UNIVERZITA KARLOVA V PRAZE PRÁVNICKÁ FAKULTA
RIGORÓZNÍ PRÁCE FINANCOVÁNÍ A KONTROLA VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK PUBLIC CONTRACT FINANC ING AND SUPERVIS ING
Konzultant: P rof. JUDr. Marie Karf íková, CSc. Zpracovatel: Mgr. et Mgr. Slavomír Hrinko
Listopad 2013
Prohlašuji, že jsem předkládanou rigorózní práci vypracoval samostatně za použití zdrojů a literatury v ní uvedených.
V Praze ………………………………
………………………………………… Slavomír Hrinko
2
OBSAH O b sa h
3
K líčo v á s lo v a / K ey w o r ds
5
Úv o d
6
1.
Pra me ny p rá v a
10
1 .1 .
Prá v n í pře d pi sy z o dv ě t v í ro z po čt o v é ho p rá v a
11
1 .2 .
Zá ko n o v eř ej ný ch za k á z ká c h
12
1 .3 .
Pře dc ho zí zá ko n o v eř e j ný c h za ká z ká c h
14
1 .4 .
Ro z ho d n ut í do hl edo v ý c h o rg á n ů a da l ší p ra me ny
15
1 .5 .
Ev ro p s ká leg i sla t iv a
17
1 .5 .1 .
Eur o ko n fo r mn í v ýk l ad
19
1 .6 .
O bc ho dn í zá ko ní k a o b ča n s ký zá ko n í k
20
1 .7 .
Do h le d na d za dá v á n í m v eřej ný c h za ká z e k
22
2.
H o s po da ře ní s f ina nč n í mi pro st ře d ky ur če ný mi na v eře jn é za ká z ky
24
3.
Zá s a dy za dá v á n í v e řej ný c h za ká z e k
36
3 .1 .
Zá s a da ro v né ho za c há z ení a zá ka z u di s kri mi n a ce
3 .1 .1 . 3 .2 .
P r o kazo v á ní k v al i fi k ace
36 42
Zá s a da t ra ns pa r en t no s t i
44
3 .2 .1 .
Ú ko n y zad a vat el e
49
3 .2 .2 .
Nep o d j ato st p r aco v n í k ů zad a va te le
53
3 .2 .3 .
P o vi n no st za c ho vá va t m lče n li vo st
54
3 .2 .4 .
Nezá v i sl é p o so uze n í, ko nt ro la a ho d no c e ní
55
3 .2 .5 .
Zv eř ej ňo v á ní d o k u me nt a ce veř ej né za k áz k y
58
3 .3 .
Zá s a dy 3 E
71
3 .3 .1 .
Zás ad y 3 E p ř i ho d no c e n í nab íd e k
77
3 .3 .2 .
Zás ad y 3 E p ř i p o s uzo vá ní mi mo řád ně n íz k é nab í d ko vé ce n y
80
3 .3 .3 .
Ele k tr o nic k é a u k ce
86
3 .3 .4 .
Ce n tr á l ní zad a v ate l
89
4.
Ap li ka c e o b cho d ní ho z á ko n í ku
94
4 .1 .
Ná h ra da š ko dy z pů so b ené za da v a tel e m
94
4 .2 .
Za ká z ky ma lé ho ro z sa h u
99
4 .3 .
J ist o t a
5.
103
K o nt ro la v e řej ný c h za ká ze k
5 .1 .
106
K o nt ro la za dá v á ní v eře j ný c h za ká z e k
106
5 .1 .1 .
Ná mi t k y
107
5 .1 .2 .
Náp r a v n á o p a tř e ní ze s tr an y zad a v at ele a Úřad u
109
5 .1 .3 .
Ná vr h na p ř ez k u m ú ko n ů z ad a va te le
113
5 .2 .
K o nt ro la ho s po da ře n í s pro stř ed ky na v e řej né za ká z ky
118
5 .3 .
Veře j ná ko nt ro la
124
Zá v ě r
129
3
Sez na m po u žit é l it era t ury či j iný ch ci to v a ný c h z dro j ů
135
Po už itá l it e ra t u ra a pr á v ní t e xty
135
In ter net o v é po rt á ly a s t rá n ky
142
Prá v n í pře d pi sy
142
So u d ní, s prá v n í a j i ná ro zho d nut í
144
Sez na m z kra t e k
148
Ab stra kt
151
Ab stra ct
152
4
KLÍČOVÁ SLOVA / KEYWORDS Zásady 3E, zadávaní veřejných zakázek, kontrola veřejných zakázek 3E principles, public contract awarding, public contract supervising
5
ÚVOD Orgán veřejné správy a samosprávy (dále jen „zadavatel“) 1 se při zajišťování svých úkolů n eobejde bez využití služeb třetích stran – podnikatelů (dále jen „dodavatelé“) 2. Dodavatelé v rámci předmětu své podnikatelské činnosti poskytují zadavateli za úplatu plnění (dále jen „veřejná
zakázka“) 3
na
základě
smluvně
sjednaných
odběratelsko -
dodavatelských vztahů. Pod pojmem financování veřejné zakázky lze rozumět způsob, kterým se zajišťuje a poskytuje finanční plnění, které je úplatou zadavatele
dodavateli
za
plnění
předmětu
veřejné
zakázky.
Ted y
společným znakem financování veřejných zakázek, který je vymezuje oproti financování jiných výdajů, je existence anebo alespoň předpoklad budoucí existence smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem jakožto
titulu
na
poskytnutí
finančního
plnění.
Předmětem
tohoto
smluvního vztahu je pak úplatné poskytnut í dodávek, služeb anebo úplatné provedení stavebních prací 4. Rozsah financování veřejné zakázky je dán vymezením předmětu veřejné zakázky ze strany zadavatele v souladu s cílem a potřebami, které má předmět plnění této zakázky pro zadavatele naplňovat. Kon krétní parametry financování veřejné zakázky jsou určeny zejména dohodnutou smluvní výší úplat y za poskytnuté plnění, platebním harmonogramem, kvalitou poskytovaného plnění a smluvním zajištěním. Tyto parametr y jsou upraveny smlouvou mezi zadavatelem a dod avatelem, která byla 1
P řes ná d e fi n ice zad a v a tel e veř ej né za káz k y j e u ved e na v u st a no ve n í § 2 a 3 zá ko na
č. 1 3 7 /2 0 0 6 Sb . , o ve ř ej n ýc h za k áz ká c h , ve zn ě ní p o zd ěj š íc h p řed p is ů (d á le j e n „zá ko n o veř ej n ýc h za k áz kác h “ a n eb o „ZV Z“). V této ri go ró z ní p rác i b ud e p o už ito zkr áce n é ho o z n ače n í „za d av ate l “. 2
P řes ná d e fi n ic e d o d a va t ele j e u v ed e na v us ta no v e n í § 1 7 ZV Z.
3
P řes ná d e fi n ic e veř ej né za káz k y j e u ved e n a v u st a no ve ní § 7 ZV Z.
4
Sro v nej u st a no ve ní § 7 o d st. 1 ZV Z.
6
uzavřena jakožto akceptace nabídky dodavatele zadavatelem. Skutečná realizace financování veřejné zakázky se pak řídí touto smlouvou. Prot o klíčovým faktorem ovlivňujícím financování veřejných zakázek je právě způsob, jakým byl provede n výběr nabídek od dodavatelů. Na samotný výběr dodavatele ze strany zadavatele nelze pohlížet stejně jako na výběr dodavatele ze strany soukromoprávního subjektu (například domácnosti anebo podniku), který používá soukromé finanční zdroje. U soukromého subjektu lze předpokládat, že finanční zdroje vynaloží na základě svého svobodného rozhodnutí takovým způsobem, který je pro něj nejvhodnější. A když ne, tak se nejedná o újmu veřejných rozpočtů. U zadavatele, kter ý použije
pro
úhradu
plnění
veřejné
finanční
zdroje,
je
motivace
k efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti n ižší právě pro to, že případná újma jde na vrub veřejného rozpočtu a ne prostředků odpovědné fyzické osoby 5. Je proto ve veřejném zájmu regulovat financování veřejných zakázek právními předpis y tak, aby nedocházelo k pl ýtvání veřejných prostředků, a to zejména v oblasti, která je pro financování veřejných zakázek rozhodující a odlišuje je od ostatních t ypů výdajů veřejných rozpočtů, tedy v oblasti zadávání veřejných zakázek, 6 a to i za cenu případné nižší pružnosti a větší formálnosti v procesu výběru dodavatelů. Stávající právní úprava veřejných zakázek není dostatečná. 7 Proto cílem této práce je prozkoumat, zhodnotit a navrhnout změny stávajících 5
V ýj i mk o u j e sa mo zř ej m ě p ř íp ad , kd y s e p ro káž e k o n krét n í m p raco v n í k ů m zad a vat el e,
že t u to új mu zp ů so b i li . 6
P ravid la p r o v ýb ěr d o d av ate l ů maj í i v el k é p o d ni k y a ko rp o rac e. T y s tr ik t ně r e g ul uj í
p o mo c í i nt er ní c h s měr n i c zp ů so b v ýb ěr u d o d a va tel ů t a k, ab y b ylo v co n ej vě tš í mo ž né mí ře zab r á n ě no p ř íp ad n é mu p l ýt v á ní . U tě c hto p o d n i k ů (z ej mé na v ýr o b n íc h) v ýb ě r d o d av ate l ů s nej e fe k ti v něj ší m p l ně n í m ud rž uj e n íz k é ná k lad y, co ž j e k lí čo vé p ro zac ho vá n í ko n k ur e n ce sc ho p no st i a j ej i c h p ře žit í n a tr h u. U zad a v ate l ů b o h už el ta ko vá eko no mi c k á mo t i va ce ne ní . 7
T ato p r ác e ne n í z a měř e na e ko no mi c k y a ne n í j ej í m p řed mě te m p ro ka z o va t ko n kré t ní
p ro ce nt u ál n í mír u o b c h áze ní p r á v n í úp ra v y v eř ej n ýc h za ká ze k, k teré v ed e k p l ýt v á n í veř ej n ýc h p r o stř ed k ů. T ad y se lze o d káz at na r ůz n é st at is ti k y a a na l ýz y n ez is ko v ýc h o rga n iz ací p ub l i ko va né na i nt er ne to v ýc h p o r tá le ch, j ako j so u nap ří kl ad :
7
právních předpisů regulujících veřejné zakázky se zaměřením na účinné naplňování jejich hlavního účelu, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynaložených finančních prostředků. V práci postupuji v souladu s metodami a postupy, které využívá věda o finančním právu 8, přičemž využí vám zkušenosti z vlastní praxe v oblasti veřejných zakázek a také z oblasti realizace nákupů v komerční sféře. Po prostudování dostupné literatury a dalších zdrojů k tématu mé rigorózní práce musím bohužel konstatovat, že v oblasti veřejných zakázek je málo právních pramenů, které by se zabýval y jejich právní úpravou z hlubšího vědeckého hlediska. Převládá zejména literatura, která vykládá a komentuje stávající právní ustanovení a nijak se nezabývá tím, z čeho současná právní úprava vychází, jaký účel refle ktuje a jak lze tuto právní úpravu de lege ferenda zkvalitnit. Je to zřejmě dáno tím, že právní úprava veřejných zakázek se velice rychle mění a literatura se soustřeďuje v první řadě na výklad těchto změn. Dále je to zřejmě dáno také tím, že právo veřejných zakázek je nově vznikající část českého právního řádu, která je implementovaná „zvenku“ na základě směrnic Evropské unie a která se nevyvíjela dlouhodobě na základě přirozené potřeby společnosti oblast veřejných zakázek právně regulovat. Na tento velic e rychl ý vývoj pak odborná veřejnost nestihla dostatečně rychle reagovat, přičemž svoji roli sehrálo i to, že právo veřejných zakázek nelze jednoznačně přiřadit
Oži v e ní,
o . s.
B e z ko r up c e
[o n - li ne ].
[ c it .
2 0 1 3 -1 0 - 3 1 ].
Do s t u p né
z:
;
P lat fo r ma p r o tr a nsp ar en t ní veř ej né z a káz k y. P lat fo r ma p ro tra n sp are nt n í veř ej n é
za k áz k y
[ o n - li ne] .
[c it.
2 0 1 3 - 1 0 -3 1 ].
Do st up n é
z:
ww w. tr a nsp ar e n t niz a kaz k y. cz/ > ;
T r ansp ar e nc y I nter n at io na l, o .p . s. B o j s ko r up cí [o n -l i ne] . [ci t. 2 0 1 3 - 1 0 -3 1 ]. Do s t up né z: < ht tp : // www. tr a nsp are nc y. cz / >.
8
Sro v nej B a k eš, M., K a r f í ko vá, M., Ko t áb , P ., Mar ko vá , H. a ko l. Fi na n č n í p r á vo .
6 . up r a ve né v yd á ní . P r a ha : C. H . B e c k, 2 0 1 2 , s. 1 8 .
8
pod konkrétní tradiční odvětví práva , a tím ani pod výlučnou gesci konkrétních vědeckých t ýmů z abývajících se tímto odvětvím práva. 9 Na druhou stranu, nedostatek vědeckých pramenů, o které se mohu opřít, lze považovat i za výhodu, která mi dává široké možnosti při anal ýze stávajícího stavu a návrhu změn de lege ferenda. Této výh ody se v práci snažím maximálně využít.
9
Dl e mé h o ná zo r u má p r ávo veř ej n ýc h z a káze k j ed no z nač n ě nej b l íže k fi n a nč ní m u
p ráv u , p r o to ž e p r o s tř ed k y veř ej né ho p rá v a up ra v uj e so u kro mo p rá v ní o b cho d n í vzt a h y v těc h p ř íp ad ec h, kd y j e p o tř eb a zaj i st it ú čel n é v yn a k lád á ní p ro s třed k ů z v eřej n ýc h ro zp o čt ů.
9
1. PRAMENY PRÁVA Právní úprava veřejných zakázek netvoří samostatné právní odvětví. Jednotlivé části životního cyklu veřejné zakázky se řídí různými právní mi předpisy z různých právních odvětví. Životní cyklus veřejné zakázky lze rozdělit na tři základní části: 1.
Vymezení
předmětu
veřejné
zakázky
v souladu
s cílem
a potřebami, které má předmět plnění této zakázky pro zadavatele
naplňovat ,
a
zajištění
potřebných
finančních
prostředků na zaplacení realizace předmětu veřejné zakázky. Tato
část
se
řídí
zejména
obecným i
právními
předpis y
rozpočtového práva, které je součástí práva finančního 10. 2.
Proces zadávání veřejné zakázky, kdy je vybrána nejvhodnější dodavatelská nabídka na plnění předmětu veřejné zakázky. Tato část
se
řídí
zejména
zákonem
o
v eřejných
zakázkách
a podpůrně i soukromoprávními předpisy obchodního práva, které upravují veřejnou soutěž. 3.
Samotné plnění veřejné zakázky na základě smluvního vztahu mezi
dodavatelem
a
zadavatelem,
který
vznik l
přijetím
nejvhodnější dodavatelské nabídky ze strany zadavatele. Tato část životního cyklu veřejné zakázky se řídí soukromoprávními předpisy obchodního práva, které upravují smluvní závazkové vztahy, proto se jí budu zabývat vz hledem k tématu této práce jen ve vztahu k financování veřejných zakázek . U všech častí životního cyklu veřejné zakázky pak probíhá dohled nad vynakládáním veřejných prostředků, který je upraven obecními právními
předpisy
zejména
rozpočtového
práva.
Současně
probíhá
specializovaný dohled zadávání veřejných zakázek, které jsou upraven y
10
Sro v nej B a ke š, M., Ka r f í ko vá, M., Ko t áb , P ., Mar ko vá, H. a ko l. F i n an č ní p r á vo .
6 . up r a ve né v yd á ní . P r a ha : C. H. B e c k, 2 0 1 2 , s. 1 3 .
10
zákonem o veřejných zakázkách a podpůrně i právními předpisy správního práva. Dále uvádím konkrétní právní prameny právní úpravy veřejných zakázek.
1.1. Právní předpisy z odvětví rozpočtového práva Vynakládání a hospodaření s finančními prostředky urče nými na veřejné
zakázky
se
řídí
různými
zákony
v závislosti
na
subjektu
zadavatele a na t ypu zdrojů, ze kterých je financována. Jedná se zejména o t yto zákony: 1.
Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích , ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o obcích“)
2.
Zákon č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o krajích“)
3.
Zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Praze“)
4.
Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve znění pozdějších
předpisů
(dále
jen
„zákon
o
rozpočtových
pravidlech“ anebo „ZRP“) 5.
Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o majetku ČR“)
Dohled nad vynakládáním finančních pr ostředků na veřejné zakázk y se řídí zejména těmito zákony: 1.
Zákon č. 320/2001 Sb. , o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o finanční kontrole“ anebo „ZFK“)
11
2.
Zákon č. 166/1993 Sb., o Ne jvyšším kontrolním úřadu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o Nejvyšším kontrolním úřadu“ anebo „ZNKÚ“)
3.
Zákon č. 420/2004 Sb., o přezkoumávání hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí, ve znění pozdějších
předpisů
(dá le
jen
„zákon
o
přezkoumávání
hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí“) 4.
Zákon č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o státní kontrole“)
1.2. Zákon o veřejných zakázkách Zákon
o
veřejných
zakázkách
upravuje postupy při
zadávání
veřejných zakázek, soutěž o návrh, dohled nad dodržováním tohoto zákona a
podmínky
vedení
a
funkce
seznamu
kvalifikovaných
dodavatelů
a s ystému certifikovaných dodavatelů. 11 Je základním právním předpisem, kterým se řídí zadávání veřejných zakázek. Zákon o veřejných zakázkách nahradil předchozí právní úpravu dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen „předchozí zákon o veřejných zakázkách“ anebo „P ZVZ“). Jak uvádí důvodová zpráva zákonu o veřejných zakázkách (dále jen „Důvodová zpráva“) , hlavním důvodem přípravy nového zákona byl o zajištění transpozice sm ěrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES do českého právního řádu. Navíc oproti předchozímu
zákonu
o
veřejných
zakázkách
přináší
další
úpravy
jednotlivých institutů, které nebylo možné překlenout jeho výkladem a je krokem vpřed k zajištění účelu právní úpravy v oblasti zadávaní veřejných zakázek,
kterým
je
zajištění
hospodárného
vynakládání
z veřejných rozpočtů. Důvodová zpráv a k zákonu o veřejných zakázkách uvádí:
11
Sro v nej u st a no ve ní § 1 ZV Z.
12
prostředků
„Cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle je dosahováno především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli.“ 12. Zákon o veřejných zakázkách upravuje soukromoprávní vztahy zadavatele a potenciálních dodavatelů a také pravomoc Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jakožto ústředního orgánu státní správy, postup Úřadu při přezkumu postupu zadavatele a povinnost vést evidenci subjektů ucházejících se o veřejné zakázky dle části šesté zákona o veřejných zakázkách. Tedy zákon o veřejných zakázkách d oplňuj e norm y obchodního , občanského a správního práva. Na druhou stranu z hlediska účelu a cíle zákona o veřejných zakázkách ho lze zařadit do rozpočtového
práva
jakožto
části
práva
finančního.
Proto
zákon
o veřejných zakázkách má povahu smíšenou a nelze ho zařadit pod některé tradiční právní odvětví. 13 V této práci se budu věnov at zákonu o veřejných zakázkách z pohledu jeho účelu a cíle, tedy z pohledu rozpočtového práva. Budu se zabývat zejména otázkou, jak lze stávající právní úpravu zlepšit tak, aby se co možná nejvíc omezilo pl ýtvání veřejných prostředků. Za dobu 73 měsíců od 1. června 2006 do 1. července 2012 byla účinnost zákona o veřejných zakázkách změněna 19 novelami. K tomu je nutno připočíst předchozí zákon o veřejných zakázkách, který byl účinn ý od 1. 5. 2004 a byl novelizován osmkrát. To znamená v průměru jedna změna zákona o veřejných zakázkách za méně než čt yři měsíce. Dokonce 12
13
D ů vo d o vá zp r á va, s . 1 1 3 . Sr o v nej nap ř í kl ad S tř eli č ka, J . P ro stř ed k y o b ran y p ro t i p o st up u z a d av ate le p ř i
zad á vá n í veř ej n ýc h za ká ze k [ o n - li ne] . 2 0 1 2 [cit. 2 0 1 3 - 1 1 -0 3 ]. Ri go ró z n í p rá ce. Ma sar yk o va u n i ver zi ta, P r áv n ic ká fa k ul ta. Ved o uc í p rá ce I v a na P ař íz ko vá. Do st up n é z:
< ht tp : //i s. mu n i. cz/ t h /7 7 0 8 0 /p ra v f_ r/> ,
s.
6,
kd e
se
u vád í:
„P r á vo
za d á vá n í
veř ejn ých za ká ze k n e tvo ří sa mo s ta tn é o d v ětv í p r á va . Je s lo ž it é za h rn o u t h o výlu čn ě d o n ěkte r éh o z t ra d ičn ích p rá vn ích o d vě tví . V eř ejn é za d á vá n í to ti ž o b sa h u je p rv ky, kt e r é h o řa d í čá st ečn ě d o o d v ětv í p rá va fin a n čn íh o , s p rá vn íh o , o b ch o d n íh o a o b ča n sk éh o . “ .
