat een letterlijke lezing van art. 2, lid 4 niet zoveel oplevert. De bepaling is daarvoor te cryptisch geformuleerd. Wat de AG echter zelf duidelijk maakt is dat uit aanverwante geschriften, zoals het Sociaal Protocol bij het Unie-verdrag en de aanbeveling tot positieve actie van de Raad van Ministers, is op te maken dat men met art. 2, lid 4 heeft beoogd een uitzonderingsgrond te scheppen voor het maken van formeel sexeonderscheid, voorzover dat nodig is om een feitelijke ongelijkheid van kansen die anderszins niet onder het recht valt te brengen, te kunnen bestrijden. Waar mijns inziens de AG in de fout gaat, is als hij vervolgens stelt dat de maatregelen die hier bedoeld moeten zijn, uitsluitend kunnen bestaan uit de aanpassing van werktijden en maatregelen gericht op de combinatie van werk en gezin (r.o. 18). Dit zijn nu juist maatregelen die geen juridisch sexeonderscheid vergen en derhalve ook geen uitzonderingsgrond op het beginsel van gelijke behandeling. Ze kunnen sexeneutraal geregeld worden voor werknemers met zorgverplichtingen. Het HvJ EG houdt aan het laatste streng de hand (Commissie/Frankrijk, JUR 1988, 6315), wat de AG derhalve niet zint ('mit ubermassiger Strenge', r.o. 18). Wat de AG verder over het hoofd ziet, is dat er in de wereld, en dus ook op de arbeidsmarkt, sprake is van sexestereotypen en sexevooroordelen die tot feitelijke ongelijke kansen leiden zonder dat zij iets van doen hebben met zorgverplichtingen. Vrouwen kunnen ongelijke promotiekansen en beloningskansen hebben bij gelijkwaardig werk zuiver vanwege het vrouw-zijn en zonder dat dit op voorhand uit de formele criteria direct of indirect afleidbaar is (vgl. mijn onderzoek in: A.G. Veldman, Effectuering van sociaal-economisch recht volgens de chaostheorie, beleidsinstrumentering en rechtshandhaving van (supranationaal gelijke-behandelingsrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1995). Natuurlijk rijst de vraag of en hoe dergelijke onzichtbare en ongrijpbare discriminatie juridisch te bestrijden valt. Het vergt, zoals de AG terecht opmerkt, een cultuurverandering. Maar zonder enige maatregel, zo is ook wel duidelijk geworden, voltrekt deze zich niet spontaan. Mijn voorstel zou zijn arbeidsor-

De bovenstaande overwegingen van de AG vormen de prelude tot de kern van zijn juridische exegese. Een legistische lezing van art. 2 lid 4 EG-richtlijn 76/207, waarin staat dat onderscheid naar sexe geoorloofd is mits dit gericht is op de bevordering van kansengelijkheid, in het bijzonder door acht te slaan op feitelijk bestaande ongelijkheden die de kansen van vrouwen belemmeren, leidt hem ertoe te concluderen dat voorkeur bij gelijke geschiktheid reeds daarom niet geoorloofd kan zijn omdat juist de gelijke geschiktheid van de kandidaten erop wijst dat zij gelijke kansen hadden (r.o. 13). Later verklaart hij deze conclusie voor het gemak maar even van toepassing op de gehele openbare dienst (r.o. 24), aangezien daar 'gelijke behandeling per definitie daadwerkelijk gewaarborgd is, of anders zou moeten zijn'. Vergeten wordt hier de voorliggende casus waarbij de overheid in eerste instantie gewoon de heer Kalanke had aangenomen in strijd met het eigen voorkeursbeleid en de zaak pas voor de rechter kwam omdat de ondernemingsraad weigerde in te stemmen (r.o. 4, niet opgenomen). De redenering dat vrouwen wanneer zij gelijk geschikt zijn blijkbaar gelijke kansen hebben en dat daarom art. 2, lid 4 niet van toepassing kan zijn omdat dit art. vereist dat er sprake moet zijn van ongelijkheden die de kansen van vrouwen belemmeren, is geen sterke redenering. Hieruit valt immers gemakkelijk te concluderen dat voorkeur bij voldoende geschiktheid in dat geval wel geoorloofd zou zijn. Immers als de 'man meer geschikt is, is er wel sprake

18

ganisaties wettelijk te verplichten stelselmatig te controleren of hun personeelsbestand een afspiegeling van het gekwalificeerd aanbod vormt zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat geen verboden en irrelevante selectiecriteria zijn toegepast. Is het personeelsbestand niet evenredig aan het aanbod samengesteld, dan is de organisatie zelf verantwoordelijk voor de uitbanning van de feitelijk bestaande kansongelijkheid, of men dat nu met behulp van voorkeursbeleid of anderszins wil oplossen. Maar dat zijn alle overwegingen van wetgevingsbeleid, terwijl de AG slechts de taak heeft het bestaande EG-recht uit te leggen naar zijn actuele stand van zaken. Binnen het kader van deze opdracht zie ik niet anders dan dat art. 2, lid 4 niet meer en niet minder kan beogen dan juridisch een vrije doorgang te verlenen aan vormen van formeel sexeonderscheid ter bestrijding van feitelijke maar juridisch ongrijpbare kansenongelijkheid. Als het zo is, zoals de AG meent, dat maatregelen met uitzondering van zaken gerelateerd aan het moederschap, rechtens geen formeel sexeonderscheid mogen bevatten omdat daarmee op voorhand geen kansengelijkheid kan worden nagestreefd, dan ontvalt de volledige bestaansreden aan een aparte uitzonderingsgrond op het verbod van sexeonderscheid naast de uitzonderingsgrond in verband met zwangerschap en moederschap. Men kan de AG toegeven dat er de nodige discussie mogelijk is over de wenselijkheid of zelfs maar de effectiviteit van voorkeursbehandeling. Het lijkt me dan ook reuze interessant om daar met de AG gezellig in het café van gedachten over te wisselen. In de functie van AG volstaat echter een uitleg van het bestaande recht en een toelichting op de wetsgeschiedenis en relevante jurisprudentie. Of de heer Tesauro dat nu toevalligerwijs ook persoonlijk met zijn geweten kan verenigen, is volstrekt oninteressant. In ieder geval lijkt mij het hysterisch gekrijs dat 'de vrouw het niet verdient om gelijkheid te bereiken ten koste van rechtsbeginselen die elke geciviliseerde maatschappij kenmerken' (r.o. 28), niet langer iets van doen te hebben met het recht. Albertine Veldman

NEMESIS

Rechtspraak

BELASTINGEN Nr. 512 Hof Arnhem belastingkamer 14 februari 1995 Nr. 940336 Mr Smit. Belanghebbende in beroep tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst. Loonbelasting, au pair, gezagsverhouding. De vrouw heeft in haar aangifte inkomstenbelasting aftrek als kosten kinderopvang verzocht voor het aan de au pair betaalde zakgeld en de haar verstrekte kost en inwoning. Volgens het hof is de au pair in casu in dienstbetrekking werkzaam, en is de vrouw verplicht belasting en premies te betalen. Daarentegen beschouwt de vreemdelingendienst de au pair niet als iemand die arbeid tegen loon verricht, zij hoeft geen werkvergunning aan te vragen en valt onder een bijzondere bepaling van de Wet Arbeid Buitenlandse Werknemers.

althans in beginsel - de mogelijkheid had B aanwijzingen te geven omtrent de wijze waarop de kinderen moesten worden verzorgd en het huishoudelijke werk moest worden verricht. Belanghebbende maakt het tegendeel niet waar. B was derhalve bij belanghebbende in dienstbetrekking werkzaam. 4. Aan het vorenstaande doen belanghebbendes stellingen dat de au pair haar werk in het kader van een culturele uitwisseling verricht en dat de vreemdelingendienst de au pair niet beschouwt als iemand die arbeid tegen loon verricht, niet af. 5. De inspecteur heeft terecht van belanghebbende nageheven zowel met betrekking tot het uitbetaalde zakgeld als de verstrekte kost en inwoning, omdat al deze voordelen uit de dienstbetrekking werden genoten. 6. Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in proceskosten als bedoeld in art. 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Beslissing Bevestigt de uitspraak waarvan beroep.

RELATIEVORMEN Gronden 1. Belanghebbende is in een volledige dienstbetrekking werkzaam. Zij heeft na een echtscheiding twee achtereenvolgens in 1988 en 1990 geboren kinderen toegewezen gekregen. Vanaf 4 maart 1993 verbleef B, een op 1 november 1974 geboren Zuid-Afrikaanse, als au pair ten huize van belanghebbende. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor de inkomstenbelasting aftrek als kosten van kinderopvang verzocht met betrekking tot onder meer het aan de au pair betaalde zakgeld en de haar verstrekte kost en inwoning. 2. Uit overgelegd documentatiemateriaal van het bemiddelingsbureau C blijkt dat de au pair in ruil voor werkzaamheden in het gastgezin kost, inwoning en zakgeld ontvangt. Vastgestelde richtlijnen regelen onder meer de aard van het werk (te weten verzorging van kinderen en licht huishoudelijk werk), de werktijden, het zakgeld (ten minste ƒ 500,- per maand), de vakantie en de opzegtermijn. Belanghebbende maakt niet waar dat de richtlijnen met betrekking tot het verblijf van B in haar huis toepassing misten. 3. B verrichtte voor belanghebbende arbeid tegen een beloning. Het hof acht voorts met de inspecteur aannemelijk dat belanghebbende, nu het om haar kinderen en haar huishouding ging, -

Gezinsleven Nr. 513 Hof Amsterdam 6 april 1995 Nr. 767/94 Mrs Willems-Morsink, Streefkerk, Lukacs. De moeder, procureur mr C.J. van Raam, tegen de ambtenaar van de burgerlijke stand van de Gemeente Utrecht. Gezinsleven, erkenning. Art. 8 lid 2 EVRM, art. 1:197 BW Man en vrouw hebben een relatie, de vrouw wordt zwanger, de man erkent het kind voor de geboorte. De vrouw trouwt vervolgens met een andere man, maar alle partijen zijn het erover eens dat het kind in familie-rechtelijke betrekking dient te staan met de biologische en sociale vader, niet zijnde de wettige vader. Het bepaalde in art. 1:197 BW levert een niet te rechtvaardigen inbreuk op in het tussen de zoon en de vader bestaande gezinsleven. Geen van de partijen heeft belang bij het handhaven van het vermoeden van vaderschap van de wettige echtgenoot. Dit vermoeden moet dan ook worden ge-

1995 nr 5

passeerd, omdat het in strijd is met de biologische en sociale realiteit. De rechter geeft de ambtenaar van de burgerlijke stand de opdracht de zoon te registreren als natuurlijke zoon van de moeder en de biologische vader. (...) 2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden (...) 2.2. Het volgende is gebleken. De moeder is van 1983 tot 1990 met P gehuwd geweest. Na de echtscheiding werd de relatie tussen de moeder en P voortgezet. Zij woonden weliswaar niet samen, maar P bezocht de moeder bijna dagelijks. In die tijd raakte de moeder zwanger. Op 25 februari 1993 heeft P tegenover de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Utrecht, met toestemming van de moeder, erkend elk kind dat de moeder uit haar toenmalige zwangerschap levend ter wereld mocht brengen. Kort daarna is de relatie tussen de moeder en P beëindigd. Op 19 mei 1993 is de moeder gehuwd metC. Zij is op 4 juli 1993 bevallen van S en heeft op 12 juli 1993 van deze geboorte aangifte gedaan. Ondanks het feit dat de moeder duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat S als geslachtsnaam P diende te krijgen ingevolge de akte van erkenning van 25 februari 1993, heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand in het geboortenregister opgenomen dat S de zoon is van de echtgenoten M en C. Bij brief van 7 september 1993 heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand te kennen gegeven dat aan het verzoek van de moeder om een akte op te maken, die in overeenstemming is met de akte van erkenning, niet voldaan kon worden, omdat S is geboren tijdens het huwelijk van de moeder met C en ingevolge het bepaalde in art. 1:197 BW de echtgenoot van de moeder tot vader heeft. Op 12 november 1993 heeft C een verklaring ondertekend waarin hij te kennen geeft dat niet hij, maar P de biologische vader van S is en dat hij uitdrukkelijk wenst niet als de vader van S geregistreerd te staan. Zijn handtekening is op 11 november 1993 gelegaliseerd door de burgemeester van Utrecht. 2.3. Ten aanzien van de moeder en S is nog het volgende gebleken. De moeder is nog gehuwd met C. Zij is van mening dat C reeds voor hun huwelijk wist dat zij zwanger was.

19

Rechtspraak

Ondanks het huwelijk hebben de moeder en C nooit feitelijk samen geleefd, aldus de moeder. C zou in het najaar van 1994 wegens het niet hebben van een verblijfsvergunning uit Nederland zijn gezet en verblijft waarschijnlijk in Suriname. De moeder is voornemens een echtscheidingsverzoek in te dienen, wanneer zij alle daarvoor benodigde bescheiden in handen heeft. De moeder heeft thans weer een relatie met P. Zij wonen nog niet samen, omdat de woning van de moeder te klein is, maar zij zijn wel van plan weer bij elkaar te gaan wonen. S ziet P bijna dagelijks en hij noemt hem 'pappa'. De moeder wist niet dat de erkenning van S door P zou worden doorkruist door haar latere huwelijk met C.

vermoeden van vaderschap van C niemands belang. Het respect voor het privé- en gezinsleven van S en zijn biologische vader vereist dan ook dat het wettelijk vermoeden moet worden gepasseerd, omdat dit vermoeden in strijd is met de biologische en sociale realiteit. 3.3. Dit brengt met zich mee dat het bepaalde in art. 1:197 BW in dit geval geen toepassing kan vinden en dat de ambtenaar van de burgerlijke stand alsnog gevolg moet geven aan het tot hem gerichte verzoek van de moeder om de geboorteakte van S te verbeteren en S te registreren als natuurlijke zoon van de moeder en P. 3.4. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor onder 2.2. en 2.3. zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen dient het inleidend verzoek van de moeder alsnog te worden toegewezen. 3.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

3. Beoordeling van het hoger beroep 3.1. Gebleken is dat P de biologische vader van S is, dat hij S heeft erkend toen de moeder nog gehuwd was, dat S is geboren uit een relatie tussen de moeder en P die na hun huwelijk is voortgezet, en dat tussen S en P ook thans nog regelmatig contact plaatsvindt. Dit brengt met zich mee dattussen S en P een zodanige relatie bestaat dat deze kan worden aangemerkt als 'family life' in de zin van het bepaalde in art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM). Het bestaan van 'family life' brengt met zich mee dat zij er in beginsel over en weer aanspraak op hebben dat die relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking. De wens van de biologische vader, de moeder en de huidige echtgenoot van de moeder, om S als de natuurlijke zoon van de moeder en P te registreren, stuit echter af op het bepaalde in art. 1:197 BW. Vanwege het bepaalde in art. 1:201 lid 2 BW is het ook niet mogelijk dat het door de moeder gewenste resultaat wordt bereikt doordat C de wettigheid van S ontkent, aangezien C reeds voor het huwelijk met de moeder wist dat zij in verwachting was.

4. Beslissing Het hof vernietigt de beschikking waarvan beroep; gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Utrecht de in het geboortenregister voorkomende geboorteakte van S te verbeteren in die zin dat S als de natuurlijke zoon van M en P wordt geregistreerd.

SEXUEEL GEWELD Nr. 514 Hoge Raad 22 november 1994 Nr. 97981, NJ 1995,157, DD 1995,166 Mrs Haak, Beekhuis, Bleichrodt, Van Erp Taaiman Kip-Nieuwenkamp, Schipper; AG Van Dorst. Openbaar Ministerie tegen W, advocaat mr P.A.M. Hoek. Verkrachting, aanranding. Art. 242, 246 Sr Het bewezenverklaarde levert verkrachting op in plaats van feitelijke aanranding der eerbaarheid. Artikel 242 Sr is geen lex speciales van artikel 246 Sr. Zie verder in dit nummer Van der Neut en Wedzinga, Het eeuwige getob. Over de verhouding tussen verkrachting en aanranding.

3.2. Uit het voorgaande volgt dat het bepaald in art. 1:197 BW een inmenging in het tussen S en de biologische vader bestaande 'family life' oplevert, die niet in het bij art. 8 lid 2 EVRM bepaalde rechtvaardiging vindt. Immers, in de onderhavige zaak, waarin het biologisch vaderschap niet ter discussie staat en niemand, ook C niet, de registratie van laatstgenoemde als wettige vader wenst, dient handhaving van het

(...) Conclusie AG mr. Van Dorst: 1. Bij arrest van 16 november 1993 heeft het gerechtshof te Amsterdam

20

vernietigd het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 21 april 1993 en de verzoeker tot cassatie ter zake van 'verkrachting' en 'feitelijke aanranding van de eerbaarheid' veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. (...) 7. Ambtshalve vestig ik de aandacht van Uw Raad op de beslissing van het hof ten aanzien van feit 2. Telastegelegd en bewezenverklaard is dat verzoeker 'op 2 maart 1992 te Amsterdam door geweld M.Z.V. heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij die V. door zijn elleboog onder de keel van die V. te drukken en die V. toe te voegen: 'Hou je kalm' en zijn geslachtsdeel in de mond van die V. te drukken gedwongen hem, verdachte, te pijpen'. Het hof heeft dit bewezene gekwalificeerd als 'feitelijke aanranding van de eerbaarheid' (art. 246 Sr). 8. In HR DD 94.384 is beslist dat een handeling als in casu bewezenverklaard valt onder het 'seksueel binnendringen van het lichaam' in de zin van art. 242 Sr. En in HR NJ 1988, 613 is beslist dat art. 242 Sr een specialis vormt van art. 246 Sr. Als die beslissing nog steeds geldend recht vormt, zou in casu een ontslag van rechtsvervolging hebben moeten volgen, tenzij de bewezenverklaring voldoende feitelijk substraat zou bevatten voor de kwalificatie 'verkrachting' (art. 242 Sr). Indien Uw Raad zou oordelen dat aan beide condities is voldaan, zou de kwalificatie van feit 2 gecorrigeerd moeten worden. 9. Betwijfeld kan echter worden of voormeld arrest HR NJ 1988, 613 nog die betekenis heeft die het had toen het werd uitgesproken. Algemeen wordt immers aangenomen dat de Hoge Raad in' 1988 tot zijn specialis-constructie is gekomen om te verhinderen dat via een achterdeur (art. 246 Sr) verkrachting binnen het huwelijk (die toen op grond van art. 242 Sr niet strafbaar was) onder het strafrecht gebracht zou worden. Die ratio is met de invoering van de nieuwe zedelijkheidsvoorschriften vervallen, aangezien thans ook verkrachting binnen het huwelijk strafbaar is. De noodzaak om vast te houden aan een lex specialis/generalis verhouding bestaat dus niet meer. Zo ook Tekst & Commentaar, aant. 7 bij art. 242 Sr en aant. 6 bij art. 246 Sr 10. Wel moet erop worden gewezen dat sommige schrijvers zich op het standpunt lijken te stellen dat die verhouding

NEMESIS

Rechtspraak

is blijven bestaan; zie bijv. Van der Neut/Wedzinga, NJB 1994 p. 152 en Van der Landen, DD 1994 p. 565. Zij verwijzen daartoe naar een passage in de memorie van toelichting bij de nieuwe zedelijkheidswetgeving (Wet van 9 oktober 1991 Stb. 519, Hand. II 1988-1989 20.930 nr. 3 p. 7). Daar staat: 'Ook ten aanzien van deze feiten (ontuchtige handelingen die - mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, vD) blijft het dwingen van een vrouw tot vleselijke gemeenschap, verkrachting, een bijzondere bepaling als bedoeld in art. 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.'

die beslist of hij een bepaalde vorm van seksueel binnendringen als (zwaarder te bestraffen) verkrachting wenst te vervolgen dan als (lichter te bestraffen) feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Vgl. ook De Jong, De macht van de telastelegging, p. 126 ev. In die visie kan 's hofs arrest stand houden. 14. Ook andere gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

11. Deze schrijvers zien er, denk ik, aan voorbij dat deze passage betrekking heeft op het oorspronkelijk ontwerp waarin het oude art. 242 Sr gehandhaafd bleef (alleen vleselijke gemeenschap levert verkrachting op), behoudens dat de woorden 'buiten echt' vervielen, en waarin art. 246 werd uitgebreid met een tweede lid waarin het seksueel binnendringen van het lichaam een strafverhogende omstandigheid werd van ontucht conform lid 1. In een latere fase van het wetgevingstraject is die constructie verlaten en is gekozen voor de oplossing dat elke vorm van seksueel binnendringen onder art. 242 Sr kwam te vallen en het oude art. 246 nagenoeg ongewijzigd bleef. Kortom, retrospectief is de aangehaalde passage in de MvT over het specialis-karakter van art. 242 in de lucht komen te hangen.

