Van internal control & New Governance of de toekomst van risicobeheersing in Nederland
Masterthesis; master Nederlands recht, specialisatie handels- en ondernemingsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht.
Maastricht, 4 augustus 2014. Auteur Begeleider
Philippe L. Hezer Prof. dr. C.A. ‘Kid’ Schwarz
Titel Auteur Begeleider Opleiding Woordenaantal
Van internal control & New Governance of de toekomst van risicobeheersing in Nederland Philippe L. Hezer (I6023138) Prof. dr. C.A. ‘Kid’ Schwarz Master Nederlands recht, specialisatie handels- en ondernemingsrecht. 14.331 (exclusief voetnoten)
Voorwoord Geachte lezer, Voor u ligt mijn masterthesis; het afsluitend stuk van mijn studie. Terwijl ik dit voorwoord schrijf, realiseer ik mij dat dit mijn laatste momenten als student zijn. Afhankelijk van wie ik het vraag, bevind ik mij nu aan het begin van het einde of het einde van het begin. Ik ben zelf klaar voor de volgende stap en zie dit moment dan ook als het einde van het begin. Wat de dag van morgen brengen zal, dat weet ik nog niet. Wat ik wel weet, is dat ik kan terugkijken op vier prachtige jaren aan de Universiteit Maastricht, waarin ik de mogelijkheid kreeg om de meest inspirerende mensen te leren kennen en een schat aan kennis op te doen. Ik wil graag iedereen bedanken die op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan het schrijven van dit mijn masterthesis. In het bijzonder gaat mijn dank uit naar: -
Kid Schwarz, een continue bron van inspiratie en een zeer prettig begeleider;
-
Jan Eijsbouts, wiens aanstekelijke enthousiasme, interesse en betrokkenheid mij bijzonder heeft weten te inspireren;
-
Bastiaan Kemp, voor zijn uitvoerige feedback op het artikel dat het fundament zou vormen voor deze masterthesis;
-
Nico van der Peet, Maurice Canisius, Raymond Canisius en Anastasia Salkazanova, mijn uiterst kritische proeflezers en sparring partners;
-
The Insitute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies, waar ik mijn liefde voor het ondernemingsrecht heb kunnen ontwikkelen en waar het idee voor deze scriptie is geboren; en
-
Thuis & Partners Advocaten, voor het ter beschikking stellen van hun faciliteiten en het faciliteren van een prachtige en leerzame scriptiestage.
Zonder jullie was het niet gelukt.
Philippe Hezer Maastricht, 4 augustus 2014
I
II
Afkortingen
AA BV BW d.d. EBOR FD HR ICSA NJ TvCO TvOB NV O&F OR p. pp. V&O Wft Wge
Ars Aequi Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Burgerlijk Wetboek De dato European Business Organization Law Review Financieele Dagblad Hoge Raad Institute of Chartered Secretaries and Administrators Nederlandse Jurisprudentie Tijdschrift voor compliance Tijdschrift voor ondernemingsbestuur Naamloze vennootschap Onderneming & Financiering Ondernemingsrecht Pagina Pagina’s Vennootschap & Onderneming Wet financieel toezicht Wet giraal effectenverkeer
III
IV
Inhoudsopgave
Hoofdstuk I
Hoofdstuk II
Voorwoord Lijst van afkortingen
I III
Inleiding
1
§1 §2 §3
1 1 2
Internal control in Nederland
3
§1
3 3 4 5 5 7 8 8 9
§2
§3
Hoofdstuk III
Internal control 1.1 Definitie 1.2 Dogmatiek Internal control in Nederland 2.1 Corporate governance en financieel toezicht 2.2 Interne en externe aspecten van internal control Kritiek op de Nederlandse regeling 3.1 Kritische kanttekeningen 3.2 Intern of extern?
Principles-based regelgeving & New Governance
11
§1
11 11
§2
§3 Hoofdstuk IV
Het dilemma van de wetgever Internal control Opzet en plan van aanpak
Principles-based regelgeving 1.1 De beperkingen van regelgeving 1.2 Principles-based regelgeving New governance als model voor principles-based regelgeving 2.1 New Governance 2.2 Nederlandse ondernemingsrecht naar New Governance 2.3 Fundamenten van New Governance in ondernemingsrechtelijk perspectief 2.3.1 Shareholder management 2.3.2 De corporate dialoog 2.4 Zelfregulering binnen vennootschappen Conclusie
12 12 13 13 14 14 16 16
New Governance in Nederland
17
§1
17 17 18
New Governance in Nederland 1.1 De Wet corporate governance 1.2 De instrumenten van de Wet corporate governance 1.2.1 Identificatie aandeelhouders 1.2.2 Verlaging drempel meldingsplicht 1.2.3 Verhoging agenderingsdrempel 1.3 De actoren
18 18 19 19
V
§2
Aanwijzingen voor de praktijk 2.1 New Governance in Nederland 2.2 Aantrekken en duurzaam binden van aandeelhouders 2.3 Productieve dialoog met aandeelhouders Aanwijzingen voor de wetgever 3.1 Drempels voor New Governance 3.2 Principles-based regelgeving, principles’ paradox en bestuurdersaansprakelijkheid 3.3 Afdwingbaarheid van beleid door aandeelhouders 3.4 Informatierecht van aandeelhouders Conclusie
21 21 21
New Governance en de toekomst van internal control in Nederland
27
§1 §2
27 28
§3
§4 Hoofdstuk V
Bijlage I Bijlage II Bijlage III
Polderen met New Governance De toekomst van internal control
Literatuurlijst Jurisprudentieoverzicht Aangehaalde passages uit de Nederlandse corporate governance code 2008
21 22 22 22 23 23 24
30 34 35
VI
Enron had developed a culture of self-conscious greed and reward. Risk taking had become the dominant value in the company. Moreover, only the very few top executives who were aware of the kinds of wild bets Enron was placing on everything from oil to the weather, saw how precarious the whole thing was. Even these executives seemed actively interested in not knowing the details. A highly decentralized management and control structure had developed to allow operators maximum latitude in pursuing economic opportunities. It also had the benefit of creating at least an initial facade of plausible deniability when things began to fall apart. M.W. Seeger, R.R. Ulmer, “Explaining Enron: communication and responsible leadership”, Management Communication Quarterly 2003/17, p. 70.
Hoofdstuk I
INLEIDING
1.
Het dilemma van de wetgever
Ondernemingsgewijze productie heeft zich wereldwijd ontwikkeld tot het dominante economi1 sche model. Ondernemingen spelen als motor voor efficiënte welvaartsvoorziening een centrale rol in onze maatschappij. Het stimuleren van ondernemerschap is hiermee een belangrijke voorwaarde voor welzijn en welvaart binnen een samenleving. De rol van het ondernemingsrecht hierin is evident. Zo is het ondernemingsrecht is een belangrijke factor bij het begrenzen van de ruimte die wordt geboden voor ondernemerschap en vormt zo een van de 2 fundamenten van ons kapitalistisch model. Hiervoor dient het ondernemingsrecht waardecreatie te bevorderen en waardevernietiging tegen te gaan. Van belang is dat een ondernemingsrechtelijk stelsel ruimte biedt om economische bedrijvigheid te ontplooien en zo tot efficiënt ondernemerschap te komen, maar tegelijkertijd ook het gedrag van de betrokken actoren normeert en stuurt, wat de bewegingsvrijheid van deze actoren beperkt. Op die manier tracht het ondernemingsrecht ruimte te bieden, maar beperkt 3 het deze ruimte ook. Hierin zit het dilemma van de wetgever. Assink spreekt in dit kader van 4 het schizofrene karakter van het ondernemingsrecht. Stimuleren impliceert faciliteren; de ondernemer alle vrijheid en mogelijkheden bieden om zich optimaal te kunnen ontwikkelen. Absolute vrijheid kan echter leiden tot ongewenste situaties. 2.
Internal control
Het centrale onderwerp van deze thesis, internal control, speelt een belangrijke rol bij het tegengaan van waardevernietiging. Kernachtig geformuleerd, ziet internal control op het identi5 ficeren en (al dan niet vooraf) inschatten van mogelijke risico’s voor een onderneming. De term ‘risico’ wordt in deze context breed uitgelegd: deze term omvat financiële risico’s en operationele verwikkelingen maar bijvoorbeeld ook mogelijke problemen die kunnen ontstaan als 6 gevolg van nieuwe wetgeving. Krachtige internal control heeft een duidelijk waardecreërend 7 effect op de onderneming. Hoewel internal control van origine een leerstuk is uit de accountancy, heeft internal control 8 zich in de loop der jaren ontpopt tot een ‘key regulatory and public policy object’. De invloed van de rechtsgeleerdheid op internal control neemt toe, internal control is steeds meer onderhevig aan juridisering. Dit terwijl het bijzonder lastig blijkt om deze materie onder te brengen in regelgeving. Op de huidige regeling omtrent internal control in Nederland is dan ook de nodige kritiek geuit. De vraag is echter of de traditionele benadering van regelgeving wel effectief is in deze kwestie.
1 2 3 4 5 6 7 8
Eijsbouts & Kemp 2012, pp. 122-125. Assink 2010, nr. 5. Assink 2013, pp. 4-5. Assink 2010, nr. 6. Vgl. Heidema 2007, p. 51. Heidema 2007, p. 52. Heidema 2007, pp. 53-54. Arwinge 2013, pp. 56-57.
1
Deze thesis strekt tot een pleidooi om af te stappen van traditionele ‘rules-based’ regelgeving ten gunste van een ‘principles-based’ benadering van internal control. De Amerikaanse New Governance theorie kan een raamwerk bieden waarmee deze benadering van regelgeving wordt vormgegeven. Uiteindelijk wordt hiermee een cultuuromslag beoogd. Het doel is om te komen tot een bedrijfscultuur waarbij transparantie en dialoog centraal staan; een kritische cultuur met sterke checks and balances. Internal control zou dan op logische wijze verweven zijn met de onderneming. 3.
Opzet en plan van aanpak
Het doel van deze thesis is om antwoord te geven op de vraag wat de toekomst is van internal control in Nederlandse beursvennootschappen. Hiertoe wordt allereerst in hoofdstuk 2 uiteengezet wat internal control is en hoe dit is geregeld in Nederland. Vervolgens zullen principles-based regelgeving en New Governance in hoofdstuk 3 worden besproken. In hoofdstuk 4 wordt gekeken hoe internal control past binnen het huidige wettelijke kader in Nederland en zullen aanwijzingen worden gegeven voor zowel de praktijk als de wetgever. Tenslotte zal in hoofdstuk 5 bij wijze van samenvatting een overzichtelijke conclusie worden gegeven.
2
Hoofdstuk II
INTERNAL CONTROL IN NEDERLAND
1.
Internal control
1.1
Definitie 9
Internal control blijkt een brede term welke zich daardoor lastig laat definiëren. Leidend is de definitie van de Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission 10 (hierna: ‘COSO’), welke internal control definieert als ‘a process, effected by an entity’s board of directors, management and other personnel, applied in strategy setting and across the enterprise, designed to identify potential events that may affect the entity, and manage risk to be within its risk appetite, to provide reasonable assurance regarding the achievement 11 of entity objectives.’ Internal control ziet I) op het voorkomen van wangedrag, fouten en onregelmatigheden die van invloed kunnen zijn op de efficiëntie waarmee een onderneming opereert; en II) op het constateren en oplossen van fouten, onjuiste gegevens of andere problemen. Hiermee wordt geprobeerd om risico’s, die inherent zijn aan het ondernemerschap, 12 zoveel mogelijk in kaart te brengen en waar mogelijk in te dammen. Worden desalniettemin fouten gemaakt, dan dienen die tijdig te worden geconstateerd en op effectieve wijze te worden hersteld. Dit komt mede terug in de Nederlandse corporate governance code, waar onder Best Practice II.1.4 zowel wordt gesproken van risicobeheersings- als controlesystemen. Zodoende wordt getracht de (financiële) gezondheid van de vennootschap te waarborgen. Centraal hierin staat transparantie omtrent en verantwoording voor de risico’s die aanvaardbaar 13 worden geacht. Het doel van internal control is uiteindelijk dan ook niet om risico’s te elimi14 neren, maar om ze te beheersen, constateren en op te lossen. COSO onderscheidt acht elementen die een rol spelen bij de constatering of een bedrijf haar interne risi15 cobeheersing op orde heeft. Allereerst noemt COSO de interne omgeving van de organisatie. Dat wil zeggen de integriteit en ethische context waar16 binnen het management opereert. Dit heeft invloed op de manier waarop binnen de onderneming wordt omgesprongen met risico’s alsook de controle en beheersing daarvan. Het tweede element ziet op het stellen van duidelijke doelen die worden beoogd met 17 de risicobeheersingssystemen. Het derde element is het identificeren van omstandigheden, zowel intern als extern, die de prestaties van de onderneming 18 kunnen beïnvloeden. Hieronder vallen zowel kansen als risico’s. De beoordeling van risico’s vormt het
9 10 11 12 13 14 15 16 17 18
Afbeelding 1. Elementen van internal control (Bron: COSO 2004, p. 5)
Vgl. Arwinge 2013, pp. 1-24. Arwinge 2013, pp. 39-40. COSO 2004, p. 2. Bainbridge 2012, p. 6. Heidema 2007, p. 52. Vgl. Heidema 2007, p. 54. COSO 2004, pp. 3-5. Arwinge 2013, p. 43. COSO 2004, pp. 3-4. COSO 2004, p. 4.