13
v roce 2009 a v roce 2011 bylo vyhlášeno ve Sbírce zákonů 5 novel ročně! A například poslední novela má některá ustan ovení, u kterých je účinnost od 1. dubna 2012 a některých je od 1. ledna 2014. Navíc na zákon o veřejn ých zakázkách navazuje dalších 27 vnitrostátních prováděcích předpisů, 14 které dále doplňují ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Tyto neustálé změny činí úpravu veřejných zakázek nepřehlednou a odrazují potenciální dodavatele od účasti v soutěžích o veřejné zakázky. Ani malí zadavatelé – například obce, kteří nemají za sebou velk ý administrativní a právní aparát, nejsou často schopni realizovat zadáv ání veřejných zakázek v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Naopak tato situace nahrává zadavatelům, kteří zákon o veřejných zakázkách obcházejí a spoléhají na to, že poškození dodavatelé nejsou schopni se v rychle se měnícím zákoně o veřejných zakáz kách orientovat. Na jedné straně lze ocenit snahu zákonodárců postupně měnit zákon o veřejných zakázkách v rámci protikorupční strategie. Na straně druhé chybí
koncepčnost
přístupu
a
zaváděné
změny
místo
toho,
ab y
zjednodušoval y z adávání veřejných zakázek, jen vyvažují ta ustanovení, která by dle mého názoru v zákoně o veřejných zakázkách vůbec neměla být. Konkrétní příklady takových ustanovení a návrhy změn zákona o veřejných zakázkách uvádím dál v této práci.
1.3. Předchozí zákon o veřejných zakázkách Předchozí zákon o veřejných zakázkách byl zrušen ustanovením § 160 odst. 1 ZVZ. Nicméně se nepřímo jeho ustanovení stále uvádějí při výkladu i za účinnosti stávající právní úpravy zákona o veřejných zakázkách. V praxi se zadavatelé ve svých rozhodnutích ještě i dnes odkazují na rozhodnutí Úřadu u řízení na přezkoumání úkonů zadavatele dle ustanovení § 96 P ZVZ, přičemž zadávání veřejné zakázky probíhalo na základě předchozího zákona o
14
veřejných zakázkách.
Obdobně jsou
Sro v n ej nap ř í kl ad J ur č ík , R. Zá ko n o v eřej n ý ch z a káz k ác h. Ko me nt á ř. 3 . v yd á n í.
P raha : C. H. B e c k 2 0 1 2 , s. 4 až 6 , kd e j so u t yt o p řed p i s y v yj me no vá n y.
14
rozhodnutí
dohledových
orgánů 15
na
základě
předchozího
zákona
o veřejných zakázkách uváděny jako výkladová pomůcka k obdobným ustanovením dle stávajícího zákona o veřejných zakázkách. 16
1.4. Rozhodnutí dohledových orgánů a další prameny V praxi se často poškození dodavatelé při podávání námitek dle ustanovení § 110 a násl. ZVZ odvolávají na předchozí rozhodnutí Úřadu 17, Krajského soudu v Brně (dále jen „Krajský soud“ anebo „KS“) a Nejvyššího správního soudu. Na ta to rozhodnutí se pak odvolávají také
zadavatelé
ve
svých
odpovědích
na
námitky
dodavatelů
a i samotné orgány při odůvodnění svých rozhodnutí hledají oporu v obdobných rozhodnutích z minulosti. 18 Nejen účastníci a zadavatelé,
15
P o d p oj me m d o hled o v é o r gá n y b ud u v té to p rá ci o z načo v at t y i n s ti t uc e, k teré maj í
p ro vád ět p ř í mo č i v d al šíc h st up n íc h p ro ce s ní h o ř íze n í d o h led n a d d o d ržo vá n í m p o st up u zad a v at ele d le z áko n a o veř ej n ýc h za k áz ká c h. 16
Nap ř í klad J ur čí k , R. Záko n o veř ej n ýc h za k áz ká c h. Ko me n tář. 3 . v yd án í. P ra h a: C.
H. B ec k 2 0 1 2 , 8 5 0 s. 17
Do ko nce s e v p r a x i b ě ž ně p o uží v á z p r á v ní ho h led i s ka ne sp rá v n ý v ýr az „ju d ika tu ra
ÚO HS “, i kd yž s e n ej ed ná o so ud ní ro z ho d n u tí. T o to vži té p o j me no vá n í j e p o už í vá n o ta ké nap ř í k lad v p ub li ka ci J ur č í k, R . P o d mí n k y p ro vád ě ní ko ntro l y a vl as t ní k o ntro l n í me c ha n is m y zad á vá ní v eř ej n ýc h za k áze k [o n - li ne] . P ra ha: T ra n sp ar e nc y I n ter na tio n a l o .p .s.,
sr p e n
2006,
15
s.
[ci t.
2 0 1 3 -1 0 - 3 1 ].
Do st up n é
z: < h ttp :/ / www. tr a nsp ar en c y.cz /d o c / v z_ a n al yz a _ j urci k .p d f >, s. 1 0 . P o j e m j ud i k át j e v ys v ě tle n n ap ř í k lad v p ub l i ka ci G erlo c h, A. T eo rie p rá v a. 5 . v yd á n í . P lze ň: Ale š Če n ě k, 2 0 0 9 , s . 7 1 , kd e s e u v ád í: „S o u d n í p r eced en s je d ru h ju d iká t u , t j. so u d n íh o ro zh o d n u t í, kt er é je p r vn ím ře šen ím d a n éh o p říp a d u , d o su d p rá vem n eu p ra v en éh o , zá va zn ý m p ro o b d o b n é p říp a d y v b u d o u cn o s ti .“. 18
N ut no p o d o t k no u t, že j e nep sa n ý m p ra v id le m, že sp rá v n í č i so ud n í o r gá n y s e v žd y
o d vo lá vaj í n a s vo j e r o z h o d n u tí a n eb o ro z ho d n u tí v yš š í i n sta n ce.
15
ale
i
Nejvyšší
správní
soud
se
ve
svých
rozhodnutích
opírá
o publikované komentáře k zákonu o veřejných zakázkách. 19 Vzhledem
k nejasnosti
zákona
o
veřejných
zakázkách
je
pochopitelné, že ti, kteří aplikují právo veřejných zakázek v praxi, hledají o to větší oporu v dalších pramenech práva. Proto js ou rozhodnutí dohledových orgánů
významným vodítkem pro osob y
podléhající jejich doh ledu. Bohužel zejména rozhodnutí Úřadu jsou z hlediska výkladu nestálá. S nadsázkou lze říci, že se pak někd y argumentace poškozeného dodavatele a zadavatele ohledně možného porušení zákona o veřejných zakázkách mění na souboj, kdo najde více rozhodnutí, která svědčí v jeho prospěch. V této souvislosti lze zmínit nález Ústavního soudu, podle kterého: „Ochrana jednání učiněného v důvěře v právo předpokládá, že právnická nebo fyzická osoba jedná v důvěře nejen v text relevantního právního předpisu, ale zejmén a též v důvěře v trvající výklad takovéhoto předpisu orgány veřejné moci, včetně praxe správních úřadů a výkladu práva správními soudy. Takováto konstantní správní praxe a na ni případně navazující rozhodování správních soudů (vyvolá-li ovšem taková správn í praxe vůbec potřebu žalob ve správním soudnictví) a v nich obsažená interpretace tvoří v materiálním smyslu součást příslušné interpretované právní normy, od níž se odvíjí ochrana důvěry adresátů právních norem v právo (srov. např. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci Kruslin proti Francii , stížnost č. 11801/85 rozhodnutá dne 24. 4. 1990).“ 20. V tomto by velice prospělo, kdyby se Úřad mnohem více zaměřil na sjednocení vlastní rozhodovací praxe.
19
Nap ř í k lad
v r o z s ud k u
Nej v yš š í ho
sp r á v ní ho
so ud u
ze
dne
5.
č erv n a
2008,
sp . z n . 1 Af s 2 0 /2 0 0 8 s e o d ů vo d ně ní o p írá t a k é o názo r y a u to r ů r ůz n ýc h ko me n tář ů k z á ko n u o v eř ej n ýc h z a ká z kác h v nic h u ved e n ý ch. 20
Ná lez Ú sta v n í ho so ud u ze d ne 1 5 . led n a 2 0 0 8 s. p . I. Ú S 6 0 5 /0 6 .
16
1.5. Evropská legislativa Evropskou legislativu, kter á upravuje veřejné zakázky, lze rozdělit na dvě části. První část tvoří základní principy upravené ve Smlouvě o fungování EU, kterými se řídí také zadávání veřejných zakázek. Tyto principy se u zadávání veřejných zakázek promítají přímo do právních vztahů mezi zadavatelem a dodavateli, a to zejména v zákazu diskriminace zahraničních
dodavatelů
a
zajištění
volné
a
rovné
soutěže
všech
dodavatelů bez ohledu na to, z e které členské země pocházejí. 21 Druhou část
tvoří
směrnice
Evropského
parlamentu
a
Rady,
které
jsou
implementovány do českého právního řádu. Úprava zadávání veřejných zakázek pak vychází právě z transpozice těchto směrnic, na které se i přímo odvolává ustanovení § 1 ZVZ. Tam se uvádí, že zákon o veřejných zakázkách zapracovává příslušné předpisy E vropské unie. Tyto předpis y jsou pak přímo jmenovány v poznámce pod čarou. Základními směrnicemi upravujícími postup při zadávání veřejných zakázek jsou: 1.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadá vání veřejných zakázek subjekt y působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb ve znění pozdějších předpisů
(dále
jen
„Směrnice
2004/17“
anebo
„základní
směrnice“). 2.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek
na
stavební
pozdějších předpisů
práce,
dodávky
a
služby
ve
znění
(dále jen „Směrnice 2004/18“
anebo
„základní směrnice“).
21
V ro zp o r u s p r i ncip y EU o b s aže n ý mi ve s ml o u vě o fu n go v á ní E U b y nap ř í kl ad
mo h lo b ýt , kd yb y z ad a va te l ur č il zp ů so b ko m u ni k ace
p ři zad á vá ní v eřej n é za k áz k y
j en p ře s d ato vo u sc h r á n k u, k ter á ne n í p o vi n n á p ro za hra n ič n í p o d ni k ate l s ké s ub j e kt y.
17
Tyto zadávací směrnice byl y p ostupně aktualizovány a doplňován y s cílem více posílit volnou a otevřenou soutěž dodavatelů o veřejnou zakázku touto směrnicí: 1.
Směrnice Komise 2005/51/ES ze dne 7. září 2005, kterou se mění příloha XX směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a příloha VIII směrnice Evropského parlam entu a Rady 2004/18/ES o veřejných zakázkách.
2.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/75/ES ze dne 16. listopadu 2005, kterou se opravuje směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby.
3.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009 o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES.
Postup při přezkumu veřejných zakázek a při odškodnění osob poškozených protiprávním jednáním při zadávání veřejných zakázek je upraven v těchto směrnicích: 1.
Směrnice
Rady
89/665/EHS
ze
dne
21.
prosince
1989
o koordinaci právních a správních předpisů t ýkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce ve znění pozdějších předpisů
(dále jen „Směrnice 89/665“ anebo „přezkumná
směrnice“). 2.
Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů t ýkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v
oblasti
vodního
hospodářství,
18
energetiky,
dopravy
a telekomunikací ve znění pozdějších předpisů (dále jen „Směrnice 92/13“ anebo „přezkumná směrnice “). I
t yto
přezkumné
směrnice
byl y
postupně
aktualizován y
a doplňovány s cílem více posílit volnou a otevřenou soutěž dodavatelů o veřejnou zakázku touto další směrnicí: 1.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne 11. prosince 2007, kterou se
mění směrnice Evropského
parlamentu a Rady 1989/665/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 1992/13/EHS, pokud jde o zvýšení účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek.
1.5.1.
Eurokonformní výklad
Ve vztahu směrnic a zákona o veřejných zakáz kách je nutné zmínit rozsudek Nejvyššího správního soudu 22, ve kterém Nejvyšší správní soud uvádí, že jestliže existuje více možnost í výkladu vnitrostátní právní norm y 23, pak je nutno aplikovat tu možnost výkladu, která nejlépe odpovídá účelu a znění směrnic e, která byla vnitrostátním právním předpisem implementována. V souvislosti
s eurokonformním
výkladem
směrnic
lze
zmínit
i například odpověď Evropského soudního dvora 24 na dotaz italského soudu ohledně aplikace Směrnice 71/305/EHS 25 (čl. 29 odst. 5). Z této odpovědi pl yne , že u zadávacích řízení v případech ceny, která je zjevně mimořádně nízká, má zadavatel požádat uchazeče o vysvětlení :
22
Ro z s ud e k N ej v yš š í ho sp r á v n í h o so ud u ze d ne 1 6 . b ře z na 2 0 1 0 , s p . z n. 1 Afs
5 0 /2 0 0 9 . 23
V to mto ko n kr é t n í m p ř í p ad ě se j ed na lo o p řed c ho z í z á ko n o veř ej n ýc h za káz k ác h.
24
Ro z s ud e k E vr o p s ké ho s o ud n í ho d vo ra ze d ne 2 2 . čer v na 1 9 8 8 , C‑103/88.
25
S měr n ice 7 1 /3 0 5 / EH S b yl a ná sl ed ně na hr aze n a s mě r nic í Rad y 9 3 /3 7 / EHS ze d ne
1 4 . čer v na 1 9 9 3 t ýk aj ící se ko o r d i na ce p o st up u p ři zad á vá n í veřej n ýc h z ak áze k.
19
„Vždy,
když
jsou
v
p řípadě
konkrétního
spln ěny
ustanovení
podmínky přímého účinku směrnice, jsou povinny takovéto ustanov ení aplikovat všechny správní orgány, v četně decentralizovaných orgán ů (např. obcí). Tyto orgány mají stejn ě jako vnitrostátní soudy povinnost neaplikovat
vnitrostátní
ustanovení,
které
je
v rozporu
s
přímo
aplikovatelným ustanovením sm ěrnice.“ 26.
1.6. Obchodní zákoník a občanský zákoník V ustanovení § 261 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“ anebo „ObchZ“) se uvádí, že úpravou obchodních závazkových vztahů dle obchodního
zákoníku
se
řídí
záva zkové
vztahy
mezi
státem
nebo
samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se t ýkají zabezpečování veřejných potřeb. K to muto účelu se za stát považují také státní organizace, jež nejsou podnikateli, při uzavírání
smluv, z
uspokojování zmíněného
jejichž
veřejných
ustanovení
obsahu
potřeb.
vypl ývá, že
Mezi
bezpochyby
jejich
závazkové
patří
také
obsahem
vztahy
právní
je
dle
výše
vztahy
mezi
zadavatelem, dodavatelem a dalšími potenciálními dodavateli, které vznikají při zadávání a následném plnění předmětu veřejných zakázek. A tedy právní vztahy zadavatelů a p otenciálních dodavatelů jsou upraveny obchodním zákoníkem a subsidiárně dle ustanovení § 1 odst. 2 ObchZ, jestliže nejsou upraveny speciálním zákonem.
26
Inte rp r et ace a n g li c ké ho tex t u té to čá st i r o z s ud k u E vro p s ké ho so ud n í ho d vo ra z e d n e
2 2 . čer v na 1 9 8 8 , C -1 0 3 /8 8 j e u ved e n a v p rá v ní m t e xt u Ad vo k át n í k a n celá ře B al car , P o la ns k ý a sp o l. An a l ý za a k t uál n í j ud i ka t ur y Evro p s ké ho so ud n í ho d vo ra v o b l as ti veř ej n ýc h za ká ze k a ko nc es í a j ej í ho v ýz na mu z h led is k a če s ké v n itr o st át n í úp ra v y a p ra xe [ o n - li ne] . M i ni s ter st vo p ro mí s t ní ro z vo j Č R, Ak t u al izo vá no 7 . 1 2 . 2 0 0 6 , 1 0 9 s.
[ci t. 2 0 1 3 -1 0 -3 1 ] . D o st up n é z: < h ttp : // www. p o rtal - v z.c z/ ge t med ia /c 9 6 4 eee1 -6 6 a9 -
4 8 b e- a1 5 6 -0 f3 c5 c9 3 7 2 d b /r o z ho d n ut i_ t ab ul k a_ a kt u al iza ce_ 2 0 0 6 _ fi na l_ c is ta > ,
s.
63.
Dle mé h o názo r u j d e o zd ař i lo u p rá v n í i n terp re tac i, kt erá p l n ě o d p o víd á to mu , co j e u ved e no v o r i g i ná l ní m an g li c ké m te xt u v ýš e z mí n ě né ho ro z s ud k u, p r o to j se m s i j i d o vo lil p ř í mo p o uží t a n eu v ed l j se m v la s t n í d o sl o v n ý p ř e klad .
20
Tímto speciálním zákonem je i zákon o veřejných zakázkách. V ustanovení § 1 písm. a) ZVZ se uvádí, že zákonem o zadáv ání veřejných se
zakázek
řídí
postupy
při
zadává ní
veřejných
zakázek.
Zákon
o veřejných zakázkách reguluje obchodní vztahy subjektů kogentními normami veřejného práva tak, aby bylo zajištěno efektivní čerpání prostředků z veřejných rozpočtů. P roto se právní vztahy subjektů – zadavatele,
dodavatele
a
dalších
potenciálních
dodavatelů
–
řídí
ustanoveními obchodního zákoníku jen v případě, jestliže tyto v ztahy nejsou upraveny zákonem o veřejných zakázkách. Vzhledem ke kogentní povaze
ustanovení
zákona
o
veřejných
zakázkách,
na
rozdíl
od
dispozitivních ustanovení obchodního zákoníku , se však od nich nelz e odchýlit. V prvním již zrušeném zákoně upravují cím zadávání veřejných zakázek –
zákoně č. 199/1994 Sb., o zadáv ání veřejných zakázek, se
v ustanovení § 3 uvádí, že zadávání veřejné zakázky je forma veřejné soutěže, a jestliže není tímto zákonem stanoveno jinak, tak se postupuje podle obchodního zákoníku. Ze stávajícího zákona o veřejných zakázká ch již ale nepl yne, jestli plně nahrazuje ustanovení obc hodního zákoníku, anebo je jen mění a doplňuje. Osobně se domnívám, že zákon o veřejných zakázkách
doplňuje
a mění
úpravu
závazkových
vztahů
zadavatele
a potenciálních dodavatelů dle obchodního zákoníku, a tedy je vůči obchodnímu zákoníku a subsidiárně i vůči zákonu č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“ anebo „OZ“) úpravou speciální. 27
27
Ob d o b n ý ná zo r j e u v e d en v p ub l i ka ci J ur čí k, R. Zá ko n o veř ej n ýc h za ká z kác h.
Ko me nt ář . 3 . v yd á ní. P r ah a: C. H. B e c k 2 0 1 2 , s . 9 ., kd e se u vád í: „ …p l a tí, že o b ecn á u sta n o ven í o b ch o d n íh o a o b ča n sk éh o zá ko n í k u lz e p ř i za d á vá n í ve ř ejn ých za ká z ek p o u ží t. “ a neb o v p ub li k aci B ej č e k, J ., E liá š, K ., R ab a n, P . a ko l. K ur s o b c ho d n í ho p ráv a. Ob c ho d n í z á vaz k y. 5 . v yd á n í. P ra h a: C . H. B e c k, 2 0 1 0 , s. 1 9 4 , kd e s e u vád í: „Zá ko n č. 1 3 7 /2 0 0 6 S b ., o veř ejn ý ch za ká z ká ch , ve zn ěn í p o zd ě j ší ch p řed p i sů , u p ra v u je p ro ú č ely za d á vá n í v eř ejn ý ch za ká zek tz v. za d á va c í ří zen í, c o ž j e sp ec iá ln í p rá vn í ú p ra va o b ch o d n í veře jn é so u tě že . Zn a m e n á to , že n o r my o b ch o d n íh o zá ko n íku
21
Hranice mezi tím, co je a co už není upraveno zákonem o veřejných zakázkách na jedné straně, a na druhé straně , co je a co už není upraveno obchodním zákoníkem , lze určit jen na základě obecných principů práva, zejména principu nadřazenosti kogentní veřejnoprávní úpravy oprot i dispozitivní soukromoprávní úpravě, principu přednosti použití úprav y speciální
před
úpravou
obecnou
a
s přihlédnutím
k účelu
zákona
o veřejných zakázkách, kterým je zajištění efektivního vynakládání veřejných prostředků. Ale i přes aplikaci těchto prin cipů při výkladu nelze v některých
případech
přesně
u rčit,
kterými
ustanoveními
se
mají
zadavatel, dodavatel a také další potenciální dodavatelé řídit. Toto činí problém y při určení konkrétních práv a povinností nejen subjektům právních vztahů při zadávání a plnění veřejných zakázek, ale dokonce i dohledovým orgánům. Domnívám se, že stanovení jasnějších pravidel, kdy aplikovat ustanovení veřejnoprávní úpravy zákona o veřejných zakázkách a kdy aplikovat ustanovení soukromoprávní úpravy obchodního zákoníku, by přispělo k e zprůhlednění zadávání a plnění veřejných zakázek, a tím i k většímu zájmu potenciálních dodavatelů se o zakázk y ucházet, což by v konečném důsledku vedlo k efektivnějšímu čerpání prostředků z veřejných rozpočtů na t yto zakázky. Pro odstranění pochybností bych de lege ferenda navrhoval, aby v zákoně o veřejných zakázkách bylo přímo uvedeno, že k ustanovením tohoto zákona 28 se podpůrně použijí i ustanovení obchodního zákoník u, zejména ustanovení o obchodní veřejné soutěži a náhradě škody a obec ná ustanovení občanského zákoníku.
