Vakantiedagen; geheimhoudingsbeding; werkgeversdeel pensioenpremie onderdeel vakantieloon

Kluwer Navigator documentselectie

PJ 2013/30: Vakantiedagen; geheimhoudingsbeding; werkgeversdeel pensioenpremie onderdeel vakantieloon. Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie:

Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter)

Datum:

Magistraten:

mr. G.C. Boot

Zaaknr:

Conclusie: Noot: Brondocumenten:

29 juni 2012

1282166 CV EXPL 11-30207 LJN: BX1486 Mr. S.H. Kuiper Roepnaam: ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1486, Uitspraak, Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter), 29‑06‑2012

Wetingang: BW art. 7:639, 641 Brondocument: Ktr. Amsterdam, 29-06-2012, nr 1282166 CV EXPL 11-30207

Essentie Vakantiedagen; geheimhoudingsbeding; werkgeversdeel pensioenpremie onderdeel vakantieloon.

Samenvatting Waarde van structureel toegekende bonussen en het werkgeversdeel van de pensioenpremie wordt door de kantonrechter betrokken bij het vaststellen van de waarde van uit te betalen vakantiedagen. Achterhouden van informatie ten behoeve van de procedure, leidt niet tot een overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding die verbeuring van de daarop gestelde boete rechtvaardigt.

Partij(en) vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1282166 CV EXPL 11-30207 Vonnis van: 29 juni 2012 F.no.: 646 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiser in conventie] wonende te Capelle aan den IJssel eiser in conventie, gedaagde in reconventie nader te noemen [eiser in conventie] gemachtigde: mr. P.M. Klinckhamers tegen DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP COMPUWARE B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie, eiseres in reconventie Dit document is gegenereerd op 20-03-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


nader te noemen Compuware gemachtigde: mr. A. Stege

Bewerkte uitspraak

Uitspraak VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 28 oktober 2011 is een instructievonnis gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft op 9 januari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [eiser in conventie] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Compuware is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam], de heer [naam] en de heer [naam], en bijgestaan door haar gemachtigde. Vervolgens is er doorgeprocedeerd. [eiser in conventie] heeft een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie genomen. Daarop heeft Compuware een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie genomen, waarna [eiser in conventie] een conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie heeft genomen. De zaak staat thans weer voor vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1.De feiten Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast: 1.1. [eiser in conventie] is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Compuware. 1.2. Bij het einde van zijn dienstverband had hij 628,67 niet-opgenomen vakantieuren. Compuware heeft hiervoor een uitkering betaald, gebaseerd op de hoogte van het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag daarover. Compuware heeft de waarde van de aan [eiser in conventie] uitgekeerde bonussen alsmede het werkgeversdeel pensioenpremie bij deze bepaling niet meegerekend. 1.3. [eiser in conventie] viel bij Compuware onder het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). Het PDPP bepaalt onder andere: “No Sale will be credited to the Participant following the Participant’s last day worked”. 1.4. Op grond van de arbeidsovereenkomst is [eiser in conventie] verplicht bij het einde van het dienstverband alle aan Compuware toebehorende materialen, documenten en in welke vorm dan ook gekopieerde informatie onmiddellijk aan Compuware terug te geven (art. 15), alsmede mag hij op geen enkele wijze mededeling doen aangaande de zaken van Compuware of aan haar gelieerde ondernemingen (art. 16), op straffe van een boete van € 20.000,-. Vordering en verweer in conventie en reconventie 2.

3. 4.

[eiser in conventie] vordert in conventie betaling door Compuware van (i) € 59.067,50 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met de restant uitbetaling van nietgenoten vakantiedagen, (ii) € 7.031,35 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met niet uitbetaalde commissie, (iii) 1.785 aan buitengerechtelijke kosten alsmede (iv) veroordeling van Compuware in de proceskosten. Compuware verzet zich tegen de vorderingen in conventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten. Compuware vordert in reconventie (i) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000 wegens schending van het geheimhoudingsbeding en van het verbod tot inleveren van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft; (ii) [eiser in conventie] te veroordelen tot het doen van een volledige opgave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, (iii) [eiser in conventie] te

Dit document is gegenereerd op 20-03-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


5.

veroordelen tot teruggave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, en (iv) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000 indien zou blijken dat [eiser in conventie] geen volledige opgave heeft gedaan en/of informatie zou hebben achtergehouden, een en ander met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten. [eiser in conventie] verweert zich tegen de vorderingen in reconventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van Compuware in de proceskosten.

Beoordeling Vakantiedagen 1.

2.

3.

4.