Hoge Raad 5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak (...) 5.2. Zoals de HR heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 februari 1994, NJ 1994, 379, omvat de in art. 242 Sr gebezigde term 'seksueel binnendringen van het lichaam' ieder binnendringenvan het lichaam met een seksuele strekking. Nu door het Hof is bewezenverklaard dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen hem te pijpen door onder meer zijn geslachtsdeel in haar mond te drukken had het Hof het bewezenverklaarde moeten kwalificeren als 'verkrachting', strafbaar gesteld in art. 242 Sr.

12. Bovendien wordt in de toelichting op de 5e nota van wijziging (nr. 14 p. 2) gesteld: 'Er was geen aanleiding meer onderscheid te maken tussen ontuchtige handelingen en vleselijke gemeenschap. Blijkens art. 245 wordt onder ontuchtige handelingen ook het seksueel binnendringen verstaan.' Art. 245 luidt, voor zover hier van belang, dat straf wordt bedreigd tegen degene die met iemand tussen 12 en 16 jaar buiten echt 'ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam'. Uit deze laatste passage zou kunnen worden afgeleid dat het seksueel binnendringen van het lichaam (art. 242 Sr) een met zwaardere straf bedreigde variant van ontucht (in o.m. art. 246 Sr) is. 13. Nu het nieuwe art. 242 Sr ten opzichte van art. 246 geen bijzondere vervolgingsbeletselen (bijv. de klacht) of strafbaarheidseisen (bijv. buiten echt) kent, behoort mijns inziens de algemene regel te worden toegepast dat het de officier van justitie als dominus litis is

van art. 246 Sr; Kwalificeert het onder 2 bewezenverklaarde als 'verkrachting'; Verwerpt het beroep voor het overige.

Nr. 515 Hoge Raad 21 februari 1995 Nr. 99.457, NJ 1995, 415. Mrs Haak, Beekhuis, Davids, Van Erp Taaiman Kip-Nieuwenkamp, Koster. Openbaar Ministerie tegen A. Abortus, babymoord. 295-297 Sr (oud), 82, 302 jo 304 Sr (nieuw)

6. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, en de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak anders dan uit het hiervoor onder 5.2 overwogene volgt behoort te worden vernietigd, dient te worden beslist als volgt.

Verdachte, vader van de slachtoffers in de Eper-incestzaken, stelt beroep in tegen de uitspraak van het Hof Arnhem van 17 juni 1994 (RN 1994, nr. 416. Eveneens in RN 1994 worden in de nrs. 413, 414, en 415 een deel van de zaken tegen de overige verdachten weergegeven). Middelen worden aangevoerd tegen de door het OM uitgebrachte wijzigingen in de dagvaardingen, die door de rechter allen verworpen worden. Materieelrechtelijk wordt bezwaar gemaakt tegen de uitleg van art. 82 Sr, zwaar lichamelijk letsel inhoudend afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw. Bij de oude strafbaarstelling van abortus in de art. 295-297 Sr werd de eis gesteld dat voor het strafbare ingrijpen sprake was van een levende vrucht. Volgens het derde middel van het cassatieberoep geldt deze eis ook bij zware mishandeling van een vrouw die bestaat in het afdrijven van haar vrucht (art. 82 jo 302 Sr). De HR verwerpt dit middel onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, die geen blijk geeft van een bepaalde opvatting van de wetgever terzake. Verder is de HR van mening dat het middel geen doel treft aangezien een zwangere er in het algemeen van uit zal gaan dat de zwangerschap zal eindigen met de geboorte van het kind. Voor de zwaarte van het leed dat haar wordt aangedaan door een tegen haar wil door een derde veroorzaakte afdrijving van de vrucht maakt het geen verschil of al dan niet vastgesteld kan worden of de vrucht ten tijde van de afdrijving nog leefde.

7. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde en de aanhaling

1. De bestreden einduitspraak 1.1. Het Hof heeft in hoger beroep met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen

5.3. Aan het voorafgaande kan niet afdoen dat de Officier van Justitie kennelijk - de kwalificatieve aanduiding van het feit in de telastelegging duidt daarop - de bedoeling heeft gehad de verdachte te vervolgen voor het misdrijf van art. 246 Sr. Dit laatste zou hem op zichzelf overigens hebben vrijgestaan, nu art. 242 Sr, zoals het is komen te luiden na de inwerkingtreding op 1 december 1993 van de Wet van 9 oktober 1992, Stb. 519, niet is een bijzondere bepaling die de rechter moet toepassen ook indien het feit zoals dit is telastegelegd en bewezenverklaard oplevert feitelijke aanranding van de eerbaarheid als bedoeld in art. 246 Sr.

1995 nr 5

21

Rechtspraak

van 11 februari 1994, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen, -de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 2 primair, subsidiair en meer subsidiair, 4 (nieuw) primair en subsidiair en 5 (nieuw) primair telastegelegde en hem voorts ter zake van 3. 'het medeplegen van : opzettelijk de afdrijving van een vrucht van een vrouw zonder haar toestemming veroorzaken, meermalen gepleegd' en 5. 'het medeplegen van : zware mishandeling gepleegd tegen zijn kind' veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf. (...)

lijk letsel teweeggebracht door afdrijving van een vrucht van een vrouw in de zin van art. 82 Sr, moet worden vastgesteld dat de vrucht ten tijde van het feit leefde. Wel houdt de Memorie van Toelichting met betrekking tot de overwegingen die de wetgever ertoe hebben gebracht ook de afdrijving of dood van een vrucht als zwaar lichamelijk letsel te kwalificeren het volgende in (zie Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, tweede deel, p. 450): 'het begrip zwaar ligchamelijk letsel is in art. 89 (thans 82, HR) omschreven. (...); men heeft, op voorbeeld van art. 400 C.P.B., vooral in de duurzaamheid van het gevolg der ondergane mishandeling een grond tot strafverzwaring gezien. Enkele zeer ernstige soorten van lichamelijk leed ('verlamming, krankzinnigheid (§224 D. Wb.), vruchtafdrijving') zijn daarnevens met name genoemd; de zwaarte van het gevolg der mishandeling weegt in die gevallen op tegen de onzekerheid of het nadeel blijvend zal wezen'.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. (...) 6. Beoordeling van het derde middel 6.1. Het middel stelt aan de orde de vraag of het Hof blijk heeft gegeven van een verkeerde opvatting omtrent de betekenis van het in art. 82 Sr gebezigde begrip 'afdrijving van de vrucht van een vrouw' door onder 5 (nieuw) subsidiair bewezen te verklaren dat de verdachte aan E, die toen zwanger was, opzettelijke zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht door de afdrijving van een vrucht van die vrouw te veroorzaken, terwijl uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat ten tijde van dit feit die vrucht leefde. 6.2. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat het in de artikelen 295 tot en met 297 (oud) Sr voorkomende begrip 'afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw' slechts zag op een vrucht die in de vrouw leeft. Het ging in genoemde artikelen om misdrijven tegen het leven gericht en voor een veroordeling ter zake van een in die artikelen strafbaar gesteld feit moest dan ook komen vast te staan dat daarbij sprake was van een levende vrucht. 6.3.1. In het door het Hof toegepaste art. 302 Sr echter wordt als zware mishandeling strafbaar gesteld het aan een ander opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Ingevolge art. 82 Sr wordt onder het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan een zwangere vrouw begrepen het veroorzaken van de afdrijving van haar vrucht. 6.3.2. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet van een bepaalde opvatting van de wetgever omtrent de vraag of, wil er sprake kunnen zijn van zwaar lichame-

6.3.3. Een zwangere vrouw zal er in het algemeen van uitgaan dat haar zwangerschap naar alle waarschijnlijkheid op normale wijze, dus eerst met de geboorte van een kind, zal eindigen. Voor de zwaarte van het leed dat aan haar is toegebracht door een tegen haar wil door een derde teweeggebrachte afdrijving van haar vrucht zal het dan ook geen verschil maken of al dan niet kan worden aangetoond dat - zoals door haar reeds is aangenomen - de vrucht ten tijde van dat feit leefde. 6.3.4. Gelet op het hiervoor overwogene brengt art. 82 Sr naar zijn strekking dan ook mee dat het opzettelijk teweegbrengen van de afdrijving van een vrucht van een vrouw kan worden aangemerkt als het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel als bedoeld in art. 302 Sr, ongeacht of het om een dode dan wel een levende vrucht gaat. 6.4.1. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd brengt het hiervoor onder 6.3.4. overwogene niet mee dat aan de woorden 'afdrijving van een vrucht' in art. 82 Sr een extensieve uitleg wordt gegeven die op gespannen voet staat met het rechtszekerheidsbeginsel en de strekking van art. 1, eerste lid, Sr en die zou leiden tot een onaanvaardbare disharmonie in het materiële strafrecht. Zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld brengt de verschillende aard van de onderscheiden delicten mee dat voor toepassing van art. 295 e.v. (oud) Sr moest komen

22

vast te staan dat de vrucht ten tijde van de afdrijving leefde, terwijl deze eis voor toepassing van art. 302 in verbinding met art. 82 Sr niet geldt. (...) 6.5. uit het voorafgaande volgt dat het middel faalt. (...) 9. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 10. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Nr. 516 Hoge Raad 13 juni 1995 Nr. 99.603 Mrs Haak, Davids, Van Erp Taaiman Kip-Nieuwenkamp, Koster, Schipper, AG Meijers. V, te B, rekwirant, advocaat mr S.R. Bordewijk, tegen het Openbaar Ministerie. Verkrachting, feitelijkheid, bedreiging met geweld. Art. 242 Sr Rekwirant is als verdachte in hoger beroep door het hof veroordeeld voor verkrachting. Het hof heeft ondermeer bewezen verklaard dat rekwirant de deur van de woning heeft afgesloten. Verder acht het hof bewezen dat rekwirant de kleding van het slachtoffer heeft losgetrokken en haar stevig heeft vastgepakt en op de bank geduwd. De Hoge Raad oordeelt dat voor een bewezenverklaring van het door bedreiging met geweld iemand dwingen tot het ondergaan van de in art. 242 Sr genoemde handeling vast zal moeten staan dat de verdachte door die bedreiging opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handeling onvrijwillig heeft ondergaan. Van een dergelijk 'dwingen door bedreiging met geweld' kan geen sprake zijn als het slachtoffer die bedreiging niet heeft gemerkt of niet als zodanig heeft ervaren. De Hoge Raad stelt dat het hof bewezen kon achten dat verdachte de deur heeft afgesloten, maar niet gemotiveerd heeft op grond waarvan het hof heeft aangenomen dat verdachte daarmee

NEMESIS

Rechtspraak

opzettelijk een dreiging heeft opgeroepen en het slachtoffer mede daardoor tot de bewezenverklaarde handelingen heeft gedwongen. Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. (...) 4. Bewezenverklaring en bewijsvoering 4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 'hij op 14 februari 1992 te Rotterdam, in een woning aan de Essenburgsingel door geweld en door bedreiging met geweld iemand, te weten X, heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het met zijn, verdachtes, penis de vagina van die X binnendringen; het geweld en de bedreiging met geweld hebben bestaan uit het op de knip doen, althans op slot doen van een deur van die woning en het lostrekken van kleding van die X en het stevig vastpakken en het op de bank duwen van die X.' (Verdediging voert aan:) Middel II 2.1. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid is bedreigd althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt 358, 359 en 415 Sv, doordat het hof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Ten onrechte heeft het Hof bewezen verklaard dat er sprake is geweest van bedreiging met geweld. 2.2. Toelichting: Het Hof heeft bewezen verklaard dat rekwirant de deur van de woning op de knip heeft gedaan, althans op slot heeft gedaan. Voorts heeft het Hof bewezen geacht dat rekwirant de kleding van X heeft losgetrokken en X stevig heeft vastgepakt en op de bank heeft geduwd. Het Hof heeft als bewijs onder meer gebruik gemaakt van de verklaring van X, door X bij de politie afgelegd. In deze voor het bewijs gebruikte verklaring heeft X onder meer melding gemaakt van het lostrekken van haar kleding, het vastpakken en het op de bank duwen. Uit deze verklaring blijkt niet dat het door rekwirant op slot doen van de deur op haar dreigend is overgekomen. X vond het op slot doen van de deur 'raar' maar, dat is toch iets anders dan 'bedreigend'. Uit deze verklaring dat zij verzet heeft geboden door te trach-

ten rekwirant van zich weg te duwen. Ten overvloede zij hier nog gewezen op de verklaring van X die zij bij de rechter-commissaris heeft afgelegd, immers daaruit blijkt dat het bang zijn uitsluitend betrekking had op het sexueel kontakt op zich en niet op geweld gericht op dat sexueel kontakt. Nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat rekwirant X met geweld heeft bedreigd en ook niet is gebleken dat X zich de handeling van rekwirant heeft laten welgevallen doordat zij bang was voor geweld van rekwirant, is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed (vgl. HR 22 maar 1988, NJ 1988, 785m.nt. Th. W.v.V.). (...)

roepen en dat het slachtoffer mede daardoor tot de bewezenverklaarde handeling is gedwongen, te minder nu die bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan volgen dat het slachtoffer heeft bemerkt dat de verdachte die deur op de knip heeft gedaan althans heeft afgesloten. 5.3. Het middel is dus gegrond. (...)

5. Beoordeling van het tweede middel 5.1.1. Voor een bewezen verklaring van het door bedreiging met geweld iemand dwingen tot het ondergaan van de in art. 242 Sr genoemde handelingen zal moeten komen vast te staan dat de verdachte opzettelijk door die bedreiging heeft veroorzaakt, dat het slachtoffer die handeling onvrijwillig heeft ondergaan. Van zodanig 'dwingen door bedreiging met geweld' kan geen sprake zijn als het slachtoffer die bedreiging niet heeft bemerkt of niet als zodanig heeft ervaren. 5.1.2. Het enkele afsluiten door de verdachte van de ruimte waarin het slachtoffer zich bevindt kan in het verband van art. 242 Sr een feitelijkheid als in dat artikel bedoeld opleveren. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een zodanige feitelijkheid kan gelden als bedreiging met geweld. Daarvoor is nodig dat de verdachte met die feitelijkheid opzettelijk een zodanige dreiging heeft opgeroepen dat de vrees van het slachtoffer voor geweld van zijn zijde gerechtvaardigd was. 5.2. Mede in aanmerking genomen dat het Hof niet heeft bewezenverklaard dat de verkrachting heeft plaatsgevonden door een andere feitelijkheid en door bedreiging met een andere feitelijkheid, is in het licht van het vorenoverwogene de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Weliswaar volgt uit de bewijsmiddelen dat, zoals in bewezenverklaard de verdachte een deur van de woning van het slachtoffer op de knip heeft gedaan, althans heeft afgesloten, doch zonder nadere motivering, welke in de bestreden uitspraak ontbreekt, is niet begrijpelijk op grond waarvan het Hof heeft aangenomen dat de verdachte daarmee opzettelijk een dreiging als vorenbedoeld heeft opge-

Verjaring

1995 nr 5

7. Beslissing De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest voor zoyer aan zijn oordeel onderworpen en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Nr. 517 President Rechtbank Rotterdam 7 maart 1995 Nr. 226/95 Mr Mendlik. D, eiseres, procureur mr A.C.T. Hommes, tegen K, gedaagde, procureur mr J.C. Brökling. Incest, verjaring, schadevergoeding, inkomenstoets. Art. 3:310 BW Eiseres is door gedaagde, haar vader, van 1971 tot 1981 sexueel misbruikt, waarvan zij in 1993 aangifte heeft gedaan. In kort geding is komen vast te staan dat gedaagde eiseres sexueel heeft misbruikt en de president acht het meer dan aannemelijk dat de psychische, emotionele en lichamelijke klachten van eiseres verband houden met dit misbruik. De president acht voorts de civiele vordering tot schadevergoeding niet verjaard. Geaccepteerd wordt dat het bewustzijn van de schade bij eiseres is opgetreden op het moment dat medio 1992 door eiseres een verband gelegd werd tussen misbruik en klachten. Met dat inzicht is aan eiseres de schade bekend geworden als bedoeld in art. 3:310 BW. Eiseres vordert een voorschot van ƒ 15.000,wat volgens de president door gedaagde niet kan worden betaald omdat zijn eigen inkomen een AOW-uitkering is. Onder erkenning van het feit dat de schade groter is wijst de president op grond van de draagkracht van gedaagde een voorschot toe van ƒ 5000,-. (...)

23

Rechtspraak

2. De beoordeling 2.1. Eiseres is de dochter van gedaagde, geboren uit diens huwelijk met A. op 6 oktober 1962. Eiseres stelt dat zij in de periode 1971-1981 door gedaagde sexueel is misbruikt, van welke feiten zij aangifte heeft gedaan bij de politie, en voorts dat zij als gevolg van dit misbruik door gedaagde schade heeft geleden, welke zij voorlopig begroot op ƒ 25.000,- aan immateriële schade en op ƒ 10.000,- aan materiële schade. Eiseres vordert een voorschot daarop van ƒ 15.000,-. 2.2. Een vordering als de onderhavige kan slechts worden toegewezen, indien - naast een spoedeisend belang - boven redelijke twijfel is verheven dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat gedaagde jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde schadeplichtig is. 2.3. Aan deze vereisten is voldaan. In dit kort geding is komen vast te staan gedaagde geeft dit ook toe - dat gedaagde eiseres sexueel heeft misbruikt. Ter zitting is duidelijk geworden, dat eiseres psychische, emotionele en lichamelijke klachten heeft en dat meer dan aannemelijk is dat deze klachten met seksueel misbruik door de vader verband houden die deswege jegens gedaagde gehouden is tot vergoeding van schade. Het spoedeisend belang van eiseres is daarin gelegen, dat aannemelijk is dat de nog te lijden psychische schade door enige vorm van genoegdoening van de zijde van gedaagde beperkt kan worden.

stellen, dat al op voorhand vast staat dat hij een bedrag als het thans gevorderde niet zal kunnen betalen omdat hij slechts een A.O.W.-uitkering ontvangt, welke stelling eiseres niet heeft weersproken. De inbreuk op de lichamelijke integriteit zoals eiseres gedurende meerdere jaren op jeugdige leeftijd heeft ondergaan, biedt gezien de ernst ervan, reeds in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid grondslag tot vaststelling van een voorschot op de definitief vast te stellen (im)materiële schadevergoeding op een omvang zoals door eiseres thans gevorderd. Alhoewel de schade die eiseres heeft ondervonden en nog steeds ondervindt dus aanzienlijk groter zal zijn zal - de huidige geringe draagkracht van gedaagde in aanmerking genomen - het voorschot worden toegewezen tot een bedrag van ƒ 5.000,-. Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw

SOCIALE ZEKERHEID ABW

2.4. Gedaagde heeft nog het verweer doen voeren, dat gedaagde pas op 11 maart 1993 aangifte heeft gedaan bij de politie, terwijl het (laatste) misbruik heeft plaats gehad in januari 1981, en dat de vordering van eiseres deswege verjaard is. Dit verweer wordt gepasseerd. Eiseres heeft doen betogen dat zij eerst medio 1992 daadwerkelijk zich ervan bewust is geworden dat er verband bestaat tussen het sexueel misbruik tijdens haar jeugd en de klachten die zij nu nog ondervindt. Met dat inzicht is aan eiseres de schade bekend geworden als bedoeld in art. 3:310 van het Burgerlijk Wetboek. Gedaagde heeft de stellingen van eiseres, voor zover het dit tijdstip van het verkrijgen van inzicht betreft, niet weersproken, _ zodat van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Sindsdien zijn nog geen vijf jaar verlopen toen eiseres gedaagde aansprakelijk stelde. Haar rechtsvordering is derhalve niet verjaard. 2.5. Ten aanzien van de hoogte van de schadevergoeding heeft gedaagde doen

24

Nr. 518 Centrale Raad van Beroep 28 november 1994 ABW 1994, 245 Mrs Kasdorp, Van Leeuwen, Van den Hurk. G, appellante tegen de Commissie beroepszaken administratieve geschillen van de provincie Limburg, gedaagde. Bijstand, prostituee, middelentoets. Art. 1 lid 1 ABW Voor de toepassing van de ABW mag ervan worden uitgegaan, dat tegenover de werkzaamheden als prostituee een zodanige vergoeding staat danwei behoort te staan, dat betrokkene daarmee kan voorzien in de noodzakelijke kosten van bestaan. De vrouw verweert zich met de stelling dat zij nimmer geld doch slechts geringe hoeveelheden verdovende middelen ontving. De Centrale Raad acht dit argument niet overtuigend 'indien niettemin van de feitelijke juistheid van deze stelling zou moeten worden uitgegaan, deze niet afdoet aan de constatering dat het alsdan op haar weg gelegen had voor haar werkzaamheden een passende financiële vergoeding te bedingen'.