1.7. Dohled nad zadáváním veřejných zakázek Dle ustanovení § 2 písm. b) z ákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže , ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o působnosti Úřadu“ anebo „ZPU“) Úřad vykonává se i n a p říp a d y ře šen é v zá ko n ě o ve ře jn ých za ká zká ch p o u ži jí, a v š a k j en teh d y, n eo d p o ru jí - li zv lá štn í ú p ra vě to h o to zá ko n a . “ . 28
M ys lí m t í m z á ko n o veř ej n ýc h za ká z kác h.
22
dohled při zadávání veřejných zakázek. Bližší specifikace dohledu Úřadu nad zadáváním veřejných zakázek je pak uvedena v ustanovení § 112 ZVZ. V souladu s § 112 odst. 1 písm. d) ZVZ Úřad kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zak ázek dle zákona o státní kontrole. Úřad se při řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle ustanovení § 113 ZVZ řídí z ákonem č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“ anebo „SpŘ“). Proti rozhodnutí Úřadu o podaném ná vrhu se lze domáhat ochran y u soudu ve správním soudnictví dle zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“ anebo „SŘS“).
23
2. HOSPODAŘENÍ S FINANČNÍMI URČENÝMI NA VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
PROSTŘEDKY
Pro vynakládání a hospodaření s finančními prostředky, určenými na veřejné zakázky, lze aplikovat obecné zásady, kterými se řídí použití prostředků z veřejných rozpočtů. 29 Výdaje na veřejné zakázky nepatří mezi mandatorní výdaje, u kterých lze odvodit jejich výši p římo z právních předpisů. Proto se při financování veřejných zakázek uplatňují z ásady pro hospodaření s rozpočtovými prostředky 30, a to zejména takzvané zásady 3E, které vyjadřují povinnost postupovat hospodárně, efektivně a účelně. 31 Požadavek
na
dodržování
těchto zásad pl yne
například
ze zákona
o rozpočtových pravidlech, zákona o krajích, zákona o Praze, zákona o obcích a zákona o majetku ČR. Definice takzvaných zásad 3E je uvedena kromě jiného i v zákoně o finanční kontrole , kde se rozumí: “m) hospodárností takové použití veřejných prostředků k zajištění stanovených úkolů s co nejnižším vynaložením těchto prostředků, a to při dodržení odpovídající kvality plněných úkolů, n) efektivností takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění,
29
S v ýj i mk o u z a káze k z a d áv a n ýc h s e kto ro v ý m za d av ate le m d l e u st a no ve ní § 2 o d st. 6
ZV Z, k ter ý f i na n c uj e za ká z k u z v la st n íc h so u kr o mýc h zd ro j ů. 30
Sro v nej B a ke š, M., Ka r f í ko vá, M., Ko t á b , P ., Mar ko vá, H. a ko l. F i n an č ní p r á vo .
6 . up ra v e né v yd á ní. P r ah a: C. H. B ec k , 2 0 1 2 , s. 1 3 1 , kd e se u vád í: „Zá sa d a efek ti vn o st i
a
h o sp o d á rn o st i
sta n o ví
co
n ejeko n o mi čt ěj ší
p o u ži tí
ro zp o č to v ýc h
p ro st řed ků . … Úč eln o st mů ž eme vym ez it ja ko s r o vn a te ln o s t n á k la d ů s u zn a n ý m ú čel e m a vh o d n o s t p ro s t řed ků , kte ré k d o sa ž en í cí le b yl y z vo len y. “ . 31
Ná ze v 3 E p o c h áz í z an g li c ké ho p o j me no v á n í t řec h v ýš e u v ed e n ýc h p o s t up ů –
„eco n o mi ca l ly ” , „ef fe ct ive ly ” , „ef fi ci en t ly ”.
24
o) účelností takové použití veřejných prostředků, které zajistí optimální míru dosažení cílů při plnění stanovených úkolů.“ 32. Lze použít i rozsáhl ejší definici této zásady: „Účelností se rozumí takové požití veřejných prostředků , které zajistí optimální míru dosažení cílů při plnění stanovených úkolů (§ 2 písm. o) ZFK). Jde tedy o vztah mezi zamýšlenými cíli a skutečnými dopady vykonané činnosti (zda byla uspokojena potřeba, která danou činnost vyvolala). Zadavatel bude postupovat účelně , pokud
stanoví měřitelné cíle, které jsou nezbyt né pro uspokojení vybraných potřeb,
stanoví kritéria pro poso uzení, zda bylo stanovených cílů dosaženo (§ 4 odst. 2 ZFK),
zadavatelem
vykonávané
činnosti
přispívají
k
naplnění
stanovených cílů, V
zadavatel dosáhne stanovených cíl ů.
přípravné
fázi
veřejné
zakázky
zadavatel
naplň uje
zásadu
účelnosti zejména prostř ednictvím precizního vymezení předmětu veřejné zakázky, případně technických podmínek, a obchodních podmínek. Hospodárností
se
rozumí
takové
použití
ve řejných prostředků
k zajištění plnění úkolů, př i němž dojde k co nejnižšímu vynaložení svěřených prostředků a zároveň je dodržena odpovídající kvalita plněných úkolů (§ 2 písm. m) ZFK). Jinými slovy jde o minimalizaci nákladů (finanční, lidské, věcné) na plnění svěřených úkolů s tím, že je zároveň také
dodržena
požad ovaná
kvalita
vykonávaných
úkolů .
Dodržení
hospodárného postupu tak vyluč uje, pokud jsou finan ční prostředky vynaloženy na činnosti, které nepř ispívají k dosahování stanovených cílů .
32
Sro v nej u st a no ve ní § 2 p ís m. m), n) , o ) ZFK .
25
Při sledování kritéria hospodárnosti musí zadavatel brát v potaz nejen náklady prvotní (pořizovací), ale i provozní. Jejich sou čet (po zohlednění časové hodnoty peně z) je možné označit za náklady celoživotní. Efektivností se rozumí takové použití veřejných prostředků , kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plně ní (§ 2 písm. n) ZFK). Jde tak o vztah mezi vstupem (náklady) a výstupem (zboží, služby či jiná činnost). Efektivnos tí dochází k optimalizaci zdrojů využitých k zajištění plnění úkolů .“ 33. S výše uvedenými definicemi zásad 3E se ztotožňuji a dále v této práci zmiňuji zásady 3E p rávě v rozsahu těchto definic. Je nutné konstatovat, že v praxi nejsou zásady 3E vždy dodržovány. V mnoha případech veřejné zakázky nejsou zadavateli rozdělovány mezi dodavatele
tak,
aby
veřejné
rozpočty
byl y
spotřebovávány
řádně
a efektivně, na základě s eriózního hodnocení a bez jakéhokoli druhu zvýhodňování nebo protihodnot y finanční či politické . Jakožto zástupce dodavatele se účastním zadávacích řízení a z vlastních zkušeností vím, že není skoro veřejné zakázky, která by již předem neměla svého vítěze, pro kterého se zadavatel snaží zadávací řízení „ušít na míru“. Zadavatel svého „favorita“ v průběhu řízení všemožně zvýhodňuje a spoléhá na to, že ostatní poškození dodavatelé nejsou ochotni vynakládat čas a finanční prostředky na to, aby důsledně hájili svá práva využitím všech prostředků, které jim zákon o veřejných zakázkách umožňuje. Ještě horší možností je, že se zadavatel přímo vyhne zadávacímu řízení pomocí jednacího řízení bez uveřejnění, i když pro něj nejsou splněny předpoklady dané zákonem
33
Mi ni s ter st vo p r o mí s t ní r o zvo j Č R, Od b o r veř ej né ho i n ve sto v á ní. Me to d ik a z ad á vá n í
veř ej n ýc h za k áze k [ o n - li ne] . M i ni st er st vo p ro mí st n í ro z vo j Č R, 2 0 1 3 , p rá v ní s ta v k 1.
10.
2013,
336
s.
[ c it .
2 0 1 3 -1 0 -3 1 ].
Do st up né
z:
< ht t p :// www. p o r ta l -
vz. cz / get med i a/2 0 ab f4 9 b -a c1 2 -4 f8 f -9 e ac -5 8 4 7 e 8 a7 7 d 5 9 /M eto d i ka - ZV Z - 2 0 1 3 .p d f > (d ále ta k é j e n „M eto d i k a MM R “) , s. 9 .
26
o veřejných zakázkách 34. Nejvyšší kontrolní úřad přímo uvádí, že mezi závažné
systémové
nedostatky
ve
výkonu
činnosti
některých
kontrolovaných osob patří „nesprávné zadávání veřejných zakázek formou jednacího řízení bez uveřejnění vedoucí k nehospodárnosti“ 35. V případě jednacího
řízení
bez
uveřejnění
je
kontrola
ze
strany
veřejnosti
a potenciálních dodavatelů omezena. A také šance a motivace na obranu ze strany poškozených dodavatelů je nižší než u otevřeného řízení. Dle m ých zkušeností jsou časté i mnohem sofis tikovanější metod y pletichaření,
do
kterých
jsou
zapojeny
celé
skupiny
dodavatelů.
Dodavatelé se domluví na vítězi zadávacího řízení předem. Následně koordinují svoje nabídky tak, aby ostatní pletichařící dodavatelé buď nabídku vůbec nepodali , anebo jejich nabídky měl y vyšší cenu, než je cena dohodnutého vítěze, která je také výrazně nadsazená. Pak se všichni podělí
o
zvýšenou
marži
vítězného
dodavatele ,
anebo
se
ostatní
pletichařící dodavatelé podílejí na části plnění veřejné zakázky jako subdodavatelé , anebo v další veřejné zakázce zase vyhraje další z e skupiny pletichařících dodavatelů. Do pletichaření může a nemusí být zadavatel zapojen. Jeho zapojení se projevuje zejména ve způsobu nastavení nadržování
zadávacího vybranému
řízení
a
vypracování
dodavateli
v průběhu
zadávací
dokumentace,
posouzení
kvalifikace
a v průběhu posouzení a hodnocení nabídek. Zadavatel stanoví nadsazenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky dle ustanovení § 13 ZVZ. Pak v zadávací dokumentaci nastaví diskriminační podmínky v kvalifikačních předpokladech, obchodních podmínkách, předmětu plnění způsob hodnocení
nabídek, které nedovolí jiným
a nejasný
než pletichařícím
dodavatelům se účastnit , anebo je t yto podmínky odradí. V průběhu zadávacího řízení se pak zadavatel a hodnotící ko mise všemožně snaží nabídky nepletichařících dodavatelů vyřadit. Ze strany představitelů 34
Sro v nej u st a no ve ní § 2 3 ZV Z.
35
Nej v yš š í ko ntr o l ní úř a d . V ýr o č n í zp r á va Nej v yš š í ho ko n tro l n í ho úřad u za ro k 2 0 1 2
[o n - li ne ] . Nej v yš š í ko nt r o l n í úřad , 2 0 1 3 , 6 1 s. [c it. 2 0 1 3 -1 0 -3 1 ] . Do st up n é z : , s. 1 1 a 1 2 .
27
zadavatele se může jednat o korupční jednání , anebo jen o snahu opětovně spolupracovat
se
svým
oblíbeným
dodavatelem,
kterého
už
zná
a může se na něj spolehnout. Tato forma pletichaření se naz ývá bid rigging. Obdobně uvádí i Rudolecký, K., že bid rigging je „tajná dohoda mezi uchazeči o veřejnou zakázku“ a dále rozvádí, že je to: „Dohoda o:
kdo
v
soutěži
předloží
cenově
„nejvýhodnější“
nabídku ;
případná rotace uchazečů .
že se soutěže zúčastní jen omezený počet uchazečů a další uchazeči své nabídky nepodají.
protiplnění
mezi
uchazeči
a
vzájemné
kompenzaci
(subdodávky).
rozdělení trhu.“ 36.
Je zřejmé, že výše uvedené praktiky znamenají zbytečně výrazné utrácení prostředků z veřejných rozpočtů. Otevřenou a transparentní soutěží dodavatelů lze získat o 20 až 50 procent nižší cenu za stejné plnění, oproti plnění, které zadavatel „vysoutěžil“ při formálním zadání veřejné zakázky a u kterého „jde na ruku“ předem
dohodnutému
vítěznému dodavateli. 37
36
R ud o le c k ý, K. B id r i g g in g Kart elo v é d o ho d y u ch aze č ů o veř ej né z a káz k y [o n -l i ne] .
2011
[ ci t.
2 0 1 3 -1 1 -0 3 ]
Do st up né
z:
< h ttp :/ / www. u o hs .cz /c s/ i n fo r ma c ni -
ce ntr u m/ c la n k y - a - p r ed n as k y. h t ml >, s. 4 . 37
J ako žto ko n z ul ta nt v o b la st i ná k up u s me z i náro d ní mi z k uš e no st mi mo h u p o t vrd i t, ž e
ú sp o r u ve v ýš i 1 0 a ž 3 0 p r o ce nt lz e d o sá h no u t u p o d ni k ů v so u kro mé s féř e t í m, že p o d n i k zo r g a niz u j e v ýb ěr o v é ř íze n í, v e k teré m v ít ěz n ý d o d a va tel nab í d ne ni žš í ce n u b ez s n íže n í k va li t y o p r o ti p ř í mé mu v ýb ě r u j ed no ho d o d a vat el e b ez so ut ěže . Lze p řed p o k lád at, p r á vě vz hl ed e m mo ž né mu b id r ig g i n g u me z i d o d a v ate l i a zad a v ate li ve v eřej né s féř e, ž e t ato ú sp o r a b y b yl a j eš tě v y š ší .
28
Jak pl yne i z výše uvedeného, mezi financováním a zadáváním veřejné zakázky je úzký vztah. Postup při zadávání veřejné zakázky určuje základní parametry financování veřejné zakázky, kterými jsou celková cena, jednotlivé splátky ceny za p řípadná dílčí plnění, za jaké plnění bude tato úplata poskytnuta, jakému subjektu bude poskytnuta a jestli lze parametry financování, zejména jeho navýšení, v průběhu měnit a v jakém rozsahu.
Z toho
plyne,
že
jestliže
chceme
zajistit
vynakládání
a hospodaření s finančními prostředky určenými na veřejné zakázky v souladu se zásadami 3E, musíme právně regulovat zadávání veřejných zakázek tak, aby tohoto cíle bylo dosaženo. Proto i právní předpis y v oblasti veřejných zakázek se zaměřují hlavně na oblast zadáv ání veřejných
zakázek
a
kontrolu
tohoto
zadávání.
Stěžejním
právním
předpisem je zákon o veřejných zakázkách, který ve svém formálním pojetí předpokládá, že to, co zadavatel požaduje, bude skutečně pořízeno hospodárně a efektivně. Toto formální pojetí je p odpořeno i ustanovením § 14e odst. 1 ZRP, které umožňuje nevyplacení části dotace v případě, že poskytovatel dotace se domnívá, že: „došlo k porušení pravidel pro zadávání veřejných zakázek spolufinancovaných z rozpočtu Evropské unie.“. I z tohoto ustanovení je zřejmé, že právo veřejných zakázek je prosazováno
do
českého
Zákonodárce
správně
právního
přidal
do
řádu
zákona
ze o
strany Evropské
rozpočtových
unie.
pravidlech
ustanovení o tom, že i formální porušení povinnosti zadavatele při zadávání veřejné zak ázky může mít za následek neposkytnutí dotace, a to i bez ohledu na to, jestli by toto porušení mohlo mít za následek nehospodárné vynakládání prostředků z této dotace. Je ale nepochopitelné, proč
není
v zákoně
o
rozpočtových
pravidlech
obdobně
upraveno
financování všech veřejných zakázek z veřejných rozpočtů. Na druhou stranu ustanovení § 14e ZRP dává poskytovateli dotace velkou moc, která by mohla být poskytovatelem zneužita. Na to, aby část dotace n ebyla vyplacena, postačuje jen domněnka poskytovatele. Navíc dle ustanovení 14e odst. 3 ZRP je neproplacení části dotace soudně nepřezkoumatelné. De lege ferenda bych proto navrhoval, aby v zákoně o rozpočtových pravidlech bylo přímo uvedeno, že financování veřejných zakázek, které 29
byl y zadány v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, je vžd y považováno za porušení rozpočtových pravidel. Dále bych navrhoval, aby se
rozhodnutí
o
neproplacení
části
dotace
řídilo
správním
řádem
a rozhodnutí příslušného správního orgánu bylo řádně přezkoumatelné ve správním soudnictví. Formální
pojetí
zákona
o
veřejných
zakázkách
se
odráží
také v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ, který stanovuje povi nnost zadavatele dodržovat
jen zásady
transparentnosti,
rovného
zacházení
a
zákazu
diskriminace. I když povinnost zadavatele dodržovat zásady 3E v zákoně o veřejných zakázkách přímo uvedená není, zadavatelé zásady 3E při zadávání veřejných zakázek ji dodržovat mus ejí, 38 což plyne z účelu právní úpravy zákona o veřejných zakázkách. Přesnou d efinici, co je účelem právní úpravy zadávání veře jných zakázek, přímo zákon o veřejných zakázkách neuvádí. Tuto mezeru překlenují dohledové orgány. Například vlastním výkladem Krajský soud dovozuje, že:
38
Sro v nej Oc hr a na, F. M eto d i k a h o d no ce n í veřej n ýc h za káz e k s o h led e m na kr ité ri u m
3 E. In : P ř ílo ha č. C1 d o k u me n t u „J a k zo h l ed ňo v at p ri n cip y 3 E ( ho sp o d ár no st , efe kt i v no s t a ú če l no s t) v p o st up ec h zad á vá ní veřej n ýc h za k áze k “ [o n - li ne] . P rah a : Mi ni s ter st vo p r o mí s t ní r o z vo j Č R, Od b o r veř ej né ho i n ve s to vá ní, 2 0 0 8 , 3 1 s. [c it . 2 0 1 3 -1 0 -3 1 ] .
Do st up n é
z:
< h ttp :/ / www. p o rta l - vz .cz / ge t med ia/d 4 d a1 a 6 3 -6 0 7 2 -4 0 0 5 -
9 7 5 9 -0 f c7 0 b b 3 b d 8 c/3 E_ v s_ p r i n cip y_ ZV Z_ C1 ,
s.
6,
kd e
se
u v ád í :
„Z
h led is ka
p o vin n o st í z a d a va t ele j e s ice u r ču j ící fo rmá ln í p o d mín ko u p ř i za d á vá n í, h o d n o cen í , výb ě ru a „u žívá n í “ ( sp r a vo vá n í ) v eř ejn ý ch za ká zek p o stu p o va t fo r má ln ě sp rá vn ě, t ed y tra n sp a ren tn ě, ro v n ým za ch á zen ím a n ed i sk r im in a čn ě (§ 6 Z VZ ). Ta to p o d mín ka je u rču jíc í, a v ša k n i ko l i d o sta ču j ící . Za d a va te l je zá ro veň p o vin en p o s tu p o va t o b sa h o vě (e ko n o m ick y věcn ě ) sp rá vn ě ta k, a b y to o d p o víd a lo p r in cip ů m 3 E. Po ku d ta k za d a va t e l n ečin í, d o p o u š tí se n ed o d r žen í p o v in n o st í u lo ž en ých mu ze jm én a zá ko n em o fin a n čn í ko n t ro le . V p ra xi mů ž e b ýt ten to n ed o s ta t ek p ře d mět em n á l ezu Ne jvy š ší h o ko n tro ln íh o ú řa d u , kte r ý má za p o vin n o st z ko u ma t v ed le fo r má ln ě ú četn í a d o ku m en ta čn í sp rá vn o st i i d o d r žen í zá sa d h o sp o d á rn o st i, e fek tivn o s ti a ú č eln o st i, a to p ř ím o v o b la st i za d á vá n í s tá tn ích za ká z ek (§ 3 zá ko n a č. 1 6 6 /1 9 9 3 S b ., o Ne jv yš š ím ko n t ro ln ím ú řa d u , ve zn ěn í p o zd ě jš ích p řed p i sů ).“ .
30
„Hlavním účelem právní úpravy zadávání veřejných zakázek je zajistit, že veřejné rozpočty jsou spotřeb ovávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení a bez jakéhokoli druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční či politické.“ 39. Tento výklad Krajského soudu propojuje zadávání a financování veřejných zakázek tím, že za hlavní účel zadávání veřej ných zakázek považuje
právě
hospodárnější
a
efektivnější
financování
veřejných
zakázek. S touto definicí účelu zákona o veřejných zakázkách se plně ztotožňuji a budu se na ni dále v této práci odvolávat při výkladu a návrhu změn jednotlivých ustanovení zák ona o veřejných zakázkách. De lege ferenda bych navrhoval, aby hlavní účel právní úprav y zadávání veřejných zakázek byl uveden přímo v zákoně o veřejných zakázkách, a to například v obdobném znění, které je uvedeno ve výkladu Krajského soudu. Přesná právní definice zadávání veřejných zakázek je uvedená v § 17 písm. m) ZVZ. 40 Tato definice nepokrývá soutěž o návrh. V dalším textu práce ale budeme kvůli zjednodušení pod zadáváním veřejných zakázek rozumět proces výběru dodavatele ze strany zadavatele pro plně ní předmětu veřejné zakázky upravený zákonem o veřejných zakázkách. V průběhu tohoto procesu se také stanoví smluvní cena a další smluvní podmínky pro plnění veřejné zakázky. Tento proces také stanovuje pravidla, za jakých podmínek a jakým způsobem vůbec l ze změnit smlouvu mezi zadavatelem a dodavatelem, která je výsledkem zadávání veřejné zakázky.
