Staatssteunanalyse Van: Melvin Könings, Lysias Advies BV Voor: Projectbureau Hart van Zuid Datum: 14 oktober 2011
Samenvatting Deze analyse schetst op hoofdlijnen de staatssteunaspecten rond de voorgenomen doortrekking van de Laan van het Esrein naar het NS station. Om deze doortrekking mogelijk te maken moet Stork Thermeq en een aantal toeleverende bedrijven (ca. 200 arbeidsplaatsen) worden verplaatst naar de Kanaalzone in het plangebied Hart van Zuid. Gedachtelijn is nu om met revolverende financiering (publiek geld) deze verplaatsing en investering in de nieuwe locatie mogelijk te maken. Daarbij wordt er aan gedacht een zogeheten special purpose vehicle (SPV) op te richten. Deze analyse schetst beknopt het project, de staatssteunregels in het algemeen en specifiek bij gebiedsontwikkeling. Conclusie van deze staatssteunanalyse is om eerst goed vast te gaan stellen of er sprake is van een niet-marktconform voordeel aan Stork en/of de SPV. Als daar geen sprake van is, kan mogelijk de casus staatssteunvrij worden opgezet. De staatssteunregels zijn dan geen belemmering. Als er wel sprake is van een zeker voordeel, zal er al snel sprake zijn van staatssteun. Bedoeling is dan om rechtmatige staatssteun te verlenen, om bepaalde maatschappelijke doelen te verwezenlijken, zoals innovatie of milieu. De staatssteunregels bieden verschillende opties (en procedures) om rechtmatige staatssteun te bieden. Mogelijk wordt er een denkrichting uitgewerkt waarbij de SPV uitgaat van een lagere rente of rendement. Dan moet goed gekeken worden waar precies de steun neervalt (bij de SPV of bij de gebruiker - Stork). De netto contante waarde van het rentevoordeel of het huurvoordeel zal al snel elementen van staatssteun bevatten, maar kan ook weer als onderdeel van nadeelcompensatie gelden (dan geen staatssteun) of als rechtmatige staatssteun (voor milieu / innovatie etc).
1.
Inleiding
Bij gebiedsontwikkeling wordt een gebied opnieuw ingevuld waarbij verschillende functies zoals wonen, werken, openbare ruimte, (boven- en ondergrondse) infrastructuur, groen en recreatie in hun onderlinge samenhang worden gerealiseerd. Vrijwel altijd komen publieke en private belangen daarbij dicht bij elkaar. Overheden en marktpartijen werken vaak bij gebiedsontwikkeling intensief samen. Decentrale overheden, betrokken uitvoeringsorganisaties en ontwikkelaars lopen daarbij steeds vaker tegen Europese staatssteun kwesties aan rond (stedelijke) gebiedsontwikkeling. De Europese Commissie heeft bijvoorbeeld in steunzaken over de centrumplannen van gemeenten Haaksbergen en Mill en St. Hubert geoordeeld dat er sprake kan zijn van staatssteun, inclusief de verplichting tot melding van deze steun aan - en goedkeuring door de Europese Commissie. Tegelijkertijd zetten steeds meer overheden een trend in naar revolverend financieren in gebiedsontwikkeling. Vanuit Europa wordt dit gestimuleerd met het programma JESSICA en de Europese Investeringsbank (EIB) speelt hierin een belangrijke rol. Tientallen Nederlandse gemeenten denken op dit moment na over financiering van gebiedsontwikkeling via deze JESSICA methode. Niet per definitie via dit EU programma zelf, maar wel deze revolverende methode. Daarnaast zijn er recente ontwikkelingen rond staatssteun en maatschappelijk vastgoed en woningcorporaties. Vaak zijn woningcorporaties ook betrokken bij gebiedsontwikkeling, uit staatssteunoptiek zijn nog niet alle spelregels uitgekristalliseerd. Stap één bij een gebiedsontwikkeling project is het constateren of en waar precies staatssteun aan de orde is. Als er staatssteun aan de orde is, moet bekeken worden op welke wijze en met welke procedure deze steun rechtmatig verstrekt kan worden. Als er geen staatssteun aan de orde is, is het van belang dit gezamenlijk te constateren en vast te leggen. Procedureel zijn er dan uit staatssteunoptiek geen verplichtingen meer. In bijlage 1 staat uitvoerig omschreven welke staatssteun criteria aan de orde zijn en wat de belangrijkste jurisprudentie daarover is.
Staatssteunanalyse Hart van Zuid
1
2.
Beknopte omschrijving van de casus
Waar vroeger het bedrijvig hart van Hengelo klopte, verrijst nu het Hart van Zuid. Op de plaats van de in onbruik geraakte fabriekscomplexen van Stork en Dikkers wordt bijna vijftig hectare nieuw Hengelo gebouwd. Een nieuw stadsdeel waar iedereen naast elkaar kan wonen, werken, leren en recreëren. Een stadsdeel dat een plek met zo’n rijk verleden een spannende toekomst geeft. Het industriële verleden blijft voelbaar; de vroegere geslotenheid van het gebied maakt plaats voor openheid en dynamiek. Wat blijft is de bestaande bedrijvigheid; het aanwezige industriële erfgoed blijft behouden. Zo krijgen voormalige fabriekscomplexen een nieuwe bestemming. Daaromheen worden ambitieuze plannen ontwikkeld die voor een variatie aan functies en een diversiteit aan bewoners en bezoekers moeten zorgen. Bestaande sociale, educatieve en culturele voorzieningen blijven bewaard en worden waar nodig aangevuld. Nieuwe technieken, zoals breedbandaansluitingen en duurzaam waterbeheer worden ingezet om in Hart van Zuid comfortabel te kunnen leven en het gebied een eigentijds en hoogwaardig karakter te geven. Tot 2018 wordt Hart van Zuid, een van de grootste naoorlogse stadsvernieuwingsprojecten, in delen opgeleverd. De eerste bouwwerken zijn inmiddels gereed. De Gemeente Hengelo en Van Wijnen Groep N.V. hebben een publiekprivate samenwerkingsovereenkomst gesloten en zijn beide risicodragend investeerder in Hart van Zuid. Om het hele gebied tot ontwikkeling te brengen zijn daarnaast structurele financiële bijdragen van andere overheden en private partijen onmisbaar. Ook het ROC van Twente en Pop- en Cultuurpodium Metropool investeren zelf in Hart van Zuid. De gemeente Hengelo en Van Wijnen zijn vertegenwoordigd in het Projectbureau Hart van Zuid. Het Projectbureau is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken en coördineert de uitvoering van de werkzaamheden. Daarnaast werken zij nauw samen met toonaangevende bedrijven en instellingen om Hart van Zuid gestalte te geven. De samenwerkende partijen zijn overeengekomen dat een sluitende begroting een voorwaarde is voor de ontwikkeling van de gebiedsdelen. Laat de balans een positief resultaat zien, dan gaat de schop de grond in. Voor de deelgebieden Lansinkveld, Langeler Erve en een deel van de Laan Hart van Zuid is de begroting rond. Deze eerste fase werd in 2010 opgeleverd. Actueel is nu de aansluiting van de Laan Hart van Zuid met het NS Station. De Laan Hart van Zuid. verbindt het bedrijventerrein aan het Twentekanaal met de zuidzijde van het station. Door de aansluiting op de A35 en A1 en de verbinding met het Centraal Station Twente is Hart van Zuid door deze laan uitstekend bereikbaar. De Laan Hart van Zuid wordt de hoofdader van een gloednieuwe infrastructuur die het hele gebied moet ontsluiten en omliggende straten moet ontlasten. De belangrijkste knooppunten van de Laan Hart van Zuid zijn het Industrieplein, Esrein en de Breemarsweg. Aan weerszijden van de Laan worden ventwegen aangelegd. Hier mag slechts 30 km/u worden gereden. De Laan Hart van Zuid wordt in drie fasen aangelegd. De eerste fase, gelegen tussen de Breemarsweg en Esrein, is gereed. De