(...) Centrale Raad van Beroep Overwegingen ten aanzien van de feiten Appellante, geboren in 1960, ontving, te zamen met haar echtgenoot B, vanaf 9 oktober 1992 een periodieke uitkering ingevolge de RWW naar de norm voor een echtpaar. Terzake van de rechtmatigheid van de aan appellante en haar echtgenoot toegekende uitkering werd door de Sociale Recherche van de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente X een onderzoek ingesteld, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 14 juli 1993. Mede op basis van dit rapport heeft het College bij Beschikking van 27 juli 1993 besloten deze uitkering met ingang van 1 juli 1993 te beëindigen aangezien appellante werk heeft aanvaard bij privéclub D. Nadat appellante tegen deze beschikking bezwaar had gemaakt, heeft het College deze Beslissing van 7 oktober 1993 gehandhaafd. Het Besluit van het College van 7 oktober 1993 en het bestreden besluit berusten onder meer op de overweging dat appellante door haar activiteiten in een privéclub wordt geacht over de middelen te beschikken om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te kunnen voorzien. Appellante bestrijdt dit oordeel en voert in verband hiermede onder meer aan, dat niet is komen vast te staan dat zij op geld waardeerbare diensten heeft verricht. Verzocht wordt te bepalen dat appellante ook op en na 1 juli 1993 recht kan doen gelden op een uitkering in het kader van de ABW. Overweging ten aanzien van het geschil Ingevolge art. 1, eerste lid, ABW wordt bijstand verleend aan iedere Nederlander, die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken, dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien. Ter gelegenheid van het door de Sociale Recherche van de gemeente X ingestelde onderzoek naar de rechtmatigheid van de onderhavige uitkering is geconstateerd, dat appellante in de periode van 2 juni 1993 tot en met 30 juni 1993 iedere werkdag tussen 18.10 en 18.30 uur van haar woning werd afgehaald, waarna zij naar de parkeerplaats aan de achterzijde van de privéclub D te Z werd gereden. Op 7 juli 1993 werd appellante met een

NEMESIS

Rechtspraak

aantal andere personen aldaar aangehouden. Op grond van de verklaringen die de exploitant van de club en een collega van appellante op 8 juli 1993 tegenover de gemeentepolitie te X hebben afgelegd is naar het oordeel van de Raad voldoende aannemelijk geworden, dat appellante ten tijde van de beëindiging van de uitkering als prostituee werkzaam was. De Raad is met gedaagde van oordeel, dat er voor de toepassing van de ABW van mag worden uitgegaan, dat tegenover werkzaamheden als prostituee een zodanige vergoeding staat, dan wel behoort te staan, dat betrokkene daarme-

de kan voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan. De Raad komt te gereder tot dit oordeel, nu uit beide zojuist genoemde verklaringen naar voren komt dat appellante met haar werkzaamheden ƒ 500 tot ƒ 700 per week verdiende. De stelling van appellante dat zij nimmer geld, doch slechts geringe hoeveelheden verdovende middelen ontving is daarmee niet te verenigen. De Raad voegt daar aan toe dat, indien niettemin van de feitelijke juistheid van deze stelling zou moeten worden uitgegaan, deze niet afdoet aan de constatering dat het alsdan op haar weg had gelegen voor haar werkzaamheden een

1995 nr 5

passende financiële vergoeding te bedingen. Nu het College van GS, gelet op het vorenstaande, op goede gronden heeft besloten onder toepassing van art 1, eerste lid, van de ABW de uitkering van appellante te beëindigen, bestaat er geen aanleiding meer om in te gaan op de overige grieven van appellante. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in art. 8:75 AWB. Beslissing De Centrale Raad van Beroep verklaart het beroep ongegrond.

25

Wetgeving

WETGEVING Geweld tegen vrouwen, CEDAW Algemene Aanbeveling nr. 19 In de meeste mensenrechtenverdragen is een bepaling opgenomen die het toezichthoudende orgaan de bevoegdheid geeft algemene aanbevelingen te doen. Zo luidt art. 21 lid 1 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (het VN-vrouwen verdrag): 'De Commissie brengt door tussenkomst van de Economische en Sociale Raad jaarlijks aan de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties verslag uit omtrent haar werkzaamheden en kan voorstellen en algemene aanbevelingen doen, gebaseerd op de bestudering van de verslagen en inlichtingen die zij heeft ontvangen van de Staten die partij zijn bij dit Verdrag. Zodanige voorstellen en algemene aanbevelingen worden opgenomen in het verslag van de Commissie, te zamen met de eventuele commentaren van de Staten die partij zijn bij dit Verdrag.' Deze 'commissie', een betere vertaling zou zijn 'comité', staat naar de afkorting van de engelstalige benaming bekend als CEDAW, met als leden onafhankelijke deskundigen die door de staten worden voorgedragen. Op grond van het VN-vrouwenverdrag is CEDAW dus het bevoegde orgaan om door middel van algemene aanbevelingen een gezaghebbende uitleg te geven van de inhoud van het VN-vrouwenverdrag. Zoals verschillende andere toezichthoudende organen bij mensenrechtenverdragen gebruikt ook CEDAW deze bevoegdheid om de vaak algemeen verwoorde verdragsbepalingen nader te preciseren en om uitspraken te doen over de gewenste interpretatie van de normen in het VN-vrouwenverdrag. De algemene regels omtrent verdragsinterpretatie ontleent CEDAW, net als de andere toezichthoudende organen, aan het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. Dit verdrag richt zich formeel gezien weliswaar tot staten, maar het kan ook opgevat worden als een codificatie van de regels met betrekking tot verdragsinterpretatie. Volgens art. 31 lid 1 van het Weens verdragenverdrag dienen verdragen te goeder trouw te worden uitgelegd 'overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag.' De toezichthoudende orga-

26

nen, waaronder CEDAW, beschouwen het kader dat geboden wordt door 'voorwerp en doel' (meestal aangeduid als 'doel en strekking'/'object and purpose') als de basis voor een extensieve uitleg van het verdrag. Deze extensieve uitleg komt vooral tot uiting in de algemene aanbevelingen. Verder gebruikt CEDAW de eveneens in art. 21 lid 1 VN-vrouwenverdrag genoemde rapportage-procedure, waarbij de staten die partij zijn bij het VN-vrouwenverdrag periodiek verslag doen aan CEDAW over de (voortgang) van de implementatie, om door middel van een constructieve dialoog met de vertegenwoordigers van die staten de gewenste interpretatie van het VN-vrouwenverdrag voor het voetlicht te brengen. Het voordeel van deze dialogen met telkens één staat is uiteraard dat CEDAW zich zeer concreet kan bezighouden met de implementatie van het VN-vrouwenverdrag in de sociale, politieke en culturele omstandigheden die specifiek zijn voor de betreffende staat. Zo was het mogelijk om bij gelegenheid van de eerste rapportage van Nederland, dat in de internationale context toch niet bekend staat als de bonte hond waar het de positie van vrouwen betreft, aan de Nederlandse regeringsvertegenwoordiging een aantal kritische vragen te stellen.1 In de toekomst wordt het wellicht mogelijk om voor toepassing in individuele gevallen de gewenste interpretatie aan te geven, maar daarvoor is het noodzakelijk dat een Facultatief Protocol bij het verdrag wordt aangenomen waarin een individueel klachtrecht is opgenomen.2

kan oprekken.'4 CEDAW geeft concreet aan hoe de bestrijding van geweld tegen vrouwen ingelezen kan worden in specifieke verdragsbepalingen en stelt door middel van een groot aantal aanbevelingen een compleet actieprogramma op om geweld tegen vrouwen te bestrijden.5 Het Comité had eerder al aandacht besteed aan de kwestie van sexueel geweld in Aanbeveling 12 (Violence against women) en in Aanbeveling 14 (Female circumcision), maar Aanbeveling 19 is een uitgebreide tekst die niet alleen algemeen en artikelsgewijs commentaar geeft, maar ook algemene achtergronden beschrijft.6 In het algemene commentaar stelt CEDAW dat onder discriminatie ook begrepen moet worden geweld tegen vrouwen op grond van sexe. Genderbased violence wordt gedefinieerd als geweld tegen vrouwen vanwege hun vrouwzijn of geweld dat vrouwen disproportioneel treft. Geweld dient opgevat te worden als alle handelingen die leiden tot lichamelijke, geestelijke of sexuele schade, alsmede het dreigen met dergelijke handelingen, bestraffing en vrijheidsberoving. Op grond van het VN-vrouwenverdrag is dit verbod van discriminatie niet beperkt tot handelingen van de overheid. Op grond van de verplichtingen in art. 2 onder e en f en art. 5 geldt het verbod om te discrimineren ook voor burgers. Indien staten niet voldoen aan hun verplichting onder de conventie om op te treden tegen discriminerend gedrag door burgers, zijn deze staten onder het internationale recht daarvoor zelf verantwoordelijk.

Nergens in het VN-vrouwenverdrag wordt expliciet verwezen naar sexueel geweld. Aanbeveling 19 is bedoeld als een 'veelomvattende aanvulling' op het VN-vrouwenverdrag; gesteld wordt dat 'gender-based violence' een ernstige beperking vormt voor de mogelijkheden die vrouwen hebben om op basis van gelijkheid met mannen hun rechten en vrijheden te genieten, hetgeen nu juist de kern is van wat het VNvrouwenverdrag beoogt.3 Met andere woorden: om doel en strekking van het VN-vrouwenverdrag te verwezenlijken dient sexueel geweld binnen de werkingssfeer van het VNvrouwenverdrag gebracht te worden. Deze aanbeveling is een 'helder voorbeeld van de mate waarin het toezichthoudend Comité door middel van hèt geven van een gezaghebbende interpretatie van het verdrag de reikwijdte van de bescherming van het verdrag

In het specifieke commentaar bij art. 2 onder f, art. 5 en 10 onder c wijst CEDAW op de nadelige effecten van een traditionele houding ten aanzien van vrouwen waardoor zij "gezien worden als ondergeschikt aan de man en hen stereotiepe rollen worden opgelegd. Door deze traditionele houding blijven praktijken bestaan als gedwongen huwelijken, moordaanslagen door middel van zuur en genitale verminking. Deze vormen van geweld worden in de traditionele visie opgevat als een manier om vrouwen onder controle te houden en daarmee de traditionele structuren te beschermen, waarmee het geweld dus gerechtvaardigd is. CEDAW stelt daarentegen dat het geweld op grond van geslacht de lichamelijke en geestelijke integriteit van vrouwen dermate aantast dat zij niet op gelijke voet met mannen hun fundamentele rechten kunnen uitoefenen.

NEMESIS

Wetgeving

De opvatting dat vrouwen ondergeschikt zijn aan mannen maakt het voortbestaan van pornografie en de commerciële exploitatie van vrouwen als sexobject mede mogelijk, wat weer bijdraagt aan geweld tegen vrouwen. De opmerkingen die CEDAW maakt bij art. 6 VN-vrouwenverdrag maken duidelijk dat armoede en werkloosheid de handel in vrouwen in omvang en ernst doen toenemen. CEDAW wijst op vormen van sexuele exploitatie zoals sextoerisme, georganiseerde huwelijken met buitenlandse vrouwen en het werven van huishoudelijk personeel in ontwikkelingslanden. Voor al deze praktijken geldt dat de betrokken vrouwen van hun rechten en waardigheid beroofd worden en daarnaast een vergroot risico lopen met geweld en misbruik geconfronteerd te worden. Armoede en werkloosheid drijven vrouwen en jonge meisjes tot prostitutie, wat hun positie nog verder aantast door de lage maatschappelijke status van het beroep. Waar prostitutie illegaal is, plaatsen zij zichzelf buiten de wet, hetgeen hen extra kwetsbaar maakt. CEDAW stelt dan ook dat prostituees, net als andere vrouwen, door de wet beschermd dienen te worden tegen verkrachting en andere vormen van geweld. Naast armoede is ook oorlog een oorzaak van prostitutie, vrouwenhandel en sexueel geweld tegen vrouwen, zodat in dergelijke situaties specifieke beschermingsmaatregelen voor vrouwen vereist zijn. Op het terrein van de arbeid (art. 11) kan de gelijkheid tussen mannen en vrouwen worden ondermijnd door sexuele intimidaties. Deze intimidaties kunnen vele vormen aannemen, van verwachtingen en opmerkingen met een sexuele lading, het tonen van pornografie tot toenaderingspogingen en lichamelijk contact, maar zijn in alle gevallen niet gewenst door de vrouw die ze ondergaat. Er kan zelfs sprake zijn van discriminatie als vrouwen de indruk krijgen dat het afwijzen van de toenaderingen een nadelige invloed zal hebben op de arbeidsrelatie of op de promotiekansen. Het is voor een vrouw niet alleen vernederend dergelijke gedragingen te moeten ondergaan, maar het kan zelfs een negatieve uitwerking hebben op haar gezondheid. Op het terrein van de gezondheidszorg (art. 12) worden vrouwen gediscrimineerd door traditionele en culturele praktijken. Voorbeelden zijn diëten voor zwangeren, voorkeur voor en betere behandeling van kinderen van het

mannelijk geslacht en genitale verminking. Extra aandacht verdienen vrouwen op het platteland; in landelijke gemeenschappen leiden de traditionele opvattingen over de ondergeschiktheid van de vrouw aan de man vaak een taai leven. Dit maakt het risico op geweld tegen vrouwen en meisjes groter, zeker als de traditionele levenswijze onder druk komt te staan door de trek naar de grote steden. Bijna overal ter wereld is de meest voorkomende vorm van geweld die binnen het gezin.7 Vrouwen van alle leeftijden worden blootgesteld aan mishandeling, verkrachting en psychisch geweld. Ontsnappen uit deze situatie is voor de meeste vrouwen niet mogelijk door hun economische afhankelijkheid. Uiteraard wordt de gezondheid van de vrouw geschaad door dergelijke levensomstandigheden, alleen al omdat zij niet op voet van gelijkheid kan deelnemen aan het gezinsleven en het alledaagse leven. Tenslotte besteedt CEDAW aandacht aan de nadelige invloed die (gedwongen) sterilisatie en abortus kunnen hebben op de lichamelijke en geestelijke gezondheid van vrouwen. Het oordeel over de betekenis van algemene aanbevelingen, en Algemene Aanbeveling 19 in het bijzonder, wordt bepaald door de mate waarin men 'gelooft' in het internationale mensenrechtenrecht. Vast staat wel dat alleen al de aanwezigheid van toezichthoudende organen bij mensenrechtenverdragen garandeert dat de interpretatie van deze verdragen geeen statisch gegeven is, maar een dynamisch proces. Gesteld kan worden dat binnen dit proces de rechtskracht van de uitspraken, gedaan door deze organen, toeneemt. Zo is het niet ondenkbaar dat een algemene aanbeveling op den duur opgevat zal worden als verplichtend voor de verdragspartijen of voor een rechter ingeroepen wordt. De betekenis van algemene aanbevelingen gedaan door CEDAW ligt dan ook in de bijdrage die ze leveren aan de dynamische, progressieve ontwikkeling van de mensenrechten van vrouwen. Lucy Willems8 Noten 1. Marjolein van den Brink en Myriam Jacobs, The wonderful way they are dealing with v/omen in the Netherlands, Nederland en het Vrouwenverdrag, in: NJCM Bulletin 1994, p. 742-750.

1995 nr 5

2. Cees Flinterman, Het recht tot klagen, Nemesis 1995, p. 5-15. 3. Liesbeth Lijnzaad, Over rollenpatronen en de rol van het Verdrag, In: Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag... Heringa, Hes, Lijnzaad (red.), AntwerpenApeldoorn, 1994, p. 43-57. 4. Liesbeth Lijnzaad, ongepubliceerd, 1994. 5. Titia Loenen, Het discriminatiebegrip, In: Het Vrouwenverdrag, een beeld van een verdrag... Heringa, Hes, Lijnzaad (red.), Antwerpen-Apeldoorn, 1994, p. 1-13. 6. Het navolgende is ontleend aan Liesbeth Lijnzaad, ongepubliceerd, 1994. 7. Preliminary report submitted by the Special Rapporteur on violence against women, its causes and consequences, Ms. Radhika Coomaraswamy, in accordance with the Commission on Human Rights resolution 1994/45, E/CN.4/1995/42. 8. Met dank aan Liesbeth Lijnzaad.

General Recommendation 19 (eleventh session): Violence against women Background 1. Gender-based violence is a form of discrimination that seriously inhibits womens' ability to enjoy rights and freedoms on a basis of equality with men. 2. In 1989, the Committee recommended that States should include in their reports information on violence and on measures introduced to deal with it (General recommendation 12, eighth session). 3. At its tenth session in 1991, it was decided to allocate part of the eleventh session to a discussion and study on article 6 and other articles of the Convention relating to violence towards women and the sexual harassment and exploitation of women. That subject was chosen in anticipation of the 1993 World Conference on Human Rights, convened by the General Assembly by its resolution 45/155 of 18 December 1990. 4. The Committee concluded that not all the reports of States parties adequately reflected the close connection between discrimination against women, gender-based violence, and violations of human rights and fundamental freedoms. The full implementation of the Convention required States to take positive measusres to eliminate all forms of violence against women. 5. The Committee suggested to States parties that in reviewing their laws and

27

Wetgeving

policies, and in reporting under the Convention, they should have regard to the following comments of the Committee concerning gender-based violence.

Under general international law and specific human right covenants, States may also be responsible for private acts if they fail to act with due diligence to prevent violations of rights or to investigate and punish acts of violence, and for providing compensation.

General comments 6. The Convention in article 1 defines discrimination against women. The definition of discrimination includes gender-based violence, that is, violence that is directed against a woman because she is a woman or that affects women disproportionately. It includes acts that inflict physical, mental or sexual harm or suffering, threats of such acts, coercion and other deprivations of liberty. Gender-based violence may breach specific provisions of the Convention, regardless of whether those provisions expressly mention violence.

Comments on specific articles of the convention Articles 2 and 3 10. Articles 2 and 3 establish a comprehensive obligation to eliminate discrimination in all its forms in addition to the specific obligations under articles 5-16. Articles 2f 5 and 10 11. Traditional attitudes by which women are regarded as subordinate to men or as having stereotyped roles perpetuate widespread practices involving violence or coercion, such as family violence and abuse, forced marriage, dowry deaths, acid attacks and female circumcision. Such prejudices and practices may justify gender-based violence as a form of protection or control of women. The effect of such violence on the physical and mental integrity of women is to deprive them of the equal enjoyment, exercise and knowledge of human rights and fundamental freedoms. While this comment addresses mainly actual or threatened violence the underlying consequences of these forms of gender-based violence help to maintain women in subordinate roles and contribute to their low level of political participation and to their lower level of education, skills and work opportunities.