39
Ro z s ud e k Kr aj s ké ho so ud u ze d ne 3 . k vě t na 2 0 1 0 , sp . z n. 1 C a 9 1 /2 0 0 8 .
40
Dle u s ta no ve n í § 1 7 p ís m. m) ZV Z se z ad á vá ní m ro z u mí p o s t up z ad av ate le p o d le
zá ko na o v eř ej n ýc h z a ká z kác h v zad á vac í m ř í ze ní, j e ho ž úče le m j e zad á ní veřej né za káz k y, a to a ž d o uz a v ř en í s ml o u v y neb o d o zr u še n í zad á vac í ho ř íze n í; zad á v á ní m s e ro zu mí p o st up zad a v ate le k z ad á ní v eřej né za k áz k y v d yn a mi c ké m ná k up n í m s ys t é m u a říze n í, v e k ter é m veř ej n ý zad a v ate l zad á v á veř ej no u za k áz k u na zá kl ad ě rá mc o v é s mlo u v y.
31
Jen samotný proces zadávání veřejných zakázek nemůže zajistit, že to, co zadavatel požaduje, bude pořízeno účelně. Cíle, které mají být zadavatelem
dodáním
předm ětu
veřejné
zakázky
naplněny,
jsou
zadavatelem stanoveny ještě před samotným zahájením procesu zadání veřejné zakázky. V samotném procesu zadání veřejné zakázky pak může zadavatel jen upřesňovat jednotlivé parametry plnění veřejné zakázky a cenu za ně. Te dy zadávací řízení a zejména způsob, jakým je zadavatelem vyhotovena zadávací dokumentace, může ovlivňovat jen hospodárnost a efektivnost plnění předmětu veřejné zakázky a ne účelnost . Nicméně i v této oblasti došlo novelou zákona o veřejných zakázkách účinnou
od
1.
dubna
2012
k pozičnímu
posunu.
Dle
ustanovení
§ 156 odst. 1 písm. a) ZVZ musí zadavatel odůvodnit účelnost nadlimitní a
podlimitní
veřejné
zakázky.
Takové
odůvodnění
pak
v souladu
s ustanovením § 156 odst. 2 ZVZ musí zadavatel uveřejnit do tří pracovních dnů od uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení na profilu zadavatele. Bohužel v praxi se lze často setkat s tím, že zásada účelnosti není zadavateli dodržována. Dle mého názoru má na tom velký podíl i způsob čerpání prostředků z Evropského fondu pro regionální rozvoj, Evropského sociálního fondu a Fondu soudržnosti (dále jen „Fondy Evropské unie“) . U tohoto způsobu je předem dáno, na co mají být t yto prostředky čerpány. A také jsou dány termíny, do kterých mají být prostředky vyčerpány. To vyvolává
politický
tlak,
aby
prostředky
Česká
republika
skutečně
spotřebovala včas bez ohledu na účelnost jejich využití. A tento politický tlak se pak přenáší na zadavatele veřejných zakázek financovaných z fondů Evropské unie. Ti jsou nepřímo pobízen i, aby t yto prostředk y využili. Zadavatelé pak hledají, jak tyto prostředky utratí v souladu s jejich určením, namísto toho, aby plánovali skutečné potřeby a výdaje na ně a až pak k nim zajišťovali zdroje financování. Důsledkem tohoto obráceného postupu js ou neúčelně realizované veřejné zakázky jako například zbytečně nákladná výstavba různých aquacenter, sportoviš ť a konferenčních center, která nemají dostatek návštěvníků a nevydělají si ani na provoz, které pak obec jakožto zadavatel musí dotovat ze svéh o 32
rozpočtu. 41 Dalším příkladem může být stávající modernizace dálnice D1, kdy se provádí neúčelné rozšíření dálnice 42 proto, aby ho bylo možné financovat
z Fondů
Evropské
unie.
Toto
neúčelné
a
nedostatečně
plánované vynakládání prostředků veřejných rozpočtů je často živnou půdou pro rozvoj bid riggingu. Můj názor je, že tento systém čerpání prostředků z Fondů Evropské unie by se měl nějakým způsobem změnit tak, aby byla výrazně posílena účelnost spotřebovávání těchto prostředků. Na druhou stranu chápu poslání a roli Fondů Evropské unie při sjednocování Evropy, zmenšování sociálních
zajištění
rozdílů,
zaměstnanosti
a
posilování
konkurenceschopnosti Evropské unie na světových trzích. Domnívám se, že neexistuje nějaké rychlé a jednoduché řešení tohoto problému. H ledání takového řešení je výrazně nad rámec této práce, která je zaměřená na veřejné zakázky. Chybějící
návaznost
mezi
dodržováním
zásad
3E
a
zákonem
o veřejných zakázkách se snaží překlenout i poskytovatelé dotací ve smlouvách
o
poskytnutí
dotace,
uzavírají
které
s
příjemci
dotací.
Zadavatel, jakožto příjemce čerpající dotaci na financování veřejné 41
Ob ec n ě l ze ř íc i, že p r o stř ed k y z Fo nd ů E vr o p s ké u n ie s e d aj í čer p at na ro z vo j
ně če ho no vé ho a ne na p r o vo z a úd r ž b u s tá vaj í cí ho . U č erp á n í n a ro z vo j b y zad a va tel é mě li p ro k azo va t, že j so u s c ho p ni fi n a nco va t d a lš í p ro vo z to ho , co ro z v o j e m p o říd il i, neb o ž e maj í d o st at e k p r o stř ed k ů na úd ržb u. T o to zad ava tel é o b c h ázej í nap ří k lad „v el ice
o p ti mi st ic ko u “
kal k u lac í
p ř íj mů
ze
v st up n é ho
a ne b o
z p ro náj m u
reko n s tr uo va n ýc h b ud o v . Ná sl ed ně se p ro vo z t ěc hto no vě p o ř íze n ýc h i n v es tic , kte ré si zad a va te l ne mů ž e d o vo li t ud r žo va t, v ýr az ně o me zuj e. 42
Po
mo d er ni zac i
má
mí t
d á l nic e
D1
šir ší
o d st a v n ý
pruh
v k ažd é m
s měr u
o 7 5 cent i me tr ů. K v ů li to mu j so u str h á vá n y mo st y a na hr azo vá n y n o v ý mi , i kd y ž ži vo t no s t těc h p ů vo d n í ch j e j eš tě d al š íc h 5 0 let. Ar g u me nt , že j e to p říp ra va na p říp ad né r o z šíř e ní d ál n i ce o d al ší p r u h, k teré se mo ž ná b ud e re al izo va t v ho r izo n t u 1 5 let, z h led i s k a úče l no st i neo b sto j í. V ý mě n a m o st ů a ro z š íře ní d ál n ic e b y mě l y b ý t so učá s tí až p ř íp ad né ho d al ší ho p ro j e kt u na ro z šíř e ní d á l nic e o d al ší p ru h v ka žd é m s měr u . P ak b y ale st á v aj ící p r ác e b yl y p o u ho u reko n str u k cí, na kt ero u nel ze d o ta ce z Fo nd ů E vr o p s k é u ni e č er p at.
33
zakázky, je pak povinen dle takové smlouvy dodržovat zákon o veřejných zakázkách. Porušení ustanovení zákona o veřejných zakázkách, které má přím ý vliv na real izaci projektu, v tomto případě zejména na výši cen y veřejné zakázky, je považováno dle smlouvy za porušení rozpočtové kázně. 43 a
Nicméně tento smluvní způsob úpravy vztahu mezi příjemcem
poskytovatelem
o
poskytnutí
dotace
na
veřejnou
zakázku
nemá
dostatečně silnou oporu v českém právním řádu. O tom svědčí i fakt, že někteří poskytovatelé nesprávně považují smlouvy o poskytnutí dotace za soukromoprávní
smlouvy 44.
Smlouvy
o
poskytnutí
dotace
jsou
ale
veřejnoprávní smlouvy uzavřené dle ustanovení § 159 a násl . SpŘ. Tent o názor zastává také Krajský soud v Hradci Králové, když ve svém usnesení uvádí: „Již ze shora – jen příkladmo – označených částí smluv je zřetelně patrné, že právní postavení účastníků smluv o dotacích nebylo rovné a naopak zakládalo pro žalov aného řadu oprávnění, zejména kontrolní a sankční povahy, které ve své podstatě představovaly rozhodování vrchnostenského
orgánu
o
tom,
zda
žalobce
porušil ,
či
neporušil
povinnosti ze smlouvy a zda mu v souvislosti s tímto porušením vznikají sankční
povinnosti.
Nelze
si
nepovšimnout,
že
bylo
jen na
úvaz e
žalovaného, zda a do jaké míry žalobce své povinnosti ze smlouvy porušil , či neporušil a zda jsou dány podmínky pro uplatnění sankce, resp. pro krácení či neposkytnutí dotace. Takový vztah jednoho účastník a smlouvy ke druhému již nelze posoudit jako rovný vztah soukromoprávních smluvních subjektů, ale jako ryzí vztah vrchnostenského správního orgánu 43
Sro v nej n ap ř í k lad vz o r s mlo u v y o p o s k yt n ut í d o t ace Re g io ná l ní rad y r e gio n u
so ud rž no st i Se ve r o záp a d u ve ř ej n ě n ý na R OP S e vero záp ad [o n -l i ne] . [ci t . 2 0 1 3 -1 0 - 3 1 ] . Do s t up né z : < h ttp :/ / www. n u t s2 s e vero z ap ad .c z / >, str á n k y R e gio n ál n í rad y r e gio n u so ud rž no st i Se ve r o záp ad . 44
Sro v nej o p ě t nap ř í kl ad vzo r s mlo u v y o p o s k yt n ut í d o tac e Re gio n ál n í rad y re gio n u
so ud rž no st i Se ve r o záp a d u ve ř ej n ě n ý na R OP S e vero záp ad [o n -l i ne] . [ci t . 2 0 1 3 -1 0 - 3 1 ] . Do s t up né z: < ht tp : // www. n u t s2 se vero zap ad .cz / >, kd e se v hla v ič ce s ml o u v y u vád í: „…u za v íra jí p o d le u s t a n o ven í § 2 6 9 o d s t. 2 zá ko n a č. 5 1 3 /1 9 9 1 S b ., o b ch o d n í zá ko n ík … “.
34
a subjektu správního práva. Jde tedy podle názoru odvolacího soudu v případě obou smluv podle jejich obsahu o smlouvy veřejnoprávní podle §
159
a
násl.
správního
řádu
a
nikoli
o
smlouvy
povahy
soukromoprávní.“ 45. Vzhledem k velkému objemu veřejných prostředků, které jsou přes smlouvy o poskytnutí dotace použit y na veřejné zakázky, bych de lege ferenda navrhoval z vláštní právní úpravu, která by stanovila právní rámec veřejnoprávních smluv o poskytnutí dotace včetně možných kogentních a dispozitivních ustanovení a závazného postupu poskytovatele při porušení těchto smluv. Současně by byl y jasně stanoveny postih y v závislosti na míře porušení zákona o veřejných zakázkách příjemcem.
45
Us n es e ní Kr aj s k é ho so ud u v Hrad c i Kr álo vé z e d n e 3 0 . če r v na 2 0 1 1 , sp . z n. 2 1 C o
8 3 /2 0 1 1 .
35
3. ZÁSADY ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK Jak již bylo zmíněno v předchozí kapitole, postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky velice výrazně ovlivňuje, jestli jsou prostředky veřejných
roz počtů
na
veřejnou
zakázku
vynaloženy
hospodárně
a efektivně. V této kapitole se proto zabývám zákonem o veřejných zakázkách se zaměřením na to, jak lépe zajistit dodržování zásad 3E při financování veřejných zakázek.
3.1.
Zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace
Povinnost zadavatele dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace
se
vztahuje
z ustanovení
§ 6 odst. 1
na
zadávání
ZVZ, kde
veřejných
zakázek
a
pl yne
jsou t yto dvě zásady přím o
vyjmenovány. Nicméně jakákoli bližší definice těchto zásad v zákonu o veřejných zakázkách chybí. Uvádím proto vlastní definici obou zásad tak, jak je vnímám já sám:
Zásada rovného zacházení znamená, že s každým potenciálním dodavatelem bude jednáno dle předem daných pravidel , a to daných zejména zákonem o veřejn ých zakázkách a dalšími právními předpisy a podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci. Tedy jedná se o posouzení způsobu jednání zadavatele k dodavateli ve vztahu k předem daným pravidlům bez
ohledu
ke
způsobu
jednání
zadavatele
s ostatními
dodavateli.
Zásada zákazu diskriminace znamená, že žádný dodavatel nebude znevýhodněn vůči jakémukoli jinému dodavateli. Tedy jedná se o posouzení způsobu jednání zadavatele k dodavateli vzhledem ke způsobu jednání zadavatele s ostatními dodavateli bez ohledu na před em daná pravidla.
Tyto dvě zásady se sice prolínají, ale současně je mezi oběma zásadami rozdíl. V tomto nemohu souhlasit s pojímáním zásady zákazu diskriminace uvedeným ve Směrnici 2004/17 v části důvodů (9). Dle 36
tohoto pojímání je zásada zákazu diskrimin ace jen zvláštním vyjádřením zásady rovného zacházení. Jestli by toto skutečně platilo, pak by bylo zbytečné
ve
všech
právních
předpisech
uvádět
obě
zásad y
a postačovalo by uvádět jen zásadu rovného zacházení, která by v sobě zahrnovala i zásadu zákazu di skriminace. Bohužel i rozhodovací praxe Úřadu někdy zaměňuje zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. 46 To, že tomu tak není, a že lze porušit jednu z těchto dvou zásad a přitom neporušit tu druhou , je patrno i na následujících dvou příkladech , které jsou z mé vlastní praxe:
Dle § 59 odst. 4 ZVZ zadavatel může (ale nemusí) požadovat po dodavateli , aby písemně objasnil předložené informace. Zadavatel u
může
jednoho
takové
dodavatele
objasnění vyžádat
za
stejných
v souladu
se
okolností zákonem
o veřejných zakázkách a u druhého opět v souladu se zákonem o veřejných zak ázkách nemusí. Tím není porušena zásada rovného zacházení, protože se s dodavateli jedná podle předem daných pravidel, která neukládají zadavateli povinnost takové objasnění vyžádat. Ale j e porušena zásada zákazu diskriminace, protože jeden dodavatel je znevýhodněn – diskriminován vůči jinému tím, že mu nebyla za stejných okolností dána stejná příležitost
jako
jinému
dodavateli
písemně
objasnit
jím
předložené informace.
Nabídka uchazeče je vyřazena hodnotící komisí ze zadávacího řízení na základě nepředložení čestného prohlášení, že má oprávnění provádět rozvoj softwaru , který zadavatel používá. Tento
46
Z v la st n í
p r a xe
požadavek mo h u
na
u vé st
předložení ro z ho d n u tí
čestného
Úřad u
ze
d ne
prohlášení 4.
b řezn a
byl 2013
č. j . S 7 6 2 /2 0 1 2 /V Z - 3 9 8 2 /2 0 1 3 /5 2 2 / LKo , kd e Ú řad ko n st ato v al p o r u še n í zá sad y ro v né ho z ac há ze ní , p ř ič e mž v o d ů vo d ně ní se u v ád í, že p ři k va li fi kac i b ylo re fere n č n í o s věd č e ní ně k ter ýc h uc ha zeč ů p o s uzo vá no p ř í s něj i, i kd yž st ále v me zí c h zá ko n a o v eřej n ýc h z a káz k ác h, n ež u j i n ýc h uc h aze č ů . A to j e d le mé h o ná zo ru p o r u še ní zás ad y z á kaz u d i s kr i mi n ace.
37
požadován až dodatečně hodnotící komisí od všech uchazečů (ostatní
ji
takového
předložili),
nepožadovala.
přičemž Tím
zadávací
není
dokumentace
porušená
zásada
nic
zákazu
diskriminace, ke všem uchazečům se zadavatel choval stejně. Ale je porušena zásada rovného zacházení, protože uchazeč byl vyloučen na základě dodatečného požadavku, který byl v rozporu s předem danými pravidl y – obchodními podmínkami uvedenými v zadávací dokumentaci. Jak již bylo výše zmíněno, zákon o veřejných zakázkách definice těchto zásad (a ani žádných dalších) neuvádí. Poziti vní i negativní vymezení těchto zásad ponechal zákonodárce na právních teoreticích, autorech komentářů k zákonu o veřejných zakázkách, Úřadu, soudech a soudní judikatuře. Ze své praxe se mi mnohokrát potvrdilo, že zadavatelé, kteří nemají k dispozici specializované právníky na veřejné zakázky (například obecní úřady), těmto zásadám často nerozumí a drží se doslovného znění zákona o veřejných zakázkách bez přihlédnutí k těmto zásadám. Také zejména menší a střední dodavatelé, kteří se chtějí účastnit anebo se účastní zadávacího řízení a byli zkráceni porušením těchto zásad na svých právech, o tom ani mnohokrát nev ědí a nebrání se proti takovému porušení. De lege ferenda bych navrhoval, aby zákonodárce zahrnul definice zásad
rovného
zacházení
a
zákazu
diskrimi nace
přímo
do
zákona
o veřejných zakázkách například ve stejné definici, kterou jsem uvedl výše. U zásady zákazu diskriminace lze rozlišovat kromě zjevné form y i formu skrytou. Ve stávající právní úpravě je částečně zásada zákazu skryté
prom ítnutá
diskriminace
například
do
ustanovení
§ 56 odst. 5 pí sm. c) ZVZ, který stanovuje finančn í limit na objem plnění dodavatele na j ím realizované práce, které může zadavatel požadovat ke splnění nesměřuje
technických vůči
těm
kvalifikačních
dodavatelům,
kteří
předpokladů. podali
Skrytá
nabídku,
forma
tedy
dle
ustanovení § 17 písm. j) ZVZ uchazečům, ale vůči všem potenciálním 38
dodavatelům 47, kteří by nabídku byli bývali podali, kdyby zadavatel ve svých úkonech před lhůtou pro podání nabídek neporušil výše uvedené zásady, a tím jim neznemožnil, ztížil anebo je odradil od podání nabídky. Nejvyšší správní soud k zákazu diskriminace uvádí: „Za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat takový postup, pokud zadavatel znemožní ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových technických kvalifikačních předpokladů,
které
jsou
zjevně
nepřiměřené
ve
vztahu
k velikosti,
složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku mohou splnit toliko někte ří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Někteří z dodavatelů totiž mají v takovém případě a priori znemožněnou účast v zadávacím řízení, byť by předmět veřejné zakázky moh li realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní.“ 48. Analogicky z výše uvedeného názoru Nejvyššího správního soudu lze dovodit, že skryté diskriminace se může zadavatel dopustit i například nastavením:
nepřiměřených profesních předpokladů – například požadavkem zadavatele
na
doklad
zabezpečit
ochranu
prokazující
utajovaných
schopnost informací,
dodavatele odpovídající
požadavkům na opatření, které stanovil zadavatel v zadávacích podmínkách dle ustanovení § 54 písm. e) ZVZ. 47
Zá ko n o v eř ej n ýc h za k áz kác h ro z li š uj e mez i d o d av ate le m a uc h aze če m. U c haz eč j e
j en ta ko v ý d o d a va tel, k ter ý p o d al nab íd k u. V m ýc h d e fi ni cí c h z ásad y ro v né h o zac há ze ní a zá k az u d i s k r i mi n ace j s e m p o už il p o j me no vá n í d o d a va te l a n e j en uc h aze č p ráv ě p r o to , ab y t yt o d ef i nic e za hr no va l y i s kr y té fo r m y p o r u še n í tě c ht o zásad . T a k é zá ko n o veř ej n ýc h z a ká zk ác h r o zl i š uj e mezi uc ha zeč e m tj . d o d av at e le m, kt er ý p o d a l nab íd k u – sr o v nej u st a no ve n í § 1 7 p ís m. j ) ZV Z – a v š irš í d e fi n i ci „ kt e rým ko l i d o d a va te lem , kt e rý má n eb o mě l zá je m n a z í sk á n í u r či té ve ř ejn é za ká zky “, kt er ý m á mo ž no s t se b r á ni t ná mi t ko u – sr o v n ej u st a no ve n í § 1 1 0 o d st. 1 ZV Z. 48
Ro z s ud e k N ej v yš š í ho s p r áv n í ho so ud u z e d ne 5 . čer v na 2 0 0 8 , sp . z n . 1 Afs 2 0 /2 0 0 8 .
39
nepřiměřeným nastavením obchod ních podmínek dle ustanovení § 44 odst. 3 písm. a), b), c), d), g), j) ZVZ.
Výsledkem procesu kvalifikace je omezení okruhu dodavatelů uchazečů, kteří se o veřejnou zakázku mohou ucházet, což na druhé straně diskriminuje t y dodavatele, kteří kvalifikační předpoklady nesplní, a tedy se o veřejnou zakázku ucházet nemohou . 49 Proto samotná zákonná úprava kvalifikace uchazečů je v určitém rozporu se zásadou zákazu diskriminace ve skryté formě. Nejvyšší správní soud uvádí, že: „Samotná podstata zákazu tzv. skryté diskriminace znemožňuje jakoukoli mechanickou
aplikaci.