tweede fase, de doortrekking van het Esrein naar het station, staat voor 2011-2012 op het programma. De derde fase, van de Breemarsweg tot de Diamantstraat/A35, staat pas vanaf 2015 op de rol. Deze staatssteunanalyse richt zich op de tweede fase, dit is de doortrekking van de Laan van het Esrein naar het NS station. Om dit mogelijk te maken moet Stork Thermeq en een aantal toeleverende bedrijven (ca. 200 arbeidsplaatsen) worden verplaatst naar de Kanaalzone in het plangebied Hart van Zuid. Om tot de realisatie van dit plan te komen zijn onderhandelingen over verwerving en verplaatsing tussen Stork en het projectbureau Hart van Zuid in 2010 opgestart. In eerste instantie is nader overlegd over een voor alle belanghebbende partijen acceptabel tracé en profiel van de tweede fase van de Laan Hart van Zuid, op basis van het door de gemeenteraad in 2009 vastgestelde Masterplan. Hierna zijn de financiële onderhandelingen met betrekking tot de verwerving en de noodzakelijke verplaatsing van de Stork-bedrijven gestart. Voor de financiële afwikkeling is in eerste instantie een denkrichting ontwikkeld op basis van de gebruikelijke verwervingsvorm. Daarbij worden Staatssteunanalyse Hart van Zuid
2
aankoopsommen en schadeloosstellingen bepaald op basis waarvan er mogelijkheden voor nieuwe investeringen ontstaan voor het bedrijf voor de voortzetting van haar bedrijfsactiviteiten. De onderhandelingen hierover hebben ertoe geleid dat in maart 2011. door de onderhandelende partijen geconstateerd is dat over de grondtransacties tot overeenstemming kan worden gekomen, maar dat er geen basis is om tot overeenstemming te komen over de compensaties voor de bedrijfsverplaatsing. Een belangrijke negatieve factor daarbij is de door Stork aan te trekken financiering uit de markt. Vervolgens is er een denkrichting ontwikkeld op basis van een financieringsconstructie voor de noodzakelijke nieuwbouwinvesteringen. Uitgangspunt hierbij is dat de Stork-bedrijven een langjarig huurcontract aangaan en dat de nieuwbouw gefinancierd wordt met ondersteuning van de overheid door middel van een SPV (Special Purpose Vehicle). Het doel van een SPV is om met gebruikmaking van de kracht van overheden te komen tot een reële huurprijs door middel van financiering. Concreet is nu de denkrichting: ≠ Projectbureau Hart van Zuid koopt de percelen van Stork voor Laan Hart van Zuid, Woonstad Noord, Verenigingsgebouw en Kanaalzone van Stork voor € 18.5 mln. exclusief bodemsaneringskosten. ≠ Stork Thermeq en Primoteq verhuizen naar een nieuwe fabriek aan de Kanaalzone. De verhuizing is voor Stork een totaalinvestering van € 40 mln. Dit bedrag is opgebouwd uit: o Bouwkosten fabriek € 26.5 mln. o Verplaatsingskosten € 8.0 mln. o Aankoop bouwrijpe grond Kanaalzone voor fabriek € 5.5 mln. ≠ Voor de financiering draagt projectbureau Hart van Zuid € 10 mln. bij. Voor de resterende € 30 mln. wordt een Special Purpose Vehicle (SPV) opgericht. Dit is een rechtsvorm die de financiering van de bouw van de nieuwe fabriek voor haar rekening neemt. In de voorgestelde constructie participeren overheden om de rente te beperken om een voor alle partijen aanvaardbaar huurniveau te realiseren. Stork Thermeq gaat een huurovereenkomst aan met de SPV met een looptijd van 20-30 jaar. De SPV zal het eigendom verwerven van de nieuwe fabriek en zal deze fabriek op basis van langjarig huurcontract (20 jaar) verhuren aan de Stork bedrijven. Op basis van de stichtingskosten van de fabriek zal een kosten dekkende huurprijs worden berekend en overeen gekomen met de Stork bedrijven. Het huurcontract zal naar verwachting dusdanig worden opgesteld dat van de vastgoedgerelateerde exploitatiekosten alleen de zakelijke lasten (WOZ, opstalverzekering, etc.) voor rekening en risico van de SPV komen. De onderhoudskosten zijn integraal en geheel voor rekening van de huurder. Door deze werkwijze wordt een relatief eenvoudige structuur tot stand gebracht. In het huurcontract zal een passage worden opgenomen dat aan het einde van het huurcontract hetzij het pand (dan wel de aandelen) kunnen worden overgenomen door de huurder tegen een vooraf overeengekomen prijsafspraak. In de praktijk wordt deze koopoptie veelal uitgeoefend en na uitoefening van de koopoptie door de huurder, wordt de SPV weer ontbonden. Daarmee is de projectvennootschap weer beeindigd. Naast de vastgoedgerelateerde kosten heeft de SPV een bescheiden bedrag aan beheerkosten (administratie, beheer van het huurcontract, kosten kamer van koophandel, de accountant en de fiscalist). Voorts zal de SPV de benodigde financiering aan trekken voor de realisatie van de fabriek. De financiering zal naar verwachting plaatsvinden met participatie van de overheden. Hiermee wordt bewerkstelligd dat een rentetarief kan worden afgesloten met behulp van de kredietwaardigheid van de overheden. Het rentetarief draagt bij aan de beheersing van de kosten en daarmee aan het huurprijsniveau. Het huurprijsniveau komt daarmee in de buurt van de huurlasten die de Stork bedrijven nu ook in rekening gebracht krijgen. Als resultante van deze structuur blijft de toename van de huisvestingskosten door een verplaatsing naar een nieuwe fabriek binnen voor Stork aanvaardbare grenzen. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat er binnen de SPV risico’s worden gelopen. De contractuele verplichtingen zullen worden ingerekend in het huurcontract en in de huurprijsstelling. De SPV is een besloten vennootschap en de spelregels van de besloten vennootschap worden bepaald door de statuten van de vennootschap. In de statuten wordt bepaald wie de directievoering op zich zal nemen van de vennootschap, welk mandaat er wordt toegekend aan de directie en welke Staatssteunanalyse Hart van Zuid
3
aansturing er berust bij de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. De aandeelhouders (nog vast te stellen welke partijen als aandeelhouder zullen participeren) geven door middel van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders vorm en inhoud aan het te voeren beleid door de vennootschap. De dagelijkse leiding van de vennootschap is in handen van de directie. De directie legt jaarlijks verantwoording af aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders over het door haar uitgevoerde beleid aan de hand van de jaarrekening en het jaarverslag. De funding (financiering) van de SPV dient plaats te vinden met een deel ‘eigen vermogen’ en een deel ‘vreemd vermogen’. In de huidige plannen bedraagt het investeringsniveau voor de realisatie van het nieuwe fabriekscomplex ca € 40 miljoen. Het projectbureau Hart van Zuid zal naar verwachting € 10 miljoen inbrengen als ‘eigen vermogen’. Hierdoor wordt het mogelijk (om met hulp van de overheden) een financiering aan te trekken voor de resterende € 30 miljoen ter dekking van de investering. De huurprijs zal worden gebaseerd op de rente- en aflossingsverplichtingen die zullen worden overeengekomen met de betreffende financier(s). Voor de financiering zal dus een belangrijk beroep worden gedaan op de provincie. De provincie heeft verzocht zo snel mogelijk naar de staatssteunaspecten van deze denkrichting te komen, teneinde op tijd koers bij te stellen indien dat Europees rechtelijk noodzakelijk is.
3.