7. Gender-based violence, which impairs of nullifies the enjoyment by women of human rights and fundamental freedoms under general international law or under human rights conventions, is discrimination within the meaning of article 1 of the Convention. These rights and freedoms include: a. The right to life; b. The right not to be subject to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; c. The right to equal protection according to humanitarian norms in time of international or internal armed conflict; d. The right to liberty and security of person; e. The right to equal protection under the law; f. The right to equality in the family; g. The right to the highest Standard attainable of physical and mental health; h. The right to just and favourable conditions of work.

12. These attitudes also contribute to the propagation of pornography and the depiction and other commercial exploitation of women as sexual objects, rather than as individuals. This in turn contributes to gender based-violence.

8. The Convention applies to violence perpetrated by public authorities. Such acts of violence may breach that State' s obligations under general international human rights law and under other conventions, in addition to breaching this Convention.

Article 6 13. States parties are required by article 6 to take measures to suppress all forms of traffic in women and exploitation of the prostitution of women.

9. It is emphasized, however, that discrimination under the Convention is not restricted to action but or on behalf of Governments (see articles 2e, f, and 5). For example, under article 2e the Convention calls on States parties to take all appropriate measures to eliminate discrimination against women by any person, organization or enterprise.

14. Poverty and unemployment increase opportunites for trafficking in women. In addition to established forms of trafficking there are new forms of sexual exploitation, such as sex tourism, the recruitment of domestic labour from developing countries to work in developed countries, and organized marriages between women from

28

developing countries and foreign nationals. These practices are incompatible with the equal enjoyment of rights by women and with respect for their rights and dignity. They put women at special risk of violence and abuse. 15. Poverty and unemployment force many women, including young girls, into prostitution. Prostitutes are especially vulnerable to violence because their status, which may be unlawful, tends to marginalize them. They need the equal protection of laws against rape and other forms of violence. 16. Wars, armed conflicts and the occupation of territories often lead to increased prostitution, trafficking in women and sexual assault of women, which require specific protective and punitive measures. Article 11 17. Equality in employment can be seriously impaired when women are subjected to gender specific violence, such as sexual harassment in the workplace. 18. Sexual harassrhent includes such unwelcome sexually determined behaviour as physical contact and advances, sexually coloured remarks, showing pronography and sexual demand, wether by words or actions. Such conduct can be humiliating and may constitutea health and safety problem: it is discriminatory when the woman has reasonable grounds to believe that her objection would disadvantage her in connection with her employment, including recruitment or promotion, or when it creates a hostile working environment. Article 12 19. States parties are required by article 12 to take measures to ensure equal access to health care. Violence against women puts their health and lives at risk. 20. In some States there are traditional practices perpetuated by culture and tradition that are harmful to the health of women and children. These practices include dietary restrictions for pregnant women, preference for male children and female circumcision or genital mutilation. Article 14 21. Rural women are at risk of gender-based violence because traditional attitudes regarding the subordinate role

NEMESIS

wetgeving

of women that persist in many rural communites. Girls from rural communities are at special risk of violence and sexual exploitation when they leave the rural community to seek employment in towns. Article 16 (and article 5) 22. Compulsory sterilization or abortion adversely affects women's physical and mental health, and infringes the right of women to decide on the number and spacing of their children. 23. Family violence is one of the most insidious forms of violence against women. It is prevalent in all societies. Within family relationships women of all ages are subjected to violence of all kinds, including battering, rape, other forms of sexual assault, mental and other forms of violence, which are perpetuated by traditional attitudes. Lack of economie independence forces many women to stay in violent relationships. The abrogation of their family responsibilities by men can be a form of violence, and coercion. These forms of violence put women's health at risk and impair their ability to participate in family life and public life on a basis of equality. Specific recommendation 24. In light of these comments, the Committee on the Elimination of Discrimination against Women recommends: a. States parties should take appropriate and effective measures to overcome all forms of gender-based violence, whether by public or private act; b. State parties should ensure that laws against family violence and abuse, rape, sexual assault and other gender-based violence, give adequate protection to all women, and respect their integrity and dignity. Appropriate protective and support services should be provided for victims. Gendersensitive training of judicial and law enforcement officers and other public officials is essential for the effective implementation of the Convention. c. States parties should encourage the compilation of statistics and research on the extent, causes and effect of violence, and on the effectiveness of measures to prevent and deal with violence; d. Effective measures should be taken

to ensure that the media respect and promote respect for women; e. States parties in their reports should identify the nature and extent of attitudes, customs and practices that perpetuate violence against women, and the kinds of violence that result. They should report the measures that they have undertaken to overcome violence and the effect of those measures; f. Effective measures should be taken to overcome these attitudes and practices. States should introducé education and public information programmes to help eliminate prejudices which hinder women's equality (Recommendation No. 3, 1987); g. Specific preventive and punitive measures are necessary to overcome trafficking and sexual exploitation; h. States parties in their reports should describe the extent of all these problems and the measures, including penal provisions, preventive and rehabilitation measures, that have bee,n taken to protect women engaged in prostitution or subject of trafficking and other forms of sexual eploitation. The effectiveness of these measures should also be described; i. Effective complaints procedures and remedies, including compensation, should be provided; j . States parties should include in their reports information on sexual harassment, and on measures to protect women from sexual harassment and other forms of violence of coercion in the workplace; k. States parties should establish or support services for victims of family violence, rape, sexual assault and other forms of gender-based violence, including refuges, specially trained health workers, rehabilitation and counselling; 1. States parties should take measures to overcome such practices and should take account of the committee's re^ commendation of female circumcision (Recommendation No. 14) in.reporting on health issues; m. States parties should ensure that measures are taken to prevent coercion in regard, to fertility and reproduction, and to ensure that women are not for-

1995 nr 5

ced to seek unsafe medical procedures such as illegal abortion because of lack of appropriate services in regard to fertility control; n. States parties in their reports should state the extent of these problems and should indicate the measures that have been taken and their effect; 0. States parties should ensure that services for victims of violence are accessible to rural women and that where necessary special services are provided to isolated communities; p. Measures to protect them from violence should include training and employment opportunities and the monitoring of the employment conditions of domestic workers; q. States paries should report on the risks to rural women, the extend and nature of violence and abuse to which they are subject, their need for and access to support and other services and the effectivness of measures to overcome violence; r. Measures that are necessary to overcome family violence should include: 1. Criminal penalties where necessary and civil remedies in case of domestic violence; ii. Legislation to remove the defence of honour in regard to the assault or murder of a female family member; iii. Services to ensure the safety and security of victims of family violence, including refuges, counselling and rehabilitation programmes; iv. Rehabilitation programmes for perpetrators of domestic violence; v. Support services for families where incest or sexual abuse has occured; s. States parties should report on the extent of domestic violence and sexual abuse, and on the preventive, punitive and remedial measures that have been taken; t. That States parties should take all legal and other measures that are necessary to provide effective protection of women against gender-based violence, including, inter alia: i Effective legal measures, including penal sanctions, civil remedies and compensatory provisions to protect women against all kinds of violence, including inter alia violence and abuse in the family, sexual assault and sexual harassment in the workplace;

29

Literatuur

ii. Preventive measures, including public information and education programmes to change attitudes concerning the roles and status of men and women;

maakbranche aanvaardbaar zou zijn. In het eerste deel van dit onderzoek staat de overwerkbeloning voor deeltijdwerkers centraal, in het tweede deel het conflict in de schoonmaakbranche.

iii. Protective measures, including refuges, counselling, rehabilitation and support services for women who are the victims of violence or who are at risk of violence;

Aanpak van mensenhandel: Handleiding van de collegevergadering van Procureurs-Generaal. 32 p. Deze handleiding is op 10 mei 1995 vastgesteld en is op 1 juni 1995 in werking getreden en vervangt de richtlijn voor de opsporing en vervolging van Vrouwenhandel van 24 mei 1989. Aan de orde komen de voor de aanpak van mensenhandel relevante wettelijke bepalingen, de signalering van mensenhandel en aanwijzingen voor de reactie op signalen van mensenhandel.

u. That States parties should report on all forms of gender-based violence, and that such reports should include all available data on the incidence of each form of violence, and on the effects of such violence on the women who are victims; v. That the reports of States parties should include information on the legal, preventive and protective measures that have been taken to overcome violence against women, and on the effectiveness of such measures.

Cynthia Devine e.a. Fairness in family law: a study by the Manitoba association of women and the law inc. Manitoba, Canada, Manitoba association of women and the law inc, 1994, 189 p. Result of a variety of research studies of fairness to women in child and spousal support awards and settlements in Manitoba. The goal was to determine the extent to which women were treated fairly in the family law areas of spousal and child support, over a fiveyear period.

LITERATUUR Samenstelling Tanja Rraft van Ermel

Brigitte Verhage Art. 11 van het VN-Vrouwenverdrag: meer van hetzelfde?: Een onderzoek naar de meerwaarde van art. 11 van het Vrouwenverdrag in vergelijking met het overige voor Nederland geldende internationale arbeidsrecht. Leiden, 1994, 73 p. Door middel van rechtsvergelijkend onderzoek met andere internationaal rechterlijke bepalingen wordt gezocht naar de mogelijke meerwaarde van het VN-vrouwenverdrag voor Nederland op het gebied van het arbeidsrecht. Het EG-recht en de Conventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) worden vergeleken met art. 11 van het VN-vrouwenverdrag. Daarnaast wordt gekeken of de meerwaarde wellicht ligt bij de eventuele (horizontaal-)rechtstreekse werking.

Alkeline van Lenning (eindred.), Margo Brouns, Jeanne de Bruijn Inzichten uit vrouwenstudies: uitdagingen voor beleidsmakers. Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1995,268 p., ISBN 9052509468. Dit boek wil een bijdrage leveren aan de discussie over de betekenissen die aan het sexeverschil worden verbonden. Daarnaast wil het enig inzicht geven in de gevolgen van deze betekenissen op een negental beleidsterreinen. Zo biedt het boek aanknopingspunten voor integratie van arbeid- en zorgeconomie door invoering van het tijdsbestedingsperspectief. Er wordt ingegaan op de vernieuwing van de sociale zekerheid. Tevens is er aandacht voor beleid dat vrouwen uit etnische minderheidsgroepen niet uitsluitend als probleemcategorie benadert. Het thema sociale rechtvaardigheid wordt geplaatst tegen de toenemende diversiteit van de samenleving.

Ton van Mil Beloning van overwerk voor deeltijdwerkers. Maastricht, Wetenschapswinkel Rijksuniversiteit Limburg, 1995, 52 p., ISBN 9074800076 Onderzoek naar een financiële regeling voor overwerk, die voor zowel werknemers en werkgevers uit de schoon-

30

Seksuele intimidatie, agressie en geweld in de Arbeidsomstandighedenwet. Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, SDU Uitgeverij, 1994,19 p., ISBN 9039907943 Dit publikatieblad zet voor werkgevers uiteen hoe vorm kan worden gegeven aan bescherming tegen sexuele intimidatie en agressie en geweld. Beschreven worden de achtergronden van deze onderwerpen in de Arbowet, de wettelijke verplichtingen en informatie over hoe werkgevers aan die verplichtingen kunnen voldoen. Hannie Vlug Individualisering van de sociale zekerheid: bevorderend voor de economische zelfstandigheid van vrouwen? Den Haag, april 1995,81 p. Doctoraalscriptie economie, Faculteit der Economische Wetenschappen en Econometrie van de Universiteit van Amsterdam. De nadruk in deze scriptie over 'individualisering van de sociale zekerheid', ligt op het beschrijven van de mogelijkheden voor verdergaande individualisering binnen het huidige stelsel van sociale zekerheid en het toetsen van een aantal praktische voorstellen tot stelselwijziging op de mate waarin zij tegemoet komt aan de wens tot verdergaande individualisering van de sociale zekerheid. Tevens zijn er een aantal scenario's beschreven, waardoor individualisering van uitkeringsrechten in mindere of meerdere mate kan worden gerealiseerd. Ten slotte is ingegaan op de vraag of individualisering van uitkeringsrechten de economische zelfstandigheid van vrouwen dichterbij brengt. Jenny E. Goldschmidt e.a. Feminisme en wetenschap. Utrecht, Teleac Prometheus, 1995,144 p., ISBN 9065333770. Vooraanstaande vrouwejijke wetenschappers geven een overzicht van de stand van zaken in hun discipline: politicologie, rechtsgeleerdheid en economie. Aan de hand van onderwerpen als de ondervertegenwoordiging van vrouwen in de politiek, de vraag in hoeverre de universaliteit van mensenrechten op gespannen voet staat met de rechten van vrouwen en de bestaande economische ongelijkheid tussen de sexen wordt een beeld geschetst van de betekenis van het feministische ideeëngoed voor de huidige wetenschapspraktijk.

NEMESIS

Literatuur

Piet van Geel Alleen gelijkwaardig: over het gelijkheidsbeginsel en discriminatie van alleenstaanden. Utrecht, Wetenschapswinkel Rechten, Universiteit Utrecht, 1995,58 p., ISBN 9052130841. Onderzoek naar de vraag hoe ongelijke behandeling van alleenstaanden juridisch moet worden begrepen. Daarbij gaat het vooral om de vraag hoe aan het gelijkheidsbeginsel wordt (of dient te worden) getoetst in geval van onderscheid tussen alleenstaanden en samenwonenden. Het kind van de rekening: Een grof beeld van seksuele exploitatie van kinderen in Nederland en in de wereld. Amsterdam, ChildRight, 1995,25 p. Deze rapportage is bedoeld als een aanzet tot een bredere maatschappelijke discussie over kinder-sextoerisme, kinderprostitutie, kinderporno en kinderhandel. ChildRight wil met dit rapport pleiten voor een geïntegreerde aanpak, in Nederland en wereldwijd, waarin alle vormen van sexuele uitbuiting van kinderen in relatie tot elkaar worden gezien. B.T.J. Hooghiemstra, M. NiphuisNell Sociale atlas van de vrouw: Deel 3 Allochtonen vrouwen. Rijswijk, Sociaal en Cultureel Planbureau, 1995, 370 p., ISBN 9052509050 Ingegaan wordt op de positie van de vier grootste groepen allochtone vrouwen die Nederland kent, te weten Turkse, Marokkaanse, Surinaamse en Antilliaanse vrouwen. Centraal staat de positie van deze vrouwen en meisjes in het onderwijs en op de arbeidsmarkt. De verschillen die worden geconstateerd kunnen voor een groot deel worden verklaard uit de migratiegeschiedenis en uit specifieke relatie- en gezinsvormingsprocessen. Patricia J. Williams The alchemy of race and rights. Cambridge, Harvard University Press, 1991, 263 p., ISBN 0674014715. Autobiografische essays waarin de auteur een beschouwing geeft over de raaklijnen tussen ras, sexe en klasse.

Tijdschriften , International Journal of the Sociology of Law. Jrg. 22 (1994) nr. 4 (December) Bevat o.a. de volgende artikelen: - Catherine Dauvergne. A reassessment of the effects of a constitutional charter of rights on the discourse of sexual violence in Canada. In 1989, the 'International Journal of the Sociology of Law' published Judy Fudge's paper 'The effects of entrenching a bill of rights upon political discourse: feminist demands and sexual violence in Canada'. The primary objective in the paper of Dauvergne is to update and reassess Fudge's work. - Patricia Weiser Easteal. Survivors of sexual assault: an Australian survey. USA and UK studies have pointed to the myths held in relation to who rapes and the interrelationship between that variable and the brutality of the crime, the disclosure and/or reporting of the rape and the response of those told, including the Criminal Justice System. This paper presents the fïndings from an Australian survey of 2852 victims, conducted to investigate this issue. Harvard Women's Law Journal. Jrg. 18 (1995) (Spring) Bevat o.a. de volgende artikelen: - Victoria L. Radd e.a. Women of justice: reflections. A compendium of personal essays written by six of the women leaders at the United States Department of Justice, reflecting on their experiences as women in the nation's top law enforcement posts. - Nancy E. Dowd. Stigmatizing single parents. In this article, Dowd concentrates on the way s that law both incorporates and creates stigma by looking at the legal structures surrounding divorce. The first section outlines what is known about single-parent families based on social science research. In the second section, the author discusses how the law incorporates and creates stigma in the structure of divorce. - Kiyoko Kamio Knapp. Still office flowers: Japanese women betrayed by the equal employment opportunity law. This article explores the most important source of legislative protection for equality in the Japanese workplace: the Equal Employment Opportunity Law (EEOL) enacted in 1985.

1995 nr5

- Margareth Etienne. Addressing gender-based violence in an international context. This article revisits the feasibility of establishing workable international standards for addressing the dehumanizing violence and discrimination that women suffer by virtue of their gender. It concludes that human rights activists and organizations seeking justice for women must not rely on contemporary international law, but must instead focus on local grassroots and watch group institutions that are intimately aware of the abuses faced by women. - Beverly Horsburgh. Lifting the veil of secrecy: domestic violence in the jewish community. The author examines the blatant and more subtle forms of intragroup oppression in Jewish culture that foster the mistreatment of women. The Jewish law (halakhah) and Jewish religious/social practices are discussed from a feminist perspective, indicating the many ways in which certain interpretations of the law reflect a belief in the inferior status of women and sustain an environment conducive to woman-abuse. Jodi Danis. Sexism and 'the superfluous female': arguments for regulating pre-implantation sex selection. The author argues that the United States should enact federal legislation banning the use of pre-implantation sex selection technology by health care providers, and that such a ban would be consistent with established constitutional norms protecting reproductive rights. - Lisa A. Binder. 'With more than admiration he admired': images of beauty and defilement in judicial narratives of rape. What purposes do descriptions of rape victims as beautiful or attractive serve? What do such descriptions teil us about the victim, and about ourselves? One way to address these questions is to look to the construction of facts and narratives in rape cases and to the role of imagination in imbuing these narratives with moral meaning. Harvard Women's Law Journal. Jrg. 17 (1994) (Spring) Bevat o.a. de volgende artikelen: Nancy K. Kubasek, Jennifer Johnson, M. Neil Browne. Comparable worth in Ontario: lessons the United States can learn. This article analyzes the potential of comparable worth in the United States

31

Literatuur

by studying the comparable worth legislation enacted in Ontario. Emily Love. Equality in political asylum law: for a legislative recognition of gender-based persecution. This article suggests that Congress amend the Refugee Act of 1980 to include gender-based abuse as a category of persecution qualifying an applicant for asylum in the United States. Elizabeth A. Pendo. Recognizing violence against women: gender and the hate crimes statistics act. This article argues that acts of genderbased violence should be recognized as hate crimes under the HCSA (Hate Crimes Statistics Act of 1990), and that certain types of violence against women, such as rape, are fundamentally gender-based. Hastings Women's Law Journal. Vol. 5 (1994) nr. 1 (Winter) Eerste deel van twee themanummers over de oorlog in Bosnië-Herzegovina. Bevat de volgende artikelen: - Julie Mertus. 'Woman' in the service of national identity. - Ivana Nizich. Violations of the rules of war by Bosnian Croat and muslim forces in Bosnia-Herzegovina. - Diana Kapidzic and Aida Daidzic. BISER: A conversation with Bosnian women living in exile. - Hastings Law School Symposium. Rape as a weapon of war in the former Yugoslavia. - No justice, no peace: accountability for rape and gender-based violence in the former Yugoslavia. Based on a mission of the women in the law project of the International Human Rights Law Group.

32

Hastings Women's Law Journal. Vol. 5 (1994) nr. 2 (Summer) Tweede themanummer over de oorlog in Bosnië-Herzegovina. Bevat de volgende artikelen: - Women and rape in ethnic conflict and war. Speech by Dorean Marguerite Koenig. - Beth Stephens. The civil lawsuit as a remedy for international human rights violations against women. - Jennifer Green ...et al. Affecting the rules for the prosecution of rape and other gender-based violence before the international criminal tribunal for the former Yugoslavia : a feminist proposal and critique. - Rhonda Copelon. Surfacing gender: re-engraving crimes against women in humanitarian law. - A response to Catharine MacKinnon's Article 'Turning rape into pornography : postmodern genocide'. Commentary by Vesna Kesic. - Priscilla F. Warren. Women are human: gender-based persecution is a human rights violation against women.