Není
totiž
dost
dobře
možné
požadovat
po
zadavatelích, aby jimi vyžadované kvalifikační předpoklady měly na všechny potenciální uchazeče stejné dopady. Takový požadavek by ostatně nebyl ani reálně mo žný a byl by v rozporu se smyslem kvalifikačních předpokladů, kterým je zajistit právě to, aby nabídku podali pouze uchazeči způsobilí ke splnění veřejné zakázky.“ 50. Obecně nelze předem definovat jasnou hranici, kde na jedné straně končí právo zadavatele u rčit stupeň kvalifikačních a zadávacích podmínek tak, aby měl jistotu, že mu bude skutečn ě dodáno požadované plnění od takového vybraného dodavatele , který je schopen takovou dodávku řádně a včas zajistit, a kde na druhé straně začíná povinnost zadavatele respektovat veřejný zájem volné hospodářské soutěže a zajistit dodržení 49
Sro v nej Ši mk o v á, R., Lab s k ý, J . O mezo v á ní k o n k ure n ce, re sp . ho sp o d ářs k é so u tě že
na s ta ve n í m úr o v ně p o ž a d o va n é k v al i fi k ace, P ř íl o ha č . B 9 d o k u me n t u „J ak zo h led ňo v at p ri ncip y 3 E ( ho sp o d ár n o st, e fe k ti v no st a úče l n o st) v p o st up ec h z ad á v án í veřej n ýc h za káz e k “, M i ni st er s t vo p r o mí st n í ro z vo j Č R, O d b o r veřej né ho i n ve s to v án í, 2 0 0 8 , s. 3 , kd e se u vád í : „ … v p říp a d ě ch yb n éh o n a s ta ven í kva l if ika č n ích p ř ed p o k l a d ů mů že d o j ít k d e fo r ma c i n a b íd ky v d ů sl ed ku fa k ti ckéh o vy lo u čen í š i rš í sku p in y u ch a zečů a sn íž en í p lu ra li ty
n a b íd e k,
kte ré
by
za d a va te l h o d n o til d l e
vý še n a b íd ko vé c en y
n eb o
eko n o m ick é výh o d n o s ti. Pře m rš těn é či n evh o d n é n a sta ven í kva l if ika čn íc h p řed p o k la d ů mů ž e vý ra zn ě o me zi t so u tě ž o ve ře jn é fin a n čn í p ro st řed k y a o m ez it vý z n a m p o so u zen í sa mo tn é n a b íd ky a j ej í e ko n o mi cké výh o d n o st i p ro za d a va tel e. “ . 50
Ro z s ud e k N ej v yš š í ho s p r áv n í ho so ud u z e d ne 5 . čer v na 2 0 0 8 , sp . z n . 1 Afs 2 0 /2 0 0 8 .
40
zásady zákazu diskriminace ve skryté formě. Dle aktuální judikatur y Nejvyššího správního soudu je touto hranicí „ zjevná nepřiměřenost “ podmínek nastavených zadavatelem k předmětu veřejné zakázky. I když tento
termín
se
může
jevit
z hlediska
pracovníků
zadavatele
–
„neprávníků“ jako těžko aplikovatelný pro konkrétní zakázku, je alespoň zadavateli zřejmé, že existuje nějaká určitá hranice, za kterou už porušuje výše uvedené zásady. Zadavatel je pak nucen přem ýšlet, jak nastavit podmínky tak, aby se tomuto porušení co možná nejlépe vyhnul. Proto bych de lege ferenda navrhoval definici skryté diskriminace například způsobem, jak ji vnímá Nejvyšší správní soud, uvést přímo v zákoně o veřejných zakázkách. Z výše uvedených definic zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace je zřejmé, že zásada rovného zacházení je porušena vždy, když nejsou zadavatelem pravidla
daná
zákonem
vůči uchazeči dodržena jakákoli o
veřejných
zakázkách.
A
zákonná
z ásada
zákazu
diskriminace vůči dodavateli je porušena i například v případě pozitivní diskriminace.
To
samozřejmě
na
druhou
stranu
znamená
negativní
diskriminaci vůči ostatním dodavatelům. Tedy ne každé porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminac e je takové intenzit y, aby jakýmkoli způsobem poškodilo postavení dodavatele v zadávacím řízení anebo možnost potenciálního dodavatele se takového řízení účastnit. Proto zákonodárce správně omezil rozsah obrany uchazeče a také potenciálního dodavatele. Námitkou dle ustanovení § 110 a násl. ZVZ může úkony zadavatele napadnout jen ten dodavatel (stěžovatel) , „…kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem hrozí nebo vznikla újma na jeho právech“ 51. Návrh dle ustanovení § 114 a násl. ZVZ může pod at dodavatel (navrhovatel) jen proti takovým úkonům,
51
Us ta no v e ní § 1 1 0 o d s t. 1 ZV Z .
41
„…které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené § 6 a v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele“ 52.
3.1.1.
Prokazování kvalifikace
Dodavatel je povinen v otevřeném řízení dle ustanovení § 27 ZVZ, v soutěžním dialogu dle ustanovení § 35 ZVZ a v zjednodušeném podlimitním řízení dle ustanovení § 38 ZVZ prokázat splnění kvalifikace současně s podáním nabídky. V užším řízení dle ustanovení § 28 ZVZ a jednacím řízení s uveřejněním dle ustanovení § 29 ZVZ dodavatel prokazuje splnění kvalifikace současně s podáním žádosti o účas t. Bez ohledu na zlepšení, která postupně přišla s novelami zákona o veřejných zakázkách,
představuje
prokazování
kvalifikace
stále
velkou
administrativní a časovou zátěž pro dodavatele. Například zahraniční dodavatel podávající nabídku nebo žádost o účast přes svoji organizační složku musí dle ustanovení § 53 odst. 1 písm. b) ZVZ doložit v souladu s ustanovením § 53 odst. 3 písm. a) ZVZ výpis ne starší 90 dnů u všech jednatelů, vedoucího organizační slo žky a dodavatele jako právni cké osoby, a to nejen z rejstříků v České republice, ale i v zemi sídla dodavatele. Shromažďování různých originálů či ověřených kopií dokumentů podepsaných statutárními orgány často odrazuje doda vatele, kteří jsou úspěšní v soukromém sektoru, od účasti v zadávacím řízení. Tím j e narušena volná soutěž dodavatelů, která vede k ekonomicky výhodnější smlouvě na plnění předmětu veřejné zakázky pro zada vatele. To si zřejmě uvědomuje také zákonodárce, a proto v části šesté zákona o veřejných zakázkách
upravil
institut
seznamu
kvalifikovaných
dodavatelů
a zahraniční seznam dodavatelů. Dle této úpravy může dodavatel prokázat kvalifikaci například výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Samozřejmě al e o zápis do tohoto seznamu musí dodavatel nejdříve požádat. Současně musí prokázat pomocí různých dokumentů, že údaje, které chce nechat do seznamu zapsat, jsou pravdivé. Ani zápis do seznamu 52
Us ta no v e ní § 1 1 4 o d s t. 1 ZV Z .
42
úplně nezredukoval administrativní zátěž na straně dodavatele s pojenou s opatřením dokumentů prokazujících jeho kvalifikaci. I nadále dodavatel musí předkládat například výpisy z rejstříků trestů. Navíc tato úprava částečně ulehčuje administraci jen dodavatelům, kteří se pravidelně účastní zadávacích řízení. Dle mého názoru je institut sezn amu pro prokazování kvalifikace jakožto
řešení
problému
zbytečný
administrativní
krok
nesprávným
směrem. Místo toho, aby se zákonodárce skutečně zam yslel, jak lze snížit administraci
při
prokazování
kvalifikace,
vym yslel
spoustu
dal ší
administrativy, kterou lze obejít původní administrativní zátěž . Proč nemohou dodavatelé prokazovat kvalifikaci jedním čestným prohlášením, ve kterém i potvrdí, že plní všechny zadávací podmínky? Následně by mohl
pravdivost
takového
prohlášení
zkontrolo vat
zadavatel
až
u vybraného uchazeče, se kterým chce uzavřít smlouvu. Tím by byla výrazně snížená administrativní zátěž u ostatních v zadávacím řízení neúspěšných dodavatelů. Dále by byla výrazně snížena administrativní zátěž i na straně zadavatele při p osuzování kvalifikace. Tady neobstojí argument, že dodavatelé budou takového prohlášení zneužívat a uvádět v něm nepravdivé informace. Jestliže by vybraný uchazeč neprokázal požadovanou kvalifikaci, pak by obdobně, jako když vybraný uchazeč odmítne uzavřít smlouvu dle ustanovení § 82 odst. 4 ZVZ, začal zadavatel o prokázání kvalifikace a uzavření smlouvy jednat s dalším uchazečem v pořadí. Navíc kromě propadnutí jistoty dle ustanovení § 67 ZVZ b y takové jednání uchazeče mohlo být kvalifikováno Úřadem jako správní delikt dle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) ZVZ, v jehož důsledku by mohl být uchazeč zapsán do rejstříku osob se zákazem plnění veřejných zakázek dle ustanovení § 144 ZVZ. Poslední novela zákona účinná od 1. dubna 2012 již tento postup zavedla v ustanovení § 62 odst. 3 ZVZ pro podlimitní veřejné zakázky. Nevidím důvod, proč by toto nemohlo být uplatněno také pro ostatní zadávací řízení.
43
Proto bych de lege ferenda navrhoval, aby ustanove ní § 62 ZVZ nebylo omezeno jen na podlimitní veřejné zakázky.
3.2.
Zásada transparentnosti
Obecně lze zásadu transparentnosti při vynakládání rozpočtových prostředků spatřovat v jejím promítnutí do zásady publicit y státního rozpočtu, který je projednáván veřejně a poté je zveřejněn ve formě zákona. Následně je veřejně p rojednáno a poté zveřejněno ve formě zákona skutečné plnění státního rozpočtu ve formě státního závěrečného účtu. Zásada publicit y je uplatňována také u rozpočtu Evropské unie a u rozpočtů obcí, měst, městských obvodů, krajů a hlavního města Prah y a jeho městských částí. Z hlediska hospodaření s finančními prostředky určenými na veřejné zakázky je zásada publicit y promítnuta v ustanovení § 156 ZVZ, dle kterého je zadavatel povinen zveřejňovat u nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky odůvodnění účelnosti z adání zakázky a odůvodnění některých zadávacích podmínek ve vztahu k potřebám zadavatele. Dále je zásada publicit y obsažena v ustanovení § 147a ZVZ, dle kterého jsou zadavatelé povinni uveřejňovat smlouvy na veřejné zakázky, včetně dodatků a změn, výši skutečné uhrazené ceny za plnění veřejné zakázky a seznam subdodavatelů veřejné zakázky. Tyto ustanovení pak ulehčují kontrolu financování veřejných zakázek ze strany veřejnosti. Pro zadávání veřejných zakázek, obdobně jako u zásad y rovného zacházení a zákazu diskriminace, je povinnost zadavatele dodržovat zásadu transparentnosti v průběhu zadávání veřejné zakázky uvedena přímo v § 6 odst. 1 ZVZ, ale její definice v zákoně o veřejných zakázkách uvedena není. Zásada
transparentnosti
je
úzce
spojena
se
zásadou
r ovného
zacházení. Účinné dodržování zásady rovného zacházení nelze zajistit, kdyby nebylo možné přezkoumat úkony zadavatele. Krajský soud uvádí:
44
„Zásada rovného zacházení implikuje povinnost transparentnosti, aby mohlo být ověřeno, zda je tato zásada dodrž ována.“ 53. Ze stanoviska Krajského soudu lze dovodit, že musí být ověřitelné všechny úkony zadavatele, které by mohly vést k porušení zásady rovného zacházení, tj. k porušení všech předem d aných pravidel a jejich aplikací vůči uchazeči anebo dodavateli jako žto potenciálnímu uchazeči. V právní
praxi
se
používá
negativní
vymezení
zásad y
transparentnosti, které uvádí, kdy je zadavatelem tato zásada porušena: „Požadavek
transparentnosti
není
splněn
tehdy,
pokud
jsou
v zadavatelově postupu shledány takové prvky , jež by zadávací řízení činily
nekontrolovatelným,
hůře
kontrolovatelným,
nečitelným
a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ 54. Tato definice již neuvádí, vůči komu (jakému subjektu kontrol y) nemá být zadávací řízení nekontrolovatelné anebo hůře kontrolovatelné. Dle mého názoru lze však dovodit, že musí být zajištěna kontrola pro všechny subjekt y kontrol y v takovém rozsahu, v jakém jim to umožňuje právní úprava zákona o veřejných zakázkách a v takovém čase, aby se mohla aplikovat včas opatření, která by vedla k nápravě úkonů, které jsou v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách. Například zadavatel dle ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ může rozhodnout o novém posouzení nabídek, jestliže hodnotící komise porušila zákon o veřejných zakázkách. Proto mám za to, že zadavatel musí mít průběžně přístup k dokumentaci veřejné zakázky, která popisuje úkony hodnotící komise (například protokol y z jednání hodnotící komise dle ustanovení § 75 odst. 5 ZVZ). 53
54
Ro z s ud e k Kr aj s ké ho so ud u ze d ne 3 . k vě t na 2 0 1 0 , sp . Zn . 6 2 Ca 9 1 /2 0 0 8 . T ato d e fi n ice j e o p a ko va n ě c ito vá n a a ta k é ap l i ko vá na v ro z ho d n ut íc h Úřad u ,
Kraj s k é ho so ud u a N ej v yš š í ho sp rá v n í ho so ud u. Sro v n ej nap ř í klad ro z s u d k y Kraj s k é ho so ud u ze d ne 1 4 . k vě t na 2 0 0 7 sp . z n. 3 1 C a 1 6 6 /2 0 0 5 a ze d ne 2 6 . le d na 2 0 1 0 sp . z n. 6 2 Ca 4 7 /2 0 0 7 a r o zs ud e k Nej v yš š í ho s p ráv n í ho so ud u ze d ne 1 5 . led na 2 0 1 0 sp . z n . 1 Af s 4 5 /2 0 1 0 .
45
Obdobně například dodavatel musí mít přístup k dokumentaci veřejné zakázky popisující
úkony
zadavatele,
které
vedou
k jeho
vyloučení
v takovém dostatečném časovém předstihu, aby mohl podat řádně a včas námitku dle ustanovení § 110 a násl. ZVZ a případně i podat návr h na zahájení řízení o přezkum úkonů zadavatele dle ustanovení § 114 ZVZ. 55 Z výše uvedené definice lze odvodit, že zásada tra nsparentnosti není porušena
jen
ve
výše
uvedeném
případě,
ale
může
být
porušena
i v jiných případech, které nelze předem všechny v yjmenovat. K tomu Nejvyšší správní soud uvádí: „Pojem zásada transparentnosti spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů; jejich definování obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné, dokonce ani možné. To platí tím spíše o právních zásadách, jejichž obecnost a abstraktnost je již samotným klasifikačním znakem právních zásad jako specifického druhu právních pravidel (srov. Holländer, P. Filosofie práva, Aleš Čeněk, Plzeň 2006, s. 139 násl.). Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, kter é nelze úspěšně zcela přesně právně definovat; jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadi t. Proto se zjištění, zda v daném případě byla porušena zásada transparentnosti, musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, z nichž správní orgán učiní závěr, zda je daný pojem naplněn , či nikoli. Zákonodárce užitím neurčitých pojmů dává orgánu aplikujícímu prá vní předpis prostor, aby
55
B o h u že l d o hl ed o vé o r gá n y můj ná zo r ne sd í l ej í a ned o mn í v aj í se , že z ad a va te l
nep o r u š uj e z ás ad u tr a n sp ar e nt no st i, kd yž o d ep ře d o d a va te li, č i p ř í mo uc haz eč i na h léd n u tí d o d o k u me nt ace ve ř ej n é z a káz k y.
46
posoudil, zda konkrétní situace patří do rozsahu neurčitého pojmu , či nikoli.“ 56. Souhlasím s názorem Nejvyššího správního soudu, že: „Neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze úspěšně zcela přesně právně def inovat.“. Takovou definici zahrnující všechny konkrétní případy, kdy je porušena zásada transparentnosti , skutečně vytvořit nejde. Na druhou stranu ale zákonodárce dle mého mínění nemůže rezignovat na jakoukoli obecnou definici této zásady, jak dál e dovozuje Nejvyšší správní soud, když uvádí, že: „Pojem zásada transparentnosti spadá do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů; jejich definování obecně v právních předpisech pro jejich povahu samu nemusí být vhodné, dokonce ani možné.“ . I samotná soudní praxe si vytvořila svoji definici této zásad y negativním vymezením (uvedená výše) a této definice se drží, opakovaně ji cituje a aplikuje ve svých rozhodnutích. Nevidím žádný důvod, proč by právě taková definice (nebo obdobná) nemohla být uvedená přímo v zákoně o veřejných zakázkách. Tato definice je dostatečně obecná, ab y ponechávala prostor správnímu orgánu pro „hodnocení všech okolností konkrétního
případu“
a
současně
poměrně
jasně
vymezuje
pojem
transparentnosti. K absenci jakéhokoli vymezení zásady transpar entnosti v zákoně o veřejných zakázkách musím opakovat to, co jsem již jednou uvedl pro zásadu rovného zacházení a zásadu zákazu diskriminace. Zadavatelé a ani dodavatelé, kteří nedisponují dostatečným právním zázemím , této zásadě nerozumějí, neumějí si ji vyložit a drží se jen konkrétních ustanovení zákona o veřejných zakázkách, které si vyložit um ějí. Částečně napravit
56
Ro z s ud e k N ej v yš š í ho s p r áv n í ho so ud u z e d ne 1 5 . zář í 2 0 1 0 , sp . z n. 1 A fs 4 5 /2 0 1 0 .
47
tento stav se snaží Metodika MMR, která uvádí k zásadě transparentnosti následující: „Jakákoli zakázka musí být vždy zadána transparentní m způsobem. Základním účelem zásady je zajištění co největší průhlednosti řízení, která podstatnou měrou přispívá k přezkoumatelnosti celého řízení a k možnosti kontroly postupu v řízení. Naplnění této zásady lze spatřovat například v povinnosti
pořizovat o všech významných úkonech písemnou dokumentaci v dostatečném rozsahu, který případně umožní úkony zadavatele nezávisle přezkoumat;
jasně vymezit kritéria, dle kterých budou hodnoceny nabídky dodavatelů, vždy v dostatečném předstihu před samotným vypracováním nabídek;
opatřit všechna rozhodnutí řádným odůvodněním;
uveřejnit smlouvu na plnění veřejné zakázky;
uveřejnit skutečně uhrazenou cenu veřejné zakázky .“ 57.
Metodika MMR částečně vyvažuje absenci jakékoli definice zásad y transparentnosti v zákoně o veřejných zakázkách a alespoň částečně definuje zásadu transparentnosti, přičemž se odvolává na „zajištění co největší průhlednosti řízení“ a taxativně vyjmenovává, co musí zadavatel činit, aby tuto zásadu dodržel. De lege ferenda bych proto navrhoval, aby obecná definice zásady transparentnosti byl a uvedená přímo v zákoně o veřejných zakázkách . Tato definice by mohla být shodná s dnes již obecně užívaným negativním vymezením této zásady, tedy že požadavek transparentnosti není splněn 57
Mi ni s ter st vo p r o mí s t ní r o zvo j Č R, Od b o r veř ej né ho i n ve sto v á ní. Me to d ik a z ad á vá n í
veř ej n ýc h z a káz e k [ o n - l in e] . Mi n i ste rs t vo p ro m ís t ní ro z vo j Č R, 2 0 1 3 , p ráv n í s ta v k 1 . 10.
2013,
336
s.
[ cit.
2 0 1 3 -1 0 -3 1 ] .
Do s t up né
z:
< ht t p :// www. p o r ta l -
vz. cz / get med i a/2 0 ab f4 9 b -a c1 2 -4 f8 f -9 e ac -5 8 4 7 e 8 a7 7 d 5 9 /M eto d i ka - ZV Z - 2 0 1 3 .p d f >, 7.
48
s.
tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež b y zadávací
řízení
činil y
nekontrolovatelným,
hůře
kontrolova telným,
nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzoval y pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.
3.2.1. Úkony zadavatele Zadavatel čin í v průběhu zadávacího řízení právní úkony. Zákon o veřejných zakázkách, který upravuje postup zadavatele, upravuje i konkrétní právní úkony, které činí zadavatel v té které fázi zadávacího řízení. Ze zásady transparentnosti pl yne, že všech ny úkony zadav atele musejí být přezkoumatelné a nesm ějí budit pochybnosti o pravých důvodech těchto úkonů. Z toho lze nepřímo dovodit, že všechny úkon y zadavatele by měl y mít písemnou formu a řádné o důvodnění. Toto ale zákon o veřejných zakázkách přímo nevyžaduje. Naproti tomu to vyžaduje i Metodika MMR, v níž se přímo uvádí, že zadavatel má povinnost: „…pořizovat o všech významných úkonech písemnou dokumentaci v dostatečném rozsahu, který případně umožní úkony zadavatele nezávisle přezkoumat;“ a dále uvádí, že zadavate l má povinnost: „…opatřit všechn a rozhodnutí řádným odůvodněním. “
58
.