Tussen partijen staat vast dat [eiser in conventie] per einde dienstverband in 2011 recht had op 628,67 uren aan niet-genoten vakantiedagen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het loon ter zake van deze niet-genoten vakantiedagen. Compuware is van mening dat hierbij alleen het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag hierover (op jaarbasis resp. € 111.594,96 en € 8.927,59 bruto) dient te worden meegenomen. Het aldus berekende bedrag ad € 36.427,37 bruto is ook aan [eiser in conventie] betaald. [eiser in conventie] is van mening dat daarbij tevens de waarde van de in 2010 genoten Commissie (€ 176.128,45 bruto) dient te worden betrokken, alsmede het werkgeversdeel aan pensioenpremie (€ 9.578,64). Als meest vergaande verweer voert Compuware aan dat de vordering van [eiser in conventie] is verjaard, mede aangezien [eiser in conventie] bij zijn vorige werkgever in 2005 de bonus ook niet uitbetaald kreeg bij de vaststelling van de waarde van de niet-genoten vakantiedagen en bij de betaling door Compuware aan hem van vakantietoeslag al vanaf aanvang dienstverband geen rekening is gehouden met bonussen. Nog daargelaten dat Compuware zijn beroep op verjaring niet voor alle weren heeft aangevoerd, faalt het beroep op verjaring. Pas bij het einde van het dienstverband met Compuware ontstond het recht op uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen. Niet valt in te zien op grond waarvan de hierop gerichte vordering van [eiser in conventie], welke in 2011 is ingesteld, verjaard zou zijn. [eiser in conventie] voert voor zijn standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van niet-genoten vakantiedagen ook bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. De Hoge Raad hanteert een ruime uitleg van het begrip beloning, waar het gaat om de vaststelling van de waarde van vakantiedagen (o.a. op 26 januari 1990, NJ 1990, 499); b. Ook het internationale recht, waaronder het EU-recht en het ILO, hanteren een ruime uitleg van het begrip beloning, zie onder andere het EU Hof van Justitie Williams/British Airways van 15 september 2011 (JAR 2011/279) en de conclusie van AG Trstenjak daarbij. c. Deze rechtspraak gaat er van uit dat tijdens het genieten van vakantie de normale, volledige beloning dient plaats te vinden. d. De rechtspraak gaat er ook van uit dat bij afkoop van niet-genoten dagen de werknemer niet in een financiële nadeliger positie mag komen te verkeren dan in geval van het daadwerkelijk genieten van vakantie. e. Voor de vaststelling van de hoogte van de bonus dient gekeken te worden naar de laatstgenoten reguliere bonus. Compuware voert voor haar standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van niet-genoten vakantiedagen bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. Het EU Hof van Justitie, noch de Hoge Raad, heeft ooit expliciet overwogen dat een bonus dient te worden meegeteld bij de vaststelling van de waarde van de uit te keren vakantiedagen. b. Het is in Nederland ongebruikelijk om bonussen aldus mee te tellen. c. Er is zelfs een gebruik om dat niet te doen. Bij Compuware is de bonus nooit meegeteld. [eiser in conventie] heeft er als leidinggevende aan meegewerkt dat aan zijn ondergeschikten uitbetaling van vakantiedagen plaatsvond zonder meetelling van de bonus. d. In een aantal CAO’s, niet betrekking hebbend op Compuware, is de mogelijkheid van inkoop van vakantiedagen geregeld. De werknemer kan daar vakantiedagen kopen tegen een waarde gelijk aan het vaste salaris vermeerderd met slechts vakantietoeslag. Wanneer bij de inkoop van vakantiedagen niet