Staatssteunaspecten in deze casus
In de bijlage van deze analyse zijn voorbeelden opgenomen waarbij er geen sprake is van staatssteun. Deze zijn onder meer: ≠ geen staatsmiddelen (bijvoorbeeld uitsluitend wijziging bestemmingsplan) ≠ volledig marktconforme handeling (bijvoorbeeld starten van een bedrijf) ≠ geen voordeel (bijvoorbeeld DAEB met Altmark-criteria) ≠ lokaal project (bijvoorbeeld conform Dorsten zwembad) ≠ geen economische activiteit (bijvoorbeeld uitsluitend openbare infrastructuur) ≠ de minimis (zie paragraaf 1.4) Voor de minimis steun moet aangetekend worden dat veel bedrijven wat betreft eigendom en prijsafspraken aan elkaar verknoopt zijn. Toepassing van de minimis stuit in de praktijk dus vaak op praktische bezwaren. De overheid gaat staatsmiddelen inzetten in dit project. Stork is een internationaal opererend bedrijf. De SPV gaat vastgoed aanbieden, ook dit is een internationale activiteit. Van een lokaal voordeel ("Dorsten-doctrine") is derhalve geen sprake. Stork en ook de SPV gaat geen dienst van algemeen economisch belang leveren (zoals post of openbaar vervoer). Stork en de SPV verrichten economische activiteiten. Het aanleggen en onderhouden van infrastructurele voorzieningen, zoals wegen en fietspaden, straatverlichting, openbare parkeerplaatsen en aansluiting op openbare nutsvoorzieningen vormen een belangrijk onderdeel van gebiedsontwikkeling. Voor het aanleggen van openbare groenvoorzieningen (parken, groene stroken) en waterpartijen gelden dezelfde uitgangspunten als voor algemene openbaar toegankelijke infrastructuur. Een project omvat vaak deelprojecten, waar verschillende ondernemingen zoals een corporatie en projectontwikkelaars in deelnemen. De gemeente richt de openbare ruimte (straten en pleinen) anders in en verleidt hiermee private partijen tot investeringen om leefbaarheid te vergroten. Het aanleggen en onderhouden van voor iedereen op gelijke voorwaarden toegankelijke algemene openbaar toegankelijke infrastructuur - die de markt niet op louter commerciële voorwaarden kan 1 verschaffen - wordt gezien als een typische taak van de overheid. Bij investeringen in infrastructuur is er sprake van algemene maatregelen waarvan de kosten doorgaans gedragen worden door de staat of decentrale overheden en is er geen sprake van staatssteun in de zin van het VWEU. De gemeente dient er wel voor te zorgen dat de voorzieningen op niet discriminatoire basis toegankelijk zijn, dat wil zeggen algemeen toegankelijk zijn voor alle potentiële eindgebruikers. Overheidsfinanciering voor de aansluiting op openbare nutsvoorzieningen is geen staatssteun als de onderneming direct of indirect,
1
Besluit van de Commissie van 24 april 2007 betreffende Steunmaatregel N 60/2006 - Nederland - Project ontwikkeling mainport Rotterdam (PMR), (PB C 196 van 27.8.2007, blz. 1), punt 44. Staatssteunanalyse Hart van Zuid
4
2
bij voorbeeld via het belastingstelsel, betaalt voor de kosten . Bij infrastructurele werken dient de gemeente rekening te houden met de aanbestedingsregelgeving. Zodra investeringen in infrastructuurvoorzieningen uitsluitend ten goede komen aan duidelijk identificeerbare eindgebruikers (bijvoorbeeld een parkeervoorziening die voor vrijwel exclusief gebruik is van één bedrijf), kunnen deze een vorm van staatssteun zijn. Hetzelfde geldt voor discriminerende toegangsbeperkingen voor infrastructuur. Dergelijke maatregelen dienen (wel) aangemeld te worden bij de Commissie. Dat de overheid dus een berg kosten maakt voor de aanleg van de Laan Hart van Zuid is heel normaal en is op zich geen staatssteun, zo lang deze kosten verband houden met de openbare infrastructuur die wordt aangelegd. Echter, onderdeel van het voorgenomen plan is een verhuizing van onder meer de Stork activiteiten en de financiering van de alternatieve locatie. Er zijn grofweg twee manieren om deze voorgenomen financiering staatssteunvrij te verklaren. De eerste is inzetten op bedrijfsverplaatsing en/of nadeelcompensatie. De tweede manier is het toepassen van het zogeheten market economy investers principle (MEIP). Als de SPV op volledige marktconforme voorwaarden functioneert en gefinancierd wordt, kunnen de betrokken overheden de EU Transparantie-richtlijn toepassen. Deze richtlijn laat toe dat overheden (ook) economische activiteiten kunnen verrichten en dat met het toepassen van het MEIP beginsel er geen sprake is van staatssteun. 3.1.
Bedrijfsverplaatsing en nadeelcompensatie
Door nieuwe gebiedsontwikkeling is soms de verplaatsing van bestaande bedrijvigheid naar een ander gebied nodig. Ondernemingen worden verplaatst om grond voor een andere bestemming zoals woningbouw of aanpassingen van de openbare ruimte vrij te maken. Anderen moeten verhuizen naar verzamellocaties voor sociale voorzieningen. Kortom, de verplaatsing houdt verband met maatregelen van ruimtelijke ordening. Een andere reden kan milieuhinder van het betrokken bedrijf zijn. Deze ondernemingen ontvangen soms voor de verplaatsing een schadevergoeding of nadeelcompensatie. In het uiterste geval is er soms sprake van onteigening, meestal is er sprake van een minnelijke schikking. Soms kan de situatie aanleiding zijn om een bedrijf te beëindigen. Het risico van staatssteun schuilt in een te hoog bedrag aan compensatie. Onevenredige schade voor personen of bedrijven als gevolg van het handelen of nalaten van de overheid kan en mag worden gecompenseerd door een passende schadeloosstelling. De schadeloosstelling of nadeelcompensatie moet dan wel vastgesteld worden op basis van bestaande wetten en regelingen. De meest 'duidelijke' weg voor een decentrale overheid is het besluit van nadeelcompensatie rechtstreeks te baseren op nationale regels. Zo kan een gemeente, een provincie of een waterschap voorkomen dat te veel wordt betaald en dat nadeelcompensatie een vorm van staatssteun is. Relevante nationale wettelijke regelingen zijn bijvoorbeeld de Wet milieubeheer, de onteigeningswet, de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Boswet. De Regeling nadeelcompensatie Verkeer & Waterstaat 1999 en de Circulaire Schadevergoedingen Wet Milieubeheer zijn voorbeelden van een relevante beleidsregel. In de Circulaire schadevergoedingen zijn de toekenningsvoorwaarden en berekeningsmethoden voor schadevergoedingen vastgelegd, ingeval de overheid milieuvergunningen intrekt of wijzigt. De Onteigeningswet voorziet in een procedure om tot onteigening te komen, bestaande uit een fase van minnelijke schikking en daarna mogelijk gevolgd door een onteigeningsprocedure voor de rechter. De Wet op de Ruimtelijke Ordening geeft de mogelijkheid om schadevergoeding te verstrekken in geval van een planologische maatregel waardoor een belanghebbende schade leidt. Voor zover op basis van deze regelingen een op objectieve wijze vastgestelde compensatie/ schadeloosstelling wordt verleend na een toets door een onafhankelijk financieel deskundige, is de afwezigheid van staatssteun verdedigbaar. Als een algemene schadevergoedingsregeling ontbreekt, moet de compensatie terug te voeren zijn op algemeen geldende rechtsbeginselen en de rechtspraak over nadeelcompensatie. De volgende uitgangspunten kunnen voorkomen dat een decentrale overheid in strijd handelt met de staatssteunregels. Ten eerste dient de nadeelcompensatie een wettelijke grondslag te hebben. 2
Zeventiende mededingingsverslag (1988), punt 220; Vijf en twintigste mededingingsverslag (1995), punt 158 Staatssteunanalyse Hart van Zuid
5
Vervolgens dient er een causaal verband te bestaan tussen het rechtmatig handelen van het betrokken overheidslichaam en de schade voor een bepaalde (groep) ondernemingen. Als de schade niet behoort tot het normale ondernemingsrisico en de onderneming buiten zijn eigen schuld onevenredig zwaar is getroffen, kan de schade worden gecompenseerd. Daarbij dient de schade op een objectieve wijze te worden berekend en geverifieerd (bij voorkeur door middel van een onafhankelijke taxatie). Als de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, toch een voordeel voor de ondernemer met zich meebrengt, dient dit voordeel in het schadebedrag te worden verdisconteerd. Daarmee voorkomt de betrokken overheid een overcompensatie. Steunmaatregel N 575/2005 NL “Bedrijfsverplaatsing van autodemontagebedrijf Steenbergen” Autodemontagebedrijf Steenbergen, dat gevestigd was aan de rand van een woonwijk, veroorzaakte geluids- en stankoverlast voor omwonenden en de beschermingszone in de zin van artikel 4 van de Habitatrichtlijn. Steenbergen had sinds 1983 een milieuvergunning en had de nationale regelgeving niet overtreden. Op Europees niveau was er geen gemeenschapsrecht dat een maximum stelt aan geluid. De provincie Gelderland en de gemeente Zevenaar hadden geen rechtsgrondslag om een einde te maken aan de situatie zonder schadevergoeding uit te keren. Er werd gekeken naar de mogelijke aanpassing van het bestemmingsplan, het intrekken van de milieuvergunning en onteigening. Deze juridische middelen zouden geen stand houden voor de rechter. Daarom werd met Steenbergen afgesproken dat het bedrijf verplaatst moest worden in ruil voor een schadevergoeding en het intrekken van de milieuvergunning. De schadevergoeding werd analoog aan de Circulaire schadevergoedingen Wet Milieubeheer berekend. Het schadebedrag was door een onafhankelijke taxateur getaxeerd op grond van de systematiek bij onteigeningen. Hierbij waren de omvang en de rechten van de huidige locatie geprojecteerd op de nieuwe locatie en werden de voordelen van de verplaatsing in mindering gebracht. De vergoeding, die de provincie en gemeenten voor de schade gingen uitkeren dekten 80% van de in aanmerking genomen kosten. De Commissie oordeelde dat deze schadevergoeding geen staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU was. Zij heeft bevestigd dat de vergoeding aan Steenbergen in overeenstemming was met nationaal recht, dat de nationale autoriteiten verplicht waren een compensatie te betalen, welke geen ruimte geeft om de hoogte van het te betalen bedrag aan te passen en toepasbaar was voor alle ondernemingen in alle sectoren in Nederland.