BERICHTEN Op vrijdag 1 december 1995 organiseert de Nederlandse Gezinsraad een congres over de rechtsverhouding ouder-kind-derde op het terrein van het gezondheidsrecht. Subthema's zijn: 1. Minderjarigen en euthanasie. Sprekers: Prof. dr. P.A. Voüte, kinderoncoloog; Mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, universitair docent familierecht.

2. De beperking van kunstmatige inseminatie tot bepaalde patiënten (met uitsluiting van bijvoorbeeld alleenstaanden). Sprekers: Prof. dr. J.M.W.M. Merkus, gynaecoloog; Mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar universitair docent burgerlijk recht. 3. Het gebruik van de anti-conceptiepil door en toepassing van abortus bij minderjarigen versus de geheimhoudingsplicht van de arts tegenover de ouders. Bij laatstgenoemd subthema zal tevens aandacht worden besteed aan het nieuwe (wet van 6 april 1995) informatie en consultatierecht van de niet met het gezag belaste ouder, sprekers: Dr. B. Prakken of dr. B de Graeff, kinderartsen; Mr. N. Holtrust, universitair docent vrouwenstudies. Over elk subthema zal een casus, gevolgd door een stelling worden gepresenteerd. Aan de hand van deze casus zullen een jurist en een medicus beiden het woord voeren en vervolgens met elkaar in debat treden. Ook de congresdeelnemers zullen in de gelegenheid gesteld worden hun oordeel over de stellingen te geven. Tijd: vrijdag 1 december 1995 van 10.00-17.00 uur Plaats: Ontmoetingscentrum In de Driehoek te Utrecht (nabij NS-station). Kosten: ƒ 125,- inclusief koffie, thee, lunch, borrel en het verslag van het congres. Informatie en aanmelding: Nederlandse Gezinsraad, tel. 070 - 3548500, fax. 070-3540527. Contactpersonen: Arlette de Haan of Lies Punselie.

NEMESIS

Het eeuwige getob

werd daardoor de reikwijdte van de verkrachtingsbepaling een flink eind opgerekt, zonder dat echter erg veel duidelijkheid werd verschaft over de inhoud van het begrip sexueel binnendringen. De wetsgeschiedenis spreekt in dit verband slechts van vaginaal, oraal en anaal binnendringen van het lichaam.5 Al vrij gauw ontstond dan ook de nodige verwarring en commotie over de uitleg van dit rijkelijk vage begrip, waarbij in de doctrine en jurisprudentie een aantal divergerende opvattingen kon worden onderscheiden.6 Gelukkig kwam aan de chaos snel een einde toen de Hoge Raad de knoop doorhakte. In zijn arrest van 22 februari 1994, NJ 1994,379 werd overwogen dat sexueel binnendringen van het lichaam ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat.7 De Hoge Raad koos dus voor een ruime interpretatie waarbij het accent ligt op de bedoeling waarmee in het lichaam van het slachtoffer is binnengedrongen. Deze rechtspraak maakt duidelijk dat ook andere vormen van binnendringen van een lichaamsopening dan met het mannelijk geslachtsdeel tot een veroordeling terzake van artikel 242 Sr kan leiden. Ook een op zichzelf toe te juichen ruime interpretatie van het begrip sexueel binnendringen leidt echter niet in alle opzichten tot een ideale situatie, al was het maar omdat daardoor een geforceerde uitbreiding wordt gegeven aan de verkrachtingsbepaling.8 Het leidt tot misleidend en inflatoir taalgebruik. Inflatoir niet alleen omdat de moreel geladen kwalificatie verkrachting in minder ernstige gevallen van sexueel binnendringen, zoals een gedwongen tongzoen, soms wat te zwaar aangezet lijkt maar ook omdat juist door deze 'opwaardering' van minder ernstige gevallen onvoldoende recht wordt gedaan aan de sterke morele afkeuring van gedrag dat traditioneel wel als verkrachting wordt bestempeld.9 De oorspronkelijk door de Commissie-Melai bepleite en ook aanvankelijk in het wetsontwerp gekozen constructie waarin een vorm van aanranding onder verzwarende omstandigheden met een aangepast strafmaximum werd opgenomen, beantwoordde beter aan die gedachte, maar had toch ook een aantal schaduwzijden. Aan het onderscheid tussen verkrachting en aanranding zijn namelijk belangrijke praktische bezwaren verbonden. Het onder de oude zedelijkheidswetgeving gewezen arrest van de Hoge Raad van 9 februari 1988, NJ 1988, 613 vormt daarvan een wrange illustratie.10 De Hoge Raad typeerde in dit arrest artikel 242 Sr ten opzichte van artikel 246 Sr als een lex specialis in de zin van artikel 55 lid 2 Sr en oordeelde vervolgens dat nu de bewezenverklaring niet alle delictsbestanddelen van artikel 242 Sr bevatte en het bewezenverklaarde evenmin ergens anders was strafbaar gesteld, de ver5. A.J.M. Machielse, De nieuwe zedendelicten, DD 1992, p. 720. 6. Vgl. J.L. van der Neut en W. Wedzinga, Seksueel binnendringen, NJB 1994, p. 150-152. 7. Uit het arrest kan worden afgeleid dat deze interpretatie ook heeft te gelden voor de andere zedendelicten (art. 242-245 Sr) waarin het begrip sexueel binnendringen figureert. Enigszins anders: D. van der Landen, Aanranding en verkrachting, DD 1994, p. 553 e.v.. Zie in dit verband ook HR 22 november 1994, NJ 1995,157, RN, 1995,514 dat later in dit artikel ter sprake komt. 8. Zie ook D.H. de Jong, De gewijzigde zedendelicten: een tussenstand, DD 1995, p. 193-201.

1995 nr 5

H a n s van der N e u t en W i c h e r W e d z i n g a

dachte van alle rechtsvervolging moest worden ontslagen. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat geen veroordeling kan volgen als de officier van justitie zich in de telastelegging vastlegt op aanranding, terwijl de verdachte aannemelijk kan maken dat er sprake is van (poging tot) verkrachting.11 Dat is voor de rechtshandhaving onverteerbaar en het is ook fnuikend voor het vertrouwen in de strafrechtspleging. Bovendien leidt het tot pijnlijke confrontaties in de rechtszaal tussen verdachte en slachtoffer, waarbij de verdachte die 'verder' wilde gaan een ongepaste beloning in het vooruitzicht wordt gesteld. Dat is ongerijmd.12 Dit ogenschijnlijk bizarre arrest moet worden begrepen tegen de achtergrond van de toentertijd geldende wetgeving waarin verkrachting binnen het huwelijk niet strafbaar was gesteld en de officier van justitie in voorkomende gevallen 'pour besoin de la cause' besloot het vizier te richten op artikel 246 Sr, waarin een dergelijke vrijwaringsclausule niet voorkwam. Deze sluiproute werd dus door de Hoge Raad geblokkeerd, vermoedelijk omdat de Raad het opheffen van de straffeloosheid van verkrachting binnen het huwelijk niet op de weg van de rechter, maar op de weg van de wetgever vond liggen. Op zichzelf onderschrijven wij deze achterliggende gedachte. Een dergelijke uitbreiding van de strafbaarheid vraagt om een uitdrukkelijke legitimatie van de wetgever. Hier is artikel 1 lid 1 Sr in het geding en is het de rechter niet toegestaan in strafbaarheid te voorzien. Met de herziening van de zedelijkheidswetgeving in 1991 kwam te langen leste een einde aan de straffeloosheid van verkrachting binnen het huwelijk. Daardoor viel de noodzaak om vast te houden aan een specialis-generalis constructie op zichzelf weg. Niettemin merkte men in de memorie van toelichting merkwaardig genoeg op: 'Ook ten aanzien van deze feiten (aanranding) blijft het dwingen van een vrouw tot vleselijke gemeenschap, verkrachting, een bijzondere bepaling in de zin als bedoeld in artikel 55 tweede lid Sr'. De Hoge Raad heeft zich van deze strofe in de kamerstukken niets aangetrokken. In het arrest van 22 november 1994,13 NJ 1995, 157 werd namelijk overwogen dat het de officier van justitie vrijstaat een verdachte te vervolgen voor artikel 246 Sr, 'nu artikel 242 Sr, zoals het is komen te luiden na de inwerkingtreding op 1 december 1993 van de Wet van 9 oktober 1992, Stb. 519, niet is een bijzondere strafbepaling die de rechter moet toepassen ook indien het feit zoals dit is telastegelegd en bewezenverklaard oplevert feitelijke aanranding van de eerbaarheid als bedoeld in artikel 246 Sr'. 9. Zie Van der Landen, o.c, p. 557 en 566. 10. J.L. van der Neut en W. Wedzinga, Een bijzonder geval van verkrachting, DD 1988, p. 529 v. 11. De officier van justitie wordt zo als het ware gedwongen om in twijfelgevallen primair (poging tot) verkrachting te laste te leggen. Zie voor de problemen die dan kunnen ontstaan, HR 15 december 1992, NJ 1993, 333 m.nt. Kn. 12. H.M. Verrijn Stuart, De jacht op het onzegbare, Nemesis 1993, met name p. 146. 13. NJ, 1995, 157, RN 1995, 514.

123

Het eeuwige getob

Deze overweging doet vermoeden dat de Hoge Raad een streep wil zetten door het verleden en de verhouding tussen verkrachting en aanranding wil ontkoppelen. Dat zou op zichzelf een goede zaak zijn. Maar het is zeer de vraag of alle hiervoor genoemde problemen hiermee door het arrest werkelijk uit de wereld zijn geholpen. Want de Hoge Raad die eerst had gesteld dat de officier van justitie het feit als aanranding mag telasteleggen maakte van de gelegenheid gebruik om het bewezenverklaarde te kwalificeren als verkrachting, terwijl het hof overeenkomstig de strekking van de telastelegging waarin werd gesproken van 'ontuchtige handelingen' nog tot de kwalificatie aanranding was gekomen. In de ogen van de Hoge Raad mag de officier van justitie een verkrachting kennelijk wel als aanranding vervolgen, maar mag de rechter het bewezenverklaarde vervolgens niet als aanranding kwalificeren. Dat is opmerkelijk. Immers het is van tweeën één. Of de officier van justitie mag een verkrachting als aanranding typeren waarna de verdachte ook voor dit feit wordt veroordeeld, of een verkrachting wordt als zodanig telastegelegd en krijgt na bewezenverklaring ook die kwalificatie. Het in dit arrest door de Hoge Raad ingenomen standpunt is, zo komt het ons voor, innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds krijgt de officier van justitie de ruimte voor aanranding te vervolgen, anderzijds wordt de rechter gedwongen te kwalificeren als verkrachting. Bij die kwalificatie mag dan kennelijk de strekking van de telastelegging geen rol meer spelen. Dat staat op gespannen voet met ons geldende telasteleggingssysteem. Daarnaast zorgt het standpunt van de Hoge Raad voor diverse problemen. Zo is in een geval zoals in Hoge Raad 22 november 1994 volstrekt onduidelijk of voor de verjaringstermijn nu het strafmaximum van aanranding (het delict waarop de officier van justitie blijkens de bewoordingen van de telastelegging het vizier heeft gericht) of dat van verkrachting (het delict waarop klaarblijkelijk de kwalificatie moet worden afgestemd) maatgevend is. Ook ontstaat plotseling een probleem bij de kwalificatie als de tot bewezenverklaring gepromoveerde telastelegging spreekt van sexueel binnendringen en ontuchtige handelingen. Moet de rechter die bewezenverklaring dan als aanranding, als verkrachting of als aanranding en verkrachting kwalificeren. In elk geval blijkt uit deze uitspraak dat de handhaving van het onderscheid tussen verkrachting en aanranding nog steeds onbevredigende deconfitures bij de rechtshandhaving mogelijk maakt. De middelen tot dwang De oude delictsomschrijvingen van aanranding en verkrachting repten van dwingen door (bedreiging met) geweld. De Commissie-Melai vond indertijd al dat die omschrijving te beperkt was en stelde voor ook van verkrachting en aanranding te spreken wanneer werd gedwongen door (bedreiging met) een feitelijkheid.14 Over de reikwijdte van dit bestanddeel, dat bij de recente wetswijziging inderdaad werd toegevoegd, 14. Eindrapport van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving, 's-Gravenhage 1980, p. 15. 15. MvA, TK, 1988-1989, 20930, nr. 5, p. 11. '6. Nr. 98.057, DD 95. 120, RN 1995, 504.

124


bestaat nogal wat onduidelijkheid. Er wordt wel gesproken over dreiging met ontslag en over het afsluiten van de deur van een kamer.15 Dat de problemen door de uitbreiding van de delictsomschrijvingen ook op dit punt bepaald nog niet uit de wereld zijn mag wel blijken uit recente rechtspraak. Op 29 november 1994 vernietigde de Hoge Raad16 een arrest van het hof dat de verdachte had veroordeeld wegens verkrachting na dwang door een feitelijkheid. Een veel oudere man was bij een veertien-jarig meisje sexueel binnengedrongen na de deur van zijn auto centraal te hebben vergrendeld. Het hof kwam tot een veroordeling, daarbij overwegend dat gelet op de leeftijd van het slachtoffer het psychologisch effect van het met een duidelijk hoorbaar geluid gepaard gaande sluiten van een deurvergrendeling zodanig moest worden geacht dat van het slachtoffer niet kon en mocht worden verwacht dat zij er in zou slagen de belemmering van haar bewegingsvrijheid op te heffen. De Hoge Raad meende echter, anders dan de AG in zijn conclusie, dat niet uit deze gang van zaken viel af te leiden dat het slachtoffer door een feitelijkheid was gedwongen. Deze beslissing is op het eerste gezicht opmerkelijk omdat het hier een geval lijkt te betreffen, waarin dwingen met bedreiging met geweld - gelet op andere jurisprudentie17 - wellicht ook nog wel bewezen had kunnen worden. De Jong18 merkt dan ook op: 'De aan deze casus inherente materieelrechtelijke onzekerheid en bewijsrechtelijke narigheden lijken mij tekenend voor de aan het begrip 'feitelijkheid' verbonden problematiek.' Bij nadere beschouwing is het arrest overigens zo gek nog niet. Wellicht worstelend met de vraag welk middel tot dwang nu wel gebezigd zou zijn had het hof in de bewijsconstructie op geen enkele wijze melding gemaakt van het toch niet onbelangrijke aspect van de dwang die het meisje had ondergaan. Een verklaring als 'het gebeurde tegen mijn wil' ontbrak ten enenmale in de bewijsmiddelen, terwijl deze dwang ook overigens niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid. En dat is een fatale omissie, die wellicht na verwijzing nog kan worden hersteld. De invoering van het nieuwe begrip 'feitelijkheid' lijkt soms zowaar ook een ongelukkige rol te spelen indien telastegelegd en/of bewezenverklaard wordt - en in oudere zaken moet worden - dat (bedreiging met) geweld is gebruikt. Dat blijkt onder andere uit een arrest van 13 juni 1995,19 waarin iemand door het hof was veroordeeld voor verkrachting door bedreiging met geweld en geweld. Het geweld en de bedreiging met geweld zouden hebben bestaan uit het op de knip doen van een deur, het lostrekken van de kleding, het stevig vastpakken en op de bank duwen van het slachtoffer, waarna sexueel was binnengedrongen. De Hoge Raad overwoog onder andere het volgende: 'Het enkele afsluiten door de verdachte van de ruimte waarin het slachtoffer zich bevindt, kan in het verband van artikel 242 Sr een feitelijkheid als in dat artikel bedoeld opleveren. De omstandigheden van het geval 17. HR 21 februari 1989, NJ 1989, 668. 18. D.H. de Jong, o.c, p. 196. 19. Nr. 99.603, RN 1995, 516.

NEMESIS

Het eeuwige getob

kunnen meebrengen dat een zodanige feitelijkheid kan gelden als bedreiging met geweld. Daarvoor is nodig dat de verdachte met die feitelijkheid opzettelijk een zodanige dreiging heeft opgeroepen dat de vrees van het slachtoffer voor geweld van zijn zijde gerechtvaardigd was.' Nu het hof niet bewezen had verklaard dat er sprake was van (bedreiging met) een feitelijkheid was de bewezenverklaring volgens de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd omdat nergens uit bleek 'dat het slachtoffer heeft bemerkt dat de verdachte die deur op de knip heeft gedaan.' 20 Het veroordelend arrest werd vernietigd. Op zichzelf is het juist dat als het slachtoffer niet heeft bemerkt dat de verdachte de deur op de knip heeft gedaan dus ook niet kan worden bewezen dat het slachtoffer daardoor is gedwongen tot geslachtsgemeenschap. Niettemin is deze uitspraak wel heel wrang en men kan zich daarbij ook met reden afvragen wat uiteindelijk de zin van de vernietiging van het arrest is, nu zonneklaar duidelijk is dat dwingen met geweld wel degelijk uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en na verwijzing op basis van de 'oude' bewijsmiddelen dan ook zonder meer veroordeling kan volgen. Maar hoe dan ook was ook hier 'geklungel' met de middelen tot dwang debet aan de ellende. In een andere zaak was de Hoge Raad plotseling wel weer erg soepel met het aannemen van bedreiging met geweld. In Hoge Raad 28 maart 1995, NJ 1995, 454 had het hof veroordeeld wegens aanranding door bedreiging met geweld. Verdachte had het jeugdige slachtoffer gedwongen door te dreigen alles aan haar ouders te vertellen. Als zij later een vriend zou krijgen, zo dreigde hij, dan zou hij deze de grond in trappen. Zoals AG Fokkens opmerkte, is de (bedreiging met) een feitelijkheid nu juist opgenomen om dit type dreigementen te kunnen bestrijken. In dit geval vond de Hoge Raad geen reden voor vernietiging. Uit deze rechtspraak blijkt in elk geval dat er in de praktijk nogal eens wat fout gaat bij de hantering van de middelen waardoor het slachtoffer zou zijn gedwongen en dat er onduidelijkheid bestaat over de inhoud en de afbakening van de diverse bestanddelen. Ook leidt de gekozen wettelijke constructie er toe, dat het slachtoffer aan pijnlijke ondervragingen moet worden blootgesteld om exact vast te stellen waardoor ze nu precies werd gedwongen. Het 'psychisch omslagpunt' dient te worden vastgesteld. Dat er werd gedwongen, dat wil zeggen dat het slachtoffer de handelingen onvrijwillig moest plegen of ondergaan, is volgens onze wetgever kennelijk niet voldoende. Conclusie Na de partiële herziening van de zedelijkheidswetgeving is het nog allerminst rustig op het terrein van de

20. De overweging is bijzonder vreemd, omdat ook wanneer (bedreiging met) een feitelijkheid was bewezenverklaard, gesteld zou kunnen worden dat het slachtoffer niets daarvan heeft gemerkt en daardoor dus ook niet is gedwongen. 21. H. Verrijn Stuart, Herziene zedelijkheidswetgeving, Nemesis

1995 nr 5


zedelijkheidswetgeving. De in de wetgeving gekozen constructies leiden tot grote onduidelijkheden. Hoewel er gelukkig grosso modo geen verschil van inzicht meer bestaat over de uitleg van het begrip sexueel binnendringen blijft het onderscheid tussen verkrachting en aanranding voor narigheid zorgen. Ook de Hoge Raad lijkt het spoor bijster en neemt even ingewikkelde als onbegrijpelijke standpunten in over de verhouding tussen verkrachting en aanranding. Het wordt tijd dit onderscheid nu eindelijk eens op te heffen en te kiezen voor een pragmatische benadering waarbij alle vormen van sexueel geweld in een delict worden samengevoegd. Een oplossing waarop overigens steeds vaker wordt aangedrongen.21 Ook op het punt van de middelen waarmee de dwang wordt uitgeoefend kan de jurisprudentie bepaald niet als erg helder en voorspelbaar worden gekenschetst. En ook dat is vooral bij dit soort delicten een onaanvaardbaar manco. Men zou nu kunnen verdedigen dat de introductie van (de bedreiging met) een feitelijkheid een ongelukkige is geweest22 en dat terugkeer naar de oude situatie gewenst is. Ons lijkt echter een ander voorstel de voorkeur te verdienen. Niet alleen zou volstaan kunnen en moeten worden met een bepaling die alle vormen van sexueel geweld bestrijkt, maar ook zou van iedere verwijzing naar een concreet middel tot dwang moeten worden afgezien. Dat voorkomt alleen al pijnlijke ondervragingen en tragische fouten door een verkeerde keuze in de telastelegging of bewezenverklaring, waarbij men vaak nogal zit te prutsen met de middelen en het bewijs van de dwang onvoldoende vorm geeft. Dit doet ons ook terugkeren naar de essentie van de strafbaarstelling op dit gebied, die een verbod op afgedwongen sexueel contact impliceert, op welke specifieke wijze dan ook. Daar gaat het om. En op die dwang zal men zich dan ook moeten concentreren. In de bewijsconstructie kan dan vervolgens worden volstaan met de signalering dat het slachtoffer de bewuste handelingen tegen de wil moest ondergaan, ongeacht de vraag of dat nu na het op de knip doen van de deur, de vergrendeling van de auto of dreigementen over ouders en vriendjes gebeurde. Dat doet toch ook allemaal niet terzake. Niemand zal verder toch in ernst willen beweren dat er naast het dwingen door (bedreiging met) een feitelijkheid of door (bedreiging met) geweld vormen van afgedwongen sexueel contact zijn, die - voorzover ze al te bedenken zijn - niet strafwaardig te achten zijn. Het wordt de hoogste tijd dat die vaststelling nu eindelijk eens in de wetgeving zijn weerslag vindt en ook de overbodige aanduiding van de middelen tot dwang wordt geëlimineerd, waardoor aan een heleboel narigheid een einde komt.