3
vierde element. Dat komt neer op de vraag hoe worden risico’s waarmee een onderneming 19 zich geconfronteerd kan zien deze in kaart moet brengen en analyseren. Het vijfde element van internal control ziet op de vraag hoe met risico’s moet worden omgesprongen, afhankelijk 20 van de risk appetite van de onderneming. De controleactiviteiten worden als zesde element van internal control genoemd. Welk beleid en welke procedures worden gehanteerd binnen 21 een onderneming om te garanderen dat de beoogde risicobeheersing wordt geëffectueerd? Als zevende element wijst COSO op het belang van informatie en communicatie. Door een constante stroom van informatie door alle lagen van een organisatie kan de transparantie 22 worden betracht die nodig is om tijdig in te grijpen waar nodig. Tenslotte wijst COSO het toezicht op de risicomanagement aan als achtste element. Om de kwaliteit te garanderen van het systeem dat binnen een onderneming wordt gehanteerd om vat te krijgen op haar risico’s, 23 moet deze regelmatig worden geëvalueerd en waar nodig aangepast. 1.2
Dogmatiek
Dogmatisch bezien, kan internal control zowel worden benaderd vanuit een agency perspec24 tief als vanuit een institutioneel perspectief. Bij het agency perspectief speelt de principal25 agent relatie tussen bestuur en aandeelhouders een belangrijke rol. Risicobeheersingssystemen zien in deze benadering op het minimaliseren van risico’s als gevolg van de informatieasymmetrie tussen bestuur en aandeelhouders. Internal control is dan een rationele kos26 ten-batenafweging waar enkel belang aan wordt gehecht vanwege diens functionaliteit. Bij de institutionele benadering van internal control wordt risicobeheersing benaderd als een element van het ondernemingsbeleid waaraan de onderneming haar legitimiteit ontleent. Opvattingen over goed ondernemingsbestuur, heersende opvattingen binnen een gegeven 27 branche en tradities binnen een onderneming spelen hierbij een grote rol. Wereldwijd lijkt de 28 meeste regelgeving te zijn ingegeven vanuit agency perspectief. Het doel van deze regelgeving is om de principals en agents meer op één lijn te brengen. De snelle en ingrijpende reacties op boekhoudschandalen, waarbij veelal wordt gewezen naar (betere) internal control 29 als mogelijke oplossing, valt te verklaren vanuit het institutionele perspectief. Internal control ondergaat thans een sterke juridisering. Dit valt te verklaren vanuit een aantal factoren. Denk bijvoorbeeld aan de reactieve aard van regelgeving die ziet op internal control. e In dit kader wijs ik op de corporate scandals uit het begin van de 20 eeuw, zoals die van En30 31 32 33 ron , Tyco en Ahold , en de huidige financiële crisis. Ook door verschuivingen in het on34 dernemerslandschap dragen hieraan bij. De toenemende complexiteit van ondernemingen, ontwikkelingen op het gebied van communicatie- en informatiesystemen, de vraag naar meer 35 informatie en toenemende administratieve kosten spelen hier een grote rol in.
19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35
Arwinge 2013, p. 44. COSO 2004, p. 4. Arwinge 2013, p. 46. Arwinge 2013, p. 47. Arwinge 2013, p. 49. Arwinge 2013, p. 35, Table 2.1. Zie ook: Brainbridge 2012, pp. 6-7. Zie voor informatie over de principal-agent theorie de uiteenzetting in paragraaf 2.4 van hoofdstuk 3. Arwinge 2013, p. 34. Arwinge 2013, pp. 34-35. Arwinge 2013, pp. 55-56. Arwinge 2013, p. 56. Seeger & Ulmer 2003, pp. 67-84. Zie ook:
. Zie ook: . Arwinge 2013, p. 79. Arwinge 2013, p. 79. Arwinge 2013, p. 79.
4
36
Deze transformaties hebben geleid tot een risk-based benadering van ondernemen. Het overkoepelende doel van verbetering van financiële transparantie, (interne) verantwoording en ontwikkelingen om het gebied van corporate governance maakt internal control tot een bedrijfskundig en juridisch onderwerp. In Amerikaanse literatuur wordt ook wel gesproken van 37 de opkomst van een audit society en de daarmee samenhangende internal control explosi38 on. Arwinge stelt dat regelgeving die ziet op internal control steeds meer is ingegeven door druk vanuit de maatschappij zelf, de media, regelgeving en andere betrokken partijen, in 39 plaats van louter boekhoudkundige kwesties. Hieruit blijkt een tendens waarbinnen de institutionele benadering van internal control aan invloed wint, ten koste van het agency perspectief. 2.
Internal control in Nederland
2.1
Corporate governance en financieel toezicht
Internal control speelt een belangrijke rol in de Nederlandse discussie over corporate governance. In 1997 publiceerde de Commissie Peters het rapport ‘Corporate Governance in Ne40 derland: De veertig aanbevelingen’ (hierna: ‘Code Peters’). De Code Peters was een reactie 41 op de toenemende internationalisering van de Nederlandse economie. In deze voorloper op onze huidige corporate governance code, speelde internal control al een aanzienlijke rol. In §4.3 werd internal control als volgt omschreven: Onder interne beheersing wordt het proces verstaan, dat gericht is op het verkrijgen van redelijke zekerheid over het bereiken van doelstellingen in de volgende categorieën: - de betrouwbaarheid van de financiële informatieverzorging; - de effectiviteit en efficiency van bedrijfsprocessen; - de naleving van relevante wet- en regelgeving. De eerste versie van de Nederlandse corporate governance code werd in 2003 gepubliceerd 42 door de Commissie Tabaksblat (hierna: ‘Code Tabaksblat’). Deze is met name ontstaan om het vertrouwen te herstellen in financiële instellingen en grote ondernemingen na de grote e 43 schandalen uit het begin van de 20 eeuw. Samen met de toenemende belangstelling voor corporate governance, maakte ook internal control een sterke groei door; deugdelijke internal control had deze schandalen wellicht kunnen voorkomen. Volgens Principe II.1 van de Code Tabaksblat lag de verantwoordelijkheid omtrent internal control bij het bestuur. Dit kwam terug in Best Practice bepalingen II.1.3 en II.1.4 van de Code Tabaksblat, volgens welke het bestuur in het jaarverslag onderbouwd diende te vermelden dat de interne risicobeheersingsen controlesystemen ‘adequaat en effectief’ zijn: II.1.3
36 37 38 39 40 41 42 43
In de vennootschap is een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig. Als instrumenten van het interne risicobeheersings- en controlesysteem hanteert de vennootschap in ieder geval:
Arwinge 2013, p. 79. Zie ook: M. Power, The audit society: rituals of verification, Oxford: Oxford University Press 1997. Zie ook: S. Maijoor, “The internal control explosion”, Internal Journal of Auditing 2000/1, pp. 101-109. Arwinge 2013, p. 79. Te vinden op: . Code Peters, p. 3. Te vinden op: . Code Tabaksblat, p. 66.
5
a) b) c) d) II.1.4
risicoanalyses van de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap; een gedragscode die in ieder geval op de website van de vennootschap wordt geplaatst; handleidingen voor de inrichting van de financiële verslaggeving en de voor de opstelling daarvan te volgen procedures; een systeem van monitoring en rapportering.
In het jaarverslag verklaart het bestuur dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen adequaat en effectief zijn en geeft hij een duidelijke onderbouwing hiervan. Het bestuur rapporteert in het jaarverslag over de werking van het interne risicobeheersings- en controlesysteem in het verslagjaar. Het bestuur geeft daarbij tevens aan welke eventuele significante wijzigingen zijn aangebracht, welke eventuele belangrijke verbeteringen zijn gepland en dat n en ander met de auditcommissie en de raad van commissarissen is besproken.
In 2008 werd een vernieuwde versie van de corporate governance code gepubliceerd door de 44 commissie Frijns (hierna: ‘Code Frijns’). Eén van de meest significante wijzigingen ten opzichte van de Code Tabaksblat was een herziening van de bepalingen die zagen op internal control, welke zijn opgenomen in Best Practice bepalingen II.1.3 tot en met II.1.6:
44
II.1.3
In de vennootschap is een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig. Als instrumenten van het interne risicobeheersings- en controlesysteem hanteert de vennootschap in ieder geval: a) risicoanalyses van de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap; b) een gedragscode, die op de website van de vennootschap wordt geplaatst; c) handleidingen voor de inrichting van de financiële verslaggeving en de voor de opstelling daarvan te volgen procedures; en d) een systeem van monitoring en rapportering.
II.1.4
In het jaarverslag geeft het bestuur: a) een beschrijving van de voornaamste risico’s gerelateerd aan de strategie van de vennootschap; b) een beschrijving van de opzet en werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen met betrekking tot de voornaamste risico’s in het boekjaar; en c) een beschrijving van eventuele belangrijke tekortkomingen in de interne risicobeheersings- en controlesystemen die in het boekjaar zijn geconstateerd, welke eventuele significante wijzigingen in die systemen zijn aangebracht, welke eventuele belangrijke verbeteringen van die systemen zijn gepland en dat één en ander met de auditcommissie en de raad van commissarissen is besproken.
Te vinden op: .
6
II.1.5
Ten aanzien van financiële verslaggevingsrisico’s verklaart het bestuur in het jaarverslag dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat en dat de risicobeheersings- en controlesystemen in het verslagjaar naar behoren hebben gewerkt. Het bestuur geeft hiervan een duidelijke onderbouwing.
II.1.6
Het bestuur rapporteert in het jaarverslag over de gevoeligheid van de resultaten van de vennootschap ten aanzien van externe omstandigheden en variabelen.
Het bestuur is op grond van deze bepalingen gehouden te verklaren dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen een redelijke mate van zekerheid bieden en dat de financiële verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat, alsmede dat deze systemen in 45 het verslagjaar naar behoren hebben gewerkt. Verder moet het bestuur de belangrijkste risico’s van de strategie van de vennootschap op operationeel, strategisch, financieel en wetgevingsgebied weergeven, alsmede die op het gebied van financiële verslaggeving en het 46 bezoldigingsbeleid. Bij algemene maatregel van bestuur is de Nederlandse corporate governance code aangewezen als een gedragscode in de zin van artikel 2:391 lid 5 BW, wat betekent dat beursvennootschappen een verklaring inzake corporate governance in het jaarverslag moeten opne47 men. Dit maakt deel uit van het accountantsonderzoek dat op grond van artikel 2:393 BW wordt verricht. Constateert de accountant dat deze voorschriften niet (voldoende) worden nageleefd, dan zal deze tekortkoming worden vastgesteld, waarna het aan de algemene verga48 dering is om te besluiten over een eventuele sanctionering. Daarnaast is de beursvennootschap op grond van artikel 5:25c lid 2 sub c 2° Wft en de laatste volzin artikel 2:391 BW gehouden een risicoparagraaf in de jaarrekening op te nemen. Ik wijs in dit kader ook op artikel 49 5:25d Wft voor de halfjaarlijkse financiële verslaggeving. De verklaringen die op grond van deze artikelen worden gedaan, zijn feitelijk expliciete bevestigingen dat inhoudelijk is voldaan 50 aan artikel 2:362 lid 2 en 3 en artikel 2:381 lid 1 BW. Hierin dienen de voornaamste risico’s en onzekerheden waarmee de vennootschap geconfronteerd wordt in de financiële verslaggeving te worden weergegeven. Sanctionering van niet-naleving van deze bepalingen geschiedt via de weg van artikel 2:139 en 2:150 BW. 2.2
Interne en externe aspecten van internal control
Een onderscheid kan worden gemaakt tussen het interne aspect van internal control, waarmee het inschatten en managen van risico’s wordt bedoeld, en het externe aspect, te weten de verslaggeving hierover op grond van de corporate governance code en de Wft. Zowel het
45
46 47 48 49
50
Van Hulst & Vossen 2009, p. 31. Vgl. §4.3 Code Peters: “De Raad van Bestuur zal de risico’s verbonden aan het gekozen beleid onderscheidenlijk de strategie schriftelijk aan de Raad van Commissarissen rapporteren. (…) De Raad van Bestuur is primair verantwoordelijk voor effectieve beheersingssystemen. Hij rapporteert aan de Raad van Commissarissen tenminste de uitkomsten van de beoordeling van de opzet en het functioneren van de systemen die gericht zijn op het verschaffen van redelijke zekerheid dat de financiële informatie betrouwbaar is. (…)” Van Hulst & Vossen 2009, pp. 31-32. AMvB van 23 december 2004, Stb. 2004, 747. Winter 2004, p. 337. Vgl. §4.3 Code Peters: “(…) De hoofdzaken van de in paragraaf 4.2 [‘doelstellingen en strategie’ - PH] en deze paragraaf genoemde rapportages, behoren een vaste plaats in het jaarverslag te hebben. De invulling hiervan dient zo eenduidig mogelijk plaats te vinden. Om hieromtrent consensus te bereiken zou gestructureerd overleg moeten worden gevoerd, waarbij zowel de opstellers als de gebruikers van verantwoordingsinformatie alsmede het accountantsberoep betrokken zijn.” Kamerstukken II 2006/2007, 31 093, nr. 3, p. 20.
7
interne als het externe aspect van internal control valt onder de bestuurstaak, wat betekent 51 dat het bestuur collegiaal verantwoordelijk en aansprakelijk hiervoor is. De auditcommissie van de raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuur ten aanzien van zijn beleid 52 omtrent internal control. Iedere beursvennootschap heeft in beginsel een interne auditor, die 53 onder de verantwoordelijkheid van het bestuur opereert. De voorzitter van de auditcommissie draagt zorg voor de communicatie tussen de interne auditor en de auditcommissie. De 54 algemene vergadering kiest de externe accountant, die zorg draagt voor het externe aspect van internal control; deze controleert de jaarrekening en stelt de accountantsverklaring op. Hierbij zal in de regel gebruik worden gemaakt van het COSO Framework, welke risico’s indeelt in vier categorieën: strategische risico’s, operationele risico’s, betrouwbaarheid van de 55 financiële verantwoording en risico’s die samenhangen met wet- en regelgeving. Dit externe aspect ziet op de controle van en verslaggeving over het interne aspect van internal control. 3.