N 209/2008 – NL Oosterhout – bouwproject Zwaaikom De gemeente Oosterhout was voornemens om het gebied Zwaaikom te ontwikkelen tot een woongebied. Het project werd door de ontwikkelaar Grondexploitatie Maatschappij Eiland Zwaaikom C.V. - een joint venture van Rabo Vastgoed, Rotij Planontwikkeling, Interpolis Vastgoed en Van Arnhem Bouwgroep - uitgevoerd op basis van een samenwerkingsovereenkomst met de gemeente Oosterhout. Een tekort op de begroting van de geplande gebiedsontwikkeling werd gedekt door overheidsbijdragen. Een deel van het tekort ontstond door de voorziene compensatie aan de betonfabriek van Struyk Verwo, die voor geluidshinder in het gebied zorgde. Volgens de Nederlandse wet mogen ontwikkelaars wel huizen bouwen, maar deze niet verkopen zolang de geluidsniveaus in het desbetreffende gebied de maximale normwaarden overschrijden. De verhuizing van de fabriek was daarom absoluut noodzakelijk voor de verwezenlijking van het ontwikkelingsplan. De gemeente droeg de verwervingskosten voor het fabrieksterrein en de compensatie die aan Struyk Verwo zou worden betaald voor het verplaatsen van de onderneming. De Ontwikkelaar droeg substantieel bij in deze kosten. Commissie ging vaststellen of de financiële bijdrage van de gemeente tot een economisch voordeel voor de fabriek en de ontwikkelaar zou leiden. Dat zou het geval zijn als de compensatie voor de verplaatsing hoger zou zijn dan de kosten die de onderneming voor de verplaatsing moet maken. Op het moment van de beschikking was de definitieve omvang van de compensatie nog niet vastgesteld. Om ervoor te zorgen dat geen voordeel wordt toegekend aan Struyk Verwo, noch aan de Ontwikkelaar, heeft Nederland de garantie gegeven dat de compensatie voor de verplaatsing van Struyk Verwo in geen geval hoger zal zijn dan: (i) wanneer de onteigeningsprocedure tot een gerechtelijke uitspraak leidt: de loutere compensatie voor onteigening die door de Nederlandse rechter op grond van de Nederlandse onteigeningswetgeving wordt vastgesteld; (ii) wanneer de compensatie via minnelijke schikking tussen de gemeente en Struyk Verwo wordt vastgesteld: de compensatie voor de daadwerkelijk door Struyk Verwo geleden schade waarvoor deze laatste volgens de Nederlandse onteigeningswetgeving recht op compensatie heeft. De gemeente zal het overeengekomen bedrag dan voorleggen aan een beëdigd registertaxateur, die zich ervan zal vergewissen dat het bedrag niet hoger is dan de schadecompensatie waarop de onderneming volgens de Nederlandse onteigeningswetgeving recht heeft. Als de compensatie wordt vastgesteld zoals hierboven is uiteengezet, is er volgens de Commissie geen sprake van toekenning van een voordeel. Tot slot zou Nederland de Commissie volledig op de hoogte te houden van het verdere verloop van de onteigeningsprocedure en van de vaststelling van het compensatiebedrag voor Struyk Verwo.
Staatssteunanalyse Hart van Zuid
6
Meer handvatten voor een correcte roepassing van de regels rond nadeelcompensatie en staatssteun worden gegeven in de Handreiking Nadeelcompensatie en staatssteun, Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER), oktober 2007. Als de compensatie toch een voordeel oplevert, dat wil zeggen, hoger is dan de kosten voor de onderneming, kan er sprake zijn van (meldingsplichtige) staatssteun. Bij onteigening is het niet mogelijk terug te vallen op een Communautaire beleidsregel. In het geval van steun bij een gedwongen verplaatsing na het intrekken van de milieuvergunning kan de gemeente beroep doen op de bepalingen over bedrijfsverplaatsing in het Milieusteunkader (paragraaf 3.1.11, Steun voor de verhuizing van ondernemingen). Voorwaarden zijn onder andere: (i) de verandering van locatie moet zijn ingegeven door milieuoverwegingen en het gevolg zijn van een administratief of gerechtelijk bevel tot verhuizing, dan wel zijn overeengekomen tussen de onderneming en de bevoegde overheidsinstantie; (ii) de onderneming moet aan de strengste milieunormen voldoen die in het nieuwe vestigingsgebied gelden. Er kan tot maximaal 50% steun worden gegeven met een verhoging van 10% voor middelgrote en 20 % voor kleine bedrijven.
3.2.
Overheden die zelf ondernemen
Overheden mogen en kunnen ook economische activiteiten verrichten, zo lang zij dit onder dezelfde voorwaarden doen als het bedrijfsleven. Een gemeente kan bijvoorbeeld haar drukkerij inzetten voor drukwerk van de lokale middenstand of met de eigen huisvuilwagens bedrijfsafval inzamelen. Daarmee beïnvloedt deze gemeente haar lokale drukwerk- en afvalmarkt. Betrokken overheden mogen dit transparant en onder marktconforme condities doen, de voorwaarden daarvoor staan opgesomd in de Europese Transparantierichtlijn (nr. 2006/111/EEG). Overheden mogen dus ook risicovolle deelnemingen aangaan of bijvoorbeeld bankgaranties verschaffen. Deze activiteiten mogen uit publieke middelen gefinancierd worden, maar dienen dan wel onder marktconforme condities aan de klant en markt te worden aangeboden. In dat geval is er geen sprake van staatssteun. Overheden gaan steeds vaker "ondernemen". Belangrijk jargonwoord daarin is revolverend financieren. De overheid zet daarbij niet haar geld eenmalig weg (zoals bij subsidies), maar investeert met het doel op termijn de investering weer terug te ontvangen (al dan niet met rendement). Als we de parameters activiteiten en eigendom tegen elkaar zetten, ontstaat een model met vier kwadranten. Hieronder staat dit schematisch weergegeven: Niet-economische activiteiten:
Economische activiteiten:
Overheid: Rijk, provincies, regio's, gemeenten, waterschappen, etc.
Entiteiten in publiek eigendom die economische activiteiten verrichten, zoals energiebedrijven, OV- en afvalbedrijven. Ook de meeste ontwikkelingsbedrijven zitten in dit kwadrant.
Private entiteiten met publieke taken, zoals universiteiten, scholen, branche organisaties, het Leger des Heils, de reddingsmaatschappij.
Markt: Bedrijfsleven, consumenten, vraag en aanbod, commerciële financiering.
Publiek eigendom
Privaat eigendom
Binnen, maar ook tussen deze kwadranten vinden transacties plaats tussen partijen: afspraken, taakopdrachten, aanbestedingen, subsidies, etc. Grofweg bevatten alle transacties binnen en tussen de twee linkerkwadranten geen staatssteun, want het zijn geen economische activiteiten. Ook de
Staatssteunanalyse Hart van Zuid
7
transacties binnen en tussen de twee onderste kwadranten bevatten doorgaans geen staatssteun, want dan zijn er geen overheidsmiddelen aan de orde, transacties zijn dan in het private domein. Wel belangrijk is dat transacties op marktconforme voorwaarden gescheiden, anders bestaat er (toch) een risico van doorvloei van steun. Bij transacties tussen het overheidskwadrant (linksboven) en de twee rechtse kwadranten moet goed worden gekeken of er wel of niet sprake is van staatssteun. De vier staatssteuncriteria moeten aan de orde zijn (staatsmiddelen, voordeel, specifiek en invloed op de handel). In de volgende gevallen is er geen sprake van staatssteun, omdat er geen voordeel is voor de betrokken ontvanger. Voorbeelden: ≠ als de betrokken overheid volledig marktconform handelt (volgens de EU Transparantierichtlijn); ≠ als de betrokken overheid een dienst of werk inkoopt volgens de openbare aanbesteding; ≠ als er sprake is van een dienst van algemeen economisch belang (in jargon: DAEB), maar dan moeten er wel zeer specifieke voorwaarden gevolgd worden (in jargon: de Altmark criteria). Meer wet- en regelgeving over doorzichtigheid van openbare bedrijven is te vinden op de volgende webpagina van de Europese Commissie: http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/transparency.html
4.
Hoe nu verder?
We hebben tot nu toe alleen op hoofdlijnen kennis kunnen nemen van de casus. Opgave is nu om de voorgenomen begroting en financiering stevig onder de loep te nemen en precies te kijken of en waar er mogelijk sprake is van een niet marktconform voordeel. Mogelijk wordt er een denkrichting uitgewerkt waarbij de SPV uitgaat van een lagere rente of bescheiden rendement. Daarbij moet goed gekeken worden waar precies de steun neervalt (bij de SPV of bij de gebruiker - Stork). De netto contante waarde van het rentevoordeel of bijvoorbeeld het huurvoordeel moet berekend worden. Vervolgens zijn er grofweg twee mogelijkheden: 1. Het voordeel is een onderdeel van nadeelcompensatie, dit moet boekhoudkundig dan nadrukkelijk worden aangewezen en berekend. Onder voorwaarden bevat nadeelcompensatie geen staatssteun, de maatregel is dan staatssteunvrij. 2. Het voordeel is vooral een duw in de gunstige richting en geen gekwantificeerd onderdeel van nadeelcompensatie. In dit geval zal dit voordeel snel als staatssteun beschouwd worden, bekeken moet dan worden of deze staatssteun rechtmatig verstrekt kan worden. Er zijn vele manieren waarop dat rechtmatig kan (milieu, innovatie, werkgelegenheid etc).