Proto de lege ferenda bych navrhoval, aby v zákoně o veřejných zakázkách bylo přímo uvedeno, že všechny úkony zadavatele mus ejí mít písemnou formu a mus ejí být řádně o důvodněny. Jménem zadavatele mohou činit úkony dle ustanovení § 20 odst. 1 OZ její statutární orgány. Dle ustanovení § 20 odst. 2 OZ mohou jednat jménem zadavatele i jeho jiní pracovníci, pokud je to stanoveno ve
58
Mi ni s ter st vo p r o mí s t ní r o zvo j Č R, Od b o r veř ej né ho i n ve sto v á ní, Me to d ik a z ad á vá n í
veř ej n ýc h za ká ze k, p r á v ní s ta v k 1 . 1 0 . 2 0 1 3 , 3 3 6 s. [ci t. 2 0 1 3 -1 0 -3 1 ]. Do s t up né z : , s.7 .
49
vnitřních předpisech právnické osoby nebo je to vzhledem k jeji ch pracovnímu zařazení obvyklé. 59 Zákon o veřejných zakázkách doplňuje pro zadávání veřejných zakázek další právnickou osobu, která jedná jménem zadavatele. Dle ustanovení § 71 odst. 1 ZVZ je to komise pro otevírání obálek,
která
činí
úkony
jménem
zadavatel e.
A
dle
ustanovení
§ 74 odst. 1 ZVZ je to hodnotící komise, která činí úkony jménem zadavatele. 60 Pro zvláštní komisi pro účely posouzení kvalifikace, kterou může zadavatel ustanovit dle ustanovení § 59 odst. 2 ZVZ, již zákon o veřejných zakázkách její p rávo a povinnost činit úkony jménem zadavatele nestanovuje . Ze zákona o veřejných zakázkách plyne, že i tato zvláštní komise činí právní úkony při posouzení kvalifikace 61. Domnívám se, že ustanovení, které upravuje způsob činění úkonů zvláštní komise pro posouzení
kvalifikace ,
opomněl
zákonodárce
v zákoně
o
veřejných
zakázkách uvést. Tomu nasvědčuje i to, že dle ustanovení § 59 odst. 3 ZVZ může zadavatel pověřit posouzením kvalifikace hodnotící komisi, která dle § 74 odst. 1 ZVZ již činí úkony jménem zadavat ele. Proto bych de lege ferenda navrhoval, aby v ustanovení § 59 odst. 2 ZVZ bylo přímo uvedeno, že i zvláštní komise pro posouzení kvalifikace činí úkony jménem zadavatele. Dle ustanovení § 151 odst. 1 ZVZ se zadavatel může při v ýkonu práv a povinností, podle zákona o veřejných zakázkách nechat zastoupit jinou osobou , a to maximálně v rozsahu uvedeném v ustanovení § 151 odst. 2 ZVZ. Tato zvláštní úprava zákona o veřejných zakázkách doplňuje
59
T ad y si l ze p ř ed st a vi t v ed o u cí ho p ra co v ní ka ú t v aru a n eb o o d b o r u, k ter ý má p řed mě t
p ln ě ní v eř ej né za k áz k y zaj is ti t – nap ř í kl ad i n v es tič n í o d b o r a n eb o o b ec ně út v ar p ro zad á vá n í veř ej n ýc h za k á ze k. 60
Mi mo j i né to t a ké z n a m en á, že ko mi se p ro o te v írá ní o b ál e k a ho d no t íc í ko mi s e maj í
p ráv n í s ub j e kt i vi t u. 61
Nap ř í kl ad v so u lad u s u s ta no ve n í m § 5 9 o d s t. 4 ZV Z mů ž e z vl áš t n í ko mi s e p r o
p o so uze n í k val i fi k ace p o žad o vat p o d o d a v ate li, ab y p í se mn ě o b j a s n il in fo r mac e, či d o k lad y p r o ka z uj íc í sp l ně n í k va li fi ka ce.
50
obecnou úpravu zastoupení na základě plné moci dle ustanovení § 31 až 33b OZ. Obecně dle ustanovení § 151 odst. 3 ZVZ se zadavatel odpovědnosti pl ynoucí ze zákona o veřejných zakázkách zbavit nemůže. 62 Nicméně udělením zastoupení třetí straně se lze zbavit anebo alespoň velice ztížit prokázání osobní (zejména trestněprávn í) odpovědnosti statutárních orgánů anebo jeho pracovníků za průběh řízení. I samotné omezení rozsahu zastoupení dle § 151 odst. 2 ZVZ není dotaženo do konce. Uvažujme například o situaci, že nabídky uchazečů neposuzuje hodnotící komise, ale přímo zadavatel. Zadavatel může provést sám posouzení
a
hodnocení
nabídek
bez
hodnotící
komise
v případech
uvedených v ustanoveních § 79 odst. 5 a § 74 odst. 9 ZVZ. V tomto úkonu posouzení nabídek se zadavatel v souladu s ustanovením § 151 ZVZ nechá na základě plné moci zastoupit třetí stranou. Tato třetí strana posoudí nabídku „nepohodlného“ uchazeče a následně ji vyřadí z důvodu její nepřijatelnosti
dle
ustanovení
§
76
odst.
1
ZVZ
anebo
z důvodu
mimořádně nízké nabídkové ceny dle ustanovení § 77 odst. 6 ZVZ. Dle ustanovení § 76 odst. 6 ZVZ pak zadavatel následně vyloučí uchazeče na základě vyřazení jeho nabídky dle ustanovení § 76 odst. 6 ZVZ. V souladu s ustanovením § 151 odst. 2 ZVZ se při úkonu vyloučení uchazeče nemůže zadavatel nechat zastoupit třetí stranou. Z dikce ustanovení § 76 odst. 6 ZVZ ale pl yne, že zadavatel má nejen právo , ale i povinnost uchazeče bezodkladně vyloučit na základě vyřazení jeho nabídky. Obdobný názor má i Jurčík, když k vyloučení uchazeče na základě vyřazení jeho nabídky uvádí: „Zadavatel tedy nezkoumá doporučení hodnotící komise, je jím vázán. Pokud by se s ním neztotožňoval a zadavatel by dospěl k závěru, že hodnotící komise postupovala v rozporu se zákonem, tak pouze v tomto případě je rozhodující posouzení zadavatele, neboť ten nese veře jnoprávní odpovědnost za porušení tohoto zákona. Nevyhovění doporučení komise by 62
Zá ko n o veř ej n ýc h za ká z kác h
tí mt o us ta no v en í m § 1 5 1 o d s t. 3 ZV Z up ra v uj e
o d p o věd no s t zad a v at ele p ř i p ř íp ad né n á hrad ě š ko d y d l e u s ta no ve n í § 3 7 3 až § 3 8 6 Ob c h Z a o d p o v ěd no s t zad a va te le za sp r á v ní d eli k t d l e u s ta no ve n í § 1 2 0 až § 1 2 1 Ob c h Z.
51
mělo
nastat
jen
ve
výjimečných
případech,
neboť
se
předpokládá
a zákon na to klade důraz (viz. § 74), že hodnotící komise je povolanějším orgánem k takovému posouzení než sám zadavatel.“
63
.
Domnívám se, že zákonodárce nepočítal s případem, kdy úkon y hodnotící komise provádí přímo v zadavatelově zastoupení třetí strana. Tehdy to fakticky znamená, že o vyloučení „nepohodlného“ uchazeče rozhodla přímo třetí strana již vyřazením j eho nabídky. De lege ferenda bych proto navrhoval, aby bylo v ustanovení § 151 ZVZ přímo uvedeno, že jiná osoba, která zastupuje zadavatele, nemůže přímo posuzovat a hodnotit nabídky uchazečů. V současnosti jsem v médiích zaznamenal opakovaně prezentovan ý názor, že zastoupení třetí stranou v zadávacím řízení je zneužíváno právě k prosazení vítězství předem domluveného dodavatele. A jako řešení tohoto problému by bylo dobré zakázat možnost zastoupení zadavatele v zadávacím řízení. Tento názor nemohu bez výhr ady přijmout. Úprava zákona o veřejných zakázkách je složitá a nepřehledná. Proto zejména menší
zadavatelé
(například
obce),
kteří
nedisponují
potřebným
administrativním a právním aparátem , nejsou mnohokrát schopni veřejné zakázky zvládnout. U veřejných za kázek financovaných z Fondů Evropské unie to pak může mít za následek, že výdaj na veřejnou zakázku nebude proplacen. Zadlužený zadavatel – například obec, která si na zaplacení ceny za plnění veřejné zakázky půjčila finanční prostředky od banky, pak nebude mít z čeho je vrátit. Jestliže by existoval orgán státní správy , který by plnil funkci národního centrálního zadavatele 64 a který by byl nápomocen zadavatelům
63
J určí k, R. Zá ko n o veř ej n ýc h za k áz ká c h. Ko m en tář. 3 . v yd á n í. P rah a: C. H. B ec k
2012, s. 471. 64
Zá ko n o veř ej n ýc h z a k áz kác h up ra v uj e i n st it u t ce n trál n í ho zad a v at ele v u st a no ve n í
§ 3 ZV Z. O ce n tr á l ní m zad á vá n í veřej n ýc h z a k áze k a náro d n í m ce n trá l ní m zad a v at el i j e p o j ed ná no n íže v t éto p r áci .
52
při organizaci veřejných zakázek, případně je za ně organiz oval, pak by se na něj mohli zadavatelé obracet se žádostmi o odbornou pomoc. Potom b y bylo možné úplně zakázat zadavatelům udělovat zmocnění třetím stranám k výkonu práv a povinností podle zákona o veřejných zakázkách. Do té doby lze uvažovat o částečném zákazu udělení zmocnění třetím straná m při administraci veřejných zakázek ze strany zadavatelů. Takový částečný zákaz by se mohl odvíjet od určité výše předpokládané hodnot y veřejné zakázky. Lze předpokládat, že zadavatel poptávající veřejnou zakázku s dostatečně velkou předpokládanou hodnoto u, je sám dostatečně velký, a tedy má dostatečné administrativní i právní zázemí pro profesionální zadání veřejné zakázky. Navíc u těchto větších veřejných zakázek je hrozící újma při manipulaci s veřejnou zakázkou větší. Další možností je zakázat udělování zmocnění třetím stranám k výkonu práv a povinností podle zákona o veřejných zakázkách u určitého t ypu zadavatelů, kteří disponují dostatečným profesionálním zázemím. De lege ferenda bych navrhoval zakázat možnost zadavatele s e nechat v zadávacím řízení zastupovat na základě plné moci od určité výše předpokládané hodnot y veřejné zakázky . Konkrétní hranice této výše by měla být stanovena na základě odborné studie. Dále bych navrhoval zakázat zastoupení třetí stranou u zadavatelů, kteří mají dostatečné vlas tní profesionální
zázemí
pro
organizaci
veřejných
zakázek.
Takovým i
zadavateli by mohli být například ústřední orgány státní správy, kraje a statutární města.
3.2.2. Nepodjatost pracovníků zadavatele Zadavatel posuzuje prokázání splnění kvalifikačních předpoklad ů dodavatelů v souladu s ustanovením § 59 odst. 1 ZVZ. Toto posouzení může provést zadavatel sám, jestliže nepověří posouzením kvalifikace zvláštní komisi ustanovenou pro posouzení kvalifikace dle ustanovení § 59 odst. 2 ZVZ a nepověří ani hodnotící komis i posouzením kvalifikace dle ustanovení § 59 odst. 3 ZVZ. Jestliže zadavatel nezmocní k úkonům třetí osobu dle ustanovení § 151 ZVZ, pak jménem zadavatele činí úkon y
53
jeho statutární orgány v souladu s ustanovením § 20 odst. 1 OZ anebo jeho odpovědní praco vníci v souladu s ustanovením § 20 odst. 1 OZ. Zákon o veřejných zakázkách neukládá přímo statutárním orgánům zadavatele a ani pracovníkům zadavatele, kteří přímo za zadavatele posuzují kvalifikaci dodavatelů a posuzují a hodnotí nabídky uchazečů místo hodnotící komise, aby podepsali prohlášení o nepodjatosti v souladu s ustanovením § 74 odst. 7 ZVZ a v případě možné podjatosti postupovali obdobně jako členové komise dle ustanovení § 74 odst. 8 ZVZ. Domnívám se, že se jedná opět o mezeru v zákoně o veřejnýc h zakázkách, která v konečném důsledku porušuje zásadu transparentnosti. 65 De
lege
ferenda
bych
proto
navrhoval,
aby
ustanovení
§ 74 odst. 7 a 8 ZVZ byl o nahrazeno jedním ustanovením, dle kterého se vztahuje nepodjatost nejen na členy komisí , ale přímo na všechny osoby, které jménem zadavatele činí úkony anebo se účastní v zadáva cím řízení.
3.2.3. Povinnost zachovávat mlčenlivost Dle ustanovení § 59 odst. 2, § 71 odst. 2 a § 75 odst. 6 ZVZ jsou členové komise pro posouzení kvalifikace, členové komise pro otevírání obálek a členové hodnotící komise povinni zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, které se dozvěděli v souvislosti s účastí v komisi. Jestliže ale zadavatel neustanoví komisi a činí úkony komise sám, pak jeho pracovnicí anebo osoby, kterými se při těchto úkonech nechal zadavatel v souladu s ustanovením § 151 ZVZ zastoupit, nejsou ze zákona o veřejných zakázkách povinni zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, které se dozvěděli v souvislosti s kontrolou, posouzením a hodnocením nabídek. Přímo n a zadavatele lze aplikovat jen ustanovení § 17 ObchZ o obchodním tajemství, které ale ukládá dodrž ovat mlčenlivost v mnohe m
65
B ylo b y z aj í ma v é sl e d o va t mo ž n ý p o s t up d o hl ed o v ýc h o r gá n ů v p říp ad ě, ž e b y
uc h aze č p r o k áza l nap ř í k lad p o d j ato st p ra co v ní k a p ro v ád ěj íc í ho p o so u ze ní k v al i fi ka ce d o d av ate l ů. V to mt o p ř íp ad ě se d o mn í v á m, že se ne lz e s tri k t ně d r žet zn ě ní z á ko n a o veř ej n ýc h za ká z kác h a p o so uze n í k val i fi kace p o d j at ým p r aco v n í ke m z a d av ate le b yc h p o va žo val za p o r uš e ní z ásad y tr a n sp are nt n o s ti.
54
menším rozsahu, než ho ukládá členům komise zákon o veřejných zakázkách. De lege ferenda bych proto navrhoval, aby ustanovení § 71 odst. 2 a § 75 odst. 6 ZVZ byl y nahrazeny jedním ustanovením, dle kterého se vztahuje povinnost zachovávat mlčenlivost nejen na členy komisí , ale přímo na všechny osoby, které jménem zadavate le činí úkony anebo se účastní zadávacího anebo jednacího řízení.
3.2.4. Nezávislé posouzení, kontrola a hodnocení Zákon o veřejných zakázkách předpokládá, že efektivní vydává ní prostředků
z
veřejných
rozpočtů
na
veřejné
zakázky
lze
zajistit
transparentní, otevřenou a vol nou soutěží dodavatelů. Aby tato soutěž byla transparentní a otevře ná, musí být v maximální míře zajištěná objektivnost posouzení kvalifikace a kontrola, posouzení a hodnocení nabídek dle ustanovení § 59, 71 a 76 až 78 ZVZ. Naopak subjektivní posouzení, kontrola a hodnocení ve prospěch či neprosp ěch některého uchazeče
je
porušením
zásady
zákazu
diskriminace.
Proto
zákon
o veřejných zakázkách zavádí instit ut komise, kolektivního orgánu nezávislého na zadavateli, který provede objektivní kontrolu, posouzení a hodnocení. Tento institut současně umožňuje zadavateli se posuno ut do role dohledového orgánu, který v souladu s ustanoveními § 79 odst. 5 a § 111 odst. 6 ZVZ dohlíží na činnost komise. Dle ustanovení § 59 odst. 2 ZVZ může zadavatel ustanovit zvláštní komisi pro posouzení kvalifikace. Dle ustanovení § 71 odst. 1 ZVZ zadavatel musí dle tam uvedených podmínek ustanovit komisi pro otevírání obálek. A dle ustanovení § 74 odst. 1 ZVZ musí pro určit ý t yp zadávacího řízení ustanovit hodnotící komisi. Zadavatel ale může za určit ých okolností všechny tři komise nahradit a úkony činit sám. Zadavatel může dle ustanovení § 59 ZVZ provést posouzení kvalifika ce sám, jestliže se tak rozhodne . Obdobně zadavatel za určit ých podmínek uvedených v ustanovení § 71 odst. 1 ZVZ může provést otevírání obálek sám, jestliže se tak rozhodne. A v případě, že dle ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, protože 55
zjistil, že hodnotící komise porušila zákon o veřejných zakázkách, může, jestliže se tak rozhodne, provést nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Obdobně dle ustanovení § 74 odst. 9 ZVZ rozhoduje o posouzení a hodnocení nabídek přímo zadavatel. Z výše uvedeného plyne, že , i když zákon o veřejných zakázkách zavádí institut nezávisl ých komisí, jeho up latnění částečně ponechává jen na vůli zadavatele. Dle mého názoru tato benevolence právní úpravy není zásadou transparentnosti, na které zákon o veřejných
v souladu se zakázkách
stojí.
Jak o
důvod
pro
nedůsledné
uplatňová ní
institutu
nezávisl ých komisí v zákoně o veřejných zakázkách nelze akceptovat případné ulehčení práce a snížení admi nistrativní náročnosti zadávání veřejné zakázky pro zadavatele. I v případě, ve kterém plní funkci kterékoli z komisí přímo zadavatel, musí dle zákona o veřejných zakázkách provádět stejné úkony jako příslušná komise včet ně jejich písemného z aznamenání.
Zadavatel
se
v tomto případě
bude muset
vypořádat i s tím, na základě čeho ten který jeho pracovník anebo jiná jím určená osoba činí jeho jménem úkony vůči uchazečům. Dále musí zadavatel odborností
zajistit,
aby ti to
v takovém
a
pracovníci
počtu,
aby
činili nemohlo
t yto
úkony s takovou
dojít
k neodbornému
rozhodnutí a také nemohlo dojít k případné manipulaci. Tady je zřejmě pro zadavatele administrativně i právně jednodušší ustanovit komisi, kde způsob jmenování její ch členů, jmenování náhradníků, počt y členů, jejich odbornost
a
rozsah
jejich
pravomocí
je
upraven
přímo
zákonem
o veřejných zakázkách. V ustanovení § 74 odst. 3, 5 a 6 ZVZ jsou kladeny ko nkrétní požadavky na minimální celkový počet členů hodnotící komise a na minimální počet členů hodnotící komise s odborností v oblasti předmětu veřejné zakázky. Jestliže ale opakovaně hodnotí nabídky uchazečů sám zadavatel dle ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ, pak takové požadavky na něho kladeny nejsou. Proto bych de lege ferenda nav rhoval, aby v ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ byla vypuštěna možnost zadavatele hodnotit nabídky místo hodnotící 56
komise. Tedy v případě, když zadavatel zjistí, že hodnotící komise porušila zákon o veřejných zakázkách , by měl mít povinnost rozhodnout o novém posouzení a hodnocen í nabídek a k tomuto ustanovit novou hodnotící komisi. Posouzení kvalifikace uchazečů je neméně důležité jako samotné posouzení a hodnocení nabídek. Právě při posouzení kvalifikace dochází často k porušení zásady rovného zacházení a záka zu diskriminace. Proto nevidím důvod, proč by měl zadavatel mít možnost posoudit kvalifikaci sám, jestliže na posouzení a hodnocení nabídek musí být ustanovená hodnotící komise s daným minimálním počtem členů a odborností. Jestliže k tomu přičteme možnost zadavatele mít až tři způsoby výběru subjektu posuzujícího kvalifikaci 66, pak tato úprava není dle mého názoru v souladu se zásadou transparentnosti . Na rozdíl od hodnotící komise nejsou na počet a odbornost členů zvláštní komise pro posouzení kvalifikace d odavatelů dle ustanovení § 59 odst. 2 ZVZ kladeny zákonem o veřejných zakázkách žádné požadavky. Domnívám se ale, že také posouzení kvalifikace, zejména v oblasti technických kvalifikačních předpokladů dle ustanovení § 56 ZVZ, klade na odbornost členů této zvláštní komise určité nároky, které by měl zákon o veřejných zakázkách požadovat . Proto bych de lege ferenda navrhoval, aby v řízení, kde m á zadavatel povinnost ustanovit hodnotící komisi dle ustanovení § 74 odst. 1 ZVZ, tato komise posuzovala i kvalifik aci dle ustanovení § 59 ZVZ. V ostatních případech by měl zadavatel povinnost (ne jen právo) ustanovit zvláštní komisi v souladu s ustanovením § 59 odst. 2. ZVZ, a ta by měla splňovat stejné podmínky na počet a odbornost členů, jako je tomu u hodnotící komise.
66
Dl e u st a no ve ní § 5 9 o d st. 1 ZV Z mů že k v al i fik ac i p o so ud i t p ř í mo z a d av ate l. Dl e
u st a no ve ní § 5 9 o d s t. 2 ZV Z mů že k val i fi k ac i p o so ud i t z v lá š t ní ko mi se p ro p o so u ze ní k va li fi ka ce. A d le u sta n o ve n í § 5 9 o d s t. 3 ZV Z můž e k val i fi k ac i p o so u d it ho d no t íc í ko mi s e.