hoeft te worden betaald voor een bonusaspect, is het niet aanvaardbaar dat daar bij verkoop wel aanspraak op zou bestaan. 5. Het recht op doorbetaalde vakantie is een grondrecht, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in artikel 31 lid 2 van het EU Handvest, dat “iedere werknemer recht heeft op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Het EU Hof van Justitie heeft onder andere in het arrest Robinson-Steele bepaald dat het recht op doorbetaalde vakantie “een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht” van de Unie vormt. Aan dit grondrecht is verder uitvoering gegeven in richtlijn 2003/88. 6. Het recht op doorbetaalde vakantie is in Nederland dwingend recht in die zin dat van de bepalingen 7:634 tot en met 643 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zulks expliciet is bepaald. Meer in het bijzonder kan van de artikelen 7:639 en 641 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 7. Artikel 31 van het Handvest en richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie door te betalen loon. Volgens het EU Hof van Justitie in Robinson-Steele dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. Hierin wijkt doorbetaling tijdens vakantie af van die tijdens een zwangerschapsverlof, aangezien de aanspraak op doorbetaling tijdens zwangerschapsverlof gebaseerd is op richtlijn 92/85, welke richtlijn slechts spreekt over “een” bezoldiging, en niet over “de” bezoldiging. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald, en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld. Artikel 31 van het Handvest en richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie door te betalen loon. Volgens het EU Hof van Justitie in Robinson-Steele dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. Hierin wijkt doorbetaling tijdens vakantie af van die tijdens een zwangerschapsverlof, aangezien de aanspraak op doorbetaling tijdens zwangerschapsverlof gebaseerd is op richtlijn 92/85, welke richtlijn slechts spreekt over “een” bezoldiging, en niet over “de” bezoldiging. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald, en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld. 8. In haar conclusie voor de zaak Williams/British Airways besteedt Advocaat-Generaal Trstenjak expliciet aandacht aan de zogenaamde complexe loonstructuren. In deze zaak claimde piloot Williams meetelling in de vakantiedagen-uitbetaling van zowel een toeslag voor vlieguren, als ook een toeslag voor afwezigheid van standplaats. Die eerste toeslag werd door de Engelse fiscus geheel als belastbaar loon aangemerkt; de tweede toeslag voor slechts 12% en voor het overige als een onbelaste onkostenvergoeding. Trstenjak bepleit een ruime uitleg van het loonbegrip, overeenkomstig art. 7 lid 1 van het IAO-Verdrag nr. 132, en concludeert dat de werknemer recht heeft op een vakantieloon dat overeenkomt met het gemiddelde loon, welk gemiddelde loon op basis van een voldoende representatief tijdvak dient te worden berekend. Hiertoe overweegt Trstenjak (ov. 77) dat in beginsel alle bijkomende bestanddelen als premies, toeslagen, toelagen, voordelen of gratificaties dienen te worden meegeteld, tenzij sprake is van een kostenvergoeding (ov. 78). De mee te nemen looncomponenten dienen ook een systematisch karakter te hebben (ov. 86). 9. Het EU Hof volgt in Williams/British Airways de conclusie van Trstenjak (ov. 90) dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (ov. 21 Hof). Tot dat loon behoort volgens het Hof elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. 10. Het is volgens het EU Hof aan de nationale rechter om uit te maken of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (ov. 26). Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. Nu het Hof zich ten dezen duidelijk heeft uitgesproken en aan de nationale rechter ruimte heeft gegeven ter invulling van de door het Hof geformuleerde criteria bestaat geen aanleiding pre-judiciële vragen te stellen, zoals Compuware heeft bepleit. 11. [eiser in conventie] heeft, zoals Compuware onweersproken heeft gesteld, gedurende zijn dienstverband substantiële bonussen ontvangen: in 2005 € 29.725 bruto, in 2006 € 55.200 bruto, in 2007 € 117.900 bruto, in 2008 € 146.246 bruto; in 2009 € 105.159 bruto en in 2010 € 176.128 bruto. De hoogte van de aan [eiser in conventie] toe te kennen vergoeding is, naar tijdens de comparitie is gesteld en niet weersproken, afhankelijk van zowel zijn eigen als van zijn teamprestatie. De teamprestatie wordt echter beïnvloed door de inspanningen van [eiser in conventie] als leidinggevende. Compuware stelde in dat verband dat [eiser in conventie] “boven op Dit document is gegenereerd op 20-03-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4


12.

13.

14.

15.

zijn team zat”. Aldus staat voldoende vast dat de bonus een vergoeding vormt voor de uitvoering van de aan [eiser in conventie] opgevoerde taken. De bonus wordt bovendien systematisch verstrekt. Daarmee is voldaan aan het criterium dat er een intrinsiek verband aanwezig dient te zijn tussen de beloning en de opgedragen werkzaamheden. De bonus dient daarom op enigerlei wijze te worden meegenomen bij de vaststelling van het vakantieloon. Het EU Hof overweegt expliciet dat de vaststelling betrekking dient te hebben op een gemiddelde over een voldoende representatieve periode. [eiser in conventie] stelt dat uitsluitend naar 2010 gekeken moet worden. Volgens hem moet worden uitgegaan van het laatstverdiende loon, maar 2011 geeft volgens hem geen goed beeld omdat hij toen al vertrok. Compuware stelt in dit verband dat gekeken moet worden naar de jaren 2005 tot en met 2010. Compuware stelt verder dat, indien [eiser in conventie] in 2011 precies het aantal van de openstaande vakantiedagen langer in dienst zou zijn gebleven, hij over 2011 geen bonus zou hebben gekregen. Compuware heeft dat laatste standpunt verder niet onderbouwd. Met het oog op het bepalen van een voldoende representatieve periode dient 2011 naar het oordeel van de kantonrechter niet te worden meegenomen, nu dit een gebroken jaar betreft gedurende welke [eiser in conventie] maar in beperkte zin werkzaamheden heeft verricht. Nu de hoogte van de bonussen in de periode 2005 tot en met 2010 sterk fluctueerde, is er aanleiding de referteperiode langer te nemen dan door [eiser in conventie] bepleit. De door Compuware bepleite referteperiode is daarbij niet zonder meer niet-representatief te achten. Van deze referteperiode zal daarom worden uitgegaan. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van een gemiddelde bonus van € 105.059 bruto per jaar. [eiser in conventie] vordert verder meetelling van de werkgeversbijdrage pensioenpremie voor de vaststelling van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen. Compuware heeft niet bestreden dat deze werkgeversbijdrage € 9.578,64 bedraagt. Compuware heeft zich er aanvankelijk op beroepen dat de Hoge Raad het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet tot ‘het loon’ rekent. Compuware heeft de reactie daarop van [eiser in conventie], dat de werknemer bij uitbetaling van vakantiedagen niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren, dan bij in dienst blijven en het opnemen van die vakantiedagen, niet gemotiveerd weersproken. Het staat vast dat Compuware voor [eiser in conventie], indien hij gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, gedurende die periode werkgeversbijdrage pensioenpremie had betaald. Dat betekent dat de waarde van deze werkgeverspremie ook onderdeel vormt van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen. Voor de vaststelling van de waarde van de uit te betalen vakantiedagen heeft Compuware ten onrechte € 105.059 bruto alsmede € 9.578,64 buiten beschouwing gelaten, derhalve in totaal € 114.637,64 bruto. Uitgaande van 261 werkdagen per jaar is dat € 439,22 bruto per dag. Partijen gaan uit van een 8-urige werkdag. 628,67 vakantieuren betekent 78,58 dagen, hetgeen correspondeert met een nog te betalen bedrag aan nietopgenomen vakantiedagen van € 34.514,27 bruto. Dit bedrag zal aan [eiser in conventie] ten laste van Compuware worden toegewezen. Nu in redelijkheid verschil van mening mogelijk was over de hoogte van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen, is er aanleiding de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te beperken tot 10%. De wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom wordt toegewezen vanaf 24 juni 2011.