Staatssteunanalyse Hart van Zuid
8
Bijlage 1:
Staatssteun: wat is dat?
We kijken beknopt naar de criteria van staatssteun in relatie tot de bij gebiedsontwikkeling betrokken partijen. Wat staat er in het Verdrag en wat zijn economische activiteiten? Dat is van belang om een scheiding aan te brengen tussen projecten of activiteiten die wel of geen staatssteun bevatten. Daarna lopen we de criteria van staatssteun nog eens beknopt langs. We eindigen dit hoofdstuk met een aparte categorie van steunmaatregelen: de minimis steun. 2.1
Staatssteun in het Verdrag
Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VWEU) bepaalt in artikel 107, lid 1 dat steunmaatregelen, in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Om een maatregel als staatssteun aan te merken zijn vier criteria bepalend, te weten: 1. Het moet gaan om een voordeel dat met staatsmiddelen bekostigd is; 2. Er is sprake van voordeel aan een onderneming dat deze onderneming niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen; 3. Er moet sprake zijn van een selectief voordeel: een voordeel voor een of meer bepaalde ondernemingen of producties; 4. Het voordeel moet de mededinging (dreigen te) vervalsen en een ongunstig effect hebben op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Het Europese Hof van Justitie speelt een belangrijke rol bij de juiste toepassing van de staatssteunregels. De Gemeenschapsrechter interpreteert de relevante bepalingen uit het Verdrag en uit de overige EU regelgeving. Zo heeft het Hof bepaald dat Verdrag geen onderscheid maakt naar de oorzaken of doeleinden van de maatregelen maar ziet op de gevolgen voor de mededinging. Ook voor redelijke complexe afspraken rondt gebiedsontwikkeling moeten de randvoorwaarden van de staatssteunregels worden opgevolgd. Daarbij moet niet alleen aandacht zijn voor de betreffende steunmaatregel maar ook voor eventuele cumulatie met reeds bestaande en goedgekeurde steunmaatregelen. Zodra een maatregel niet aan één van de hierboven genoemde criteria voldoet is de maatregel geen staatssteun maatregel meer volgens het Europees Verdrag. De staatssteunprocedure werkt met het “nee, tenzij” principe. Staatssteun is verboden, tenzij het Verdrag uitzondering toelaat en de Europese Commissie toestemming geeft. De uitzonderingen staan in het Verdrag vrij vaag omschreven, maar de Europese Commissie heeft vrij lijvige en complexe hoeveelheid secundaire regelgeving opgesteld waar, hoe en wanneer staatssteun toegestaan is. Een onjuiste staatssteunprocedure kan in het uiterste geval vervelende gevolgen hebben, zoals terugbetaling van oneigenlijk betaalde steun en het niet na kunnen komen van politieke of bestuurlijke toezeggingen. Soms moet terugbetaling plaatsvinden (met rente en zonder compensatie), zelfs met terugwerkende kracht, wat soms tot faillissement kan leiden. De Europese Commissie heeft de exclusieve taak en bevoegdheid om vooraf te beoordelen of aan de uitzonderingscriteria van het EG Verdrag is voldaan. Iedere overheidsinstantie dient elk voornemen tot verlening van steun vooraf bij de Commissie aan te melden. Deze meldingsprocedure duurt gemiddeld 3 tot 9 maanden, bij ingewikkelde zaken kan de procedure soms wel 18 maanden duren. Steun mag niet verleend worden voordat de Commissie goedkeuring heeft verleend via een beschikking. Bepaalde soorten steunmaatregelen zijn vrijgesteld van voorafgaande melding. Deze steunvormen zijn uitgewerkt in de zogeheten algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV) en gaan o.a. over MKB steun, milieumaatregelen, innovatie, opleidingen en regionale investeringssteun. Voor vormen van landbouw steun is er een aparte groepsvrijstellingsverordening. Met name voor steun aan MKB activiteiten zijn veel vrijstellingsmogelijkheden, belangrijk is dan wel dat de ontvanger van de steun daadwerkelijk een MKB bedrijf is.
Staatssteunanalyse Hart van Zuid
9
Hamvraag is altijd eerst of er wel sprake is van staatssteun, en zo ja aan wie. Bij subsidiemaatregelen levert dat bestuurlijk soms een rare paradox op. Beleidsmakers en politici willen meestal nadrukkelijk de economie met hun maatregelen beïnvloeden. Dat is vaak een beleidsdoel op zich, voor stimulering van de werkgelegenheid, innovatie of bijvoorbeeld voor een beter milieu. Hoewel sommige maatregelen op het eerste gezicht op staatssteun lijken, heeft de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook belangrijke piketpalen vastgelegd wanneer overheidsfinanciering geen staatssteun bevat. Geen staatssteun betekent dus geen notificatie, geen noodzakelijke goedkeuring en indien gewenst kan 100% steun gegeven worden. 2.2
Alleen bij economische activiteiten!
Onder het begrip ‘onderneming’ wordt verstaan ‘elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’. Het kan om winstbeogende (NV’s en BV’s) en niet winstbeogende instellingen (stichtingen en verenigingen) gaan. Onder ‘economische activiteit’ moet worden verstaan ’het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt’. Het Europese begrip ‘onderneming’ is vrij ruim. Zo kunnen gezondheidsinstellingen, stichtingen, profsportclubs en openbare bedrijven als onderneming worden aangemerkt. Typische overheidstaken vallen niet onder het begrip onderneming. Voorbeelden van typische overheidstaken zijn: brandweer, politie en milieu-inspectie. Maar ook het aanleggen van dijken, snelwegen, straatverlichting, riolering, etc. Steun aan organisaties die geen economische activiteit uitvoeren, bijvoorbeeld scholen, niet-gouvernementele organisaties, kerkelijke organisaties, vakbonden en politieke partijen is evenmin staatssteun. Hierbij moet er wel op worden gelet dat deze organisaties geen commerciële nevenactiviteiten uitvoeren. Projectontwikkelaars, particuliere investeerders en andere ondernemingen die actief zijn op de huizenen vastgoedmarkt oefenen een economische activiteit uit in concurrentie met andere ondernemingen. Het grensoverschrijdende karakter van deze activiteiten is verschillende keren door de Europese Commissie bevestigd in haar beschikkingen (zie bijlage 2). Zelfs als ondernemingen slechts activiteiten op het Nederlandse grondgebied plegen, is niet uitgesloten dat begunstiging van de ene onderneming leidt tot versterking van die onderneming ten opzichte van andere ondernemingen die wel over de grens actief zijn. Ook een toegelaten instelling (woningcorporatie) is een onderneming. Hetzelfde geldt voor de juridisch zelfstandige gemeenschappelijke exploitatie maatschappijen (GEMs), een gebruikelijke vorm van de projectorganisatie in een PPS. Het doet er immers niet toe wat voor rechtsvorm een organisatie heeft, of de organisatie al dan niet op winst gericht is en hoe zij wordt gefinancierd. Van belang is of zij goederen of diensten uitoefent op een markt die openstaat voor concurrentie. Bijdragen aan particuliere bewoners of instellingen die niet zijn te kwalificeren als onderneming vallen niet onder de staatssteunbepalingen. Ook een gemeente is in het uitoefenen van bepaalde activiteiten te kwalificeren als onderneming. Vanwege de functionele definitie van het begrip ‘onderneming’ in het Verdrag kan eenzelfde gemeente soms als onderneming beschouwd worden (als ze economische activiteiten ontplooit) en soms niet (als de gemeente handelt ter uitvoering van een overheids3 prerogatief, bijvoorbeeld bij de herziening van een bestemmingsplan) . 2.3
Staatssteuncriteria onder de loep
Zoals in paragraaf 2.1 is beschreven zijn er vier staatssteun criteria: Criterium 1: staatsmiddelen Bij staatssteun gaat het om voordelen die door de lidstaat worden verleend en/of met staatsmiddelen worden bekostigd. Hieronder valt ook steunverlening door medeoverheden. De rijksoverheid (‘lidstaat’ Nederland) blijft echter steeds de door de Europese Commissie aan te spreken partij, omdat het Europees recht niet treedt in de staatsrechtelijke verhoudingen binnen een lidstaat. Daarom dienen decentrale overheden hun steunmaatregelen aan te melden via het Coördinatiepunt Staatssteun van het ministerie van BZK. Onder de staatssteunregels vallen ook steunmaatregelen door: 3
Zie voor de Nederlandse praktijk van het mededingingsrecht, waarin de Europese aanpak van het ondernemingsbegrip wordt gevolgd, de Besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit in zaken over verstrekken van gegevens aan een verkopend makelaar (1998, zaak 571); architectenkeuze (1999, zaak 60; 1999, zaak 992; 2000, zaak 1010; 2001, zaak 58) en Vinex-lokaties (2001, zaak 1655). Staatssteunanalyse Hart van Zuid
10