1993, p. 142. Zie ook Seksuele integriteit en rechtsbescherming, Eindverslag van de Commissie 'Overheid en seksuele integriteit' van de Partij van de Arbeid, Delft 1995. 22. Zie A.J.M. Machielse, o.c, p. 719.

125

Artikel

Siewert Lindenbergh Universitair docent bij de vakgroep Burgerlijk Recht Rijksuniversiteit Leiden

(On)mo gelijkheden van punitive damages in het schadevergoedingsrecht

Smartegeld, geen straf

Het onderscheid tussen strafrecht en burgerlijk recht is een van de belangrijkste kenmerken die vrijwel alle rechtsstelsels gemeen hebben. Zo elementair als dit onderscheid is voor iedere jurist, zo onbegrijpelijk is het vaak voor slachtoffers. Kennen wij in Nederland Het is dan ook goed dat wordt gepoogd formeelrechterijke drempels voor slachtpunitive damages? Biedt artioffers van delicten op hun zoektocht naar gerechtigheid zoveel mogelijk te kel 6:106 BW ruimte voor slechten.1 In het grensgebied van burgerlijk recht en strafrecht bevinden zich ontwikkeling daarvan? Wat echter ook figuren van meer materieelrechtelijke aard. Zo bestaat al van oudsis het verschil tussen smarteher de associatie van vergoeding van immateriële schade met bestraffing.2 Ook geld en punitive damages? nu - nog of weer -laten verschillende Nederlandse auteurs zich verleiden tot De auteur geeft in kort bestek een overzicht van de (on) ideeën over bestraffing met behulp van het privaatrechtelijke schadevergoedingsrecht.3 Meestal wordt door voorstanders van deze zogenaamde punitive mogelijkheden in het huidige damages aangeknoopt bij art. 6:106 BW dat daartoe volgens sommigen op zijn recht, toegespitst op de prakminst mogelijkheden zou bieden. Zo merkt Chao-Duivis op: tijk van immateriële schade'Het nieuwe recht heeft in artikel 6:106 NBW de mogelijkheid ge(her)codifivergoeding bij sexueel misceerd tot vergoeding van nadeel dat uit iets anders bestaat dan vermogensnadeel: bruik. Het toekennen van vergoeding van smartegeld dan wel vergoeding van immateriële of ideële schasmartegeld kan wel tegede. De Amerikanen spreken in dit verband van punitive damages.'4 moet komen aan gevoelens van wraak bij het slachtoffer maar dat is iets anders dan het vormgeven van bestraffing via hat schadevergoedingsrecht.

In deze bijdrage zal ik laten zien dat punitive damages iets anders zijn dan de met artikel 6:106 BW beoogde vergoeding voor immateriële schade, dat zij in het Nederlandse recht (nog lang) geen gemeengoed zijn en dat artikel 6:106 BW daar niet voor is geschreven, noch geschikt is. Daartoe zal eerst enige aandacht worden besteed aan het onderscheid tussen schadevergoeding en straf en aan het begrip punitive damages. Daarna zal worden bezien wat de achtergrond is van artikel 6:106 BW. Vervolgens wordt de praktijk van het smartegeld bij sexueel misbruik onderzocht op aanwijzingen die kunnen duiden op bestraffing. Ten slotte volgt een afronding.

Na het artikel zijn een reactie van mr M.A.B. Chao-Duivis en een kort naschrift van de auteur van dit artikel opgenomen.

Schadevergoeding en straf Over het onderscheid tussen schadevergoeding en straf valt veel te zeggen, maar 1. Men denke aan de voorzieningen neergelegd in de Wet Terwee. 2. Vgl. voor een beschouwing vanuit historisch perspectief: R. Feenstra, Vergelding en vergoeding: enkele grepen uit de geschiedenis van de onrechtmatige daad, Deventer 1993. 3. Vgl. A.T. Bolt en J.A.W. Lensing, Privaatrechtelijke boete, Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, 1993, M.A.B. Chao-Duivis, Vergelding als schadevergoeding, NJB 1990, p. 513-520, Enkele opmerkingen over de mogelijkheid en wenselijkheid om 'punitive damages' te vorderen in het Nederlandse recht, in: Groninger opmerkingen en mededelingen, Groningen, 1993, p. 1-28 en Punitive damages en eigen schuld, in: Het Nieuw Burgerlijk Wetboek en vrouwen, Amsterdam 1994, p. 60-86. Voorts ook: W.M.K. Slok en A.J. Van, De privaatrechtelijke boete en artikel 6:106 Nieuw BW, NJB 1990, p. 1823-1829, J.M. van Dunne, Privatisering van het strafrecht: beeld en spiegelbeeld, in: Dading in plaats van strafrecht, Arnhem, 1993, p. 54 e.v., C.J.J.C. van Nispen, Mon. NBW A-ll, p. 51 e.v. en C.J.J.M. Stolker, Straffen met privaatrecht- of juist verzoenen?, in: bundel onder redactie van Hol en Stolker (verschijnt dit najaar bij Kluwer, Deventer). 4. Chao-Duivis, Punitive damages en eigen schuld, a.w. p. 60. Ook later (op p. 61) schakelt zij vergoeding van immateriële schade gelijk met punitive damages.

126

NEMESIS


het kan ook grofweg en kort. Schadevergoeding dient er toe de benadeelde zoveel mogelijk te brengen in de positie waarin hij zonder het schadetoebrengende feit zou hebben verkeerd. Straf dient ertoe te vergelden wat de dader heeft gedaan en te voorkomen dat hij, of anderen, zich in de toekomst schuldig zullen maken aan vergelijkbare gedragingen. Aldus plegen beide sancties te worden benaderd vanuit hun doel. Teneinde die doelen te bereiken wordt door het burgerlijk recht het middel van schadevergoeding aangereikt. Degene die door andermans onrechtmatige gedragingen wordt benadeeld kan zelf verhaal zoeken op de veroorzaker van de schade. Het strafrecht daarentegen biedt de overheid de mogelijkheid ten behoeve van de maatschappij op te treden tegen strafrechtelijke delicten door de dader te vervolgen en hem door middel van straf leed toe te voegen. Over de effecten van schadevergoeding en straf is minder bekend. Wel is aannemelijk dat zij in meerdere opzichten in dezelfde richting werken. Zo zal enerzijds de verplichting tot betaling van een forse schadevergoeding door de laedens vermoedelijk als leedtoevoeging worden ervaren5 en zal van de dreiging van aansprakelijkheid veelal ook een preventieve werking uitgaan. Anderzijds zal een gelaedeerde mogelijk ook enig 'genoegen' beleven aan het feit dat aan de laedens een fikse straf wordt opgelegd. Voorzover dat genoegen 'helend' werkt, kan worden gezegd dat de leedtoevoeging aan de laedens bijdraagt aan het herstel van de gelaedeerde en derhalve tegemoetkomt aan het doel van schadevergoeding. Dit laatste aspect speelt zich evenwel volledig af in de sfeer van gevoelens en emoties, wat maakt dat dit terrein - althans voor de jurist moeilijk is te doorgronden.

Siewert Lindenbergh

ding voor materiële en immateriële schade - maar uitsluitend om te straffen.7 Ook in de rechtsstelsels waarin punitive damages voorkomen staan zij uitgebreid ter discussie. In de eerste plaats worden punitive damages vanuit dogmatisch oogpunt afgewezen, omdat zij niet in het civiele recht thuishoren. In de tweede plaats spelen allerlei problemen van uitwerking een rol. Zo wordt in Engeland momenteel gediscussieerd over de vraag in welke gevallen een privaatrechtelijke boete op zijn plaats is8 en vormt in de Verenigde Staten vooral de omvang van dergelijke vergoedingen een voorwerp van aanhoudende zorg.9 Ten slotte worden meer fundamentele bezwaren geuit. Die betreffen onder meer de vraag naar de effectiviteit van dergelijke sancties en de vraag of de gedaagde in het civiele proces in vergelijking tot het strafproces wel over voldoende waarborgen beschikt. Het gaat dan met name om het bewijs, de straftoemeting en het 'ne bis in idem-beginsel'.10 Straf en smartegeld Algemeen Voorstanders van een privaatrechtelijke boete in Nederland plegen daartoe aansluiting te zoeken bij artikel 6:106 BW.11 Dat artikel bepaalt dat een benadeelde in enkele gevallen recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade, ook wel smartegeld genoemd. Hierna zal worden bezien of dit artikel een voldoende basis dan wel aanwijzingen biedt voor een privaatrechtelijke boete in de zin van een vergoeding die de omvang van de schade overstijgt.

De meeste Angelsaksische rechtsstelsels kennen naast de strafrechtelijke straf en de privaatrechtelijke schadevergoeding tevens vormen van punitive damages. Hoewel deze figuur in verschillende verschijningsvormen voorkomt en de uitwerking ervan per rechtsstelsel verschilt, kunnen punitive damages in het algemeen worden omschreven als een som geld die in een civiele procedure wordt toegekend wegens onrechtmatig gedrag bovenop de compensatoire schadevergoeding en die ertoe strekt het onrecht te vergelden en toekomstig onrecht te voorkomen.6 Het doel van een dergelijke sanctie is derhalve niet om schade te vergoeden daartoe strekt reeds de compensatoire schadevergoe-

Functies van smartegeld In de parlementaire geschiedenis wordt in navolging van Duitse jurisprudentie12 aan een vergoeding op grond van artikel 6:106 BW een dubbele functie toegedacht: 'enerzijds dient zij om, zij het ook op onvolmaakte wijze, het door de getroffene ondergane leed goed te maken, anderzijds kan het geschokte rechtsgevoel van de getroffene worden bevredigd doordat van de wederpartij een opoffering wordt verlangd.'13 Vooral uit het tweede aspect, ook wel de 'genoegdoeningsfunctie' genoemd, zou volgens sommigen moeten worden afgeleid dat het hier (mede) gaat om bestraffing. Later in de parlementaire geschiedenis wordt evenwel uitdrukkelijk afstand genomen van een dergelijke gedachte14:

5 Waarbij een rol kan spelen of hij het geld uit eigen zak moet betalen, maar ook wanneer hij verzekerd is, zal aansprakelijkheid voor hem vaak repercussies hebben in de vorm van een 'malus' e d Vgl ook C C van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid, diss Utrecht, 1989,219-220 6 Vgl ook A T Bolt en J A W Lensing, a w , p 5 7 Vgl voor de Veremgde Staten Linda L Schlueter and Kenneth R Redden, Punitive damages, Charlottesville, Virgima, par 1 0 en voor het Engelse recht Rookes vs Barnard, 1 All ER [1964], 411 Wat Chao-Duivis (Punitive damages en eigen schuld) precies onder punitive damages verstaat is met geheel duidelijk Eerst (p omschakelt zij punitive damages gelijk met vergoeding van immateriële schade Vervolgens suggereert zij dat het toch om iets anders gaat, wanneer zij wat cryptisch stelt (p 75) 'Ook onder andere schrijvers is een zekere gewenning te bespeuren aan de gedachte dat schadevergoeding soms anders is dan alleen vergoeding van vermogensna-

deel en immateriële schade' 8 Vgl het rapport van de Engelse Law Comnussion, Aggravated, Exemplary and restitutionary damages, Consultaüon Paper no 132, HMSO, London 1993 9 Vgl hierover ook Bolt en Lensing, a w p 38 e v Zie voor een schrijnend voorbeeld Stolker, a w 10 Vgl over dit laatste uitgebreid Chao-Duivis, Enkele opmerkingen over de mogelijkheid en wenselijkheid om 'punitive damages' te vorderen in het Nederlandse recht, in Groninger opmerkingen en mededelingen, Groningen, 1993, p 2 e v 11. Chao-Duivis, onder meer in Punitive damages en eigen schuld, p 60 e v , Slok en Van, a w p 1827 e v , alsmede Bolt en Lensing, a w p 85 12 BGH 6 juli 1955, BGHZ 18, p 149, aangehaald in de Parlementaire Geschiedenis (T M PG Boek 6 p 377, noot 2) 13 T M Pari Gesch Boek6p 377

Punitive damages

1995 nr 5

127


Siewert Lindenbergh

'In de memorie van antwoord, wordt ter toelichting van het hoogst persoonlijk karakter van de vordering wel gesproken van een genoegdoening in de relatie tussen aansprakelijke en benadeelde, maar daarmee wordt slechts bedoeld dat het artikel - mede - steunt op de gedachte van goedmaking van het onrecht dat de getroffene heeft ondergaan of - zoals de toelichting van het driemanschap het uitdrukt - ter bevrediging van zijn rechtsgevoel. Deze gedachte (...) past vooral goed bij de gevallen van aantasting van de persoon, waarop in artikel 6.1.9.11 dan ook sterk de nadruk ligt. De goedmaking geschiedt niet door het opleggen van een maatregel van poenale aard, maar door het toekennen van een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, zoals de aanhef van het artikel uitdrukkelijk zegt.'15 Hieruit moet worden opgemaakt dat het in elk geval niet de bedoeling van de wetgever is geweest om met artikel 6:106 BW de weg naar punitive damages te openen, maar dat het artikel erop is gericht in bepaalde gevallen een vergoeding voor immateriële schade te bieden.16 Het artikel spreekt zelf dan ook van schadevergoeding en is ook in de desbetreffende afdeling van het wetboek geplaatst. De verwijzing in de parlementaire geschiedenis naar het Duitse recht suggereert dat voor de betekenis van artikel 6:106 BW de ontwikkelingen in Duitsland mede van belang zijn. Hoewel het Duitse Bundesgerichtshof in 1955 overwoog dat bij de toekenning van smartegeld toch iets van een boetekarakter mitschwingt,11 is daarop forse kritiek gekomen.18 Sindsdien zijn pogingen om het smartegeld in verband te brengen met bestraffing dan ook steeds tevergeefs geweest. Zo werd door het BGH in 1992 een beroep op het strafkarakter van het smartegeld afgewezen in een zaak betreffende tenuitvoerlegging van in de Verenigde Staten opgelegde punitive damages19 en werd onlangs bepaald dat bij de beoordeling van de omvang van het smartegeld geen rol speelt dat de laedens reeds eerder voor hetzelfde feit strafrechtelijk is veroordeeld.20 21

Artikel 6:106 lid 1 sub a BW Naast de opmerkingen in de parlementaire geschiedenis over genoegdoening wordt dikwijls een aanwijzing voor de aanwezigheid van punitieve elementen gezocht in art. 6:106 lid 1 sub a BW. Daarin wordt bepaald dat een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade bestaat 'indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen'. Voorzover hierin al een pumtief element schuilt,22 verdient opmerking dat het oogmerk gericht moet zijn op het toebrengen van immateriële schade.23 Dit brengt mee dat het toepassingsbereik van deze bepaling uiterst gering is, nu de aanwezigheid van een dergelijk oogmerk zelden aannemelijk zal zijn.24 In elk geval biedt de bepaling geen grond voor de gedachte dat bij opzettelijk handelen in het algemeen plaats is voor vergoeding van immateriële schade, laat staan voor bestraffing met behulp van het schadevergoedingsrecht.

14 Een en ander na kntiek van Overeem op de eerdere parlementaire stukken Vgl R Overeem, Smartegeld, Zwolle, 1979, p 28 en 50 15 Eindverslag I, Pari Gesch Boek 6, p 387 16 Vgl ook G E Langemeijer, De gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht, p 88 'Het principiële facet is dit, dat de wetgever - gelijk reeds de Natuurrechtsleraren met Hugo de Groot als een der eersten - van het aan sommige Romeinse onrechtmatige-daadsacties inherente poenale karakter, waarbij de gelaedeerde naast of in plaats van zuivere schadevergoeding beboeting van de gedaagde (punitive damages) kon vorderen, niets heeft willen weten ' 17 BHGZ18,p 155 18 Vgl Larenz, Schuldrecht I, Munchen, 1987, p 476 19 BGH 4 juni 1994, NJW 1992, 3103 20 BGH 29 november 1994, VersR 1995, p 351, waarin het BGH (p 353) overweegt 'Gerade weil das Schmerzensgeld keine Pnvatstrafe darstellt, sondern auf Schadensausgleich genchtet ïst, kann die Hohe der Entschadigung nur am immatenellen Schaden ausgenchtet werden, nicht aber an der Uberlegung, ob daneben auch der staathche Strafanspruch verwirkhcht ïst' 21 In beide gevallen was een beroep gedaan op de genoegdoeningsfunctie van het smartegeld en werd een verband tussen genoegdoening en straf door het BGH expliciet verworpen 22 Men kan de bepaling immers evenzeer zien als een uitwerking van de gedachte dat het hier gaat om ernstige gevallen waann mag worden aangenomen dat de immateriële schade enige vorm aanneemt

23 In deze zin ook Bouman en Van Wassenaer van Catwijck, Mon NBWB-37,p 93 24 Dit werd overigens al voor de invoering van het artikel erkend Vgl MvA II Pari Gesch Boek 6 p 380, waar als voorbeelden van toepassing van de bepaling worden genoemd het vernielen van een zaak met grote affectieve waarde en het opzettelijk frustreren van een rechtspersoon met een ideëel doel 25 T M Pari Gesch Boek6p 377 26 Wel kan het feit dat sprake is van een schuldaansprakelijkheid dan wel van een nsico-aansprakelijkheid indirect meewegen via de beoordeling van de aard van de aansprakelijkheid in het kader van art 6 98 (causaal verband) en 109 (matiging) BW 27 Ook de Hoge Raad noemt de aard van de aansprakelijkheid een relevante factor bij de bepaling van de omvang van het smartegeld (HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC/O)) Het is echter de vraag of daarmee is bedoeld dat een ernstiger vorm van schuld steeds tot een hoger smartegeld moet leiden, omdat dan de immateriële schade groter zou zijn Zie over de rol van de aard van de aansprakelijkheid in dit verband ook J Spier, Immateriële schade omhoog gestuwd, Bb 1992, p 177-180 28 Vgl voor deze gedachte ook Overeem, a w p 27 en 28 29 Dit is overigens nog weer iets anders dan dat men zich bij het bepalen van het gewicht van de sanctie laat leiden door de vraag hoe aan de laedens/dader een bepaalde hoeveelheid leed kan worden toegevoegd Daarvoor is immers niet diens schuld bepalend, maar veeleer de vraag hoe gevoelig hij is voor een sanctie Een dergelijke