Niet uitbetaalde bonus 16. Compuware kent een bonusregeling, op grond waarvan bepaalde werknemers recht hebben op commissie in verband met transacties. Deze regeling is neergelegd in het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). 17. [eiser in conventie] heeft een bonus ontvangen in verband met met NetDialog International gesloten transacties, welke transacties gesloten waren ten behoeve van de eindafnemers ASML en UWV. De transacties met NetDialog waren gesloten voorafgaand aan het einde van het dienstverband met [eiser in conventie]. De volledige betaling door NetDialog heeft pas plaatsgevonden na het einde van het dienstverband. Compuware heeft slechts een gedeelte van de omzet van de transacties betrokken bij de aan [eiser in conventie] uitbetaalde bonus, omdat Compuware de transactie de kwalificatie ‘cash receipt basis’ had gegeven. Dat betekent dat die transactie voor de bonusbetaling niet volledig wordt ingeboekt op basis van de waarde van de gehele transactie, doch pas zodra de transactie is betaald. Aanleiding daarvoor was, naar zeggen van Compuware, het betaalgedrag van NetDialog. Aan [eiser in conventie] is het na zijn vertrek uitbetaalde gedeelte van de Dit document is gegenereerd op 20-03-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5


transactie niet als bonus uitgekeerd, omdat PDPP en CP als voorwaarde stellen dat de werknemer op het moment van bonusbetaling nog in dienst dient te zijn, aldus Compuware. 18. Compuware heeft gesteld, en zulks is door [eiser in conventie] niet gemotiveerd weersproken, dat de wijze van uitbetaling van de bonus aan [eiser in conventie], overeenkomt met de binnen Compuware gebruikelijke gang van zaken. Dat staat derhalve vast. Compuware heeft bovendien onweersproken gesteld dat, in verband met de internationale beursnotering van het bedrijf, eenmaal ingevoerde transacties, niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. 19. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder een werkgever aan een werknemer bonussen toekent, is een kwestie van regelend recht. Nu vaststaat dat Compuware tegenover [eiser in conventie] de bonussen heeft betaald op een wijze zoals door het bedrijf gebruikelijk uitvoering wordt gegeven aan PDPP en CP, en niet gebleken is dat deze wijze van uitvoering onverenigbaar is met de tekst van het PDPP en CP, dan wel anderszins tot een uitkomst leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, acht de kantonrechter onvoldoende grond aanwezig voor de vordering van [eiser in conventie] tot toekenning van een aanvullende bonusbetaling. Schending geheimhoudingbeding 20. Compuware vordert van [eiser in conventie] € 20.000 boete, omdat [eiser in conventie] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, door informatie aangaande de rechtsverhouding tussen Compuware en NetDialog niet bij het einde van het dienstverband bij Compuware in te leveren, doch daarentegen in de onderhavige procedure te gebruiken. 21. Niet is gebleken dat [eiser in conventie] de door hem behouden informatie aangaande NetDialog voor iets anders heeft gebruikt dan ten behoeve van de onderhavige procedure. Weliswaar had [eiser in conventie] er goed aan gedaan aan Compuware te melden dat hij die informatie onder zich hield ten behoeve van deze procedure, in welk geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van materiële overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding. Het niet expliciet melden door [eiser in conventie] is niet zodanig, dat daarmee geoordeeld kan worden dat sprake is van een overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding die verbeuring van de daarop gestelde boete rechtvaardigt. De kantonrechter is met [eiser in conventie] van oordeel dat retournering van de op de transactie met NetDialog betrekking hebbende gegevens pas van [eiser in conventie] verlangd kan worden wanneer het onderhavige geschil definitief is geëindigd. [eiser in conventie] heeft zich daartoe ook bereid verklaard. De vordering van Compuware ter zake wordt daarom afgewezen. 22. [eiser in conventie] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke voor vergoeding in aanmerking komen, tot het maximaal binnen de sector Kanton redelijk geachte bedrag. 23. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Compuware in de kosten van de procedure in conventie en reconventie worden veroordeeld. Beslissing De kantonrechter: In conventie: I. veroordeelt Compuware tot betaling aan [eiser in conventie] van: € 34.514,27 bruto aan hoofdsom ter zake van de restantbetaling voor niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 24 juni 2011 tot aan de voldoening, alsmede € 3.451,43 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW; € 1.190 aan buitengerechtelijke incassokosten;; II. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding tot op heden begroot op: griffierecht: € 426 kosten dagvaarding: € 90,81 salaris gemachtigde: € 1.200 ------------Totaal: € 1.716,81 één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; Dit document is gegenereerd op 20-03-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 6