≠ lichamen of bedrijven, waarop de overheid een dominerende invloed heeft. Of er in een gegeven geval sprake is van een dominerende invloed, kan worden vastgesteld aan de hand van de Mededingingswet. In deze wet is de Europese Transparantierichtlijn geïmplementeerd; ≠ rechtspersonen wanneer hun gedrag kan worden toegerekend aan de staat; ≠ publieke of private beheerders waaraan door de overheid gelden ter beschikking worden gesteld om andere ondernemingen te subsidiëren. Vaak zullen de subsidies aan dergelijke stichtingen zelf door de Europese Commissie niet als staatssteun worden beschouwd. Zodra er met de subsidies projecten ondersteund worden waaraan ook het bedrijfsleven deelneemt, kan er sprake zijn van staatssteun. Gebiedsontwikkeling waar decentrale overheden bij zijn betrokken zal meestal te maken krijgen met overheidsmiddelen. Dat geldt zeker voor subsidies zoals ISV of Jessica. Maar denk ook aan diverse publiek private samenwerkingsvormen zoals een Gemeenschappelijke (grond)Exploitatie Maatschappij (GEM’s) en een GROBEM (Grond- en Bouwexploitatie Maatschappij) of een wijkontwikkelingsmaatschappij (WOM) waaraan decentrale overheden samen met corporaties en marktpartijen deelnemen en al dan niet direct een financiële bijdrage leveren. Een wijziging van een bestemmingsplan door een gemeente of het afgeven van een vergunning door een gemeente of een provincie geen steunmaatregel, zelfs als deze handeling economische voordelen aan bepaalde ondernemingen oplevert. Een dergelijke maatregel heeft normaal gesproken geen effect op de begroting van de overheid. Een voorbeeld van een administratieve handeling waarbij geen uit staatsmiddelen bekostigd voordeel uit voort komt, is de bestemmingplanwijziging door gemeente Madrid ten voordele van de voetbalclub Real Madrid in 2011. Zie hierover het antwoord van de Commissie van 26 september 2002 op de vraag nr. P-2491/02 van een lid van het Europees Parlement. Real Madrid "verdiende" met deze actie tientallen miljoenen euro's, waarmee topspelers als Beckam en Van Nistelrooij konden worden aangetrokken. Maar het voordeel van de gemeente bestond niet uit een aanwijsbare overdracht van middelen, dus het was geen staatssteun. Criterium 2: voordeel Is er sprake van voordeel aan een onderneming dat deze onderneming niet langs normale commerciële weg zou hebben verkregen? Het begrip staatssteun moet zeer ruim worden uitgelegd. Het Hof heeft aangegeven dat er sprake is van ‘steun’ indien de staat eenzijdig ‘om niet’ een ‘voordeel’ verstrekt. Anders gezegd, indien de begunstigde onderneming geen evenredige tegenprestatie hoeft te verlenen, kan er sprake zijn van een ‘voordeel’ dat onder de staatssteunregels valt. Het begrip steunmaatregel omvat dus niet alleen positieve prestaties zoals subsidies, maar ook maatregelen die de lasten verlichten, die normaliter op het budget van een onderneming drukken. Er is geen sprake van staatssteun als de inbreng van nieuw kapitaal (de oprichting van een onderneming, overdracht van het eigendomsrecht) onder dezelfde voorwaarden en overwegingen plaatsvindt die aanvaardbaar zijn voor een particuliere investeerder die volgens de in markteconomie normale gebruiken handelt, het zogeheten Market Economy Investers Principle (MEIP). Dan is immers geen sprake van een ‘voordeel’ aan een onderneming in de zin van de staatssteunregels. Het MEIP beginsel wil zeggen dat er voldoende (marktconform) uitzicht is op rentabiliteit van de investering ook op lange termijn. Als een project zichzelf niet kan bedruipen door, ook op lange termijn en tegen een rendement dat in verhouding staat tot het risico van de investering, de steun terug te verdienen, is er waarschijnlijk sprake van staatssteun. Marktconformiteit van een investering moet grondig en uitgebreid worden aangetoond. Deze kan volgens de Commissie gegarandeerd worden, hetzij onder verwijzing naar een significante participatie van particuliere investeerders, hetzij aan de hand van een goed businessplan dat blijk geeft van een passend rendement op de investering. De regelgeving en jurisprudentie bevatten geen kwantitatieve drempel waarboven een privaat belang als significant wordt gezien. Het gaat erom dat de investeringen van de private partijen een reële economische impact hebben. Deze impact moet in absolute termen worden geëvalueerd (een significant onderdeel van de totale investering) en in verhouding tot de financiële draagkracht van de particuliere investeerder. Het is vanzelfsprekend noodzakelijk dat particuliere investeerders die aan het project deelnemen het commerciële risico van de investering voor hun rekening nemen onder dezelfde voorwaarden als de publieke investeerders dat doen. Ook moeten de betrokkenen de investering tegelijkertijd hebben gedaan. Daarnaast moet worden nagegaan of de betrokken partijen buiten de investering om nog andere betrekkingen onderhouden (bijvoorbeeld in de vorm van een overheidsgarantie) die op staatssteun kunnen wijzen. (Mededeling van de Commissie uit 1993, Handreiking staatssteun en breedband 2010). Staatssteunanalyse Hart van Zuid
11
Indien een overheidsinstantie bij het plaatsen van een opdracht een aanbestedingsprocedure volgt, kan er in principe op worden vertrouwd dat de marktprijs wordt betaald voor een te leveren tegenprestatie. Het optreden van de overheid wordt dan beschouwd als ‘marktconform’ en valt dus buiten het toepassingsbereik van het steunregime. Uiteraard zijn aanbestedingsprocedures wel gereguleerd en geclausuleerd in het Europees recht. Een maatregel wordt wél als steun beschouwd indien de onderneming bepaalde bijkomende voordelen geniet, die zij niet in een normale commerciële transactie zou hebben gekregen. Het kan gaan om tussentijdse versoepeling van voorwaarden van een opdracht, onevenredige risicoverdeling tussen de overheid en de onderneming bijvoorbeeld in PPS constructies, of overdracht van bepaalde eigendomsrechten aan de onderneming die de opdracht heeft uitgevoerd. Een belangrijke uitzonderingspositie op het criterium voordeel is er voor maatregelen rond Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB). Het Hof van Justitie heeft criteria opgesteld, de zogeheten Altmarkt criteria, waaronder vastgesteld kan worden dat een bedrijf geen voordeel heeft bij het verzorgen van een DAEB voor een overheid. Geen voordeel betekent dus geen staatssteun. De Altmark criteria zijn echter vrij streng en vaak lastig in praktijk toe te passen. In hoofdstuk 2 gaan we daar dieper op in. Verder is er soms sprake dat het voordeel boekhoudkundig helemaal doorgegeven wordt aan een tweede niveau begunstigden. Zo kan de exploitant van een incubator (bedrijfsverzamelgebouw) als primaire begunstigde een subsidie ontvangen, maar deze volledig en transparant doorgeven aan de gebruikers van de incubator. In dat geval blijft er geen voordeel "plakken" bij exploitant en is er op dat niveau geen voordeel, dus ook geen staatssteun. Criterium 3: selectiviteit Voor dit criterium geldt of er sprake is van een selectief voordeel, dat wil zeggen een maatregel gericht op ‘bepaalde ondernemingen of producties’. Begunstiging van bepaalde ondernemingen of producties houdt in dat het EU Verdrag alleen oog heeft voor steunmaatregelen, die het bedrijfsleven selectief bevoordelen. Zodra een maatregel in de gehele lidstaat voor alle bedrijven in de economie onder dezelfde voorwaarden van toepassing is, is er sprake van een generieke maatregel. Een voorbeeld in Nederland is de WBSO regeling, voor de stimulering van R&D activiteiten in het bedrijfsleven. De jaarlijkse steun onder de WBSO regeling is aanzienlijk (in 2010 ongeveer € 810 miljoen), maar valt in de gehele economie neer en leidt daarom niet tot een verstoring van de mededinging. Ook de nationale EIA regeling (Energie Investering Aftrek) is een voorbeeld van een generieke maatregel (lees: geen staatssteun). Het selectiviteit criterium is ook verbonden aan het begrip economische activiteiten (zie paragraaf 1.2). Zodra bedrijven van bepaalde faciliteiten ongelimiteerd gebruik kunnen maken, zoals het gebruik van een snelweg, voorlichting door de belastingdienst, netwerkactiviteiten door regionale ontwikkelingsmaatschappijen, is er geen sprake van een specifiek voordeel en dus geen sprake van staatssteun. Soms is het lastig precies een grens te trekken. Zodra een openbare weg wordt aangelegd uitsluitend voor één bedrijf, zal deze weg al snel als specifieke oprit worden beschouwd (en daarmee een specifiek voordeel voor het betrokken bedrijf). Ook als een maatregel gericht is op één economische sector (bijvoorbeeld vastgoed) wordt het selectiviteit criterium gehaald. Steun van decentrale overheden zal al snel voldoen aan het selectiviteit criterium. Een maatregel van gemeenten, provincies of waterschappen zal zich immers vaak beperken tot het verlenen van steun aan ondernemingen en projecten in de eigen regio. Criterium 4: potentiële verstoring handelsverkeer Kernvraag is of er sprake is van concurrentievervalsing of verstoring van het handelsverkeer tussen de lidstaten. Wanneer de Commissie een steunmaatregel beoordeelt, komt zij al snel tot de conclusie dat er sprake is van (dreigende) vervalsing van de mededinging of ongunstige beïnvloeding van de handel tussen Lidstaten, ook al gaat het om steun aan een activiteit die lokaal van aard en geografisch beperkt is. Bepalend is namelijk niet de activiteit maar de markt waarop deze plaatsvindt. De Commissie beoordeelt de economische aspecten zoals de precieze structuur van de relevante markt, het al dan niet bestaan van merkbare mededinging en het aantal ondernemingen dat op een markt actief is. Als projectontwikkelaars en andere -al dan niet op winst gerichte- rechtspersonen of instellingen die de subsidie ontvangen actief zijn in een markt die openstaat voor concurrentie van ondernemingen die in meerdere lidstaten kunnen opereren, kan worden aangenomen dat het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Er zijn echter uitzonderingen op deze brede interpretatie. Een daarvan is de zogenaamde ‘de minimis’-vrijstellingsverordening, waarin de Commissie bepaalt dat steun waarvan het bedrag over een periode van drie belastingjaren het Staatssteunanalyse Hart van Zuid