Kritiek op de Nederlandse regeling van internal control
3.1
Kritische kanttekeningen
De meningen zijn verdeeld over de ‘principles based’ benadering van internal control in Nederland en het belang en de betekenis van de controleverklaring in de jaarrekening. Zo pleit 56 Abma voor een meer informatieve accountantsverklaring. Onder verwijzing naar het Britse beleid omtrent de controleverklaring, ziet hij met name een grotere rol weggelegd voor de externe accountant. De accountant van een Britse beursvennootschap moet vanaf de jaarrekening over het verslagjaar 2013 niet alleen verklaren dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de financiële situatie van de desbetreffende vennootschap, maar hij moet ook een 57 oordeel geven over de risico’s op een materiële fout in de jaarrekening, hoe hij het concept van materialiteit heeft toegepast en aangeven wat de reikwijdte van de controlewerkzaamhe58 den was. Hiermee is de Britse controleverklaring volgens Abma meer inhoudsvol en ziet deze beter op de specifieke omstandigheden van de betrokken onderneming. Nieuwe regelgeving is nodig om te voorzien in de strengere formele vereisten die nodig zijn voor een meer informatieve accountantsverklaring. De Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants wil deze meer informatieve accountantsverklaring verplicht stellen voor de controle van de jaar59 rekening 2014. De Jong waarschuwt voor de gevolgen van toegenomen regeldruk en kijkt daarbij naar de 60 Amerikaanse benadering met de Sarbanes-Oxley Act. De Jong concludeert dat internal control zich niet waterdicht laat normeren. Een stringentere aanpak, zoals die van de Sarbanes-Oxley Act, waarin een gedetailleerde regeling is neer gelegd die streng wordt gesanctioneerd, kan leiden tot overregulering en een te grote focus op naleving van de gedetailleerde regels in plaats van naleving van de achterliggende gedachte. De vraag is dan ook of stren-
51
52 53 54 55 56
57
58 59 60
Zie ten aanzien van het interne aspect: Bier 2005; en ten aanzien van het externe aspect van internal control: Van Schilfgaarde 2013, p. 322; zie ook: Principe V.1 van de Code Frijns: “Het bestuur is verantwoordelijk voor de kwaliteit en de volledigheid van de openbaar gemaakte financiële berichten. De raad van commissarissen ziet er op toe dat het bestuur deze verantwoordelijkheid vervult.” Best practice bepalingen III.5.4 t/m III.5.9 Code Frijns. Principe V.3 Code Frijns. Principe V.2 Code Frijns. Heidema 2007, p. 51-52. Abma 2013, §3; zie ook: B. Majoor, R. Abma, “Accountant moet Britse voorbeeld volgen”, FD 20 augustus 2013, p. 9. Het concept van ‘materialiteit’ ziet op de mate waarin een afwijking in, of het ontbreken van, informatie de keuze van een gebruiker van die informatie kan beïnvloeden. (A Dictionary of Accounting (4 ed.), Oxford: Oxford University Press 2014). Een materiële fout is aldus een fout waardoor deze keuze kan worden beïnvloed. Abma 2013, §2. G. Aarnink, “Accountantsverklaring nieuwe stijl leidt tot veel te hoge verwachtingen”, FD 8 maart 2014, p. 10. De Jong 2005.
8
gere regelgeving omtrent internal control leidt tot een betere risicobeheersing binnen vennootschappen. 61 Bier wijst op de relativiteit van de waarde van een controleverklaring. Naar haar mening bestaat het risico dat een dergelijke verklaring verwachtingen bij het publiek wekt die deze niet kan waarmaken. Daarnaast wijst zij op het risico van hoge kosten die dienen te worden gemaakt om een juiste verklaring te kunnen opstellen. Aangezien het bestuur toch al verantwoordelijk is voor de interne risicobeheersings- en controlemechanismen van de vennootschap, voegt een controleverklaring volgens haar weinig toe. Ook waarschuwt Bier voor de betrekkelijke effectiviteit van regelgeving: ‘Bij Enron kon men niet zeggen dat het in de Verenigde Staten een (sic) ontbrak aan relevante regelgeving, laat staan een mooi raamwerk voor interne controle! Het punt was dat Enron alle regels onder US GAAP aan haar laars lapte. Op 62 hoog niveau werden desastreuze beslissingen genomen.’ Ondanks uitgebreide regelgeving, verzette de bedrijfscultuur zich tegen de goede bedoelingen van de wetgever: “Enron had developed a culture of self-conscious greed and reward. Risk taking had become the dominant value in the company. Moreover, only the very few top executives who were aware of the kinds of wild bets Enron was placing on everything from oil to the weather, saw how precarious the whole thing was. Even these executives seemed actively interested in not knowing the details. A highly decentralized management and control structure had developed to allow operators maximum latitude in pursuing economic opportunities. It also had the benefit of creating at least an initial facade of plausible 63 deniability when things began to fall apart.” 3.2
Intern of extern?
Opvallend is dat de besproken kritiek zich goeddeels richt op het externe aspect van internal control, maar vooral ook dat de remedies in deze hoek worden gezocht. Het externe aspect van internal control is niet meer dan verslaggeving; een beschrijving van de staat van de risicobeheersingssystemen binnen een vennootschap. Deze verslaggeving wordt, als onderdeel 64 van de jaarrekening, in de regel pas dertien maanden na dato wereldkundig gemaakt. In die tijd kan veel gebeuren binnen een onderneming. Bovendien geeft deze verslaggeving niet per se een getrouw beeld van de daadwerkelijke stand van zaken in een onderneming. Ook zij opgemerkt dat deze verslaggeving vaak tekortkomingen vertoont; pakweg 32% van de dos65 siers van PwC en 28% van de dossiers van Deloitte zou tekortkomingen vertonen. Voorts wijs ik op de verwachtingskloof die kan ontstaan wanneer te veel waarde wordt gehecht aan 66 de accountantsverklaring. In ieder geval is verslaggeving altijd een beschouwing in retroperspectief. Daarnaast is het zeer de vraag of meer en strengere regelgeving leidt tot betere risicobeheersing in ondernemingen. Samen met Bier en De Jong, meen ik dat de nadruk zou moeten liggen op het interne aspect van internal control. Dit maakt immers onderdeel uit van het dagelijkse beleid van de onderneming. De elementen van internal control die door COSO worden onderscheiden, zien voornamelijk op het interne aspect van internal control. Dit is met goede reden; de effectiviteit van risicobeheersingssystemen lijkt sterk afhankelijk van de mate waarin internal control binnen een onderneming serieus wordt genomen. Het fundamentele probleem ligt bij de cultuur bin-
61 62 63 64 65
66
Bier 2005, §5. Bier 2005, §4. Seeger & Ulmer 2003, p. 70. Artikel 2:101 lid 1 BW, artikel 2:394 lid 2 BW “Accountantskantoor PwC in bijna derde van dossiers gebrekkig”, FD 3 juli 2014, p. 16. De inspectieresultaten EY en KPMG waren op het moment van schrijven nog niet bekendgemaakt. G. Aarnink, “Accountantsverklaring nieuwe stijl leidt tot veel te hoge verwachtingen”, FD 8 maart 2014, p. 10.
9
nen sommige ondernemingen Dit is een gebied dat zich niet of nauwelijks laat reguleren. In de komende hoofstukken wordt toegelicht hoe principles-based regelgeving kan bijdragen aan internal control en wat de rol van New Governance Theory in dit geheel is.
10
Hoofdstuk III
PRINCIPLES-BASED REGELGEVING & NEW GOVERNANCE
1.
Principles-based regelgeving
1.1
De beperkingen van regelgeving
Het sturen of beïnvloeden van gedrag is een essentieel onderdeel van regelgeving. In het ondernemings- en effectenrecht is een verschuiving waarneembaar van normstellende regels 67 naar regels waarmee expliciet of impliciet gedrag worden gereguleerd. De vraag is echter in hoeverre de wetgever in staat is om gedrag te sturen. Het recht begeeft zich daarmee feitelijk op het terrein van de psychologie. Raaijmakers wijst op het beperkte effect van strenge, 68 dwingende regels. Meer aandacht voor softe factoren, zoals de bedrijfs- en managementcultuur binnen een onderneming, zou kunnen bijdragen aan een veel robuustere governance 69 van ondernemingen. Winter stelt dat dwingende regelgeving ertoe kan leiden dat bestuurders een groter gevoel van verantwoordelijkheid voor naleving van de regels hebben dan 70 voor het verminderen van de gevolgen van hun gedrag. Bovendien wijst hij op het beperkte bereik van regelgeving: “[M]any of the governance problems that financial institutions encountered are difficult if not impossible to remedy through regulation. Sometimes this is the case because regulation is too blunt a remedy to be effective, not able to take into account the intricacies of corporate reality and human reality within it. (…) In other cases regulation is simply not able to address a much more fundamental problem that underlies the governance or design of corporate relations. (…) The underlying problems in these cases all relate to generally held beliefs, world views, assumptions and paradigms. As long as these remain unaffected regulation will not help. In some instances further regulation will only make it worse and reduce our sense of personal responsibility, as is the case when we create new detailed rules to try to fix the problems caused by performance based pay and to fill in the details of what good board and 71 non-executive performance is supposed to be.” 72
Regelgeving is per definitie gebonden aan een aantal beperkingen. De wetgever probeert te anticiperen op toekomstige verwachtingen en behoeften. Onvoorziene of veranderende omstandigheden kunnen ertoe leiden dat het effect of de effectiviteit van regelgeving anders uitpakt dan vooraf voorzien. Mede hierdoor ontstaat veelal een situatie waarin regelgeving onvoldoende aansluit op haar doel. Daarbij is de effectiviteit en helderheid van een regel niet zozeer gebonden aan diens bewoordingen, maar veelal aan de context waarin die regel heeft 73 te gelden en de informatie die een gereguleerde entiteit ten aanzien van die context heeft. Dit bepaalt immers de interpretatie die wordt verbonden aan een regel. Het is deze interpretatie die de toepassing van regelgeving inkleurt. Voorts is de manier waarop regelgeving gedrag beïnvloedt mede afhankelijk van de houding die de gereguleerde entiteit heeft ten aanzien van de regelgeving die op haar van toepassing is. Afvinkgedrag en ‘creative compliance' 67 68 69 70 71 72 73
Raaijmakers 2006, §1 en §2. Raaijmakers 2006, §4.4. Vgl.: De Kiewit & Pleunes-Caljouw 2006, pp. 30-34. Winter 2012, p. 416. Winter 2011, pp. 13-14. Black, Hopper & Band 2007, pp. 193-194. Black, Hopper & Band 2007, p. 194.
11
– waarbij regelgeving contraproductief werkt doordat deze weliswaar naar de letter wordt na74 geleefd, zonder daarbij acht te slaan op de achterliggende reden – liggen dan op de loer. De wetgever ziet zich geconfronteerd met een aantal hardnekkige uitdagingen. Een deel van daarvan kan worden opgelost door af te stappen van gedetailleerde en starre regelgeving, zogenoemde ‘rules-based’ regelgeving, ten gunste van de meer flexibele principles-based benadering van regelgeving. 1.2
Principles-based regelgeving
Principles-based regelgeving is een benadering van regelgeving waarin breed-geformuleerde principes centraal staan bij het bepalen van het beleid. Deze principes geven uiting aan de 75 kernwaarden van de onderhavige regeling. De benadering van principles-based regulation staat in sterk contrast met de traditionele gedetailleerde normen, waarbij van bovenaf wordt opgelegd hoe uitvoering moet worden gegeven aan bepaalde regelgeving. Principles-based regelgeving biedt een aantal grote voordelen ten opzichte van dwingende en gecompliceerde 76 regelgeving. Zo zal principles-based regelgeving in de regel flexibeler zijn dan rules-based regelgeving. Het gebruik van principes, waarin het doel van de regeling besloten ligt, de con77 gruentie tussen normen en hun beoogde (gedrags-)effecten verbeteren. De focus ligt dan op het doel van de regel in plaats van hetgeen de regel voorschrijft. Dit minimaliseert bovendien de mogelijkheid om misbruik van een regel te maken, waardoor creative compliance zoveel mogelijk wordt voorkomen. Principles-based regelgeving zorgt voor flexibele regelgeving waarmee een organisatie snel op wijzigende omstandigheden kan reageren en zorgt ervoor dat minder en minder complexe regelgeving nodig is. Bovendien vormen principes een goed 78 platform voor een open dialoog en wordt afvinkgedrag ontmoedigd. 2.
New governance als model voor principles-based regelgeving
2.1
New Governance
New Governance is een brede stroming in de Amerikaanse rechtsgeleerdheid, volgens welke traditionele vormen van wetgeving niet voldoende aansluiten op de toenemende mate van 79 complexiteit, dynamiek en onvoorspelbaarheid van de maatschappij. In plaats van regelgeving van bovenaf opgelegd door een centrale overheid, waarbij de staat niet-naleving sanctioneert, zou de nadruk meer moeten komen te liggen op pragmatische en decentrale regulering door private partijen zelf. De rol van de staat in een dergelijk stelsel is die van nachtwaker; zij treedt op wanneer het misgaat, maar laat daarbij zoveel mogelijk vrijheid aan partijen. Uiteindelijk is het doel hiervan om te komen tot oplossingen op maat die nauw aansluiten op de gereguleerde entiteit en diens stakeholders en die continu kunnen worden aangepast 80 wanneer dit nodig blijkt op basis van nieuwe informatie. De opkomst van New Governance hangt samen met fundamentele wijzigingen op economisch, politiek en maatschappelijk vlak, waardoor de maatschappij alsmaar complexer wordt en problemen steeds lastiger te tackelen 81 zijn. In een context die continu aan verandering onderhevig is, zijn alle oplossingen slechts tijdelijk van aard. Om dit soort snelle processen te kunnen bijbenen, is het wenselijk dat de wetgever een breed raamwerk schetst, waarbinnen de gereguleerde entiteiten zelf concrete 82 oplossingen kunnen bedenken, welke later zo nodig kunnen worden herzien. 74 75 76 77 78 79 80 81 82
Black, Hopper & Band 2007, p. 194. Black, Hopper & Band, pp. 191-192. Black, Hopper & Band, p. 195. Black, Hopper & Band, p. 195. Black, Hopper & Band, p. 195 Hess 2008, p. 450. Hess 2008, p. 453. Trubek & Trubek 2009, p. 4. Trubek & Trubek 2009, p. 4.