IV.

wijst af het meer of anders gevorderde. In reconventie: wijst de vorderingen af; veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser in conventie] gevallen, tot heden begroot op € 600 aan salaris van de gemachtigde.

V. VI.

Noot Auteur: Mr. S.H. Kuiper 1.

2.

3.

4.

5.

Lezing van dit vonnis is van belang voor elke werknemer met (een stuwmeer aan) vakantiedagen. Ook de werkgever die deze werknemer in dienst heeft, kan ik het van harte aanbevelen. De reden? Mogelijk onverwacht, maar ook pensioenpremie zou wel eens uitgekeerd moeten worden als deel van de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. De feiten zijn als volgt. Werknemer Rietdijk was in dienst bij Compuware te Amsterdam. Bij einde dienstverband had de werknemer nog aanspraak op 628,67 uren niet-genoten vakantiedagen. De werknemer heeft daarmee recht op een uitkering in overeenstemming met art. 7:641 lid 1 BW. Dat recht bestaat uit een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de vakantieaanspraak. Partijen verschillen van mening over het loon dat moet worden betrokken bij berekening van het uit te keren bedrag. De werkgever rekent met het vaste salaris en de vakantietoeslag. De werknemer stelt dat ook commissie/bonussen en het werkgeversdeel aan pensioenpremie moet worden meegewogen. Zou de berekeningsmethodiek van de werkgever worden gevolgd, dan is het uit te keren bedrag € 36.427,37. Volgt men de methodiek van de werknemer, dan is de uitkering aanzienlijk hoger, namelijk € 70.941,64 (waarvan € 9.578,64 is het werkgeversdeel aan pensioenpremie). De kantonrechter kiest voor de berekeningswijze voorgestaan door de werknemer. Het vakantieloon dient, zo meent de kantonrechter in navolging van het Hof van Justitie van de Europese Unie, overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon (HvJ EU 15 september 2011, nr. C-155/10, r.o. 21 (Williams/British Airways )). Daartoe rekent de kantonrechter vanwege het dienstverband te ontvangen werknemersbonussen (r.o. 11). Ook het werkgeversdeel van de pensioenpremie betrekt de kantonrechter bij de waarde van niet-opgenomen vakantiedagen. De aanleiding daarvoor is dat de werkgever niet afdoende heeft weersproken de stelling van de werknemer dat hij bij uitbetaling van vakantiedagen niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren dan bij in dienst blijven (r.o. 13). Voorts stelt de kantonrechter dat de werkgever voor de werknemer, ‘indien hij gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, gedurende die periode werkgeversbijdrage pensioenpremie had betaald’. Daaraan verbindt de kantonrechter de conclusie dat de waarde van de werkgeverspremie onderdeel vormt van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen (r.o. 13.). Het vonnis laat een belangrijke vraag onbeantwoord: heeft als uitgangspunt te gelden dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie moet worden meegewogen bij berekening van de uitkering in geld vanwege een nietgenoten vakantieaanspraak bij einde dienstverband? Het vonnis geeft aanknopingspunten voor een bevestigend antwoord. Doorslaggevend is het vonnis niet. Bij het oordeel woog mee de onvoldoende betwisting van hetgeen de werknemer stelde. Het lijkt erop dat de Nederlandse rechter vooralsnog ook enige ruimte heeft om anders te oordelen. Dat deze ruimte evenwel beperkt is, zal ik toelichten. Richtlijn 2003/88/EG (de Arbeidstijdenrichtlijn) dwingt EU-lidstaten tot het treffen van verschillende maatregelen met betrekking tot vakantie en loon. Zij zijn gehouden maatregelen te nemen opdat werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend (art. 7 lid 1). Voorts hebben EUlidstaten ervoor te zorgen dat genoemde minimumperiode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in het geval van beëindiging van het dienstverband door een financiële vergoeding kan worden vervangen (art. 7 lid 2). Deze tweede maatregel is hier van belang en is voor het Nederlands recht getroffen door art. 641 in Boek 7 BW op te nemen. De Nederlandse rechter heeft art. 7:641 BW voorts zo veel als mogelijk uit te leggen in het