12
plafond van € 200.000,- niet overschrijdt, het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloedt en de mededinging niet vervalst of dreigt te vervalsen. Gezien het grijze gebied rondom dit onderwerp, is het ook nuttig om naar de beschikkingen van de Commissie te kijken waarin het lokale karakter van bepaalde activiteiten wordt bevestigd. In een beschikking over een jaarlijkse subsidie aan een particuliere exploitant van een zwembad in Dorsten, Duitsland, stelde de Commissie vast dat de sportinfrastructuur hoofdzakelijk door de inwoners van de stad en de naburige gemeenten werd gebruikt. Daardoor bleek de subsidie geen invloed te hebben op 4 de gemeenschappelijke markt en werd het niet als staatssteun aangemerkt . Let wel: de situatie kan door de Commissie anders worden beoordeeld indien de overheid van plan is een groot zwembad gericht op met name toeristen te gaan subsidiëren. In de zaak van de Ierse ziekenhuizen (N 543/2001 – Ierland – Fiscale afschrijving voor Ziekenhuizen) was de conclusie dat een systeem met fiscale afschrijvingen om faciliteiten te bouwen of verbouwen voor betrekkelijk bescheiden lokale ziekenhuizen die een lokale markt voor ziekenhuisdiensten met een duidelijk capaciteitstekort bedienen, geen investeringen of klanten uit andere lidstaten kan aantrekken - en dus ook het handelsverkeer tussen lidstaten niet ongunstig kan beïnvloeden. De beschikking N546/B/2000 Partnership support for regeneration: community/voluntary (neighbourhood regeneration) ging over de steunregeling voor locale non-profit onderwijs- en jeugdinstellingen voor de ontwikkeling van hun eigen gebouwen. Deze instellingen zouden volgens de Commissie weleens ondernemingen kunnen zijn, maar het betreft kleine organisaties, vrijwilligersorganisaties en gemeenschapsorganisaties die geen grensoverschrijdende activiteiten ondernemen en juist zeer lokaal actief zijn. Daarom bevat de steunregeling geen staatssteun in de zin van het Verdrag. In het geval van de serviceplaatsen op Tenerife (N 29/2000 – Spanje – Steun voor de inrichting van serviceplaatsen in Tenerife) was de conclusie dat subsidies aan lokale verenigingen voor vrachtvervoer over de weg om gemeentelijke serviceplaatsen aan te leggen voor hun leden, het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig konden beïnvloeden, omdat het gebruik ervan uitsluitend lokaal was. Beschikkingen met een vergelijkbare strekking op het gebied van cultuur en erfgoedbehoud gaan in op de reconstructie van de pier in Brighton, N 560/01 en NN 17/02 van 2000 (Brighton West Pier), een lokaal museum op Sardinië (N 630/2003), regionale theaterproducties in Baskenland (N 257/2007) en Steun voor Bataviawerf in Nederland (N 377/2007). Uit de beschikking van de Commissie over een garantie voor leningen van een Ierse ‘Housing Finance Agency’ blijkt dat, wanneer alle lokale overheden (gemeenten), die voor een bepaalde activiteit als ondernemingen worden aangemerkt, dezelfde activiteit verrichten, er geen sprake meer is van een activiteit van lokale betekenis, maar van een activiteit die het gebied van de hele lidstaat bestrijkt en 5 dus het handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden . In sommige gevallen zou op basis van concrete marktgegevens vastgesteld kunnen worden of de economische activiteiten van de steunontvanger enig effect kunnen hebben op het handelsverkeer tussen de lidstaten. Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie inzake Bataviawerf en de beschikking inzake Jachthavens (Enkhuizen, Nijkerk en Wieringermeer). In het laatste geval werd met behulp van een beperkte marktanalyse aangetoond dat de feitelijke omvang van steun geen effect had op de totale Europese markt voor deze activiteit. 6 Daarmee was er geen sprake van staatssteun . De kans is echter klein dat gebiedsontwikkeling projecten door de beugel van lokale projecten kunnen, omdat de markt openstaat voor grensoverschrijdende concurrentie en in de regel niet lokaal is. Met deze vraag dient men dus zeer zorgvuldig om te gaan. In geval van twijfel kunnen betrokken partijen er beter van uitgaan dat er (wel) sprake is van staatssteun. 2.4
De minimis
Een essentieel criterium voor een maatregel om gekwalificeerd te worden als staatssteun betreft de invloed op de handel tussen Lidstaten. Zodra de handel tussen Lidstaten aangetast kan worden, is er een dreiging en wordt dit criterium gehaald. Ook al is een bedrijf dat steun ontvangt internationaal niet actief, als het bedrijf actief is op een markt waar andere spelers wel internationaal actief zijn, is er 4 5 6
Beschikking Steunmaatregel N258/00 – Duitsland – Freizeitbad Dorsten Beschikking Steunmaatregel N209/01- Ierland- Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency Beschikking van de Commissie van 29 oktober 2003 betreffende de door Nederland ten uitvoer gelegde steunmaatregelen ten gunste van jachthavens zonder winstoogmerk in Nederland. Staatssteunanalyse Hart van Zuid
13
sprake van een potentiële invloed op de handel. Een aparte categorie steun is zogeheten de minimis steun. Steun aan één specifieke onderneming die niet hoger is dan € 200.000 in een periode van drie jaar heeft geen aantoonbaar effect op de handel tussen Lidstaten, aldus het Europese Hof van Justitie. Dit bedrag geldt voor één onderneming, ongeacht de vorm van de steun (zie Verordening nr. 1998/2006 ). Voor landbouw, visserij en transport ondernemers gelden lagere plafonds. In de staatssteunpraktijk wordt de de minimis optie vaak gehanteerd. Bedoeling is dat Lidstaten een database bijhouden van alle de minimis steun in het land, maar vooralsnog doen alleen Denemarken en Slovenië dat. In Nederland bestaat geen register van de minimis steun en de Nederlandse centrale overheid is niet van plan zo’n database te gaan stichten. Daar zijn goede redenen voor, omdat de definitie van “onderneming” diffuus is. Zo moet je voor een de minimis analyse niet alleen naar de eigen status van een onderneming kijken (meestal de inschrijving bij de Kamer van Koophandel), maar moet je ook alle de minimis steun aan moeder- en dochterbedrijven meerekenen. Exclusieve leveringscontracten en octrooiafspraken kunnen ook zorgen voor een doortelling van de minimis steun. Over de minimis steun hebben in het verleden een aantal expliciete hofuitspraken plaatsgevonden, waardoor de rechtszekerheid van de minimis steun soms ongewis is. De uitspraak van het Hof van Justitie in de Nederlandse grenspompen zaak is een voorbeeld van het risico dat men 7 loopt . In deze zaak vond het Hof dat de minimis-steun aan individuele, juridisch zelfstandige pomphouders toch indirect voordeel opleverde aan de oliemaatschappijen die aan de tankstations waren gebonden door een exclusieve afnameovereenkomst. Zo hadden oliemaatschappijen van een veelvoud van het de minimis-bedrag geprofiteerd. Het grootste deel van het bedrijfsleven heeft exclusieve leveringscontracten met prijsafspraken en is dus juridisch gezien niet in staat zelfstandig de minimis steun te ontvangen. Het is gebruikelijk dat potentieel steunontvangende ondernemingen informatie moeten geven over alle in de voorafgaande 3 jaren ontvangen de minimis steun. In het jargon heet dit een de minimis verklaring. Daarmee wordt de bewijslast bij de betrokken ondernemingen gelegd. Maar de betrokken bedrijven zijn zich vrijwel nooit goed bewust of bepaalde steun wel of geen de minimis steun is. En hoe hun positie is met moeder en dochter bedrijven en bedrijven waar ze een exclusief leveringscontract mee hebben. Overheden zelf zijn overigens verplicht gedurende minimaal 10 jaar een archief bij te houden welke bedrijven precies de minimis steun hebben ontvangen. De Europese Commissie verbiedt cumulatie van de minimis steun met reguliere staatssteun. Voor dezelfde subsidiabele kosten mag volgens de Commissie reguliere staatssteun niet aangevuld worden met de minimis. Maar een overheid kan altijd “losstaand” de minimis verstrekken. Immers, de minimis steun is geen steun en hoeft dus niet gericht te zijn op specifieke subsidiabele kosten. Het verbod op cumulatie is dus enigszins theoretisch. Samengevat lijkt de minimis steun op het eerste gezicht vaak een eenvoudige oplossing voor steunverlenende overheden. In praktijk levert toepassing soms problemen en significante rechtsonzekerheid op. Belangrijk advies is dan ook stimuleringsmaatregelen (indien mogelijk) altijd onder bestaande steunkaders of de AGVV te brengen en de de minimis regeling alleen als terugvalpositie te gebruiken voor die gevallen waar het staatssteunrecht echt geen andere mogelijkheden biedt. Als een onderneming bovendien alle reserve voor de minimis steun heeft opgenomen, heeft een steunverlenende overheid geen flexibiliteit meer om steun te verlenen die niet onder de normale steunkaders past. Voor de minimis steun is een factsheet beschikbaar bij het Kenniscentrum Europa 8 Decentraal, dit factsheet bevat ook een de minimis verklaring .