12
Volgens aanhangers van New Governance vormt een continue onderlinge dialoog de meest effectieve wijze om in complexe organisatorische structuren tot beslissingen te komen en 83 komt dit bovendien de democratische legitimiteit van de besluitvorming ten goede. Deze beraadslaging vindt plaats tussen gedecentraliseerde en betrokken groepen van stakeholders, welke toegang hebben tot de benodigde informatie en goed op de hoogte zijn van de context waarbinnen een beslissing moet worden genomen. Volgens Hess steunt New Governance regelgeving op drie pijlers: transparantie, behoorlijke deelname door stakeholders en directe betrokkenheid van de gereguleerde entiteit bij het bepalen van strategieën voor het naleven van haar doelen zodat deze deel zullen uitmaken van de cultuur van die organisa84 tie. Van vastomlijnde regels, opgelegd door een centrale overheid, zou in New Governance een switch moeten worden gemaakt naar flexibele richtlijnen, welke als gedragsregels intern dienen te worden gehanteerd; een vorm van decentrale regulering. Hierin schuilt de rol van New Governance als raamwerk voor het vormen van (ondernemings-)beleid middels een principles-based benadering. 2.2
Nederlands ondernemingsrecht naar New Governance
Binnen het kader van ondernemingsrecht en corporate governance, legt New Governance een grote nadruk op de cultuur binnen een onderneming en op zelfregulering middels de checks and balances die zijn ingebakken in ons vennootschappelijk model. Een New Governance benadering van corporate governance zou leiden tot een dynamisch proces, waarbij beslissingen gerelateerd aan het ondernemingsbeleid zouden worden gemaakt in de context 85 van een breder raadgevend, beraadslagend en dialogisch proces. Besluitvorming zou worden verbeterd door de betrokkenheid van verschillende stakeholders en de mogelijkheid van continue evaluatie en revisie. Dit vormt mijns inziens zowel de sterkte als de zwakte van New Governance; hoe meer actoren meebeslissen, hoe meer belangen moeten worden afgewogen en hoe stroever het besluitvormingsproces zal verlopen. Het zelfreinigend vermogen van de vennootschap schuilt in de checks and balances die zijn ingebakken in ons vennootschappelijk model. De machtenscheiding tussen bestuur, aandeelhouders en raad van commissarissen zou, in theorie, moeten leiden tot continu toezicht en interne sanctionering. Het bewerkstelligen van een sterk systeem van checks and balances binnen een vennootschap blijkt in de praktijk om verschillende redenen echter lastig. Zo gaat het gefragmenteerde aandelenbezit dat de beursvennootschap typeert veelal gepaard 86 met aandeelhoudersabsenteïsme en problemen als empty voting. Het bewerkstelligen van duurzame relaties met betrokken aandeelhouders zou hiervoor een oplossing kunnen bieden. Dit kan worden bereikt wanneer een onderneming de juiste aandeelhouders aan weet te trekken en hen vervolgens middels een productieve interne dialoog betrekt bij het beleid binnen de vennootschap. 2.3
Fundamenten van New Governance in ondernemingsrechtelijk perspectief
In de navolgende paragrafen zal worden toegelicht hoe het Nederlandse vennootschapsrecht vanuit New Governance perspectief kan worden benaderd. Hiervoor zal worden gekeken naar de leerstukken van shareholder management en de corporate dialoog; twee verschijnselen die elkaar deels overlappen en beide zijn gericht op het bevorderen van een evenwichtig ondernemingsbestuur.
83 84 85 86
Ford 2008, pp. 27-28. Hess 2008, p. 453. Sarra 2011, p. 586. Overkleeft 2013, pp. 19-24.
13
2.3.1
Shareholder management
New Governance steunt voor een belangrijk deel op actieve participatie van betrokken stakeholders. Aandeelhouders onderscheiden zich van andere stakeholders doordat zij kapitaalverschaffer zijn en over winst- en zeggenschapsrechten beschikken. Hierdoor kunnen aandeelhouders een bijzonder krachtige positie innemen binnen de vennootschap, wat het zelfregulerend vermogen van de vennootschap ten goede kan komen. Om die reden dient de vennootschap aandeelhouders aan te trekken die bij haar ondernemingsbeleid en visie pas87 sen. Een dergelijke vaste groep stabiele aandeelhouders bevordert de stabiliteit van de vennootschap, waar een waardecreërende werking vanuit kan gaan. Daarnaast leidt dit tot een afname van de informatieasymmetrie die een principal agent-relatie typeert. Zo wordt een stevig fundament van loyale en betrokken aandeelhouders gecreëerd, die door hun betrokken houding een evenwichtige governance kunnen bewerkstelligen en open zullen staan voor beraadslaging. Dit is het fundament voor de corporate dialoog. In dit kader wordt ook wel gesproken van ‘shareholder management.' Shareholder management is een verzamelnaam voor de instrumenten die het bestuur van een vennootschap kan gebruiken om de belangen van haar aandeelhouders meer in lijn te brengen met die van de 88 vennootschap. De onderneming dient hiervoor aandeelhouders te identificeren en aan te trekken om zo te komen tot aandeelhouders die het doel en de wijze van waardecreatie van de onderneming begrijpen in plaats van een aandeelhoudersbestand van wisselende en ano89 nieme beleggers. De aandeelhouders die een onderneming idealiter zal proberen aan te trekken, vertonen twee kenmerken: I) hun investeringsgedrag stemt overeen met de visie en strategie van de ondernemingen; en II) zij begrijpen en onderschrijven de missie en de lange90 termijnstrategie van de onderneming. 2.3.2
De corporate dialoog
Wanneer een onderneming aandeelhouders heeft aangetrokken die bij haar passen, is het zaak hen te betrekken bij het dialogische proces dat centraal staat binnen de tendens van New Governance. New Governance beoogt een flexibele, open en coöperatieve omgeving te 91 creëren waarin participatie en het voeren van een dialoog centraal staan. Aandeelhouders kunnen zo tijdig hun opvattingen en zienswijzen communiceren naar het bestuur van de vennootschap, zodat deze kunnen worden verdisconteerd in hun beslissingen en dienen ter 92 voorbereiding op de AVA. De betrokkenheid van aandeelhouders bij het ondernemingsbeleid is een belangrijke voorwaarde voor een duurzame relatie tussen aandeelhouders en de 93 vennootschap. De corporate dialoog versterkt aldus de transparantie en besluitvorming binnen een vennootschap en daarmee eveneens haar checks and balances. Een corporate dialoog met de juiste 94 aandeelhouders zorg voor waardecreatie op een aantal vlakken. Een sterke dialoog zal leiden tot een stabieler ondernemingsbeleid doordat een betere afstemming tussen onderneming en aandeelhouders ontstaat. Voorts wordt het aandeelhoudersbestand versterkt; aandeelhouders die zich voor langere tijd binden aan de vennootschap zullen minder gevoelig
87 88 89 90 91 92 93 94
Van den Nieuwenhijzen, Galle & Soppe 2010, p. 13. Van den Nieuwenhijzen, Galle & Soppe 2010, p. 13. Belinfanit 2014, p. 792. Belinfanit 2014, p. 818. Belinfanit 2014, p. 803. Raaijmakers 2004, p. 4. Van de Nieuwenhuijzen, Galle & Soppe 2010, p. 15. Van de Nieuwenhuijzen, Galle & Soppe 2010, p. 13.
14
95
zijn voor opportunistisch en activistisch gedrag van andere aandeelhouders. Meer dogmatisch bezien kan de corporate dialoog dienen als een belangrijk meetinstrument voor bestuurders, waardoor zij beter inzicht krijgen in de kwaliteit van hun taakvervulling als bestuurder 96 van de vennootschap. 97
Dergelijke interne dialogen zijn in Nederland in principe niets nieuws. Het belang van de interne dialoog komt reeds naar voren in de Code Frijns. In de Preambule, onder nummers 4 en 10, wordt de rol van de dialoog omschreven als instrument voor het intern reguleren van de corporate governance binnen de vennootschap, alsmede voor het bewerkstelligen van goede onderlinge verhoudingen: 4.
(…) Zowel aandeelhouders als het bestuur en de raad van commissarissen dienen open te staan voor een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen [van de principes en bepalingen uit de Code Frijns – PH] (…)
10.
(…) De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog. 98
Daarbij vormt de corporate dialoog een onderdeel van de bestuurstaak en dienen ook aan99 deelhouders bereid te zijn een dialoog aan te gaan. In de praktijk zal doorgaans voorafgaand aan de algemene vergadering overleg plaatsvinden; de vergadering blijkt geen bijzon100 der opportuun platform voor onderling overleg. Raaijmakers wijt dit aan de aard van de vergadering en wijst op de verschuiving van de activiteiten van de AV van collectieve wils101 vorming tot referendum. Dit hoeft voor de corporate dialoog geen obstakel te zijn. De Monitoring Commissie ‘beschouwt de fysieke aandeelhoudersvergadering als een belangrijk sluitstuk van het besluitvormingsproces van de algemene vergadering, waarbij geldt dat de dialoog met aandeelhouders ook buiten het kader van de vergadering een nuttige rol kan spe102 len.’ Op de fysieke AV worden knopen doorgehakt in bepaalde kwesties waarover idealiter reeds een dialoog heeft plaatsgevonden.
95
96
97
98
99
100 101 102
Hierop ziet ook de Wet corporate governance (zie bijv. Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3 p. 2), waarover meer in paragraaf 3.2. Lachotzki 2013, onder het kopje ‘De rol van bestuurders’: “Praktisch gezien betekent het dat bestuurders meetinstrumenten dienen in te zetten om zich er van te vergewissen dat in ieder geval de sleutelfiguren in de onderneming aangeven dat de kwaliteit van de ‘organizational capabilities’ aan hun verwachtingen voldoet om ook de strategie te kunnen uitvoeren. Verder dient het bestuur zeker te stellen dat de relevante stakeholders bevestigen dat er naar hun oordeel in de strategie voldoende rekening gehouden is met een evenwichtige belangen verdeling.” Zie voor een overzicht van de rol van de dialoog in Nederland: B. Bier e.a., Naleving Nederlandse corporate governance code. Aandeelhouders in de corporate governance code: dialoog rondom de AVA 2012 en mandaten over naleving, Breukelen: Nyenrode Business University 2012. Principe I.1 Code Frijns: “De hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap worden elk jaar, mede aan de hand van de principes die in deze code zijn genoemd, in een afzonderlijk hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet. In dat hoofdstuk geeft de vennootschap uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in deze code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt.” Principe IV.4 Code Frijns: “Goede corporate governance veronderstelt een volwaardige deelname van aandeelhouders aan de besluitvorming in de algemene vergadering. (…) De algemene vergadering dient zodanig invloed te kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van “checks and balances” in de vennootschap.” Raaijmakers 2004, p. 9. Raaijmakers 2004, p. 9. Monitoring Commissie 2007, p. 15.
15
2.4
Zelfregulering binnen vennootschappen
Wanneer een productieve interne dialoog met betrokken aandeelhouders is bereikt, dragen zij, als gezegd, door hun betrokken houding bij aan de effectiviteit van de checks and balances binnen een vennootschap. Deze vloeien voort uit de machtsverdeling binnen een vennootschap, welke samenhangt met de principal-agent relatie tussen aandeelhouders en be103 stuurders. De aandeelhouder verschaft risicodragend kapitaal en delegeert, als principal, 104 de bestuurstaak aan het bestuur c.q. de agent. De aandeelhouder is afhankelijk van het bestuur voor de vervulling van de bestuurstaak en het bestuur is verantwoording verschuldigd aan de aandeelhouder voor het vervullen van zijn taak. De raad van commissarissen (c.q. de niet-uitvoerend bestuurders in een one-tier board structuur) houdt toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en voorziet het bestuur, gevraagd en ongevraagd, van advies. Aldus is de 105 raad van commissarissen zowel toezichthouder als raadgever. Aandeelhouders die nauw bij het bestuur zijn betrokken, zullen eerder en krachtiger kunnen ingrijpen wanneer hier aanleiding toe is. Zij weten immers wat er speelt en tussen hen en de onderneming is een zekere mate van belangenparallelisme ontstaan. De kracht van zelfregulering in New Governance is mijns inziens tweeledig; enerzijds kan hiermee tijdig worden ingegrepen, waardoor de sanctionering van gedrag eerder preventief dan repressief werkt, en anderzijds blijft hiermee de macht bij de betrokken partijen zelf te liggen. Zij hebben uiteindelijk het beste zicht op de context waarbinnen bepaalde besluiten worden genomen. Uiteindelijk beoogt de benadering van internal control vanuit New Governance een sterker systeem van checks and balances te creëren waarbinnen uitvoering wordt gegeven aan een flexibel beleid, toegespitst op de kernwaarden en behoeften van de onderhavige onderneming. De dialogische processen die een centrale positie spelen in New Governance lijken ideaal hiervoor. Een duurzaam en stabiel aandeelhoudersbestand van betrokken en kritische aandeelhouders kan het bestuur nauwlettend in de gaten houden en tijdig ingrijpen wanneer het mis dreigt te gaan. Zo ontstaat een kritische en cultuur van toezicht en samenwerking, waarin risicomanagement vanzelfsprekend is. Een dergelijke cultuuromslag komt de interne omgeving, de transparantie en het toezicht binnen een onderneming ten goede. Hiermee 106 worden drie van de elementen van internal control die COSO onderscheidt, gediend. 3.
Conclusie
Mijns inziens biedt New Governance een interessant raamwerk waarbinnen op democratische wijze aan de hand van principes kan worden bepaald hoe het beleid van een organisatie vorm zal krijgen. Een dergelijke vorm van principles-based regulation kan worden gebruikt om tot interne regelingen te komen die passen bij de organisatie en een duidelijk doel dienen. De dialogische processen die ten grondslag liggen aan dit beleid zorgen voor transparantie en flexibiliteit. Het resultaat is maatwerk, regelgeving die aansluit op de te reguleren organisatie. Verder worden hiermee de checks and balances binnen een organisatie versterkt. Een belangrijk gevolg van deze cultuuromslag is dat hiermee een kritische omgeving wordt gecreëerd waarbinnen risicomanagement vanzelfsprekend is, hetgeen het controleklimaat ten goede komt. Internal control wordt zo onderdeel van het wezen van een organisatie, in plaats van ‘slechts’ een formele procedure. Dit kan waardecreatie in de hand werken.
103
104
105 106
Zie voor een brede uiteenzetting van de principal-agent theory: K. Eisenhardt, “Agency theory: an assessment and review”, The Academy of Management Review, 1989/1, pp. 57-74. Dit uitgangspunt is bijvoorbeeld terug te zien in het instructierecht van artikel 2:129/239 lid 4 BW, volgens welke het bestuur zich dient te richten naar bepaalde instructies van een ander orgaan. In de praktijk wordt de bevoegdheid tot het geven van dergelijke instructies vrijwel altijd aan de algemene vergadering wordt toegekend. Van Schilfgaarde 2013, p. 248. Zie ook paragraaf 1.1 van hoofdstuk 2.