licht van de bewoordingen en het doel van genoemde Richtlijn. Zie over doorwerking van het recht op vakantie A.G. Veldman, ArA 2012 (11)2. 6. Geeft de Arbeidstijdenrichtlijn aanwijzingen voor de omvang van de financiële vergoeding wegens niet opgenomen vakantie bij einde dienstverband? Het HvJ EU meent dat de bewoordingen van art. 7 van de Richtlijn geen aanwijzingen bevatten ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn vakantie, anders dan dat het artikel betreft het ‘normale’/’gebruikelijke’ loon. De werknemer heeft namelijk het recht, zo meent het HvJ EU, om qua loon gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid. Dat is naar 's hofs oordeel doel van de Richtlijn. Dat doel heeft zijn weerslag op de financiële vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. Ook die financiële vergoeding moet in overeenstemming met genoemd doel worden berekend. Dat betekent dat de werknemer met genoemde vergoeding qua loon in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van zijn vakantierecht gebruik had gemaakt. Zie daarover HvJ EU 16 maart 2006, nr. C-131/04 en C-257/04, r.o. 50 en 58 ( Robinson-Steele e.a.); HvJ EU 20 januari 2009, nr. C-350/06 en C-520/06, r.o. 58, 60 en 61 (Schulz-Hoff en Stringer); HvJ EU 15 september 2011, nr. C-155/10, r.o. 17 en 19 ( Williams/British Airways ). 7. Het zijn de bepalingen en gebruiken van het recht van de lidstaat die bepalen welke looncomponenten behoren tot (de structuur van) het normale/gebruikelijke loon (HvJ EU 15 september 2011, nr. C-155/10, r.o. 23 (Williams/British Airways )). Dit geeft de Nederlandse rechter enige vrijheid om te oordelen over de omvang van het vakantieloon waarop een werknemer aanspraak maakt. Deze vrijheid is in zoverre beperkt dat de Arbeidstijdenrichtlijn en dus genoemde vergelijkbare economische omstandigheden, moeten worden geëerbiedigd. In dat licht is ook te begrijpen dat het hof in Williams/British Airways nader richting geeft aan wat behoort tot het vakantieloon van een werknemer. Zie ook S.S.M. Peters (TRA 2012/10) die de vraag bespreekt of het EU-recht eisen kan stellen aan de hoogte van het vakantieloon. Overigens heeft te gelden dat de invulling die het HvJ EU geeft aan de omvang van het vakantieloon een ondergrens betreft. Richtlijn 2003/88/EG biedt minimumbescherming (art. 23 Richtlijn 2003/88/EG). Dat het nationale recht meer genereus looncomponenten rekent tot het vakantieloon, is dus denkbaar. 8. Dwingt het EU-recht ertoe het werkgeversdeel van de pensioenpremie te rekenen tot het vakantieloon van een werknemer? Met enige voorzichtigheid, is het antwoord: niet op voorhand. 9. De Arbeidstijdenrichtlijn bevat als gezegd geen duiding van het begrip ‘loon’ of ‘beloning’. Advocaat-Generaal Trstenjak stelt in de conclusie bij Williams/British Airways — vooralsnog het arrest dat van belang is over de verhouding tussen arbeidsvoorwaarden of complexe loonbestanddelen en vakantieloon — dat bij uitleg van hetgeen verstaan moet worden onder het vakantieloon, gebruik gemaakt kan worden van het begrip beloning in het primaire EU-recht (art. 157 lid 1 VWEU). Vaart men deze koers, dan valt pensioen ook onder het vakantieloon. Sinds het Bilka-arrest staat immers vast dat uitkeringen uit hoofde van een aanvullende pensioenregeling voordelen zijn die de werkgever aan de werknemer betaalt uit hoofde van zijn dienstbetrekking, en derhalve binnen de werkingssfeer van art. 157 VWEU vallen (HvJ EU 13 mei 1986, nr. C-170/84, r.o. 22 (Bilka/Weber)). Ook werknemersbijdragen vallen onder het begrip beloning (zie reeds HvJ EU 11 maart 1981, nr. C-69/80, r.o. 17 (Worringham)). 10. Werkgeversbijdragen aan de pensioenpremie worden niet onverkort tot beloning gerekend. Dit heeft in elk geval te gelden voor uitkeringsovereenkomsten. Redengevend is dat dan ‘de verbintenis van de werkgever jegens zijn werknemers betrekking (heeft) op de betaling, op een bepaald tijdstip, van een periodiek pensioen waarvan de vaststellingscriteria reeds bekend zijn op het moment waarop de verbintenis wordt aangegaan (...). Die verbintenis heeft daarentegen niet noodzakelijkerwijs betrekking op de financieringsmodaliteiten die zijn gekozen om de periodieke uitbetaling van het pensioen te verzekeren, zodat deze buiten de werkingssfeer van artikel (157 VWEU) blijven’ (HvJ EU 22 december 1993, nr. C-152/91, r.o. 30 (Neath) en HvJ EU 28 september 1994, nr. C-200/91, r.o. 79 ( Coloroll)). Voor premieovereenkomsten is dit, naar ik meen, anders. De werkgeversbijdrage is daar deel van genoemde vaststellingscriteria. De verbintenis van de werkgever jegens de werknemer heeft ook betrekking op in te leggen premie en dus de financieringsmodaliteit. Dit document is gegenereerd op 20-03-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8