57
Obdobně i v případě komise pro otevírání obálek ustanovené v souladu s ustanovením § 71 ZVZ nevidím důvod, proč by měl její činnost nahrazovat přímo zadavatel. I v případě, že otevírání obálek bude provádět přímo zadavatel , lze předpokládat, že to ta k bude činit více než jedna osoba, aby byla zajištěna větší ochrana proti případné manipulaci. Vzhledem k tomu, že dle ustanovení § 71 odst. 1 komise pro otevírání obálek může být tříčlenná, se nejedná o velké personální ušetření. Proto bych de lege feren da navrhoval, aby v zadávacím řízení, kde má
zadavatel
povinnos t
ustanovit
hodnotící
komisi
v souladu
s
ustanovením § 74 odst. 1 ZVZ, měl zadavatel také povinnost jmenovat minimálně tři členy hodnotící komise, kteří budou provádět úkony otevírání obálek dl e ustanovení § 71 ZVZ. Jestliže zadavatel nemá povinnost ustanovit hodnotící komisi, pak by zadavatel měl mít povinnost jmenovat minimálně tři členy zvláštní komise pro posouzení kvalifikace, kteří budou provádět úkony otevírání obálek. Jinak by zadavatel měl mít povinnost jmenovat minimálně tříčlenn ou komisi pro otevírání obálek. Dále
bych
de
lege
ferenda
z hlediska
přehlednosti
zákona
o veřejných zakázkách a snížení počtu administrativních úkonů navrhoval, aby tři různé komise byl y sloučeny do jedné komi se, která by plnila úkol y všech stávající ch komisí. Členové nové komise by byli
jmenováni
zadavatelem způsobem, jakým navrhuji výše.
3.2.5. Zveřejňování dokumentace veřejné zakázky Zákon o veřejných zakázkách zmiňuje pojem dokumentace veřejné zakázky v ustanovení § 114 odst. 6 ZVZ v souvislosti s povinností zadavatele odeslat tuto dokumentaci Úřadu do sedmi dnů od obdržení návrhu na zahájení přezkumu úkonů zadavatele. Dále zákon o veřejných zakázkách zmiňuje pojem dokumentace veřejné zakázky v ustanovení § 155 ZVZ, které ukládá zadavateli povinnost uchovávat dokumentaci veřejné zakázky po dobu 10 let. Dokumentaci veřejné zakázky nelze zaměňovat se zadávací dokumentací, jejíž definice je uvedena v § 44 odst.
1
ZVZ.
Zadávací
dokumentace
je
jen
jednou
ze
součástí
dokumentace veřejné zakázky. Metodika MMR dokumentaci veřejné 58
zakázky popisuje jako „celou dokumentaci o veřejné zakázce“ . 67 Jinak pojem dokumentace veřejné zakázky není v zákoně o veřejných zakázkách definován. Lze však dovodit, že se jedná o soubor písemnýc h dokumentů, případně nosiče s elektronickými dokument y, které má zadavatel a j ím ustanovené
komise
vyhotovovat
anebo
zadavateli,
povinnost jsou
případně
ze
zákona
vyhotoveny
dozorovými
o
veřejných
dodavateli
orgány,
či
a
zakázkách
následně
jinými
zaslány
osobami,
které
nějakým způsobem do průběhu zadávacího či jednacího řízení zasahují. Tedy jedná se o všechny dokument y, na základě kterých lze všechny kroky zadávacího či jednacího řízení v souladu se zásadou transparentnosti dle § 6 odst. 1 ZVZ prozkoumat . Novelizací účinnou od 1. dubna 2012 zákon o veřejných zakázkách v ustanovení § 17 písm. w) ZVZ definuje, co je dokumentace o veřejné zakázce. Lze předpokládat, že pojem dokumentace o veřejné zakázce je totožný s pojmem dokumentace veřejné zakázky uvedeným v ustanovení § 114 odst. 6 ZVZ a že se jedná jen o chybu zákonodárce, kdy jeden pojem je nazván dvěma podobnými jmény. De lege ferenda bych navrhoval, aby zákonodárce opravil definici uvedenou v ustanovení § 17 písm. w) ZVZ a pojem dokumentace o veřejné zakázce přejmenoval na dokumentace veřejné zakázky. Co a které dokumenty jsou součástí dokumentace veřejné zakázky, to konkrétně pl yne někdy více a jindy méně přímo ze zákona o veřejných zakázkách.
Dále
dokumentace
uvádím
veřejné
dokument y,
zakázky
měla
které
by
dle
obsahovat
mého
názoru
s ohledem
na
přezkoumatelnost zadání veřejné zakázky: 1.
Odůvodnění veřejné zakázky dle ustanovení § 156 ZVZ, včetně dokladů prokazujících zveřejnění tohoto odů vodnění na profilu zadavatele: b ez tohoto odůvodnění nelze účinn ě kontrolovat ze
67
Mi ni s ter st vo p r o mí s t ní r o zvo j Č R, Od b o r veř ej né ho i n ve sto v á ní. Me to d ik a z ad á vá n í
veř ej n ýc h z a káz e k [ o n - l in e] . Mi n i ste rs t vo p ro m ís t ní ro z vo j Č R, 2 0 1 3 , p ráv n í s ta v k 1 . 10.
2013,
336
s.
[ cit.
2 0 1 3 -1 0 -3 1 ] .
Do s t up né
z:
< ht t p :// www. p o r ta l -
vz. cz / get med i a/2 0 ab f4 9 b -a c1 2 -4 f8 f -9 e ac -5 8 4 7 e 8 a7 7 d 5 9 /M eto d i ka - ZV Z - 2 0 1 3 .p d f >, 293.
59
s.
strany veřejno sti účelnost veřejné zakázky a následně činit ze strany
veřejnosti
konkrétní
podnět
na
Úřad
v souladu
s ustanovením § 113 ZVZ anebo jiným orgánům. 68 2.
Dokument popisující stanovení předpokládané hodnot y veřejné zakázky zadavat elem: tuto hodnotu má zadavatel povinnost stanovit na základě ustanovení § 13 až 16 ZVZ. Výše této hodnot y dle ustanovení § 12 ZVZ stanovuje způsob zadání veřejné zakázky. Ze zásady transparentnosti pak pl yne, že výběr
způsobu
zadání
veřejné
zakázky
musí
b ýt
přezkoumatelný. Tedy musí být přezkoumatelné kromě jiného i to, jestli zadavatel nedělí zakázku na menší části v rozporu s ustanovením § 13 odst. 8 ZVZ, a tím nemění i způsob jejího zadání, to lze například rozdělením jedné nadlimitní zakázk y na více podlimitních zakázek. 3.
Zveřejnění
informací
o
zahájení
zadávacího
řízení:
dle
ustanovení § 26 ZVZ odst. 4 ZVZ je zadavatel povinen zveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení způsobem uvedeným v ustanoveních § 146 a 147 ZVZ. Ze zásady transparentnosti
p ak
pl yne,
že
kromě
jiného
musí
být
přezkoumatelné, jestli zadavatel nezveřejnil oznámení jiným způsobem, než mu ukládá zákon o veřejných zakázkách , a tím neporušil
zásadu
zákazu
diskriminace,
protože
někteří
potenciální dodavatelé se o zadávacím řízení nem ohli dozvědět. 4.
Kvalifikační dokumentaci definovanou v písm.
e)
ZVZ
a
zadávací
ustanovení § 17
dokumentaci
definovanou
v ustanovení § 44 odst. 1 ZVZ: b ez možnosti prozkoumat kvalifikační a zadávací dokumentaci je postup zadavatele nepřezkoumatelný. Tedy m usí být kromě jiného i možné
68
Nap ř í k lad l ze č i ni t p o d ně t k n ad ří ze né mu o r g án u z ad a va te le, kt er ý mů ž e p ro vé s t
fi na nč n í ko ntr o l u úč el no st i veř ej né za k áz k y.
60
prozkoumat,
jestli
kvali fikační
předpoklady
a
obchodní
podmínky nejsou v rozporu s e zásadou zákazu diskriminace. 5.
Písemné požadavky dodavatelů na dodatečné informace dle ustanovení § 49 odst. 1 ZVZ
a odpovědi zadavatele na t yto
požadavky dle ustanovení § 44 odst. 2 a 4 ZVZ včetně prokázání způsobu jejich do ručení dodavatelům a prokázá ní jejich zveřejnění v souladu s ustanovením § 49 odst. 3 ZVZ: Otázky dodavatelů a odpovědi na ně doplňují a objasňují kvalifikační
předpoklady
a
o bchodní
podmínky
uvedené
v zadávací dokumentaci a zadávací dokumentace m usí být přezkoumatelná kromě jiného i proto, jestli je vytvořena v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. 6.
Podané nabídky uchazečů v souladu s ustanovením § 68 ZVZ včetně času jejich doručení: bez nabídek uchazečů je postup zadavatele při otevírání obálek, posouzení a hodnocení nabídek nepřezkoumatelný.
7.
V souladu zadavatele
s
ustanovením
o
ustanovení
§
59
odst.
zvláštní
2
ZVZ
rozhodnutí
pro
posouzení
komise
kvalifikace, jestliže se z adavatel rozhodne takovou komisi ustanovit:
bez
takového
rozhodnutí
nelze
kromě
jiného
prozkoumat, jestli komise pro posouzení kvalifikace byla ustanovena
odpovědnou
osobou
zadavatele
a
jestli
byla
ustanovena v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. 8.
Prohlášení
členů
komise
pro
posouzení
kvalifikace
o nepodjatosti v souladu s ustanoveními § 59 odst. 2 ZVZ a § 74 odst. 7 ZVZ: b ez těchto prohlášení nelze kromě jiného prozkoum at, jestli členové komise nebyli podjatí ve vztahu k veřejné zakázce a uchazečům. 9.
V souladu s ustanovením § 59 odst. 4 ZVZ žádosti zadavatele anebo
zvláštní
komise
pro
61
posouzení
kvalifikace
anebo
hodnotící komise 69 o objasnění informací či dokladů anebo žádost o předložení dalších informací či dokladů včetně dokladů prokazujících způsob doručení a odpovědi dodavatelů: bez těchto dokladů nelze kromě jiného prozkoumat, jestli zadavatel postupoval při posouzení nabídek uchazečů v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. 10. Protokol o posouzení kvalifikace včetně seznamu dokladů, kterými
uchazeči
prokazovali
technické
a
kvalifikační
předpoklady dle ustanovení § 59 odst. 5 a odst. 6 ZVZ: b ez tohoto protokolu je případné rozhodnutí o vyloučení dodavatel e nepřezkoumatelné. 11. Záznam y o tom, který dodavatel a kdy požádal o nahlédnutí do protokolu o p osouzení kvalifikace dle ustanovení § 59 odst. 8 ZVZ, a záznam y o tom, který dodavatel a kdy na základě této žádosti do protokolu o p osouzení kvalifikace nahlížel: p řípadné neumožnění náhledu do protokolu o posouzení kvalifikace ze strany
zadavatele
je
v rozporu
se
zákonem
o
veřejných
zakázkách, zásadou rovného zacházení a omezuje možnost vyloučeného dodavatele se účinně bránit podáním námitky dle § 110 ZVZ. 12. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení dodavatele pro nesplnění kvalifikace s uvedením důvodů dle ustanovení § 60 odst. 2 ZVZ včetně dokladů prokazujících odeslání: b ez zveřejnění tohot o rozhodnutí
nelze
prozkoumat,
jestli
zadavatel
rozhodoval
bezodkladně a jestli rozhodnutí obsahuje všechny zákonem 69
Zad a va tel , j ak j i ž b ylo v ýš e v p r áci z mí n ě no , mů ž e v so ul ad u s u st a n o ve n í m § 5 9
o d st. 1 ZV Z p o so ud it k v ali f i ka ci sá m a n eb o v so ul ad u s u s ta no ve n í m § 5 9 o d st. 2 ZV Z mů ž e zad a vat el u st a no v it z v lá št n í ko mi si p ro p o so uze n í k va li fi kac e a n eb o v so u lad u s u st a no ve ní m § 5 9 o d st. 3 ZV Z mů ž e zad a v ate l s ta no vi t, ž e k v al i fik a c i p o so ud í ho d no tíc í ko mi s e. Dá le b ud e me p o d p o j me m zad a v ate l p ř i p o so uze ní k va li fi kac e ro zu mět zad a v at ele , p ř í p ad n ě ko mi s i, kt erá k v ali fi ka ci p o s uz uj e. Ob d o b ně p o u ží v á p o j mu zad a va tel v to mt o s m ys l u ta k é zá ko n o ve řej n ýc h za ká z kác h .
62
dané náležitosti, zejména jestli je řádně odůvodněno tak, jak to pl yne ze zásady transparentnosti. 13. Výpis z účtu zadavatele prokazující složení jistot y formou složení peněžní částky v souladu s ustanovením § 67 odst. 1 ZVZ, jestliže jistota byla požadována: b ez výpisu nelze prozkoumat, jestli všichni uchazeči splnil i zadávací podmínku na složení jistot y řádně a včas. 14. V souladu
s
ustanovením
§
71
odst.
1
ZVZ
rozhodnutí
zadavatele o ustanoven í komise pro otevírání obálek: b ez tohoto nelze prozkoumat, jestli tato komise byla ustanovena v souladu se zákonem o veřejných z akázkách a jestli napříkl ad neprovedl zadavatel otevírání obálek sám v případě, kdy mu to zákon o veřejných zakázkách neumožňuje. 15. Vyrozumění
dodavatele
zadavatelem
dle
ustanovení
§ 71 odst. 6 ZVZ, že jeho nabídka byla podána po upl ynutí lhůt y
včetně
dokladů
prokazujících
vyrozumění:
bez
tohoto
dodavatelům
toto
vyrozumění
nelze
odeslání
prozkoumat,
skutečně
takového
jestli
doručeno
a
byl o jestli
dodavatelům tímto byla dána možnost účinně se bránit a podat námitku dle ustanovení § 110 ZVZ. Neumožnění dodavat elům bránit se prostředky dle zákona o veřejných zakázkách je v rozporu se zásadou rovného zacházení. 16. Protokol o otevírání obálek dle ustanovení § 73 odst. 1 ZVZ: bez tohoto protokolu je rozhodnutí zadavatele o případném vyloučení uchazeče dle ustanovení § 71 odst. 11 ZVZ na základě rozhodnutí komise pro otevírání obálek o vyřazení nabídky uchazeče nepřezkoumatelné. 17. Záznam y o tom, který uchazeč a kdy požádal o nahlédnutí do protokolu o otevírání obálek dle ustanovení § 73 odst. 4 ZVZ a záznam y o tom, který uchazeč a kdy na základě této žádosti do protokolu o otevírání obálek nahlížel: p řípadné neumožnění 63
náhledu do protokolu o otevírání obálek ze strany zadavatele je v rozporu s e zákonem o veřejných zakázkách, zásadou rovného zacházení a omezuje možnost vyl oučeného uchazeče se účinně bránit podáním námitky dle ustanovení § 110 ZVZ. 18. Rozhodnutí o vyřazení nabídky dle ustanovení § 71 odst. 11 ZVZ,
jestliže
toto
rozhodnutí
není
součástí
protokolu
o otevírání obálek: d le ustanovení § 71 odst. 11 ZVZ zadavatel rozhoduje o vyloučení uchazeče bezodkladně po jeho vyřazení komisí pro otevírání obálek. Úkon vyřazení nabídky uchazeče může zadavatel ještě prozkoumat a případně změnit, ale vždy j e úkon vyřazení nabídky uchazeče komisí pro otevírání obálek hlavním podkladem pro rozhodnutí zadavatele. 70 Proto bez rozhodnutí o vyřazení nabídky uchazeče nelze prozkoumat, jestli zadavatel postupoval při případném vyloučení uchazeče v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. 19. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče dle ustanovení § 71 odst. 11 ZVZ, jehož nabídka byla komisí pro otevírání obálek vyřazena, včetně d okladů prokazujících odeslání: b ez tohoto
rozhodnutí
nelze
prozkoumat,
jestli
byl
uchazeč
vyloučen v souladu se zákonem o veřejných zakázkách a jestli mu rozhodnutí o vyloučení bylo dodáno bezodkladně, jak to požaduje ustanovení § 71 odst. 11 ZVZ. Případné opožděné doručení tohoto rozhodnutí může ztížit možnost účinné obrany uchazeče a současně budí podezření na možnou manipulaci s veřejnou zakázkou. 70
V p ub l i kac i J ur č í k, R. Zá ko n o veřej n ýc h za ká zk ác h. Ko me n tář. 3 . v yd án í. P ra ha : C .
H. B ec k 2 0 1 2 , s . 4 5 1 se u v ád í, že v yl o uče n í u c haz eče n a z á klad ě v yřa ze n í j e ho nab íd k y ko mi sí p r o o te v ír á ní o b á le k j e „ …k ro k, za kt er ý o d p o víd á za d a v a tel, kte rý má mo žn o s t o p rá vn ěn o st to h o to kro ků p ro zko u ma t . “ . D le mé ho ná zo r u m ůž e zad a v at el te nto kr o k p r o z ko u ma t, ale n e mů že p ro v é st no vé p ro z ko u má n í b ez o h l ed u n a zá v ěr y ko mi s e. J ed na lo b y se o zás a h d o ne zá vi s lo st i p rá ce ko mi s e a so uč as n ě b y to u mo ž ňo v alo
z ad a va te li
o b chá zet
ko mi s i
v y d án í m
ner e sp e kt uj e zá věr y k o mi s e.
64
vla s t n í ho
ro z h o d n u tí,
kt eré
20. Rozhodnutí zadavatele o ustanovení hodnotící komise pro posouzení nabídek v souladu s ustanovením § 74 odst. 1 ZVZ: zákon o veřejných zakázkách stanovuje minimální počet členů komise a minimální počet členů s odborností ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Proto musí být př ezkoumatelné, jestli byla hodnotící komise ustanovena osobou jednající za zadavatele a jestli její členové splňují požadavky na ně kladené zákonem o veřejných zakázkách. 21. Prohlášení
o
nepodjatosti
členů
hodnotící
komise
dle
ustanovení § 74 odst. 7 ZVZ: bez tohoto prohlášení nelze prozkoumat, jestli mezi členy hodnotící komise nebyl někdo, kdo byl k uchazečům anebo ve vztahu k veřejné zakázce podjat ý, a jestli tedy hodnotící komise rozhodovala v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. 71 22. Protokol y z jednání hodnotící komise dle ustanovení § 75 odst. 5 ZVZ: b ez těchto protokolů nelze prozkoumat jednotlivé úkony hodnotící komise, například jestli byl uplatněn postup dle ustanovení § 74 odst. 8 ZVZ, zda hodnotící komise přijímala rozhodnutí v souladu s ustanovením § 75 odst. 3 ZVZ. 23. Prohlášení o nepodjatosti přizvaných poradců dle ustanovení § 76 odst. 2 ZVZ: b ez těchto prohlášení nelze prozkoumat, jestli poradci nebyl i ve vztahu k uchazečům anebo veřejné zakázce podjati a jestli probíhalo posouzení a hodnocení nabídek v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.
71
Dl e u st a no ve ní § 7 4 o d st. 8 ZV Z má zad a v ate l p o vi n no s t v ylo u či t č le na ho d no t íc í
ko mi s e, kte r ý má d ů vo d k p o d j ato s ti. T ed y zá ko n o veřej n ýc h za k áz ká c h p řed p o k lád á, že sa mo t ná p o d j ato s t n ěk ter é ho ze čl e n ů h o d n o tíc í ko mi s e z na me ná, že p o so uze n í a ho d no ce ní n ab íd e k n e p r o b í há v so ul ad u s u st ano v e ní mi § 7 5 až 7 9 ZV Z. Ne ní j i ž p o třeb a p r o k azo va t, na ko l i k p o d j ato s t ně kt eré ho z e čl e n ů ko mi s e m o hl a o vl i v ni t v ýb ěr .