16
17
Hoofdstuk IV
NEW GOVERNANCE IN NEDERLAND
1.
New Governance in Nederland
1.1
De Wet corporate governance
Hoewel New Governance op het eerste gezicht niet lijkt terug te komen in de Nederlandse wetgeving, zijn wel sporen van dit gedachtegoed terug te vinden in onze regelgeving. Een mooi voorbeeld is de Corporate Governance Code, welke feitelijk niet meer is dan een gedragscode die door een vennootschap naar eigen inzicht kan worden doorgevoerd; ‘comply 107 or explain’, in tegenstelling tot de harde ‘comply or die’ benadering die bijvoorbeeld wordt toegepast bij de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act.
108
Desalniettemin kunnen rechtsregels
voortvloeien uit ‘in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance ’109, in het bijzonder wanneer het bestuur van een vennootschap zelf beginselen van corporate governance begrijpt en onderschrijft. 110 De vraag is echter hoe de kern van New Governance in het Nederlandse rechtssysteem kan worden uitgewerkt. Hiervoor wijs ik op de wijzigingen bewerkstelligd met de Wet van 15 november 2012 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet giraal effectenverkeer en het Burgerlijk Wetboek naar aanleiding van het advies van de Monitoring Commissie Corporate Governance Code van 30 mei 2007 (hierna: ‘Wet corporate governance’). De Wet corporate governan111 ce trad in werking op 1 juli 2013. Aanleiding voor deze wet was een advies dat de Monitoring Commissie Corporate Governance (hierna: ‘Monitoring Commissie’) in mei 2007 publi112 ceerde. De Monitoring Commissie probeert in dit advies een balans te vinden tussen het voorkomen van contraproductief aandeelhoudersactivisme en het aantrekkelijk houden van Nederlandse vennootschappen voor buitenlandse beleggers. Hierin is in de ogen van de Monitoring Commissie onder meer een rol weggelegd voor een continue en constructieve dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders; de corporate dialoog. Deze aanbevelingen van de Monitoring Commissie zijn door het kabinet ter harte genomen. De Wet corporate governance voorziet in het faciliteren van een verbeterde communicatie tussen vennootschappen en hun aandeelhouders alsmede tussen de aandeelhouders onder113 ling. Een constructieve dialoog kan, in de woorden van onze wetgever, bijdragen aan goede onderlinge verhoudingen tussen aandeelhouders en de vennootschap, wat kan leiden tot 114 een meer loyale houding van de aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap. Dit kan bijdragen aan het realiseren van een evenwichtig aandeelhoudersbestand, wat de realisatie van de strategie van een vennootschap ten goede kan komen. Daarnaast wijst de wetgever op de tendens waarbij overleg steeds meer voorafgaand aan de aandeelhoudersver-
107 108 109 110 111 112 113 114
Preambule nr. 4 van de Nederlandse corporate governance code. Zie over de Sarbanes-Oxley Act: Strik 2009, p. 129-148. HR 21 februari 2003, NJ 2003/182 m.nt. J.M.M. Maeijer (HBG), rov. 6.4.2. HR 21 februari 2003, NJ 2003/182 m.nt. J.M.M. Maeijer (HBG), rov. 3.43, 3.46. Stb. 2012, 588. Monitoring Commissie 2007. Kamerstukken II 2008/2009, 32 014, nr. 3, p. 14. Kamerstukken II 2008/2009, 32 014, nr. 3, p. 14.
18
115
gadering plaatsvindt. Om die reden is het van belang dat aandeelhouders onderling kun116 nen communiceren voorafgaand aan de vergadering. 1.2
De instrumenten van de Wet corporate governance
De Wet corporate governance faciliteert de interne dialoog tussen aandeelhouders en de onderneming door wijzigingen in de Wet giraal effectenverkeer, de Wet op het financieel toezicht en Boek 2 BW, welke zien op een mogelijkheid tot identificatie van aandeelhouders, een verlaging van de meldingsdrempel voor beleggers en een verhoging van het agenderingsrecht in de NV. 1.2.1
Identificatie aandeelhouders
De meest in het oog springende wijziging van de Wet corporate governance is de mogelijkheid om aandeelhouders te identificeren. De anonimiteit die nauw verbonden is aan aandelen aan toonder, zoals die worden uitgegeven door naamloze vennootschappen, maakt het voor 117 de vennootschap lastig om tot een dialoog te komen met haar aandeelhouders. Zelfs met de tussenkomst van het Wge-systeem, komt de vennootschap in beginsel niet te weten wie 118 haar aandelen houdt. Met de wijzigingen in het kader van de Wet corporate governance wordt een mogelijkheid geboden om deze anonimiteit (deels) te doorbreken. Een en ander is neergelegd in het nieuwe Hoofdstuk 3a Wge (artt. 49a tot en met 49e Wge); “Identificatie van Aandeelhouders”. Kort gezegd bevat deze een procedure die het mogelijk maakt om gegevens van houders van effecten (waaronder aandelen) op te vragen bij de instelling die zorg 119 draagt voor het administreren van die effecten. De vergaarde gegevens kunnen vervolgens worden aangewend om aandeelhouders te identificeren en een dialoog te realiseren. Hiermee wordt feitelijk een wettelijke aanvulling gecreëerd van het Communicatiekanaal Aandeelhouders, een particulier initiatief, gestart in 1998 en gesteund door Aegon, AkzoNobel, 120 Ahold, ING, Reed Elsevier en Unilever. Dat de praktijk behoefte heeft aan instrumenten voor het binden van aandeelhouders blijkt bijvoorbeeld ook uit de DSM-beschikking, die ziet op het beleid van DSM om via zogenoemd ‘loyaliteitsdividend’ een hogere dividenduitkering toekent aan lange termijn aandeelhouders die zich bekend hebben gemaakt bij de vennoot121 schap. 1.2.2
Verlaging drempel meldingsplicht
De meldingsplichten die in Hoofdstuk 5.3 van de Wft zijn opgenomen, vloeien voort uit de 122 Europese Transparantierichtlijn. Deze meldingsplichten bevorderen de marktefficiëntie door informatie te verschaffen over belangrijke transacties en tendensen en verbeteren de 123 corporate governance door identificatie van grote aandeelhouders. Niet-naleving van een meldingsplicht kan via bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en civielrechtelijke weg worden
115 116 117 118 119 120 121
122
123
Kamerstukken II 2008/2009, 32 014, nr. 3, p. 14. Zie ook: Raaijmakers 2004, p. 9. Kamerstukken II 2008/2009, 32 014, nr. 3, p. 14. Zie ook: Cammelbeeck 2008, p. 38. Cammelbeeck 2008, p. 38. Van Olffen 2014, §1. Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2007, JOR 2007/118; HR 14 december 2007, NJ 2008/105 m.nt. J.M.M. Maeijer (DSM). Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (PbEU 2004, L 390/38). Europese Commissie, The review of the operation of Directive 2004/109/EC: emerging issues, Commission Staff Working Document SEC(2010) 611, p. 15.
19
124
gesanctioneerd. De laagste drempelwaarde voor de meldingsplicht van artikelen 5:38 en 5:39 Wft is met de invoering van de Wet corporate governance verlaagd van 5% naar 3%. In eerste instantie zou bij het overschrijden van de drempelwaarde van 3% bovendien een melding moeten worden gedaan over de intenties van de aandeelhouder ten aanzien van de 125 strategie van de onderneming. Beursgenoteerde ondernemingen zouden in dit kader op 126 hun website verplicht melding moeten maken van hun strategie. Dit voorstel is later komen te vervallen. Gevreesd werd dat de meldingen een zodanig pro forma-karakter zouden krijgen dat zij niet noodzakelijk een oprecht beeld zouden geven van de visie van de aandeelhouder op de bedrijfsstrategie. Daarnaast zou het Nederland in een uitzonderingspositie brengen in internationale perspectief en zou dit leiden tot een zinloze stijging van administratieve lasten 127 voor zowel beursvennootschappen als aandeelhouders. Met andere woorden; Nederland zou dan slecht scoren in de competitie van het aantrekkelijkste vestigingsland. 1.2.3
Verhoging agenderingsdrempel
De kapitaalgrens voor het agenderingsrecht van artikel 2:114a BW is verhoogd van 1% naar 3% van het geplaatst kapitaal. Daarnaast is het agenderingsrecht dat werd toegekend wanneer de aandeelhouder aandelen met een beurswaarde van tenminste €50 miljoen hield, komen te vervallen. Hiermee werd aansluiting gezocht bij het advies van de Monitoring Com128 missie, die op haar beurt met de verhoging van de drempel aansluiting zocht bij omringen129 de landen. In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat het agenderingsrecht een groot 130 effect op de vennootschap kan hebben. Dit zou pas gerechtvaardigd zijn vanaf een belang van 3% in de vennootschap. Voorts wordt gewezen op de samenhang tussen de verhoogde agenderingsdrempel en de verlaagde meldingsdrempel, welke beiden op 3% zijn gesteld. Dit betekent dat elke aandeelhouder die gerechtigd is om punten te agenderen bij de vennootschap bekend zou moeten zijn. Aldus lijkt te worden voorkomen dat activistische partijen onder de radar kunnen blijven om vervolgens op een opportuun moment hun stemrecht te gebruiken. Het bestuur weet immers welke aandeelhouders agenderingsgerechtigd zijn en kan met hen een dialoog aangaan. Het zij overigens opgemerkt dat deze grens van 3% statutair kan worden verlaagd op grond van de laatste volzin van artikel 2:114a lid 1 BW. 1.3
De actoren
De Wet corporate governance reikt bovenstaande instrumenten aan, maar het is aan de actoren binnen een vennootschap om die optimaal te benutten. Naar het klassieke two-tier bestuursmodel, kunnen binnen een vennootschap drie organen worden onderscheiden: het be131 stuur, de algemene vergadering en de raad van commissarissen. Dit zijn de actoren die de interne deelrechtsorde van de vennootschap uitmaken. Van bijzonder belang zijn voorts de interne en de externe accountant. Tussen de organen binnen een vennootschap bestaat geen hiërarchische verhouding; zij 132 opereren allen autonoom. Onderling wordt hun verhouding nader ingekleurd door hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van hen mag worden verwacht, een en ander conform art. 2:8 BW. Kort gezegd ziet de traditionele verdeling van bevoegdheden binnen
124 125 126 127 128 129 130 131
132
Wissing 2013, p. 112. Zie over dit voorgestelde artikel 5:43a Wft: Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3, p. 43-45. Zie over deze wijziging van artikel 5:25ka Wft: Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3, p. 42-43. Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 17, p. 2. Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3, p. 22. Monitoring Commissie 2007, p. 20. Kamerstukken II 2008/09, 32 014, nr. 3, p. 23. Voor de strekking van dit verhaal kunnen niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board gelijk worden gesteld met commissarissen. Zie ook: HR 21 januari 1955, NJ 1959/43 (Forumbank).
20
een vennootschap als volgt uit. Op grond van artikel 2:129 BW rust de bestuurstaak op het collegiale bestuur. Deze bestuurstaak omvat de leiding over de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming alsook het maken van plannen 133 voor de toekomst, het bepalen van de strategie en het uitstippelen van beleid. Conform artikel 2:140 BW ligt verder de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid bij het bestuur. Aandeelhouders verschaffen risicodragend kapitaal, wat de basis vormt van het eigen ver134 mogen van de vennootschap. Dogmatisch bezien delegeren zij de bestuurstaak aan het bestuur en krijgen in ruil daarvoor een aantal winst- en zeggenschapsrechten. Aandeelhouders spelen een cruciale rol binnen het systeem van de checks and balances van de ven135 nootschap, nu het bestuur feitelijk verantwoording aan de aandeelhouders aflegt. De raad van commissarissen houdt toezicht op de vervulling van deze taak door het bestuur en staat het bestuur bij met raad op grond van artikel 2:140 BW. De strekking van deze toezichthoudende taak is nader uitgewerkt in Best Practice III.1.6 van de Code Frijns, op grond waarvan de raad van commissarissen in ieder geval toezicht moet houden op de internal control en compliance binnen een vennootschap. Verder zij opgemerkt dat menig beursvennootschap – verplicht dan wel vrijwillig als beschermingconstructie – het structuurregime van Afdeling 6, Titel 4 Boek 2 BW toepast. Hiermee wordt de rol van de raad van commissarissen binnen een vennootschap uitgebreid ten laste van de bevoegdheden van de algemene vergadering. De verantwoordelijkheid voor de corporate governance structuur van een vennootschap ligt 136 bij het bestuur en de raad van commissarissen. Hierover wordt verantwoording afgelegd aan de algemene vergadering. Mijns inziens kan worden bepleit dat de algemene vergadering daardoor een meer reactieve rol heeft op het gebied van corporate governance terwijl het bestuur en de raad van commissarissen een proactieve rol op zich nemen. Hieruit alsook uit de aard van de bestuurstaak en de informatievoorsprong van het bestuur vloeit voort dat het bestuur initiatief dient te nemen in governance-gerelateerde zaken. Bestuurders dienen zelf actief de juiste aandeelhouders aan te trekken, de dialoog met hen aan te gaan en optimale transparantie na streven. Het bestuur vervult een centrale rol binnen de dialogische processen achter New Governance. De raad van commissarissen houdt toezicht en probeert zo zoveel mogelijk te garanderen dat het bestuur inderdaad het initiatief en de transparantie betracht die hij zou moeten nastreven. Waar nodig staat de raad van commissarissen het bestuur bij met een raadgevende stem en nemen commissarissen een bemiddelende rol op zich 137 tussen het bestuur een aandeelhouders. Aandeelhouders dienen vooral bereid te zijn om op productieve wijze bij te dragen aan de dialogische processen die het fundament vormen van New Governance. Vanuit de aandeelhouders is een kritische houding vereist; zij vervullen een cruciale rol binnen het stelsel van checks and balances en dienen doortastend op te treden bij (dreigende) misstanden of onwenselijke beleidsvorming. In het kader van internal control, zeker bezien vanuit een New Governance benadering, bekleedt de raad van commissarissen een bijzondere rol. Een zogenoemde auditcommissie kan uit hun midden worden ingesteld om de raad van commissarissen bij te staan in de voorbe138 reiding van besluitvorming omtrent zaken van internal control. Deze wordt nader versterkt door een interne accountant. De interne accountant is bij uitstek geschikt om systemen, pro-
133 134 135 136 137
138
Van Schilfgaarde, p. 159. Van Schilfgaarde, p. 69. Zie ook: Principe IV.1 Code Frijns. Principe I.1 Code Frijns. Bepleit kan worden dat deze bemiddelende rol voortvloeit uit het toezicht dat de raad van commissarissen dient te houden op de verhouding met aandeelhouders conform Best Practice III.1.6 onder f Code Frijns. Anders: HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 m.nt. P. van Schilfgaarde (ASMI), rov. 4.5.1. Principe III.5 Code Frijns: “Indien de raad van commissarissen meer dan vier leden omvat stelt de raad van commissarissen uit zijn midden een auditcommissie, (…) De taak van de commissies is om de besluitvorming van de raad van commissarissen voor te bereiden. (…)”; en Best Practice bepalingen III.5.4 tot en met III.5.9 Code Frijns.