11. Wat er ook zij van deze duiding van vakantieloon langs de lijnen van het begrip beloning in het primaire EUrecht: het hof lijkt zijn A-G niet te volgen. In het arrest Williams/British Airways wordt niet aan dit beloningsbegrip, noch de benaderingswijze van de A-G gerefereerd. In de Nederlandse taalversie wordt nog wel gesproken over (globale) beloning. Maar bij lezing van de Engelse taalversie blijkt dat hier gedoeld wordt op iets anders, namelijk om ‘remuneration’ (vergoeding) en niet om een verwijzing naar ‘pay’ (beloning) als bedoeld in art. 157 VWEU. 12. Vertrekpunt van het HvJ EU in het arrest Williams/British Airways is het recht van de werknemer om gedurende periodes van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van arbeid. Voorts wordt geponeerd dat elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor de werknemer een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot diens vakantieloon. De nationale rechter heeft te oordelen over de vraag of een dergelijk intrinsiek verband bestaat (HvJ EU 15 september 2011, nr. C-155/10, r.o. 24 en 26 (Williams/British Airways)). Met kostenvergoedingen kan terughoudend worden omgegaan. Tot het vakantieloon behoren voorts wel de loonbestanddelen gerelateerd aan de functie of professionele status van de werknemer (HvJ EU 15 september 2011, nr. C-155/10, r.o. 25 en 28 (Williams/British Airways )). Een belangrijke kanttekening is dat genoemd arrest zich uitstrekt tot het vakantieloon gedurende de jaarlijkse minimumperiode van vakantie gedurende vier weken. De waardebepaling van het vakantieloon bij bovenwettelijke vakantiedagen blijft dus buiten schot. 13. Naar Nederlands recht wordt het loon te verdisconteren in vakantieloon thans ruim genomen. Uit unierechtelijk perspectief, is een ruim loonbegrip niet problematisch. De Arbeidstijdenrichtlijn beoogt, als gezegd, minimumharmonisatie en lidstaten behouden dan ook het recht om meer gunstige regels voor werknemers te kiezen. Wanneer het zover komt dat vakantiedagen moeten worden uitgekeerd, zal men bij het vaststellen van de omvang van die uitkering niet mogen uitgaan van een beperkter loonbegrip dan bij de doorbetaling van loon tijdens vakantie (HR 26 januari 1990, NJ 1990/499, r.o. 3.3 (Schreuder/Nilsson)). Tot dat loon wordt gerekend de vakantiebijslag en de dertiende maand (Ktr. Rotterdam 16 december 1992, JAR 1993/24), de autovergoeding en commissie (Ktr. Utrecht 10 oktober 2007, LJN BC3999), ploegentoeslag (Hof 's Hertogenbosch 3 mei 2011, LJN BQ4133) en volgens het hier besproken vonnis van de Ktr. Amsterdam dus ook commissie/bonussen en het werkgeversdeel van de pensioenpremie. Voorts wordt bij de berekening van dat loon uitgegaan van het laatst verdiende loon (Hof Amsterdam 3 juli 2012, LJN BX3135). Zie hierover ook het overzicht van H.J Funke in zijn bij Sdu verschenen commentaar bij art. 7:641 BW. 14. Wanneer men pensioen rekent tot het loon, gaat men uit van een zeer ruim loonbegrip. Het is ook niet steeds passend om pensioen als loon te kwalificeren. De Hoge Raad definieerde loon als de door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid (HR 12 oktober 2001, NJ 2001/635). Dit is overigens een enger begrip dan het eerder besproken begrip ‘beloning’ in de zin van art. 157 VWEU. Het zal dit onderscheid zijn waarop de werkgever in het hier besproken vonnis heeft gewezen (zie r.o. 13). Het recht op deelname in een pensioenregeling zou kunnen kwalificeren als loon, het is immers een vergoeding ter zake van bedongen arbeid die een werknemer toekomt. Premie verschuldigd ter financiering van pensioen beantwoordt in mindere mate aan de definitie van loon. Voor het werknemersdeel van de premie is dit nog wel vol te houden. Deze premie, die de werkgever inhoudt op het loon van de werknemer, is door de werkgever verschuldigd aan de werknemer. Partijen zijn immers overeengekomen dat de werkgever dit loonbestanddeel namens de werknemer doet toekomen aan de pensioenuitvoerder (vgl. art. 7:631 BW). Het werkgeversdeel van de premie is veelal niet aan de werknemer verschuldigd maar aan een derde — de pensioenuitvoerder — en daarom geen loon. Zie hierover uitgebreid J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999. 15. Betekent het voorgaande dat nu als uitgangspunt heeft te gelden dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie behoort tot het vakantieloon? Neen, uitgangspunt is qua loon vergelijkbare omstandigheden tijdens perioden waarin men werkt en waarin men vakantierechten aanwendt. Vast staat dat pensioen wel, maar pensioenpremie niet steeds behoort tot de beloning voor arbeid. Anderzijds blijkt niet dat het HvJ EU zich ook bij uitleg aan de Arbeidstijdenrichtlijn wil conformeren aan dat beloningsbegrip en wellicht een ruimere koers vaart. In dat laatste geval moet men vaststellen dat het HvJ EU zich vooralsnog niet heeft uitgelaten over de vraag of het werkgeversdeel van de pensioenpremie behoort tot de vergoeding voor arbeid als bedoeld in de richtlijn. Dat Dit document is gegenereerd op 20-03-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 9