128

De omvang van het smartegeld Een aanwijzing voor een element van bestraffing wordt ook wel gezocht in het feit dat in de parlementaire geschiedenis voor de bepaling van de omvang van het smartegeld de mate van schuld van de laedens relevant wordt geacht.25 De schuldgraad pleegt bij de vergoeding van vermogensschade geen directe invloed uit te oefenen op de omvang van de schadevergoeding,26 maar het is verdedigbaar dat haar bij de vaststelling van de omvang van het smartegeld wel een (directe) rol toekomt.27 Verdedigbaar is immers dat opzettelijk handelen leidt tot grotere immateriële schade dan culpoos handelen.28 In dat licht bezien zou het dan ook denkbaar zijn dat bij ernstige schuld een wat royaler smartegeld wordt toegekend. Het gaat dan echter niet om het volledig toesnijden van de omvang van de (schadevergoedings)sanctie op de mate van schuld van de laedens - wat overigens zelfs in het strafrecht niet consequent gebeurt - maar om een hooguit marginale rol van het aspect schuld bij

NEMESIS


de waardering van de omvang van de immateriële schade die de gelaedeerde heeft geleden.29 Een vergelijkbare figuur treft men aan in het Engelse recht onder de benaming aggravated damages. Het gaat daarbij om een vergoeding die wordt geacht te strekken tot compensatie van schade die wordt verzwaard (aggravated) door de motives en conduct van de laedens.30 In het Engelse recht wordt bij bepaalde torts derhalve aangenomen dat de mate van schuld van invloed kan zijn op de omvang van de immateriële schade. Het gaat dan evenwel niet om bestraffing, maar om schadebegroting. In de Nederlandse rechtspraak zijn echter geen aanwijzingen te vinden voor een consequente doorwerking van de schuldgraad in de omvang van het smartegeld.31 Tussenbalans Artikel 6:106 BW bevat geen aanwijzingen voor de mogelijkheid van het ontwikkelen van punitive damages. Ook de parlementaire geschiedenis wijst op het tegendeel en biedt onvoldoende grond om aan te nemen dat met het artikel méér of iets anders wordt beoogd dan schadevergoeding. Het artikel biedt dan ook onvoldoende basis voor een sanctie waarvan de omvang -uitsluitend - wordt bepaald door gedachten van vergelding of preventie. Het voorgaande sluit niet uit dat een aansprakelijke de verplichting tot betaling van een bedrag ter vergoeding van immateriële schade als een 'straf' zal ervaren. Het sluit evenmin uit dat een slachtoffer aan het ontvangen van een dergelijke vergoeding een zekere symbolische waarde toekent. Denkbaar is dat met de vaststelling dat de dader schuld heeft en de schade dient te vergoeden als het ware een stukje leed wordt weggenomen of verzacht. Het gaat hier evenwel om (neveneffecten van de vergoeding van immateriële schade. Bij de vaststelling van de omvang van de vergoeding zijn zij niet maatgevend. Rechtspraak over smartegeld bij sexueel misbruik Bestraffing wordt door voorstanders vooral gepropageerd bij opzettelijk gepleegde onrechtmatige daden die leiden tot personenschade.32 Daarvan maken gevallen van sexueel misbruik een belangrijk deel uit. Het is dan ook zinvol om te bezien of in de praktijk van het smartegeld bij sexueel misbruik elementen van bestraffing doorklinken. Sexueel misbruik kan worden aangemerkt als een ernstige inbreuk op de lichamelijke en geestelijke integriteit en vormt daarmee een aantasting in de persoon die gedachtengang is volstrekt atypisch voor het schadevergoedingsrecht en is mijns inziens ook met praktisch uitvoerbaar. 30. Vgl. McGregor, On damages, 15th Edition, London, 1988, nr. 280. 31. In de smartegeldpublicaties van het tijdschrift Verkeersrecht komt men in de motiveringen van smartegeldbedragen de factor schuld bijvoorbeeld nagenoeg niet tegen. 32. Zie onder meer Bolt en Lensing, a.w. p. 85. 33. Vgl. onder meer M. Warnink, Schadevergoeding bij sexueel misbruik, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 1995 en R.S.B. Kool, Onvolmaakte genoegdoening, Nemesis 1993, p. 150 e.v. 34. Het betreft de uitspraken in het onderzoek van Warnink vermeld onder de nrs. 6, 11, 13, 17, 19, 22, 30, 31, 33, 37, 46, 51 en 52, alsmede uit de smartegelduitgave van Verkeersrecht (1994) de nrs. 689, 695 en 696.

1995 nr 5

Siewert Lindenbergh

gebracht kan worden onder art. 6:106 lid 1 sub b BW. Inmiddels is een aanzienlijke stroom jurisprudentie gewezen met betrekking tot smartegeld bij sexueel misbruik.33 Die jurisprudentie laat zien dat de omvang van het smartegeld steeds nagenoeg uitsluitend wordt bepaald aan de hand van schadebepalende factoren, zoals de lichamelijke en psychische gevolgen en hun uitingsvormen, zoals slapeloosheid, nervositeit, depressiviteit, eetproblemen, studievertraging, sociale en relationele problemen, etc. Een aantal malen34 wordt door rechters weliswaar overwogen dat de aard of ernst van de gedraging van de laedens of de wijze waarop het misbruik heeft plaatsgevonden van belang is geacht bij de vaststelling van de omvang van het smartegeld,35 maar het is zeer de vraag of dergelijke overwegingen mogen worden gezien als uitingen van gedachten van bestraffing.36 Inmiddels wordt immers als feit van algemene bekendheid aangenomen dat sexueel misbruik leidt tot ernstige schade,37 zodat de aard en ernst van de gedragingen van de laedens (ook) kunnen worden gezien als een objectieve indicatie voor het bestaan en de omvang van die schade.38 De jurisprudentie op het terrein van smartegeld bij sexueel misbruik laat zien dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartegeld uitgaat van begroting van schade en derhalve van compensatie en niet van vergelding of preventie. Er is ook geen enkele aanwijzing voor een eventuele kentering op dit punt sinds de invoering van art. 6:106 BW. Niettemin wordt in de literatuur ook op dit terrein wel gesproken over de boetefunctie van het smartegeld.39 Als ik het goed zie, gaat het daarbij niet om preventie, maar om het tegemoetkomen aan gevoelens van wraak bij het slachtoffer. Vergelding en wraak kunnen echter onder juristen - zowel van civielrechtelijke als van strafrechtelijke signatuur - veeleer rekenen op belangstelling dan op sympathie, hetgeen vermoedelijk samenhangt met diepgewortelde waarden van 'bijbelse' origine. Met betrekking tot het smartegeld bij sexueel misbruik zie ik ook geen reden om tegemoet te komen aan gevoelens van wraak bij het slachtoffer door de gedachte van vergelding 'apart' vorm te geven, bijvoorbeeld in de vorm van een soort 'opslag' op het bedrag dat dient ter vergoeding van de schade.40 Naast het feit dat wraak op weinig sympathie kan bogen, biedt de behoefte aan wraak bij het slachtoffer geen enkel aanknopingspunt voor de vaststelling van enig bedrag in geld. Dit laat (wederom) onverlet dat vaststelling van een substantieel bedrag aan smartegeld aan de hand van verschillende schadebepalende factoren tevens tegemoet kan komen aan gevoelens van wraak

35. Soms wordt deze gedachtengang ook expliciet verworpen, vgl. Warnink nr. 12 en 36. 36. In die zin dat een ernstiger normschending dient te leiden tot een zwaardere sanctie. 37. Vgl. bijv. Warnink nrs. 18, 20, 26, 30, 31, 37 en 48. 38. Er zij overigens wel op gewezen dat niet vaststaat dat de omvang van de schade steeds evenredig is aan de aard en de ernst van het misbruik. 39. Vgl. Bolt en Lensing, a.w. p. 84 en G. van Driem, Gedwongen aidstest: hoe ver mag de rechter gaan! Nemesis 1992, p. 19. 40. Zie ook Th. de Roos, Prima vonnissen, maar geen 'gidsuitspraken', Nemesis 1992, p. 21, die meent dat daaraan in ons land, gegeven de mogelijkheden die het civiele schadevergoedingsrecht reeds biedt, geen behoefte bestaat.

129


bij het slachtoffer.41 Tegen deze uitwerking - dat wil zeggen het meer symbolische neveneffect42 van toekenning van een bedrag aan smartegeld - bestaan mijns inziens geen bezwaren. Zij zou overigens ook niet zijn te voorkomen, anders dan door het slachtoffer om die reden ieder recht op schadevergoeding te ontzeggen, hetgeen terecht door niemand wordt bepleit. Ten slotte Discussies die in verschillende landen worden gevoerd met betrekking tot punitive damages laten zien dat het bij de vraag 'wel of geen punitive damages' uiteindelijk gaat om een min of meer beleidsmatige keuze.43 Gezien de aard van de problemen die ontwikkeling van een figuur als de privaatrechtelijke boete met zich meebrengt,44 is een dergelijke keuze (en de uitwerking daarvan) aan de wetgever voorbehouden.45 In het voorgaande is aangegeven dat zo'n keuze voor invoering

41. Dat geldt overigens vaak ook al voor de enkele vaststelling dat onrechtmatig is gehandeld, nog geheel los van de omvang van de schadevergoedingsverplichting. 42. Uit het feit dat aan het smartegeld op dit terrein een zekere symboolwaarde toekomt, mag overigens niet worden opgemaakt dat met een verklaring voor recht of met een 'symbolisch bedrag' kan worden volstaan, omdat dan de symboolwaarde die ervan uitgaat veeleer een tegengesteld effect zal hebben. 43. Vgl. ook Stolker, a.w. 44. Zie hiervóór onder het kopje Punitive damages.

130

Siewert Lindenbergh

van een privaatrechtelijke boete met de invoering van art. 6:106 BW beslist niet is gemaakt. In haar bijdrage over punitive damages aan de bundel Het Nieuw Burgerlijk Wetboek en vrouwen stelt ChaoDuivis: 'Het NBW vormt met artikel [106] een verbetering van de positie van slachtoffers van delicten. Vooral voor vrouwen is dit bepaald een vooruitgang.'46 Voorzover het hier gaat om de mogelijkheid om punitive damages te vorderen past echter meer voorzichtigheid. Een verbetering van de positie van slachtoffers van sexueel misbruik wordt in de rechtspraak gaandeweg wel bereikt door (steeds hogere) vergoedingen, vastgesteld op basis van een waardering van de schade. Bestraffende elementen werken daarbij vertroebelend en suggereren dat het recht meer mogelijkheden biedt dan het waar kan maken.47 Bij verwachtingen van het schadevergoedingsrecht past eerder bescheidenheid.

45. In deze zin ook Bolt en Lensing, a.w. p. 85 noot 23 en Stolker, a.w. In andere zin: Van Dunne, a.w. p. 58, die stelt: 'Het is een kwestie van doen. De nuances komen wel in de praktijk van het doen, zoals altijd.' 46. Punitive damages en eigen schuld, a.w. p. 75. Zij schrijft overigens art. 6:109, maar uit de lijn van haar betoog moet worden opgemaakt dat art. 106 wordt bedoeld. 47. Vgl. over de negatieve gevolgen van bestraffende elementen in dit verband ook Heikelien Verrijn Stuart, Naar een gefeminiseerd recht tegen sexueel geweld, AA 1992, p. 91-92.

NEMESIS


Siewert Lindenbergh

Reactie Er zijn drie aspecten in het betoog van de schrijver waar ik op in zal gaan (1) wat te verstaan onder punitive damages; (2) biedt artikel 6:106 BW wel of geen mogelijkheid te komen tot deze vorm van schadevergoeding; (3) pleit de schrijver uiteindelijk toch niet voor erkenning van de schadevergoeding? 1. In noot 7 merkt Lindenbergh op dat niet geheel duidelijk is wat ik onder punitive damages versta. In mijn NJB-artikel (NJB 1990, afl. 14, p. 519) heb ik, variërend op de uitspraak van een andere schrijver, het volgende opgemerkt: 'While punishment inflicts a wound on the tortfeasor, the tortfeasors wound heals the victim'. In mijn visie dienen punitive damages ertoe door een straf (in de zin van leed toebrenging) die wordt opgelegd op de dader in naam van en ten behoeve van het slachtoffer het slachtoffer te helen van die schade die geen materiële schade is en evenmin immateriële schade is in de gewone zin van het woord. Onder immateriële schade in de gewone zin van het woord versta ik de gevoelens van psychisch onbehagen, die een slachtoffer ervaart als gevolg van de daad waarvan hij slachtoffer is geworden. Men denke aan het betrokken zijn bij een ongeluk met als gevolg steeds weerkerende nachtmerries of slapeloosheid. Anders is het echter gesteld met het slachtoffer van een ongeluk dat opzettelijk is veroorzaakt. Dit slachtoffer zou wel eens alleen te helen zijn indien naast de hiervoor beschreven vergoeding, de dader een wond - in financiële zin - wordt toegebracht. Dergelijke schadevergoeding noem ikpunitive damages en naar zijn aard is dit inderdaad immateriële schade. Immateriële schade kan dus uit twee soorten bestaan. Het gaat bij punitive damages om straffen (het toebrengen van leed) teneinde het slachtoffer te helen en niet door, noch ten behoeve van, de overheid die bepaald gedrag op de burgers wil opleggen. Lindenbergh ziet deze aspecten over het hoofd. Het zijn echter deze aspecten die maken dat de dogmatische discussie - terzake de vraag of de privaatrechtelijke boete wel thuishoort in het privaatrecht irrelevant is. Het gaat immers in het privaatrechtelijke schadevergoedingsrecht alleen om de vraag of de schadevergoedingsplicht die wordt opgelegd/geconstateerd het equivalent is van de schade geleden door deze ene individuele burger. Zoals ik in mijn bijdrage voor Groninger Opmerkingen betoogde is er dan ook geen probleem met het ne bis in idem principe indien er naast de door de staat en ten behoeve van de staat op te leggen straf ook nog een privaatrechtelijke straf volgt. Het straffen in het privaatrecht heeft immers een andere functie dan het straffen in het strafrecht en geschiedt ten behoeve van een ander dan de staat. Bij punitive damages gaat het derhalve niet om het grensgebied tussen strafrecht en privaatrecht, maar om puur privaatrecht. De taal dwingt ons (en de Engelssprekenden) om te spreken in termen van punitive damages en privaatrechtelijke boete, termen die van oudsher een strafrechtelijke betekenis hebben. Niets belet ons echter dezelfde termen te gebruiken (omdat

1995 nr 5

wij kennelijk tekort schieten in het ontwikkelen van een nieuwe term) in een andere (privaatrechtelijke) context, binnen welke context duidelijk is dat er iets anders mee is bedoeld. Er zijn dus twee soorten straffen: een soort ten behoeve van een individu ten einde te genezen/schade te vergoeden en een soort ten behoeve van de staat waarvoor een ander doel geldt. Onbegrijpelijk is dit onderscheid geenszins: noch voor de laedens noch voor de gelaedeerde. Dit brengt mij naar artikel 6:106 BW. 2. Het is deze tweede soort straffen, waarbij een maatregel van poenale aard wordt opgelegd, die niet als functie heeft een individu schadevergoeding te verschaffen, die in ieder geval buiten het genoemde artikel valt. Punitive damages zijn erop gericht schade weg te nemen, waarmee het verstoorde evenwicht tussen twee burgers wordt hersteld. In het door Lindenbergh aangehaalde eindverslag wordt eveneens gesproken van schadevergoeding en van het opleggen van een maatregel van poenale aard. Deze twee worden daar gescheiden gedacht, terwijl het er bij punitive damages nu juist om gaat dat de straf (niet de strafrechtelijke straf die eventueel ook wordt opgelegd) onderdeel van de schadevergoeding is. Waar deze mogelijkheid niet onder ogen is gezien, kan niet worden gezegd dat de aangehaalde tekst een argument biedt de ontwikkeling van punitive damages in ons stelsel te verhinderen. Overigens plaats ik wel een kanttekening bij het gemak waarmee in de parlementaire geschiedenis wordt geaccepteerd dat het leed slechts op onvolkomen wijze is goed te maken. Wij leven in een monetaire samenleving: vrijwel alles van autobanden tot vrije tijd wordt in geld uitgedrukt, waarom zou dat zo anders moeten zijn bij een aangetast gevoel van eigenwaarde? En wat de moeilijkheden en de onzekerheid betreft wat betreft de berekening: ligt het niet meer voor de hand de laedens met dat probleem te belasten en hem het risico te laten lopen veroordeeld te worden meer te vergoeden dan hij veroorzaakt heeft, liever dan de gelaedeerde met het risico te laten zitten dat hij minder dan zijn schade vergoed krijgt? 3. Hoewel wraak op weinig sympathie kan bogen, kan vaststelling van een substantieel (curs. van mij) bedrag aan smartegeld tevens tegemoet komen aan gevoelens van wraak en tegen deze uitwerking - het meer symbolische neveneffect van toekenning van een bedrag aan smartegeld - heeft Lindenbergh geen bezwaren. Hier wordt via een achterdeur erkend dat punitive damages toch moeten worden erkend en niet slechts in de 'psychologische' zin (het slachtoffer voelt het nu eenmaal zo en dat is alleen te voorkomen door ieder recht op vergoeding te ontzeggen, zoals Lindenbergh terecht opmerkt) maar ook in juridische zin. Immers waarom wordt anders van substantiële schadevergoeding gesproken, waarmee gesuggereerd wordt dat deze de schade, in de ogen van de schrijver althans, te boven gaat? Lindenbergh schenkt terecht aandacht aan het onder131


Siewert Lindenbergh

werp punitive damages, maar ik constateer dat geen argumenten worden aangedragen die zouden leiden tot een afremmen van de ontwikkeling van dit leerstuk. Mr M.A.B. Chao-Duivis

Naschrift Toen de redactie van Nemesis mij verzocht een artikel te schrijven over de mogelijkheden van punitive damages in het (nieuwe) schadevergoedingsrecht en daarbij mede aandacht te besteden aan de daarover door ChaoDuivis ontvouwde gedachten, was mij niet bekend dat mevrouw Chao-Duivis tevens direct om een reactie zou worden gevraagd. Over die reactie nog enkele opmerkingen. Chao-Duivis hanteert de term punitive damages in een geheel eigen betekenis, doordat zij probeert het element van bestraffing als het ware in het (immateriële) schadebegrip te hijsen. Niets belet haar dat, maar er zij wel op gewezen dat een dergelijke betekenis afwijkt van de gangbare betekenis in de rechtsliteratuur (zie onder het kopje Punitive damages, alsmede noten 6 en 7), waardoor onduidelijk is welke positie zij in de discussie inneemt. Het feit dat punitive damages niet door of ten behoeve van de overheid worden opgelegd maakt een dogmatische discussie niet irrelevant. Punitive damages in de gebruikelijke betekenis dienen ertoe het onrecht te vergelden en toekomstig onrecht te voorkomen. Ook wanneer men het vergeldingsaspect voorop stelt, is niet alleen de 'sanctionerende instantie', maar ook de aard, het gewicht en volgens mij ook de gerechtvaardigdheid van de sanctie van belang voor de vraag of en in welke mate de rechten van de laedens dienen te worden gewaarborgd. Zo eenvoudig kan het probleem van bijvoorbeeld het ne bis in idem-beginsel dan ook niet worden gepasseerd (men denke overigens ook aan het geval dat meerdere private partijen tegelijk punitive damages vorderen). In landen waar punitive damages worden toegekend vormen de waarborgen voor de laedens dan ook (terecht) een voorwerp van aanhoudende discussie.