21
cedures en andere zaken die zien op internal control binnen de vennootschap vorm te geven en toezicht te houden op de wijze waarop deze worden gebruikt. In het kader van zijn verslaggevende taak controleert de externe accountant deze systemen en geeft waar nodig aanwijzingen ter verbetering daarvan. Op die wijze kan grotere transparantie worden nagestreefd ten aanzien van mogelijke risico’s en kunnen besluiten en standpunten die tijdens de interne dialoog worden ingenomen beter worden onderbouwd. Zo wordt de efficiëntie van de dialogische processen vergroot. 2.
Aanwijzingen voor de praktijk
2.1
New governance in Nederland
Een dialogisch proces tussen betrokken stakeholders vormt de kern van een New Governance benadering van corporate governance. Voor een praktische toepassing van deze leer dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het aantrekken en duurzaam binden van aandeelhouders die bij de vennootschap passen en het betrekken van deze aandeelhouders bij die dialoog binnen de vennootschap. 2.2
Aantrekken en duurzaam binden van aandeelhouders 139
Het aantrekken van de juiste aandeelhouders is feitelijk een kwestie van marketing. Zo kunnen beursvennootschappen hun doelstellingen communiceren naar potentiële beleggers. Deze transparantie ten aanzien van het ondernemingsbeleid kan een rol spelen in het aantrekken van beleggers met een vergelijkbare visie en tijdshorizon als die van de vennootschap. Zie in dit verband de volgende passage uit de Fouders’ IPO Letter van Google, waarin beleggers worden gewezen op de langetermijnvisie van de onderneming: “As a private company, we have concentrated on the long term, and this has served us well. As a public company, we will do the same. In our opinion, outside pressures too often tempt companies to sacrifice long term opportunities to meet quarterly market expectations. (...) If opportunities arise that might cause us to sacrifice short term results but are in the best long term interest of our shareholders, we will take those opportunities. We will have the fortitude to do this. We would request that our shareholders take the long term view. You might ask how long is long term? Usually we expect projects to have some realized benefit or progress within a year or two. But, we are 140 trying to look forward as far as we can.” (Curs. PH) Ondernemingen krijgen door de verlaagde meldingsdrempel van de Wft bovendien eerder de mogelijkheid om kennis te nemen van het type (grote en invloedrijke) aandeelhouders dat zij aantrekken, wat hen de kans geeft om hun shareholder managementbeleid te evalueren. Daarnaast biedt deze melding, tezamen met de identificatie van aandeelhouders, de mogelijkheid om aandeelhouders te benaderen en te betrekken in een dialoog over het ondernemingsbeleid. Het initiatief ligt dan bij het bestuur, waardoor wellicht ook de wat passievere aandeelhouder sneller geneigd zal zijn om zich betrokken op te stellen. 2.3
139 140
Productieve dialoog met aandeelhouders
Van de Nieuwenhuijzen, Galle & Soppe 2010, p. 15. Google, 2004 Founders’ IPO Letter, .
22
Een productieve dialoog dient zowel vanuit de vennootschap als vanuit de betrokken aan141 deelhouders te worden nagestreefd. De rapporten ‘2020 Stewardship’ van de Investor 142 Stewardship Working Party en ‘Enhancing Stewardship Dialogue’ van ICSA geven een 143 goed beeld van de rol van de vennootschap in dit proces. Het zij opgemerkt dat bij deze contacten van beide kanten de nodige voorzichtigheid moet worden betracht. Dit gezien de 144 mogelijke (koers)gevoelige aard van informatie en uitingen die kunnen worden gedaan. In de praktijk zal dergelijk contact worden ingevuld middels zogenoemde ‘bilateral contact poli145 cies’. Kort samengevat, geven deze rapporten de volgende richtlijnen. Ondernemingen dienen een duidelijk beleid te vormen omtrent de manier waarop zij hun aandeelhouders benaderen; het moet zoveel mogelijk van tevoren duidelijk zijn waar, wanneer, met wie en waarover gesproken zal worden. De manier waarop het contact wordt vormgegeven, hangt af van de aard van het gesprek; waar sommige onderwerpen een formeler gesprek vergen, zal op andere momenten informeel kunnen worden gespard. Transparantie staat centraal in het contact tussen partijen, feedback wordt over en weer gegeven en de dialoog zou zich goeddeels op de strategie en performance op lange termijn moeten richten. 3.
Aanwijzingen voor de wetgever
3.1
Drempels voor New Governance
De Wet corporate governance biedt een aantal instrumenten die een interne dialoog faciliëren, maar het initiatief ligt bij de onderneming om deze instrumenten te gebruiken. Gezien het facultatieve karakter van New Governance is dit een toepasselijke aanpak. Het Nederlandse rechtsstelsel biedt, ondanks de invoering van de Wet corporate governance, nog niet alle benodigde modaliteiten voor een optimale interne dialoog naar de idealen van New Governance. 3.2
Principle-based regelgeving, principles’ paradox en bestuurdersaansprakelijkheid
Principles-based regelgeving is niet immuun voor kritiek. Als uitvloeisel van de inherente vaagheid – en daarmee samenhangende rechtsonzekerheid – van de principes waarop principles-based regelgeving steunt, kan een nieuw fenomeen ontstaan dat Schwarcz omschrijft 146 als ‘the principles’ paradox’. De vage normen waaruit principes bestaan, laten meer (beleids-)vrijheid aan de gereguleerde entiteit. Dit biedt de entiteit een mate discretionaire ruimte ruimte waarbinnen deze zijn beleid vorm kan geven naar de specifieke omstandigheden waarbinnen deze zich bevindt. Het gevolg hiervan is een mate van rechtsonzekerheid; nu de invulling van een vage norm door een bestuur kan afwijken van de interpretatie die een rech147 ter daaraan geeft. Dit betekent dat het aansprakelijkheidsrisico van bestuurders mogelij148 kerwijs wordt opgerekt. Risicomijdend gedrag van bestuurders kan ertoe leiden dat princi-
141
142
143
144 145 146 147 148
Tomorrow’s Company, 2020 Stewardship – Improving the quality of investor stewardship, . ICSA, Enhancing stewardship dialogue, . Voor de rol van de aandeelhouder kan worden gekeken naar de ‘Best practices voor betrokken aandeelhouderschap’ van Eumedion () en de ‘UK Stewardship Code’ van de Financial Reporting Council (). Raaijmakers 2004, p. 8. Best Practice IV.3.13 Code Frijns. Schwarcz 2009, pp. 175-180. Schwarcz 2009, p. 180. Schwarcz 2009, p. 180. Vgl.: De Vries 2013, pp. 345-346.
23
pes dermate terughoudend worden toegepast, dat zij de facto dezelfde uitwerking hebben als 149 de stringente regelgeving en daarmee contraproductief werken. De oplossing hiervoor ligt in het wegnemen van het aansprakelijkheidsrisico zijdens de bestuurder, althans in zoverre dat deze het tegemoet komt aan de onzekerheid en vrijheid die gepaard gaan met principles-based regelgeving. Zoals Kroeze opmerkt, is de Nederlandse 150 benadering van bestuurdersaansprakelijkheid hier nog niet rijp voor. Schwarcz stelt dat toepassing van de business judgment rule hier een oplossing kan bieden, omdat het bestuur dan een mate van bescherming geniet ten aanzien van de uitkomst van zijn beleid, mits deze 151 het resultaat is van behoorlijke besluitvorming. 3.2.1 Afdwingbaarheid van beleid door aandeelhouders 152
Koelemeijer stelt dat gedragscodes een nuttige rol kunnen vervullen. Tegelijkertijd wijst zij op de beperkte werking van gedragscodes als gevolg van hun niet bindende karakter, het153 geen vanuit het perspectief van rechtsbescherming voor problemen kan zorgen. New Governance veronderstelt een effectief systeem van zelfregulering, welke volgens Koelemeij154 er in de praktijk meestal ontbreekt. Zorgwekkend is de beperkte mate waarin een gedrags155 regel via de Nederlandse rechter kan worden afgedwongen. Koelemeijer stelt dat instrumenten als bestuurdersaansprakelijkheid, onrechtmatige daad of de normen van redelijkheid en billijkheid een effectief middel lijken te bieden, maar dat deze uiteindelijk slechts door een beperkte kring betrokkenen kunnen worden ingeroepen of een uiterst onzekere uitkomst bie156 den na een lange weg vol juridische obstakels. Mijns inziens zal daar verandering in moeten komen, wil de staat haar rol als nachtwaker kunnen vervullen in het kader van New Governance. 3.3
Informatierecht van aandeelhouders
Wellicht de meest significante beperking van de mogelijkheid tot het optimaal implementeren van New Governance naar Nederlands recht, is het beperkte informatierecht van aandeelhouders. Aandeelhouders hebben, als verschaffers van risicodragend kapitaal, een vermogensrechtelijk of financieel belang bij het verkrijgen van informatie waarmee zij zicht kunnen 157 houden op de ontwikkeling en waarde van hun vermogensrecht. Voor de algemene vergadering is een adequate informatievoorziening noodzakelijk om haar bevoegdheden uit te kunnen oefenen. Het informatierecht vloeit voort uit de verplichting van het bestuur en de raad van commissarissen tot verantwoording aan de algemene vergadering over het gevoerde beleid. Wettelijk is dit uitgangspunt voor de naamloze vennootschap neergelegd in artikel 158 2:107 lid 2 BW. Op grond van deze bepaling dienen het bestuur en de raad van commissarissen aandeelhouders 'alle verlangde inlichtingen' te verschaffen aan de algemene vergadering, tenzij 'een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet.' Slechts in zeer 159 uitzonderlijke gevallen zal sprake zijn van deze uitzonderingrond. Onvoldoende informatieverstrekking kan op zichzelf leiden tot gegronde redenen om aan een juist beleid/en of een 160 juiste gang van zaken te twijfelen.
149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160
Kroeze (oratie Rotterdam) 2006, §5. Kroeze (oratie Rotterdam) 2006, §8.3. Schwarcz, 2009, pp. 180-182. Zie over de business judgment rule: Assink 2007, pp. 225-384. Koelemeijer 2004, §5.3 en 5.4. Koelemeijer 2004, p. 15. Koelemeijer 2004, §5.1. Koelemeijer 2004, §5.3 en 5.4 Koelemeijer 2004, pp. 19-20. Schoenmaker-Tijsseling 2011, p. 84. Schoenmaker-Tijsseling, p. 88, voetnoten 85. Zie ook: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009, nr. 327. Zie ook: Hermans, Winters & Van der Schrieck 2014, pp. 81-82.
24
Desalniettemin is het informatierecht van individuele aandeelhouders beperkt. Zo bepaalde de Hoge Raad in de ASMI-beschikking het volgende: “Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (artikel 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen — ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld — en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (artikel 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke re161 kening en verantwoording." Het informatierecht behoort aldus in eerste instantie toe aan de algemene vergadering. Van der Grinten, Schwarz en Slagter zijn de mening toegedaan dat individuele aandeelhouders weliswaar buiten de algemene vergadering om informatie mogen vragen, maar dat zij daartoe op grond van artikel 2:217 lid 2 BW enkel het recht hebben tijdens de algemene vergade162 ring. De Groot en Bakker stellen dat aandeelhouders de algemene vergadering af moeten wachten; stellen zij voorafgaand aan de vergadering reeds een vordering in op grond van artikel 2:217 lid 2 BW, dan is deze prematuur ingesteld en zal het de vorderende aandeel163 houder in de regel ontbreken aan voldoende belang ex artikel 3:303 BW. Zij noemen het recht op informatie van de individuele aandeelhouder buiten het fysieke kader van de alge164 mene vergadering zelfs non-existent. Dit beperkte informatierecht van de individuele aandeelhouder buiten de fysieke algemene vergadering maakt de aandeelhouder voor zijn informatievoorziening grotendeels afhankelijk van de grillen van het bestuur. Wanneer het bestuur weigert de benodigde transparantie te betrachten waar New Governance op steunt, staat dit de dialogische processen in de weg die centraal staan in deze benadering van principles-based regelgeving. Door selectief informatie te verschaffen, kan het bestuur de corporate dialoog wellicht zelfs manipuleren. Ik ben van mening dat het informatierecht die de aandeelhouder op de fysieke algemene vergadering geniet, moet worden verbreed zodat hier ook bij het aangaan van een dialoog met het bestuur een beroep op kan worden gedaan. 4
Conclusie
New Governance past goeddeels binnen het wettelijk kader in Nederland. Voldoende vrijheid wordt gegeven om de dialogische processen te bewerkstelligen welke het fundament vormen voor een New Governance benadering van principles-based regelgeving. Het zijn deze dialogische processen die bovendien de ruggengraat vormen van de checks and balances binnen de onderneming en daarmee een forum bieden voor risicobeheersing door continu toezicht. Het is aan de actoren binnen de vennootschap om de geboden instrumenten daadwerkelijk te benutten. Hierbij is een proactieve rol weggelegd voor het bestuur en de raad van commissarissen.