genoemde economische omstandigheden vergelijkbaar zijn wanneer een werknemer gedurende periodes van vakantie geen pensioen zou verwerven, lijkt evenwel niet aannemelijk. Anderzijds is niet gegeven dat deze economische omstandigheden onvergelijkbaar zijn in elk geval van einde dienstverband waarbij pensioenpremie niet wordt uitgekeerd als deel van vergoeding voor niet genoten vakantie. Denk daarbij aan de situatie van onmogelijkheid van pensioenopbouw vanwege dat einde. Pensioenopbouw en daarmee loon of beloning voor arbeid gaat dan niet verloren. Door het uitkeren van het werkgeversdeel van de pensioenpremie lijkt de werknemer een onbedoeld voordeel te ontvangen. Qua beloning wordt de werknemer niet in een vergelijkbare maar mogelijk in een gunstiger positie gebracht. Hier staat overigens nog wel een argument tegenover, en dan rond ik af. 16. Naar Nederlands recht is de gedachte dat een werknemer die een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaat tegenover de nieuwe werkgever aanspraak heeft op vakantie zonder behoud van loon gedurende het tijdvak dat deze werknemer nog aanspraak had op vakantie jegens zijn vorige werkgever (art. 7:641 lid 3). In die periode van onbetaald verlof bij de nieuwe werkgever is niet gegeven dat de nieuwe werkgever gehouden is tot het betalen van pensioenpremie. In dat geval is te begrijpen dat een werknemer ook voor gemis aan bijdrage aan pensioenopbouw wordt gecompenseerd. Een lastig punt is evenwel dat wanneer een vordering tot vergoeding van vakantiedagen wordt ingesteld, niet steeds vast staat of de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan zal gaan en wat de inhoud van de pensioenregeling is. 17. Ten aanzien van de vraag of pensioenpremie behoort tot de structuur van het gebruikelijk loon, komt de nationale rechter beoordelingsruimte toe. De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat bij het vaststellen van de omvang van uitkering die in de plaats komt van vakantie, niet van een beperkter loonbegrip mag worden uitgegaan dan bij de doorbetaling van loon tijdens vakantie. Pensioenpremie kan, zo bleek, (ook) in de Nederlandse context niet steeds gerekend worden tot het loon. Dat bijvoorbeeld het vaststellen van de pensioenpremie deel uitmaakt van loononderhandelingen, doet daar niet aan af. Door het werkgeversdeel van de pensioenpremie te rekenen tot het vakantieloon, hanteert de kantonrechter een ruim loonbegrip. Gezien de norm van vergelijkbare economische omstandigheden verwondert dit evenwel niet.


Vakantiedagen; geheimhoudingsbeding; werkgeversdeel pensioenpremie onderdeel vakantieloon

Recommend Documents