132

Hoe het vergeldingselement precies vorm zou moeten krijgen bij vergoeding van immateriële schade, laat Chao-Duivis in het midden. Haar suggestie dat ik, door te spreken van de effecten van een substantieel bedrag aan smartegeld, toch via een achterdeur punitive damages 'ook in juridische zin' zou erkennen, berust op een onzorgvuldige lezing. Ik heb aangegeven dat van een aan de hand van verschillende schadebepalende factoren vastgesteld substantieel bedrag tevens als neveneffect een zekere symbool werking uit kan gaan (terwijl met een symbolisch (laag) bedrag eerder het tegendeel wordt bereikt). Een dergelijk substantieel bedrag gaat de schade per definitie niet te boven. Chao-Duivis zwakt haar eerdere stellingname, dat het in artikel 6:106 BW gaat om punitive damages, nu overigens aanzienlijk af door te stellen dat de parlementaire geschiedenis geen argument biedt om de ontwikkeling van punitive damages te verhinderen. Voor de goede verstaander is dat (lang) niet hetzelfde. De schrijfster suggereert aan het slot dat ik pogingen heb gedaan 'de ontwikkeling van het leerstuk van de punitive damages af te remmen'. Dat is niet juist; daarvoor vind ik het ook (theoretish) een veel te boeiend terrein. Ik heb aangegeven dat er geen aanwijzingen zijn - integendeel! - om het leerstuk in Nederland met behulp van art. 6:106 BW in klinkende munt om te zetten. Ik heb voorts aangegeven dat voor een ontwikkeling van punitive damages op het terrein van sexueel misbruik - waar men dat misschien zou verwachten in de rechtspraak geen aanwijzingen zijn te vinden. Daar valt dan ook weinig aan af te remmen. Siewert Lindenbergh

NEMESIS

Recht uit 't hart

Recht uit't hart Van het kastje en de (grote) muur Een conferentie-impressie van Jenny NGO-Forum, is gericht op beïnvloeGoldschmidt en Marjolein van den ding van de VN-conferentie (lobby), Brink netwerken en internationale uitwisseling. Het Forum wordt op 8 sepOndanks alle twijfel vooraf over Chi- tember afgesloten, de VN-conferenna als gastland voor de Vierde we- tie duurt tot en met 15 september. reldvrouwenconferentie, vond gisteren, op 4 september, de officiële Namens de International Commisopening plaats. De week ervoor, op sion of Jurists (ICJ), op uitnodiging 30 augustus, ging de NGO-schaduw- van het Nederlands Juristencomité conferentie al van start. voor de Mensenrechten (NJCM), De Vierde VN-wereldvrouwencon- wonen wij beide conferenties bij (alferentie, de naam zegt het al, is het thans tot en met 8 september). Het vervolg op drie eerdere VN-confe- volgende is een, ter plekke geschrerenties: de eerste vond plaats in 1975 ven, eerste impressie; geen 'verantin Mexico, de tweede in 1980 in Ko- woord' verslag. Voor ons beiden is penhagen en de derde in Nairobi. In het de eerste keer dat we een dergeNairobi werden de zogenaamde Nai- lijke grootschalige gebeurtenis meerobi Forward-looking Strategies maken (naar schatting 50.000 men(FLS) opgesteld; een actieprogram- sen). ma om in het jaar 2000 gelijkheid te hebben bereikt. In 1990 werd dit ac- Peking tieprogramma zonder al te veel aandacht van buiten, binnen de VN geë- Opvallend is de vriendelijkheid van valueerd, met een mager resultaat. de bevolking, al spreekt bijna nieDaarom werd besloten tot een vierde mand (goed) Engels en is het dus heel (tussentijdse) evaluatie-conferentie moeilijk om antwoord op je vragen te om, te bezien in hoeverre de afspra- krijgen. Bovendien blijkt kennis hier ken van Nairobi intussen waren na- steeds verspreid te zijn over meerdegekomen. Het moet een conferentie re personen. Als je informatie vraagt worden van action and commitment. komen er doorgaans minstens drie Concrete actieplannen dus om in de mensen aan te pas om een antwoord resterende vijfjaar (tot 2000) de af- te geven. Opvallend is ook (zeker op spraken van Nairobi na te komen. zondag in het park) dat er inderdaad niet of nauwelijks gezinnen met meer Behalve deze reeks vrouwenconfe- dan een kind lijken te zijn. Dat ene renties moet de conferentie ook nog kind krijgt natuurlijk de enige overworden bezien in het licht van een gebleven zitplaats in een overvolle reeks andere VN-conferenties: waar- bus. onder, meest recent, de Wereldmen- De Engelstalige krant, de China Daisenrechtenconferentie in Wenen in ly, biedt redelijk veel informatie over 1993 en de Wereldbevolkingsconfe- het wereldnieuws (tot en met de Nerentie in Caïro in 1994. Volgend jaar derlandse ere-divisie voetbaluitslawordt deze hele reeks wereldconfe- gen) en veel (positieve) berichten renties (voorlopig?) afgesloten met over China zelf. De conferentie komt de 'Habitat-conferentie'. ruimschoots aan de orde. Uit de krant vernemen we dat driekwart van de De conferentie in Peking heeft drie Chinese vrouwen en zelfs 77 procent van de mannen weten van het bestaan hoofdpunten: - (een tweede) evaluatie van de FLS; van de conferentie. Ook meldt de - het opstellen van een Platform for krant dat meer dan 77 procent van Action, ofte wel een actieprogram- vrouwen hulp krijgt van hun echtgenoot bij het huishoudelijk werk. Anma; - een discussie over vernieuwing van dere berichten melden toename in de institutionele voorzieningen op dit participatie van vrouwen op alle mogelijk fronten, maar meestal alleen in terrein binnen de VN. De schaduwconferentie, ofte wel het absolute aantallen, zonder vergelij1995 nr 5

kingsmogelijkheden. Over de organisatie van de conferentie niets dan goeds. De secretaris-generaal van de conferentie, Gertrud Mongella, schijnt keer op keer de Chinese regering te prijzen voor hun enthousiaste inzet en met name vrijwel dagelijks haar enthousiasme over Huairou (een vakantiedorp een eind buiten Peking) als plaats voor het Forum te uiten; alsof er geen vuiltje aan de lucht is. Overigens is er al eerder kritiek geuit op de weinig kritische houding van Mongella. Voorbereiden op de conferentie Het verkrijgen van de voor het Forum en de VN-conferentie vereiste pasjes, kost de nodige tijd. Daarbij is er van te voren nog geen programma beschikbaar voor het Forum. Dat komt pas vlak voor de start: een telefoongids met tweehonderd pagina's workshops, hearings, panels, tribunals, projecten, en lezingen over de meest uiteenlopende onderwerpen, variërend van 'Struggles forwomen'sequality' tot 'Education about menstruation for visually imparied women' en 'Silver Dreams: Motivating Journeys of Ageing. Emphasis on how to fall without injury'. Om dit soort zaken te bemachtigen is veel tijd nodig, daar er geen centraal informatiepunt is en de informatie dus bij elkaar moet worden gesprokkeld. Het leggen van contacten met andere conferentiegangers is nagenoeg onmogelijk als je het kamernummer van het hotel niet weet, laat staan als je niet weet in welk hotel iemand logeert. Er is geen lijst van deelnemers, noch een centrale computer of een ander handig informatiepunt. De avond voor de ceremoniële opening van het Forum blijkt ineens dat daarvoor een uitnodiging is vereist. Slechts weinigen hebben een uitnodiging gekregen (van het hotelmanagement) en verder weet niemand hoe en waar ze verspreid worden. Consternatie alom. Na een halve dag telefoneren om er achter te komen wie dit heeft georganiseerd en wat de diepere gedachte achter het uitnodi-

133

Recht uit 't hart

gingsbeleid is, besluiten we het op te geven en gewoon te gaan kijken bij het stadion. Daar blijkt dat ter plekke ineens ook kaarten worden uitgedeeld, en iedereen die de moeite heeft genomen om het zonder uitnodiging toch te proberen, kan ook inderdaad naar binnen. Door dit soort zaken wordt al voor de conferentie begint duidelijk dat communicatie een van de belangrijkste knelpunten zal worden. De openingsceremonie is overigens een fantastische show, met weinig en vooral ook weinigzeggende woorden, maar mooie massaoptredens. Het Forum Vanaf de hotels in Peking en Huairou (voor zover niet op loopafstand van het conferentieterrein) worden de deelnemers met shuttlebussen 's morgens vroeg naar het Forum gebracht, over een voor het gewone verkeer afgesloten weg. 's Avonds gaat er (op een tamelijk onbereikbare tijd) weer een bus terug. Verder zijn de tenten op het VN-conferentieterrein een bron van vermaak. Al de eerste dag zijn we getuige van het instorten van een hele serie opblaastenten, omdat de blaasmachine het begeeft. De workshoppers komen verdwaasd onder het tentdoek vandaan gekropen. Als het op vrijdag de hele dag heeft geregend, zijn de tenten vrijwel onbereikbaar geworden door de enorme modderpoelen. De 'paden' zijn ook nagenoeg onbegaanbaar geworden. Met name voor de gehandicapte vrouwen is dit een enorm probleem. De 'gehandicaptentent' is voor de vrouwen (in rolstoelen) zelf niet langer bereikbaar. De regionale en thematenten (bijvoorbeeld de ECE-tent en de lesbische-vrouwentent) zijn moeilijk te vinden omdat ze bij hun naam worden genoemd, maar op de plattegrond alleen met nummers vermeld staan. Niemand van de duizenden vrijwilligers weet welke thema's bij welke nummers horen. Ook het bijwonen van de (juiste) workshops is moeilijk. De eerste ochtend van het Forum zijn er drie workshops tegelijkertijd die we graag willen bijwonen. We besluiten op te splitsen. Maar de eerste workshop is gecancelled, de tweede is spoorloos en we gaan dus samen naar de derde (women and law). Daar is

het volle bak. Alleen zonder voorzitter, organisator of inleider. Een van de deelneemsters improviseert en zo wordt er toch nog wat gepraat en uitgewisseld. De Noord-Zuid tegenstellingen worden alweer snel duidelijk. In de wat jongere democratieën, met een vrouwenbeweging die over weinig middelen beschikt, is de kloof tussen recht en praktijk veel groter dan in het Noorden. In deze chaos zijn we blij te horen van het bestaan van 'caucussen'. Een caucus is een themagroep over een bepaald onderwerp, of behorend bij een van de vijf VN-regio's die de lobby inhoudelijk voorbereidt en coördineert. De resultaten uit een caucus worden doorgespeeld aan het Equipo. Een soort kerngroep waarin vanuit elke caucus een vertegenwoordiger zitting heeft. Het Equipo verzamelt alle argumenten en zet de strategische lobby in grote lijnen uit. Wij sluiten ons aan bij de Human Rights Caucus. Deze wordt grotendeels getrokken door Amerikaanse vrouwen, waaronder een flink aantal leden van de International Women's Rights Action Watch (IWRAW). De IWRAW werd opgericht in 1985 in Nairobi om de implementatie van het VN-vrouwenverdrag te volgen en te bevorderen. Loes Brünott was een van de vrouwen van het eerste uur van deze organisatie. De werkgroep concentreert zich op de tekst van het Platform for Action. Daartoe wordt deze werkgroep in een achttal subgroepen verdeeld. Wij kiezen voor de subgroep die zich buigt over de paragrafen (voor zover de tekst nog tussen haakjes staat, aan de rest van de concepttekst valt eigenlijk niet meer te sleutelen) die rechtstreeks betrekking hebben op het internationaal recht en met name het VN-vrouwenverdrag en op het gebruik van equality en/of equity. Dit is een van de hete hangijzers. Het gelijkheidsconcept dreigt afgezwakt te worden, een separate but equal substituut dat in equity besloten kan liggen. Voorvechters van het gebruik van equity zijn vooral te vinden in de Islamitische landen, maar ook het Vaticaan moet niet worden uitgevlakt. Daar staat tegenover dat er ook voorstanders van equity te vinden zijn bij organisaties die wel een vrouwvriendelijke visie hebben. Zij gebruiken het op een manier die wij zouden benoemen als materiële gelijkheid. De caucus-subgroep buigt zich over de betreffende paragrafen

134

en beslist waar het gebruik van equity ongevaarlijk is en waar het absoluut uit de tekst moet verdwijnen. Het moet altijd samen met equality worden gebruikt, en alleen daar waar het bijvoorbeeld naar positieve actie verwijst. Het mag niet worden gebruikt in een 'rechten-context'. Een ander belangrijk issue is het gebruik van 'universaliteit'. Dit is een heel verwarrende discussie. Op de Wereldmensenrechtenconferentie in Wenen 1993 werd gevochten voor het behoud van de erkenning dat mensenrechten 'universeel' en 'ondeelbaar' zijn. Nu, in 1995, wordt universeel op bepaalde plaatsen in het Platform gebruikt op een beperkende manier. Er wordt bijvoorbeeld gesteld dat 'de universeel erkende mensenrechten' internationale bescherming verdienen. Dit betekent een verzwakking van het uitgangspunt dat het recht dat de beste bescherming biedt, geldt. Terwijl de subgroepen zich over de punten en komma's buigen, starten anderen met de lobby bij de delegaties. Iedereen verdeelt zo zijn tijd tussen activiteiten op het Forum (we leveren beide een bijdrage aan workshops, over vluchtelingenvrouwen en openbaar bestuur) en op de VN-conferentie, maar er worden gaandeweg steeds meer restricties duidelijk die de autoriteiten, in strijd met de gemaakte afspraken, opleggen. Tassen worden doorzocht, demonstraties bemoeilijkt, vrouwen lastig gevallen, apparatuur in beslag genomen. Bovendien kunnen de NGO's in Peking vrijwel niet aan vergaderruimte komen omdat de hotels opdracht schijnen te hebben gekregen deze niet ter beschikking te stellen. (Slechts een of twee machtige hotelketens lappen deze regels aan hun laars.) Klagen bij het NGO-Facilitating Committee leidt uiteindelijk (volgens CNN) tot een ultimatum aan het China-Organizing Committee dat alles binnen 24 uur (zondagmiddag) om 12.00 uur) moet zijn opgelost. Terwijl CNN berichten uitzendt over het ultimatum en over de problemen van met name de lesbische, Tibetaanse en gehandicapte vrouwen, laat de Engelstalige Chinese televisie beelden van de eerste dag zien met stralende vrouwen die - net aangekomen natuurlijk - verklaren het verschrikkelijk leuk en goed georganiseerd te vinden.

NEMESIS

Recht uit 't hart

Pas maandag - een volle dag na het aflopen van het ultimatum, dat overigens door weinigen als zinvol wordt ervaren want wie gaat er nu haar eigen conferentie boycotten - wordt duidelijk dat het allemaal met een sisser is afgelopen. De gehandicaptentent is verplaatst naar een beter bereikbaar terrein - wat overigens voor de rest nog geen verbetering is, want nu kunnen de rolstoelvrouwen wel hun eigen tent bereiken, maar de andere workshops blijven voor hen nog steeds vrijwel onbereikbaar - de beveiliging lijkt afgeschaft (tassen doorzoeken en dergelijke) en de lesbische vrouwen worden niet meer constant gefilmd. Maar echte wezenlijke veranderingen zijn er natuurlijk niet. De afstand blijft bijvoorbeeld een tijdrovende factor en, nog veel erger, de intimidatie van de Tibe-

taanse vrouwen is bepaald geen verleden tijd. Vanmiddag (dinsdag) was er een incident waarbij ook de Australische ambassadeur was betrokken, die het voor de Tibetaanse vrouwen opnam. Wellicht is daar tegen de tijd dat Nemesis gedrukt en verspreid is wel een officiële klacht van de Australische regering uit voortgekomen. Naar verluidt, zou de ambassadeur dat in ieder geval overwegen. In de komende anderhalve week zal moeten blijken in hoeverre de NGOlobby toch nog succesvol kan zijn, zodat vrouwen inderdaad on the move blijven, en wel voorwaarts. De grootste angst van veel NGO's is dat de uiteindelijke tekst van het Platform een stap terug zal beteken ten opzichte van met name de slotverklaringen van Nairobi, Wenen en Cairo.

Het is soms wel wat ontmoedigend als je je realiseert wat een klein radertje je bent als individu, maar ook als organisatie, in dit geheel. Vooralsnog laat niemand zich echter ontmoedigen en worden individuele inspanningen verdubbeld. Wijzelf troosten ons met de gedachte dat uiteindelijk deze hele machine toch op kleine radertjes loopt. Hansje Brinker stak zijn vingertje in de dijk, en wij blijven proberen via de ontelbare kastjes de Chinese muur te beklimmen! Tot zover onze eerste, warrige, indrukken uit Peking. Jenny Goldschmidt Marjolein van den Brink 5 september 1995

Auteursrichtlijnen Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van bijdragen contact op te nemen met de redactiesecretaris. Beknopte artikelen hebben de voorkeur. Een artikel beslaat maximaal tien pagina's A4, regelaf stand 1, lettertype courier 10, of bevat maximaal 4000 woorden. Nemesis hanteert de voorkeurspelling, het zogenaamde Groene Boekje. Het notenapparaat dient functioneel te zijn en niet te omvangrijk. Inhoudelijke tekst dient in het notenapparaat vermeden te worden. Nemesis gaat ervan uit dat de aangeboden artikelen niet ook elders zijn aangeboden of gepubliceerd. Op het redactie-adres is een uitgebreide auteursinstructie beschikbaar.

1995 nr 5

135

Wereldburgers: personen in het internationale recht

Prof. mr. E.M.H. Hirsch Ballin Het internationale recht wordt gewoonlijk gezien als het recht dat geldt tussen staten en internationale organisaties. Personen vinden er alleen indirect steun in; namelijk als staten bereid zijn zich te houden aan de verplichtingen van verdragen over rechten van de mens. In deze rede wordt uiteengezet dat het onrecht dat mensen wordt aangedaan, allerlei gezichten heeft. Naast schending van mensenrechten en wreedheden in oorlogen, gaat het ook om sociale rechteloosheid. Om mensen de plaats in het internationale recht te geven die ze toekomt, moeten rechten worden erkend die mensen altijd en overal kunnen inroepen: een nieuw ius gentium, 'recht van de volkeren'. Nieuwe ontwikkelingen die bij de VN in discussie zijn (zoals de oprichting van een permanent internationaal strafgerechtshof ter berechting van misdrijven tegen de menselijkheid) en het voorstel voor een Economische Veiligheidsraad, kunnen een stimulans daartoe zijn. 'Wereldburgers' is een uitgave in de serie Publikaties van het Schoordijk Instituut (KUB). Omvang 47 pagina's, f 17,50 (incl. BTW). ISBN 9027142319, gen., 1995.

Het nieuwe Personen- en Familieprocesrecht Mr. E.L. Schaafsma-Beversluis en mr. J.A.M.P. Keijser Per 1 april 1995 is de nieuwe wet tot herziening van het proces in zaken van Personenen Familieprocesrecht in werking getreden. Dit boek biedt de rechtspraktijk een snelle, volledige kennismaking met deze nieuwe wet. * In een apart hoofdstuk leest u welke bepalingen uit Rv. door de invoering van de nieuwe wet komen te vervallen en welke procesregels in zaken van personenen familierecht worden gehandhaafd. Achtereenvolgens vindt u in deze uitgave een beschrijving van de wetsgeschiedenis, een overzicht van de wijzigingen en een korte beschrijving van de nieuwe bepalingen die voor de verzoekschriftprocedure in het algemeen gelden. Tot slot bevat dit boek een artikelsgewijs commentaar en een transponeringstabel. 'Het nieuwe Personen- en Familieprocesrecht' is deel 6 in de serie Civiele procespraktijk. Omvang 154 pagina's, f49,50 (incl. BTW). ISBN 9027142254, ing., 1995. Indien u een abonnement neemt op de serie, ontvangt u automatisch alle nieuw te verschijnen delen en eventuele herdrukken met 20% korting op de verkoopprijs.

Bestellen?

Bestellen?

Bel: 038-211444 ofFax: 038-216500

Bel: 038-211444 of Fax: 038-216500

Ook verkrijgbaar via de boekhandel

Ook verkrijgbaar via de boekhandel

W.E.J. Tjeenk Willink bv

W.E.J. Tjeenk Willink bv

Postbus 25 8000 AA Zwolle

Postbus 25 8000 AA Zwolle

ONDERSCHEID OP GROND VAN LEEFTIJD De innige band tussen leeftijdsdiscriminatie en vrouwendiscriminatie

Recommend Documents