161 162 163
164
HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 m.nt. P. van Schilfgaarde (ASMI), rov. 4.6. Zie ook de literatuurverwijzingen onder: Schoenmaker-Tijsseling, p. 88, voetnoten 56-58. De Groot & Bakker 2011, p. 254. Zie voor processuele mogelijkheden van de individuele aandeelhouder om informatie te verkrijgen: De Groot & Bakker 2011, pp. 255-262. De Groot & Bakker 2011, p. 262. Anders: Van der Staay 2007, pp. 245-246.
25
De Nederlandse wetgeving biedt naar mijn mening echter nog voldoende ruimte voor verbetering. Met name ten aanzien van de wettelijk voorgeschreven transparantie van het bestuur jegens haar aandeelhouders valt het nodige aan terrein te winnen. Het huidige informatierecht van de algemene vergadering zou ook voor de individuele aandeelhouder buiten de fysieke vergadering moeten gelden. Momenteel is het te gemakkelijk voor bestuurders om onvoldoende of selectief informatie te verstekken, waardoor de corporate dialoog wordt bemoeilijkt en het manipulatie van de dialoog een reëel risico wordt. Voorts blijken de instrumenten die thans door de Nederlandse wetgeving worden geboden welke het zelfregulerend vermogen binnen een vennootschap dienen te effectueren, ontoereikend. Dit zelfregulerend vermogen is een belangrijke pijler van New Governance, nu dit het sluitstuk vormt van de checks and balances binnen een vennootschap. Het risico bestaat dat de dialogische processen verworden tot een papieren tijger; een formaliteit welke geen reële impact heeft op het ondernemingsbeleid. Dit ondermijnt mijns inziens de kritische houding die nodig is om internal control tot een centraal element van het ondernemingsbeleid te maken. Ten slotte kunnen vraagtekens worden gezet bij ons huidige stelsel van bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtsonzekerheid die gepaard gaat met principles-based regulation kan ongewenst risicoavers gedrag in de hand werken. Om dit te voorkomen dienen bestuurders meer zekerheid te krijgen omtrent de vrijheid en de mogelijkheden die het recht hen gunt. Samen met Schwarcz, meen ik dat een oplossing gebaseerd op de business judgment rule hier uitkomst zou kunnen bieden.
26
27
Hoofdstuk V
NEW GOVERNANCE EN DE TOEKOMST VAN INTERNAL CONTROL IN NEDERLAND
1.
Polderen met New Governance
Recente tendensen in Nederland wijzen op het groeiende belang, alsook de toenemende ju165 ridisering, van internal control. Buiten meningen en kritiek geuit in de literatuur, blijkt dit ook uit ontwikkelingen op het gebied van corporate governance. Internal control speelt een centrale rol in de Code Frijns, terwijl dit in de Code Tabaksblat veel minder prominent naar voren kwam. Ook is deze tendens impliciet terug te zien in ontwikkelingen op het vlak van wetgeving. Een mooi voorbeeld is te vinden in de nieuwe regeling omtrent dividenduitkeringen ex artikel 2:216 BW, onderdeel van de herziening in het kader van de Wet vereenvoudiging en 166 flexibilisering bv-recht. In de parlementaire geschiedenis bij dit artikel blijkt dat de bestuurder een goed beeld dient te hebben van risico’s die mogelijk bij een dividenduitkering de liquiditeit van de vennootschap bedreigen. Zo mag geen goedkeuring voor de dividenduitkering worden gegeven, ‘terwijl [het bestuur wist] of redelijkerwijs [behoorde] te voorzien dat de vennootschap door de uitkering niet zou kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar 167 168 opeisbare schulden.’ Dit veronderstelt een duidelijk beeld, ook op langere termijn, van mogelijke risico’s. Verder wijs ik op het Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 169 170 2013, waarin onder meer de financiële verslaggeving wordt verscherpt. Eumedion pleit in de consultatieronde voor een betekenisvollere accountantsverklaring, waarbij mededeling dient te worden gedaan van tekortkomingen in ‘het risicomanagement of andere onderdelen 171 van de governancestructuur (tone at the top)’. Problematisch is echter dat internal control zich moeilijk laat normeren. Los van de mogelijk averechtse werking van strenge dwingende regelgeving, blijkt het deugdelijk managen van risico’s nauw samen te hangen met de bedrijfscultuur van een onderneming. Aldus pleit ik voor een cultuuromslag waarbij wordt gestreefd naar sterkere checks and balances. De dialogische processen die een centrale positie spelen in New Governance vormen naar mening mening een ideaal instrument hiervoor. Een duurzaam en stabiel aandeelhoudersbestand van betrokken en kritische aandeelhouders kan het bestuur nauwlettend in de gaten houden en tijdig ingrijpen wanneer het mis dreigt te gaan. Zo ontstaat een kritische cultuur van toezicht en samenwerking, waarin risicomanagement een vanzelfsprekendheid is. Nederland doet goed aan haar principles-based benadering van internal control. Strengere regelgeving hieromtrent zou slechts leiden tot een te grote regeldruk, waardoor de nadruk bij bestuurders verschuift naar naleving van de regelgeving, in plaats van het daadwerkelijk ma-
165 166
167 168
169 170 171
Zie ook: paragraaf 3 van hoofdstuk 2. Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht), Stb. 2012, 299. Kamerstukken II 2006/2007, 31 058, nr. 3, p. 72. Kamerstukken I 2012/2012, 31 058, nr. E, p. 15: “Hoewel de periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken doorgaans ongeveer een jaar zal zijn, dient het bestuur bij de uitkeringstest alle beschikbare informatie te betrekken.” Kamerstukken 33 632. Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, pp. 32-35. Eumedion, Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014 (kamerstukken 33 632), brief d.d. 21 juni 2013, , pp. 2-3.
28
nagen van risico’s binnen de vennootschap. Hierin lijkt de Nederlandse benadering op die van New Governance. De recente invoering van de Wet corporate governance, alsmede de nadruk die de Code Frijns legt op de interne dialoog, versterken dit beeld. Het comply or explain-model van de Nederlandse corporate governance code werkt bovendien erg flexibel en legt de nadruk op het naleven van de bedoeling achter haar bepalingen, in plaats van het naleven van de code naar de letter. De huidige Nederlandse wetgeving en corporate governance blijken een ‘New Governance-achtige’ benadering prima te kunnen faciliteren. New Governance beoogt feitelijk een cultuuromslag welke zou moeten leiden tot een bedrijfscultuur waarin op democratische wijze interne regelgeving en procedures worden gemaakt die naadloos aansluiten op de organisatie en wisselende omstandigheden. Dankzij een sterk systeem van checks and balances en absolute transparantie worden het beleid en gerelateerde besluitvorming nauwlettend onder de loep genomen. Betrokkenen kunnen doortastend en daadkrachtig optreden om de kwaliteit van het ondernemingsbeleid te waarborgen. Onder de kritische blik van de aandeelhouders en zorgvuldig toezicht van de raad van commissarissen, voert het bestuur beleid uit dat tot stand is gekomen door een continue dialoog. Deze samensmelting van zienswijzen zou moeten garanderen dat alle relevante belangen nauwgezet zijn afgewogen en vanuit meerdere invalshoeken zijn benaderd. Een evenwichtig ondernemingsbeleid is het resultaat. Uiteindelijk is het echter aan het bestuur om deze instrumenten op effectieve wijze in te zetten. Hierin is een zeker kip-of-ei-probleem gelegen; er moet een cultuuromslag komen om tot de beoogde cultuuromslag te kunnen komen. De rol van de bestuurder in een New Governance organisatie is kwetsbaar: hij moet zijn opgewassen tegen kritiek en mogelijke sanctionering – bijvoorbeeld in de vorm van ontslag – van actoren die hem constant op de vingers kijken. 2.
De toekomst van internal control
De vraag rest of in New Governance inderdaad de toekomst van internal control in Nederland schuilgaat. Dit is een lastige vraag, waar op dit moment geen duidelijk antwoord op te geven is. Over de praktische toepassingen van New Governance bestaat ook in de Amerikaanse 172 literatuur nog discussie. Het valt niet te ontkennen dat New Governance van een vrij idyllisch beeld uitgaat: “New governance requires several preconditions for its efficacy; specifically, it requires deliberative and participatory dialogic processes that take account of the social, political, and legal contexts in which decisions are made, in an effort to transcend entrenched notions of self-interest to find new common ground or points of agreement. It requires accountability through ongoing review and revision of standards, rules, and norms as they develop and are implemented. Such deliberative processes require transparency in regard to issues to be resolved, a balance of authority or influence in the decision process, and a willingness of parties to set aside some of their individual self173 interests to accomplish overall collective goals.” Zoals tendensen zijn te benoemen die wijzen op de groeiende rol van internal control, zie ik in de Nederlandse ontwikkelingen op het gebied van corporate governance aanwijzingen die
172
173
Zie bijvoorbeeld: Schulz 2013, p. 2516: “Critiques of new governance scholarship center on the lack of detailed empirical studies illustrating the principles in action. Leading articles are critiqued as having a ‘high level of generality’ and focusing on ‘ambiguous’ and ‘scattered’ policy assessments with innovations found ‘here and there.’” Sarra 2007, p. 577.
29
duiden op een beweging die neigt naar New Governance. Een sterk voorbeeld hiervan is de Wet corporate governance, welke instrumenten biedt die er expliciet op zien om een corpora174 te dialoog te bewerkstelligen. Dit is mijns inziens geen nieuwe tendens; de eerdergenoem175 176 de voorbeelden van het Communicatiekanaal aandeelhouders en loyaliteitsdividend, 177 178 alsook de literatuur over shareholder management en bilateral contact policies wijzen erop dat in de praktijk al langere tijd behoefte bestaat om loyale lange termijn aandeelhou179 ders aan te trekken en daarmee de dialoog aan te gaan. Hierin ligt het fundament van New 180 Governance. Ik verwacht dat deze lijn in de toekomst zal worden voortgezet. In ieder geval biedt New Governance een interessant perspectief. Principles-based regelgeving biedt een oplossing voor een aanzienlijk aantal problemen waar reguliere rules-based regelgeving mee te kampen heeft. New Governance gaat uit van een ietwat geromantiseerd (en wellicht naïef) beeld van grote ondernemingen, maar draagt wel een duidelijke boodschap met zich. De wetgever is niet almachtig en private partijen kunnen (een deel van) deze problematiek opvangen. Als gevolg van een alsmaar complexer en dynamischer wordende maatschappij is een toenemende mate van vrijheid voor de te reguleren organisaties te voorzien. Deze mate van flexibiliteit is nodig. Het ondernemerslandschap verandert sneller dan ooit en ondernemingen worden complexer. Uiteenlopende ondernemingen hebben uiteenlopende oplossingen nodig. Dit geldt in het bijzonder voor kwesties als internal control, welke idealiter speciaal zien op de situatie binnen een specifieke onderneming en de vereisten die daaruit voortvloeien. Maatwerk wordt zo een must en maatwerk vereist een zekere mate van vrijheid. Uiteraard blijft toezicht vanuit een centrale overheid een must om misbruik van deze vrijheid te voorkomen. Het moge duidelijk zijn dat veranderende tijden vragen voor een veranderende aanpak. New Governance biedt een aantrekkelijk raamwerk waarbinnen op flexibele wijze oplossingen kunnen worden gezocht voor fundamentele problemen en welke de governance structuur binnen een vennootschap aanzienlijk kan verbeteren. New Governance presenteert een aantrekkelijk vooruitzicht van krachtige checks and balances, dialogische besluitvorming en de mogelijkheid van maatwerk en flexibilteit. Onduidelijk is echter of Nederland hier al klaar voor is. De tijd zal leren welke koers de discussie omtrent corporate governance uiteindelijk zal varen.
174 175 176 177 178 179
180
Paragraaf 1.2 van hoofdstuk 4. Paragraaf 1.2.1 van hoofdstuk 4. Paragraaf 1.2.1 van hoofdstuk 4. Paragraaf 2.3.1 van hoofdstuk 3. Paragraaf 2.3 van hoofdstuk 4. Zie ook: B. Bier e.a., Naleving Nederlandse corporate governance code. Aandeelhouders in de corporate governance code: dialoog rondom de AVA 2012 en mandaten over naleving, Breukelen: Nyenrode Business University 2012. Vgl.: J.J. Prinsen, “Corporate governance op de grens van een nieuw decennium. Verhoudingen tussen bestuur, commissarissen en aandeelhouders van de beursvennootschap”, O&F 2011/1, pp. 29-53.
30
Bijlage I
Literatuurlijst
Abama 2013 R. Abma, “Het is de hoogste tijd voor een informatievere accountantsverklaring”, OR 2013/89. Arwinge 2013 O. Arwinge, Internal Control: a study of concept and themes, Berlijn Heidenberg, SpringerVerlag 2013. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009. Assink 2007 B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss.), Deventer: Kluwer 2007. Assink 2010 B.F. Assink, “De januskop van het ondernemingsrecht – Over faciliëring en regulering van ondernemerschap”, OR 2010/50. Assink 2013 B.F. Assink, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Bainbridge 2012 S.M. Bainbridge, Corporate Governance after the Financial Crisis, Oxford: Oxford University Press 2012. Belinfanit 2014 T.C. Belinfanit, “Shareholder cultivation and new governance”, Delaware Journal of Corporate Law 2014, vol. 38, pp. 789-872. Bier 2005 B. Bier, “Het risico van de risicobeheersing- en interne controlesystemen: de ‘in control’ verklaring van de Code Tabaksblat”, OR 2005/188. Black, Hopper & Band 2007 J. Black, M. Hopper & C. Band, “Making a success of Principles-based regulation”, Law and financial markets review, Mei 2007, pp. 191-206. Cammelbeeck 2008 B.N. Cammelbeeck, “Consultatie wetsvoorstel corporate governance”, V&O 2008/2, pp. 3639. COSO 2004 COSO, “Enterprise Risk Management – Integrated Framework: Executive summary”, .