7 8
HvJ EG van 13 juni 2002, zaak C-382/99, Jurispr. 2002, p. I-05163 http://www.europadecentraal.nl/documents/Factsheet_de_minimis.pdf Staatssteunanalyse Hart van Zuid
14
Bijlage 2: Revolverend financieren in Nederland Revolverend financieren in Nederland is niet nieuw. Er zijn goede ervaringen met de inzet van revolverende fondsen voor maatschappelijke doelen. Het Nationaal Restauratiefonds (NRF), opgericht in 1985, is een succesvol voorbeeld. Rijksmiddelen worden via het NRF laagrentend uitgeleend aan eigenaren van rijksmonumenten die daar restauraties mee financieren. Het recht op zo’n laagrentende financiering is vastgelegd in regelgeving van het ministerie van OC&W. Ook voor gemeentelijke en provinciale monumenten heeft het NRF dergelijke leningvormen ontwikkeld, in samenwerking met kapitaalverschaffers van publieke en private afkomst. Zo verschaft het Prins Bernhard Cultuurfonds medefinanciering. De stichting Stimuleringsfonds Volkshuisvesting Nederlandse gemeenten (SVn) is een financiële partner van gemeenten, andere overheden en marktpartijen in volkshuisvesting. SVn verstrekt laagrentende leningen uit revolverende fondsen, bijeengebracht door gemeenten. De bekendste en omvangrijkste toepassing van het SVn is de Starterslening: een lening met ’zachte’ voorwaarden voor starters op de woningmarkt, waarbij elke gemeente zelf de voorwaarden kan vaststellen. Rijksoverheid en provincies waren zo enthousiast over dit instrument, dat ook zij middelen beschikbaar hebben gesteld aan het SVn om zo de armslag van het revolverend fonds te vergroten. In vervolg op de Starterslening heeft het SVn een laagrentende Duurzaamheidslening ontwikkeld ter stimulering van investeringen in de duurzaamheid van de bestaande woningvoorraad. Dit instrument biedt goede kansen om de afgesproken doelstellingen voor milieu en klimaat binnen bereik te brengen. De kracht van de revolverende fondsen van NRF en SVn ligt vooral in het beschikbaar stellen van krediet tegen lage rentelasten, waar het regulier bancair krediet achterwege blijft of tekort schiet. Na verloop van tijd vloeien de middelen weer terug in het fonds zodat nieuwe projecten op gang gebracht kunnen worden, zonder dat er wederom beslag op overheidsmiddelen nodig is. SVn spreekt daarom graag van ‘ronddraaiend geld’. De regelingen kennen een grote mate van continuïteit. Een revolverend fonds maakt de desbetreffende sector bovendien weerbaar tegen conjuncturele schommelingen en politiek-bestuurlijke discontinuïteit. Bovendien bevorderen financieringsinstrumenten investeringen gericht op waardecreatie (saldo van kosten en baten), waar subsidies primair aangrijpen op de kosten van de investering. Anders dan bij durfkapitaal, is de ‘maatschappelijke kredietverlening’ van NRF en SVn niet gericht op het ondervangen van bedrijfsmatige risico’s. Ervaring op dat gebied is opgedaan door het Nationaal Groenfonds, opgericht door rijk en provincies in 1995. Het Nationaal Groenfonds verstrekt bijvoorbeeld laagrente leningen voor verplaatsingen van agrarische bedrijven uit kwetsbare gebieden, op initiatief van de provinciale overheid die de gebieden wil vrijwaren van bepaalde milieubelastende agrarische productie. Bij deze financieringen, die de aanloopkosten van de opzet van een nieuwe investering overbruggen, is wèl sprake van bedrijfsmatige risico’s voor de kapitaalverschaffer. Het Nationaal Groenfonds heeft dat risico ondervangen door de voorwaarde te stellen dat tegenover elke laagrentende financiering voor een agrarisch bedrijf een bancaire financiering staat van tenminste dezelfde omvang, en dat de bancaire financier de aanvraag van het bedrijf kent en onderschrijft. Daarmee is ‘automatisch’ geborgd dat een bancaire toets plaatsvindt over de investering en dat de investering in totaliteit commercieel levensvatbaar is. Over deze aanpak en de condities waarbinnen de financieringen kunnen worden verstrekt, zijn overigens afspraken gemaakt met de Europese Commissie teneinde te waarborgen dat hier geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Naast deze voorbeelden van lopende en succesvolle revolverende fondsen heeft Nederland ook een goede track record bij het bevorderen van financiering van duurzame en groene projecten via de fiscale groenregeling (groen beleggen), en de zusjes daarvan: cultureel en sociaal-ethisch beleggen. Deze succesvolle financiële instrumenten, gestart in 1995, spelen in op de toenemende bewustwording en maatschappelijke betrokkenheid van particuliere spaarders, gecombineerd met het belang dat Nederlandse spaarders hechten aan het minimaliseren van hun belastingafdracht. Particuliere spaarders die hun spaargeld beleggen in goedgekeurde groene, culturele of sociaal-ethische Staatssteunanalyse Hart van Zuid
15
projecten (via erkende groene, culturele of sociaal-ethische beleggingsfondsen) genieten belastingvoordelen. Dit vertaalt zich in een lagere rente, waardoor de middelen ook tegen een lagere rente beschikbaar komen voor de investeerders in die projecten. Bij dit mechanisme is zelfs helemaal geen overheidskapitaal meer nodig: niet als subsidies en ook niet als revolverend fonds. De enige kosten worden gevormd door de (bescheiden) belastingderving. Het kabinet Rutte-Verhagen is van plan deze succesvolle fiscale regelingen af te bouwen. Het is opmerkelijk dat ditzelfde kabinet ook een pleidooi voert voor revolverende financieringsregelingen in plaats van subsidies, in navolging van de Europese trend. Achter deze inconsistentie schuilt de jarenlange principiële discussie over de reikwijdte van het fiscale instrument. Enerzijds kennen we de ‘rekkelijken’, die belasting mede willen gebruiken om het gedrag van consumenten, producenten en burgers te beïnvloeden. Aan de andere kant vinden we de ‘preciezen’, die het heffen van belasting uitsluitend zien als het verwerven van inkomsten voor de overheid. Vooralsnog lijken bij dit kabinet de preciezen het heft in handen genomen te hebben, al zal dat definitief moeten blijken uit de aangekondigde belastingplannen van de nieuwe staatsecretaris van Financiën. Deze voorbeelden laten in ieder geval zien dat Nederland al goede ervaring heeft met de toepassing van financieringsinstrumenten in plaats van subsidies. Revolverende instrumenten zijn dus goed inpasbaar in de Nederlandse institutionele kaders, en scherp toe te snijden op het doel dat beoogt wordt. Dat betekent dat Nederland goed is toegerust om in te spelen in de verandering in het Europese beleid.
Staatssteunanalyse Hart van Zuid
16