31
De Groot & Bakker 2011 J.W. de Groot, P.S. Bakker, "Remedies voor de ontoereikend geïnformeerde aandeelhouder", in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2010-2011, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 110, Deventer: Kluwer 2011. De Jong 2005 E. de Jong, “Interne controle: the next banana skin?”, OR 2005/163. De Kiewit & Pleunes-Caljouw 2006 M. de Kiewit en J.M. Pleunes-Caljouw, “Monitoren en auditen van soft controls als sluitstuk van de compliancecyclus”, TvCO 2006/2, pp. 30-34. De Vries 2013 F. de Vries, “Hoe kan principles-based regelgeving bijdragen aan goed toezicht?”, TvCO 2013/4, pp. 344-352. Eijsbouts & Kemp 2012 A.J.A.J. Eijsbouts, B. Kemp, “Over maatschappelijk verantwoord ondernemingen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang”, TvOB 2012/5, pp. 120-132. Ford 2008 C.L. Ford, “New Governance, compliance and principles-based securities regulation”, American Business Law Journal 2008/1, pp. 1-60. Heidema 2007 S.N. Heidema, “In control met het oog op waardecreatie”, O&F 2007/75, pp. 51-55. Hermans, Winters & Van der Schrieck 2014 R.M. Hermans, B. Winters & J.L. van der Schrieck, "Kroniek enquêterecht 2012 en 2013", in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2013-2014, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 121, Deventer: Kluwer 2014. Hess 2008 D. Hess, “The three pillars of corporate social reporting as new governance regelgeving: disclosure, dialogue, and development”, Business Ethics Quarterly 2008/4, pp. 447-482. Koelemeijer 2004 M. Koelemeijer, “Gedragscode: effectief instrument voor maatschappelijk verantwoord ondernemen?”, TvOB 2004/1, pp 11-23. Kroeze (oratie Rotterdam) 2006 M.J. Kroeze, Bange bestuurders (oratie Rotterdam), OR 2006/3. Lachotzki 2013 F. Lachotzki, “Tikkertje tussen titanen: Fred Lachotzki over de relatie tussen bestuurders en institutionele beleggers”, .
32
Monitoring Commissie 2007 Monitoring Commissie Corporate Governance, “Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en over het toepassingsbereik van de Code (mei 2007)”, . Overkleefd 2013 F.G.K. Overkleeft, “Waarheen met de aandeelhoudersvergadering bij beursvennootschappen?”, V&O 2013/2, p. 19-24. Raaijmakers 2004 G.T.M.J. Raaijmakers, “Communicatie tussen beursondernemingen en aandeelhouders in en buiten de AVA”, TvOB 2004/1, pp. 3-10. Raaijmakers 2006 G.T.M.J. Raaijmakers, “De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht (oratie Amsterdam)”, OR 2006/130. Sarra 2011 J. Sarra, “New Governance, old norms and the potential for corporate governance reform”, Law & Policy 2011/4, pp. 576-602. Seeger & Ulmer 2003 M.W. Seeger, R.R. Ulmer, “Explaining Enron: communication and responsible leadership”, Management Communication Quarterly 2003/17, pp. 58-84. Schoenmaker-Tijsseling E. Schoenmaker-Tijsseling, "Het recht van een individuele aandeelhouder op informatie", TvOB 2011/4, pp. 83-89. Schulz 2013 K.B. Schulz, “New Governance and industry culture”, Notre Dame Law Review 2013, pp. 2515-2550. Schwarcz 2009 S.L. Schwarcz, “The principles’ paradox”, EBOR 2009/2, pp. 175-184. Strik 2009 D.A.M.H.W. Strik, “De ondertekening van de ‘in control’-verklaring en financiële verslaggeving”, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 99, Deventer: Kluwer 2009. Trubek & Trubek 2009 D.M. Trubek & L.G. Trubek, New Governance & legal regulation: complementarity, rivalry or transformation, . Van de Nieuwenhuijzen, Galle & Soppe 2010 S.J. Van den Nieuwenhuijzen, J.G.C.M. Galle & A.B.M. Soppe, “Shareholder management – Naar een duurzaam aandeelhoudersbestand?”, TvOB 2010/1, pp. 10-17.
33
Van der Staay 2007 J.W. van der Staay, “Aandeelhoudersactivisme: op zoek naar een nieuw evenwicht?”, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten & D.J. Oranje (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2007, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 93, Deventer: Kluwer 2007. Van Hulst & Vossen 2009 H.A. van Hulst & A.C. Vossen, “De aangepaste corporate governance code”, TvOB 2009/2, pp. 30-34. Van Olffen 2014 M. van Olffen, “Aandeelhoudersidentificatie en –communicatie in het effectenrecht”, WPNR 2014(7008). Van Schilfgaard 2013 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013. Winter 2004 J.W. Winter, “In Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance”, in: E. Gepken-Jager, H. Schutte-Veenstra (red.), LT, Verzamelde ‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, dl 44 in de serie Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2004. Winter 2011 J.W. Winter, “The Financial Crisis: Does Good Corporate Governance Matter and How to Achieve it?”, DSF Policy Paper, No. 14, 2011. Winter 2012 J.W. Winter, “Corporate governance en wat het recht niet vermag”, AA 2012/06, pp. 416-418. Wissing 2013 S.A. Wissing, “Meldingsplichten voor beleggers na de Wet corporate governance”, TvOB 2013/4, pp. 109-119.
34
Bijlage II
Jurisprudentieregister HR 21 januari 1955, NJ 1959/43 (Forumbank). HR 21 februari 2003, NJ 2003/182 m.nt. J.M.M. Maeijer (HBG) Hof Amsterdam (OK) 28 maart 2007, JOR 2007/118; HR 14 december 2007, NJ 2008/105 (DSM). HR 9 juli 2010, NJ 2010/544 m.nt. P. van Schilfgaarde (ASMI).
35
Bijlage III
Aangehaalde passages uit de Nederlandse Corporate Governance code 2008
Preambule 4.
De principes kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance. De principes zijn uitgewerkt in concrete best practice bepalingen. Deze bepalingen creëren een zekere normstelling voor het gedrag van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders. Zij geven de nationale en internationale ‘best practice’ weer en kunnen worden opgevat als een nadere invulling van de algemene beginselen van goede corporate governance. Beursvennootschappen kunnen hiervan afwijken. Afwijkingen kunnen onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn. Aandeelhouders, media, bedrijven die zijn gespecialiseerd in rating van de corporate governance structuur van beursvennootschappen en adviseurs over het gebruik van stemrecht op aandelen dienen zich een zorgvuldig oordeel te vormen over de redengeving voor elk van de afwijkingen van de Codebepalingen. Zowel aandeelhouders als het bestuur en de raad van commissarissen dienen open te staan voor een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen. De vennootschap vermeldt elk jaar in haar jaarverslag op welke wijze zij de principes en best practice bepalingen van de Code in het afgelopen jaar heeft toegepast en zet, indien van toepassing, zorgvuldig gemotiveerd uiteen waarom een bepaling niet is toegepast. Het is aan de aandeelhouders om het bestuur en de raad van commissarissen over de naleving van de Code ter verantwoording te roepen.
10.
Bovengenoemde uitgangspunten kunnen spanning met zich meebrengen tussen enerzijds het bestuur en de raad van commissarissen, die het belang van de vennootschap behoren te dienen en daarover verantwoording afleggen aan de algemene vergadering, en anderzijds aandeelhouders, die in principe hun eigen belangen mogen nastreven. Op welke wijze met deze spanning moet worden omgegaan kan van geval tot geval verschillen. De Code bevat algemene gedragsregels teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een juiste belangenafweging door het bestuur en de raad van commissarissen mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende belanghebbenden zijn daarbij van grote waarde, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog.
Principes I.1
De hoofdlijnen van de corporate governance structuur van de vennootschap worden elk jaar, mede aan de hand van de principes die in deze code zijn genoemd, in een afzonderlijk hoofdstuk in het jaarverslag uiteengezet. In dat hoofdstuk geeft de vennootschap uitdrukkelijk aan in hoeverre zij de in deze code opgenomen best practice bepalingen opvolgt en zo niet, waarom en in hoeverre zij daarvan afwijkt.
III.5
Indien de raad van commissarissen meer dan vier leden omvat stelt de raad van commissarissen uit zijn midden een auditcommissie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie in. De taak van de commissies is om de
36
besluitvorming van de raad van commissarissen voor te bereiden. Indien de raad van commissarissen besluit tot het niet instellen van een audit, remuneratie- en een selectie- en benoemingscommissie, dan gelden de best practice bepalingen III.5.4, III.5.5, III.5.8, III.5.9, III.5.10, III.5.14, V.1.2, V.2.3, V.3.1, V.3.2 en V.3.3 ten aanzien van de gehele raad van commissarissen. In het verslag van de raad van commissarissen doet de raad verslag van de uitvoering van de taakopdracht van de commissies in het boekjaar. IV.1
Goede corporate governance veronderstelt een volwaardige deelname van aandeelhouders aan de besluitvorming in de algemene vergadering. Het is in het belang van de vennootschap dat zoveel mogelijk aandeelhouders deelnemen aan de besluitvorming in de algemene vergadering. De vennootschap stelt, voor zover het in haar mogelijkheid ligt, aandeelhouders in de gelegenheid op afstand te stemmen en met alle (andere) aandeelhouders te communiceren. De algemene vergadering dient zodanig invloed te kunnen uitoefenen op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van “checks and balances” in de vennootschap. Besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen.
V.1
Het bestuur is verantwoordelijk voor de kwaliteit en de volledigheid van de openbaar gemaakte financiële berichten. De raad van commissarissen ziet er op toe dat het bestuur deze verantwoordelijkheid vervult.
V.2
De externe accountant wordt benoemd door de algemene vergadering. De raad van commissarissen doet daartoe een voordracht, waarbij zowel de auditcommissie als het bestuur advies uitbrengen aan de raad van commissarissen. De bezoldiging van en de opdrachtverlening tot het uitvoeren van niet-controlewerkzaamheden door de externe accountant worden goedgekeurd door de raad van commissarissen op voorstel van de auditcommissie en na overleg met het bestuur.
V.3
De interne auditor functioneert onder de verantwoordelijkheid van het bestuur.
Best Practices II.1.3
In de vennootschap is een op de vennootschap toegesneden intern risicobeheersings- en controlesysteem aanwezig. Als instrumenten van het interne risicobeheersings- en controlesysteem hanteert de vennootschap in ieder geval: a) risicoanalyses van de operationele en financiële doelstellingen van de vennootschap; b) een gedragscode, die op de website van de vennootschap wordt geplaatst; c) handleidingen voor de inrichting van de financiële verslaggeving en de voor de opstelling daarvan te volgen procedures; en d) een systeem van monitoring en rapportering.
II.1.4
In het jaarverslag geeft het bestuur: a) een beschrijving van de voornaamste risico’s gerelateerd aan de strategie van de vennootschap;
37
b)
c)
een beschrijving van de opzet en werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen met betrekking tot de voornaamste risico’s in het boekjaar; en een beschrijving van eventuele belangrijke tekortkomingen in de interne risicobeheersings- en controlesystemen die in het boekjaar zijn geconstateerd, welke eventuele significante wijzigingen in die systemen zijn aangebracht, welke eventuele belangrijke verbeteringen van die systemen zijn gepland en dat één en ander met de auditcommissie en de raad van commissarissen is besproken.
II.1.5
Ten aanzien van financiële verslaggevingsrisico’s verklaart het bestuur in het jaarverslag dat de interne risicobeheersings- en controlesystemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat en dat de risicobeheersings- en controlesystemen in het verslagjaar naar behoren hebben gewerkt. Het bestuur geeft hiervan een duidelijke onderbouwing.
II.1.6
Het bestuur rapporteert in het jaarverslag over de gevoeligheid van de resultaten van de vennootschap ten aanzien van externe omstandigheden en variabelen.
III.1.6
Het toezicht van de raad van commissarissen op het bestuur omvat onder andere: a) de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap; b) de strategie en de risico’s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten; c) de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen; d) het financiële verslaggevingsproces; e) de naleving van wet- en regelgeving; f) de verhouding met aandeelhouders; en g) de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen.
III.3.2
Minimaal één lid van de raad van commissarissen is een zogenoemde financieel expert, hetgeen inhoudt dat deze persoon relevante kennis en ervaring heeft opgedaan op financieel administratief/accounting gebied bij beursvennootschappen of bij andere grote rechtspersonen.
III.5.4
De auditcommissie richt zich in ieder geval op het toezicht op het bestuur ten aanzien van: a) de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen, waaronder het toezicht op de naleving van de relevante wet- en regelgeving en het toezicht op de werking van gedragscodes; b) de financiële informatieverschaffing door de vennootschap (keuze van accounting policies, toepassing en beoordeling van effecten van nieuwe regels, inzicht in de behandeling van “schattingsposten” in de jaarrekening, prognoses, werk van in- en externe accountants terzake, etc.). c) de naleving van aanbevelingen en opvolging van opmerkingen van in- en externe accountants; d) de rol en het functioneren van de interne audit functie; e) het beleid van de vennootschap met betrekking tot tax planning; f) de relatie met de externe accountant waaronder in het bijzonder zijn onafhankelijkheid, de bezoldiging en eventuele niet-controlewerkzaamheden voor de vennootschap; g) de financiering van de vennootschap; en
38
h)
de toepassingen van de informatie- en communicatietechnologie.
III.5.5
De auditcommissie is het eerste aanspreekpunt van de externe accountant wanneer deze onregelmatigheden constateert in de inhoud van financiële berichten.
III.5.6
Het voorzitterschap van de auditcommissie wordt niet vervuld door de voorzitter van de raad van commissarissen, noch door een voormalig bestuurder van de vennootschap.
III.5.7
Van de auditcommissie maakt ten minste een financieel expert in de zin van best practice bepaling III.3.2 deel uit. De auditcommissie bepaalt of en wanneer de voorzitter van het bestuur (of: chief executive officer), de bestuurder verantwoordelijk voor financiële zaken (of: chief financial officer), de externe accountant en de interne auditor bij haar vergaderingen aanwezig zijn.
III.5.8
III.5.9
De auditcommissie overlegt zo vaak als zij dit noodzakelijk acht, doch ten minste eenmaal per jaar, buiten aanwezigheid van het bestuur met de externe accountant.
IV.3.13
De vennootschap formuleert een beleid op hoofdlijnen inzake bilaterale contacten met aandeelhouders en publiceert dit beleid op haar website.
39