65
24. Žádosti hodnotící komise uchazečům o písemné vysvětlení nabídky anebo o doplnění dokladů a odpovědi uchazečů na t yto žádosti včetně dokladů prokazujících odeslání a doručení žádostí i odpovědí dle ustanovení § 76 odst. 3 ZVZ: bez těchto žádostí
a
odpovědí
nelze
prozkoumat,
jakým
způsobem
posuzovala a hodnotila hodnotící komise nabídky uchazečů a jestli t yto nabídky byl y posouzeny v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. 25. Žádosti hodnotící komise uchazeč ům o písemné zdůvodnění těch částí jejich nabídky, které jsou pro výši jejich nabídkové ceny podstatné dle ustanovení § 77 odst. 1 ZVZ 72: bez těchto žádostí
a
odpovědí
nelze
prozkoumat,
jakým
způsobem
posuzovala a hodnotila hodnotící komise nabídky uchazečů a jestli t yto nabídky byl y posouzeny v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. 26. Rozhodnutí
hodnotící
komise
o
vyřazení
nabídky
dle
ustanovení § 76 odst. 1 ZVZ anebo dle ustanovení § 77 odst. 6 ZVZ, jestliže toto rozhodnutí není součástí protoko lu z jednání hodnotící komise: b ez takového rozhodnutí a jeho odůvodnění nelze
prozkoumat
důvody,
které
vedly
hodnotící
komisi
k vyřazení nabídky uchazeče. 27. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče dle ustanovení § 76 odst. 6 ZV Z 73, jehož nabídka byl a hodnotící k omisí 72
T ato žád o st ho d no t ící k o mis e u c haz eči na zd ů v o d ně n í tě c h čás tí nab íd k y, kt eré j so u
p o d st at né p r o v ýš i n ab í d ko vé c e n y, j e d le u st a no ve n í § 7 7 o d s t. 1 ZV Z p o v i n ná na ro zd íl o d us ta no v e ní § 7 6 o d st. 3 ZV Z, kd y m á ho d no t íc í ko mi se p rá vo s e d o žád a t . Sa mo z ř ej mě, j e st li že h o d no tíc í ko mi s e p ř i p o d o b né nej a s no s ti u j ed no ho u c haz eč e v yu ž ij e s vo j e p r á vo se d o žád at a u j i n é ho za se ne, p a k se j ed ná o p o ru še n í zá sad y zá kaz u d i s kr i mi n ac e. S r o v nej nap ř í klad ro z ho d n ut í Ú řad u ze d n e 4 . b ře zn a 2 0 1 3 č.j .: ÚO HS - S7 6 2 /2 0 1 2 / V Z - 3 9 8 2 /2 0 1 3 /5 2 2 / LKo . 73
J e o tá z ko u, n a ko l i k se r o zho d n u tí zad a vat el e o v yl o uče n í uc h aze če mů ž e co d o z ně n í
sa mo t né ho r o z ho d n ut í a co d o j eho zd ů vo d n ě ní li š it o d ro z ho d n u tí ho d no t íc í ko mi s e,
66
vyřazena, včetně dokladů prokazujících odeslání: b ez tohoto rozhodnutí je rozhodnutí zadavatele nepřezkoumatelné a bez dokladů
prokazujících
nepřezkoumatelné,
odeslání
jestli
bylo
rozhodnutí uchazeči
zadavateli
toto
je
rozhodnutí
odesláno a on se moh l proti svému vyloučení účinně bránit v souladu s ustanovením § 110 ZVZ. 28. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek dle ustanovení § 80 ZVZ: bez této zprávy je nepřezkoumatelné, jestli zpráva obsahuje takové zaznamenání průběhu posouzení a hodnocení nabídek, na základě kterého se uchazeč může rozhodnout , jestli a jak se bránit proti úkonům hodnotící komise. 29. Záznam y o tom, který uchazeč a kdy požádal o nahlédnutí do zprávy
o
posouzení
a
hodnocení
nabídek
v souladu
s ustanovením § 80 odst. 3 ZVZ a záznam y o tom , který uchazeč a kdy na základě této žádosti do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nahlížel: případné neumožnění náhledu do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze strany zadavatele je v rozporu s e zákonem o veřejných zakázkách, zásadou rovného zacházení a omezuje možnost uchazeče se účinně bránit podáním námitky dle ustanovení § 110 ZVZ. 30. Rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky dle ustanovení § 81 odst. 1 a 2 ZVZ včetně dokladů prokazujících odeslání oznámení tohoto rozhodnutí dotčeným z ájemcům dle kt erá
n ab íd k u
uc h aze č e
v yř ad i la.
Ob d o b ně
je
o táz ko u,
na ko li k
se
mů že
li ši t
ro zho d n u tí z ad a va te le o v ylo u če ní uc h aze če o d ro zho d n u tí ko mi s e p ro o te vír á ní o b ále k, k ter á nab íd k u u ch aze če v yř ad i la. V p ra xi j se m s e p ří mo za uc h azeč e úča s t ni l o te vře n é ho z ad á vac í ho ř íze n í, kd y zad a v at el p r o ved l p o ro z ho d n ut í ho d no tíc í ko mi s e j eště vl as t ní d o d a teč n é p o so u ze ní u mi mo ř ád ně ní z ké ce n y. T o to j eho p o so uze n í p o t vrd i lo a d o p l ni lo nej a s né zd ů vo d n ě ní ho d no tíc í ko mi se u ved e n é v p ro to ko l u z j ed n á ní ho d no t íc í ko mi s e. D le mé ho ná zo ru j e zad a v ate l váz á n ro zho d n u tí m a zd ů vo d ně ní m k o mi se , j ina k b y p o so uz e ní ze s tra n y ko mi s e p o st rád alo s m ys l a p o so u ze ní b y mo hl p r o vád ět p ř í mo zad a v ate l.
67
ustanovení § 81 odst. 3 ZVZ: b ez tohoto rozhodnutí není zadávací řízení přezkoumatelné. 31. Zápisy z
jednání
a vybraným
o
uzavření
uchazečem
neposkytnutí
a
součinnosti
smlouvy
případně dle
mezi
zadavatelem
podklady
ustanovení
prokazující
§
82
ZVZ:
neposkytnutí součinnosti má dle ustanovení § 82 odst. 4 ZVZ za následek, že je vyzván další uchazeč v pořadí. Proto zápis y z jednání o uzavření smlouvy mus ejí být přezkoumatelné i z toho důvodu, jestli byla vybraným uchazečem poskytnuta potřebná součinnos t. 32. Kopie podepsané smlouvy s vybraným uchazečem: m usí být přezkoumatelné, jestli bylo zadávací řízení ukončeno smlouvou a jestli tato smlouva odpovídá zadávacím podmínkám. 33. Oznámení
zadavatele
o
uzavření
smlouvy
s vybraným
uchazečem ostatním uchazečům dle ustanovení § 82 odst. 6 ZVZ
včetně
d okladů
prokazujících
odeslání:
m usí
být
přezkoumatelné, jestli takové oznámení bylo odesláno ostatním uchazečům. Jestliže by takové oznámení nebylo uchazečům odesláno, pak se snižuje možnost uchazečů účinně se bránit proti případnému neoprávněnému uzavření smlouvy. 34. Doklady
prokazující
oznámení
zadavatele
o
výsledku
zadávacího řízení dle ustanovení § 83 odst. 1 ZVZ: m usí být přezkoumatelné, zveřejněn
jestli
v souladu
Nezveřejnění
se
výsledek
zadávacího
zákonem
o
výsledku
snižuje
řízení
byl
veřejných
zak ázkách.
možnost
případných
poškozených dodavatelů se účinně bránit například v souladu s ustanovením § 114 odst. 2 ZVZ. 35. Rozhodnutí
zadavatele
o
zrušení
zadávacího
řízení
dl e
ustanovení §84 ZVZ: b ez takového rozhodnutí je post up zadavatele při zrušení zadávacího řízení nepřezkoumatelný.
68
36. Doklady prokazující odeslání oznámení o zrušení všem znám ým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu dle ustanovení § 84 odst. 8 ZVZ a doklad o odeslání oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek dle ustanovení § 84 odst. 7 ZVZ: bez těchto dokladů je nepřezkoumatelné, jestli všichni potenciální dodavatelé měli možnost se obeznámit s rozhodnutím zadavatele. Nemožnost se obeznámit řízení
s rozhodnutím
výrazně
zhoršuje
zadavatele o možnost
zruš ení
případných
zadávacího poškozených
dodavatelů se účinně se bránit například podáním námitky dle ustanovení § 110 ZVZ. 37. Písemná zpráva zadavatele dle ustanovení § 85 ZVZ a doklad o jejím uveřejnění na profilu zadavatele dl e ustanovení § 85 odst. 4 ZVZ: b ez této zprávy nelze účinně kontrolovat ze strany veřejnos ti průběh zadávacího řízení a následně činit konkrétní úkony. Takovým úkonem může být například podání podnětu k Úřadu v souladu s § 42 SpŘ anebo jiným orgánům kontrol y. U většiny z výše uvedených dokumentů nemá zadavatel povinnost je zpřístupnit dodavateli. 74 Například poškozený uchazeč nemá možnost přezkoumat protokoly z jednání hodnotící komise, a tedy není například schopen přezkoumat, jestli hodnotící komise posuz ovala nabídky všech uchazečů stejně v souladu se zásadou zákazu diskriminace . Z vlastní praxe bych rád zmínil rozhodnutí Úřadu ze dne 4. března 2013 č. j. S 762/2012/VZ -3982/2013/522/LKo. V tomto rozhodnutí na jedné straně Úřad tvrdí, že zadavatel neměl po vinnost nechat uchazeče – navrhovatele
nahlédnout
do
dokumentace
veřejné
zakázky,
protože
všechny potřebné informace postupu hodnotící komise při posouzení kvalifikace dodavatelů byl y uvedeny v protokolu o posouzení kvalifikace. Na druhé straně 74
konstatuje
u zadavatele
porušení
zásady rovného
A v p r a xi žád o s ti d o d av ate l ů o zp ří s t up ně ní čás ti d o k u me n ta ce veř e j né za k áz k y
zad a va te lé s k ut eč ně z r ů zn ýc h d ů vo d ů ne u mo ž ň u j í.
69
zacházení 75, kterou Úřad zjistil až na základě upozornění navrhovatele. Toto upozornění navrhovatel učinil jako doplnění svého návrhu až po nahlédnutí
do
dokumentace
veřejné
zakázky
u
Úřadu
v souladu
s ustanovením § 38 odst. 1 SpŘ. V dokumentaci veřejné zakázk y navrhovatel zjistil, že u jiného uchazeče zadavatel posoudil prokázání technických
kvalifikačních
předpokladů
mnohem
mírněji
než
u navrhovatele. Bez tohoto upozornění, které učinil navr hovatel až na základě
nahlé dnutí
do
dokumentace
veřejné
zakázky,
by
velice
pravděpodobně Úřad tak detailně nekontroloval prokazování technických kvalifikačních předpokladů a nemohl by konstatovat porušení zásad uvedených v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ. A už vůbec by toto porušení nezjistil z protokolu o posouzení kvalifikace. Dokumentace veřejné zakázky není přístupná dodavateli po dobu zadávacího řízení a v čase podání námitky dle ustanovení § 110 ZVZ, jakožto prostředku obrany dodavatele proti neoprávněnému postupu zadavatele. Jediným způsobem, jak může poškozený dodavatel přezkoumat dokumentaci
veřejné
o přezkoumání
zakázky,
je
podat
úkonu zadavatele dle
návrh
ustanovení
na
zahájení
§ 114
řízení
ZVZ, což
předpokládá ze strany dodavatele kromě jiného nejdříve podání námitky, podání návrhu dle ustanovení § 114 kvalifikovaným způsobem s e všemi náležitostmi, opětovné složení jistot y a složení kauce. Následně v souladu s ustanovením § 38 odst. 1 SpŘ může dodavatel nahlédnout do spis u k tomuto řízení přímo v sídle Úřadu, jehož součástí je také dokumentace veřejné zakázky. Dodavatel má tedy velice ztíženou možnost přezkoumat postup zadavatele a navíc až ex -post. Takový postup je dle mého názoru v rozporu se zásadou transparentnosti. De lege ferenda bych proto navrhoval v zákoně o veřejných zakázkách uvést definici dokumentace veřejné zakázky, která bude obsahovat i demonstrativní výčet všech 37 výše uvedených dokumentů včetně jejich řádného odůvodnění. To mimo jiné předpokládá, že nebude
75
Dl e mé ho n ázo r u se j ed na lo o p o r u še n í z ás ad y z ák az u d is kr i mi n ac e.
70
možné ze strany zadavatele neumožnit náhled do nabídek uchazečů s odkazem
na
obchodní
tajemství.
Dále
bych
ustanovil
povinnost
zadavatele připravit a doplnit každý z výše uvedených dokumentů do dokumentace veřejné zakázky do určité lhůt y tak, aby se předcházelo dodatečnému vytváření dokumentace veřejné zakázk y, a tím i manipulaci při zadávání veřejné zakázky. Zadavatel by měl mít povinnost umožnit dodavateli nahlédnutí do dokumentace veřejné zakázky a činit z ní opis y. Zadavatel
by
měl
mít
povinnost
elektronickou kopii kteréhokoli
na
požádání
zaslat
dodavateli
z výše uvedených dokumentů anebo
umožnit náhled přes internet. Jsem přesvědčen, že výše zmíněná opatření by výrazně pomohl a zprůhlednit zadávání veřejných zakázek a v konečném důsledku b y zabránila neefektivnímu vynakládání prostředků z veřejných rozpočtů na ně.
3.3.
Zásady 3E
Povinnost zadavatele dodržovat zásady 3E je uvedena v zákonech upravujících nakládání s veřejnými prostředky 76, a to nejen s prostředky určenými na veřejné zakázky. Zákon o veřejných zakázkách ve svém formálním pojetí stanovuje povinnost zadavatele řídit se v zadávacím řízení základními zásadami uvedenými v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ, ale přímo povinnost zadavatele při zadávání veřejné zakázky řídit se zásadami 3E neuvádí. 77 Povinnost dodržo vat základní zásady je ale jen prostředkem k naplnění účelu zákona o veřejných zakázkách, a tím je právě dodržování zásad 3E.
76
O to m s e z mi ň uj i j iž v ý še v té to p rá ci.
77
Ve fo r má l ní m p o j et í j e zá ko n o veř ej n ýc h za k á zk ác h c háp á n i v p ub li k aci Mar ko v á,
H., B o há č, R. Ro zp o č to vé p r á vo . 1 . v yd á n í. P r ah a: C . H . B ec k , 2 0 0 7 , s. 1 4 9 , kd e se u vád í: „ Za d á vá n í v eř ej n ých za ká zek je p a k u r čit ým fo rma li zo va n ým p o stu p em, kt er ý má
vé st
k d o d ržo vá n í
zá sa d y
t ra n sp a ren tn o st i,
d is kr im in a c e v o b la s ti z a d á vá n í v eř ejn ých za ká z ek. “ .
71
ro vn éh o
za ch á z e n í
a
zá ka zu
Důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „Důvodová zpráva“) uvádí, že: „Zákon však neobsahuje taxativní výčet zásad; je třeba vždy přihlédnout i k jiným zásadám práva Evropských společenství, které jsou stanoveny zejména Smlouvou o založení Evropského společenství.“
78
.
Mezi zásady práva Evropské unie lze zařadit například zásadu volného pohybu zboží, zásadu svobody usazování a zásadu svobodného posk ytování služeb a zásady z nich odvozené, jako je zásada rovného zacházení, zásada zákazu diskriminace, zásada vzájemného uznávání, zásada proporcionality a zásada transparentnosti – srov. Směrnici 2004/17 v části důvodů (9) a dále srov. Směrnici 2004/18 v části důvodů (2). Dle mého názoru toto zdůvodnění nestaví ostatní zásady na roveň třem základním zásadám vyjmenovaným v § 6 ZVZ. Pomineme -li, že toto zdůvodnění je jen v Důvodové zprávě a ne přímo v zákoně o veřejných zakázkách
a
nemá
od povídající
právní
sílu
zákona,
pak
je
také
v minimálně dvou dalších částech zákona o veřejných zakázkách patrné, že zákonodárce s jinými zásadami nepočítá a upřednostňuje jen tři základní zásady. Jedná se o t yto další dvě části :
Dle ustanovení § 18 odst. 5 ZVZ je zadavatel povinen při zadávání zakázek malého rozsahu „dodržet zásady uvedené v § 6“ . I když je dle Důvodové zprávy výčet základních zásad taxativní, u zakázek malého rozsahu je zadavatel povinen se držet jen vyjmenovaných základních zásad.
Obdobně
dle
ustanovení
§
114
odst.
1
ZVZ dodavatel -
navrhovatel může podat návrh i proti úkonům zadavatele, které vylučují
nebo
by
mohl y
vyloučit
zásady
dle
ustanovení
§ 6 odst. 1 ZVZ, v jejímž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele. 78
D ů vo d o vá zp r á va k z áko n u č. 1 3 7 /2 0 0 6 Sb . , o v eřej n ýc h z a káz k ác h, ko me n t ář
k u st a no ve n í § 6 , s. 1 2 3 .
72
Z právně-teoretického hledis ka a z hlediska právní logiky se nabízí otázka, jestli vůbec může zadavatel porušit jinou zásadu než tu, která je uvedena v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ a současně neporušit žádnou zásadu tam uvedenou. Jestliže se budeme striktně držet mé výše uvedené defini ce zásady rovného zacházení, pak jakékoli porušení zákona o veřejných zakázkách anebo i jiných předem znám ých a platných zásad, kterými se zadavatel musí při zadávání veřejných zakázek řídit, lze chápat jako porušení zásad dle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ, protože takový úkon zadavatele vždy porušuje zásadu rovného zacházení tím, že se zadavatel neřídí předem danými pravidl y a zásadami , a tím porušuje i zásadu transparentnosti, protože postup zadavatele, který se neřídí předem danými pravidl y, není přezkoumatelný. V takovém případě by ale poškozený dodavatel, který by porušení zásady rovného zacházení dovozoval na základě porušení jiné zásady, musel prokázat, že touto zásadou se měl zadavatel řídit. Je však otázkou, jak by se taková argumentace, jestliže ani s amotná zásada rovného zacházení není v zákoně o veřejných zakázkách vůbec definována, uspěl a v námitce dle ustanovení § 110 a násl. ZVZ anebo v návrhu dle ustanovení § 114 a násl. ZVZ. Povinnost
dodržovaní
zásad
3E
v průběhu
zadávacího
řízení
zadavatelem z důvodňuje Metodika MMR následovně: „Na úrovni veřejné správy je tato povinnost především ustanovena zákonem č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, zákonem č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, zákonem č. 219/2000 Sb., o majetku Česk é republiky a jejím vystupování v právních vztazích, zákonem
č.
129/2000
Sb.,
o
krajích
a
zákonem
č.
128/200
Sb.,
o obcích.“ 79.
79
Meto d i k a p r o mís t ní r o zvo j Č R, Od b o r v eřej né ho i n v e sto vá n í. Me to d ik a zad á v á n í
veř ej n ýc h z a káz e k [ o n - l in e] . Mi n i ste rs t vo p ro m ís t ní ro z vo j Č R, 2 0 1 3 , p ráv n í s ta v k 1 . 10.
2013,
336
s.
[ cit.
2 0 1 3 -1 0 -3 1 ] .
73
Do s t up né
z:
< ht t p :// www. p o r ta l -
Dále
dodržování
zásad
3E
pl yne
kromě
národních
právních
předpisů, jak to zdůvodňuje Metod ika MMR, i ze základních směrnic : „Pokud se zadavatelé rozhodnou zadat zakázku podle ekonomicky nejvýhodnější nabídky, měli by nabídky posuzovat tak, aby určili, která z nich nabízí nejlepší hodnotu za vložené peněžní prostředky. Proto by měli určit ekonomická a kvalitativní kritéria, která, b raná ve svém celku, musí
umožnit
určit
nabídku,
která
je
pro
zadavatele
ekonomicky
nejvýhodnější .“ 80. Z výše uvedeného je patrné, že zásady 3E se promítají na různých úrovních do právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Nicméně v zákoně o veřejných zakázká ch zásady 3E nejsou postaveny na stejnou úroveň jako tři základní zásady uvedené v § 6 odst. 1 ZVZ 81. Povinnost jejich dodržování ze zákona o veřejných zakázkách lze dovodit jen částečně
vz. cz / get med i a/2 0 ab f4 9 b -a c1 2 -4 f8 f -9 e ac -5 8 4 7 e 8 a7 7 d 5 9 /M eto d i ka - ZV Z - 2 0 1 3 .p d f >,
s.
7. 80
S měr n ic e 2 0 0 4 /1 7 v čá s ti d ů vo d ů (5 5 ).
81
K to mu to se v me to d i c ké m t e xt u Oc hr a na, F. P o vi n no st zad a vat el e p o st up o v at p ř i
zad á vá n í veř ej n ýc h z a ká ze k p o d l e p ri nc ip ů 3 E s o hled e m na us ta no ve n í zá ko n a o fi n a nč ní ko n tr o l e. I n: P ř í lo ha č. A1 d o k u me n t u „J a k zo h led ňo va t p ri nc ip y 3 E (ho sp o d ár no s t, e fe k ti v n o st a ú čel no s t) v p o s t up ec h zad á vá ní v eř ej n ýc h za káz e k “ [o n li ne] . P r ah a: M i ni s ter st v o p r o mí st n í ro z vo j Č R, Od b o r v eřej né ho i n ve s to vá n í, 2 0 0 8 , 9 s. [ ci t. 2 0 1 3 -1 0 -3 1 ] . D o st up n é z : < h ttp :/ / www .p o rta l - vz.c z/ g et me d ia /5 ca7 3 0 e6 -5 1 0 f 4 9 9 3 -9 8 c a -d 2 b c7 7 0 c1 6 d c/3 E_ v s_ p ri n cip y_ ZV Z_ A1 >, s. 5 u vád í: „ … s o h led e m n a § 6 zá ko n a o v e řejn ých za k á zká ch za d a va te l p o va ž u je n a p ln ěn í zá sa d y tra n sp a ren tn o s ti , ro vn éh o za ch á zen í a zá ka zu d i sk ri min a ce (§ 6 ) za p ln ě p o sta ču jí c í k d ef in o vá n í za d á va c íh o
ří z en í.
T í m za d a va t el ve
s ku te čn o s ti (zp ra v id la
n ev ě d o mě ) o p o mí jí
p rin cip y 3 E, p ro to že ved le p ro ce sn í (fo rmá ln í ) st rá n ky za d á va c íh o p ro c esu j e p o vin n o st í za d a va t el e sl ed o va t i e ko n o m icko u (o b sa h o vo u ) s trá n ku p o u ži tých zd ro jů , kte ro u za d a va tel i sta n o v u je zá ko n o fin a n čn í ko n tro le. “ .
74
a nepřímo právě na základě Důvodové zprávy 82 a s odvoláním se na směrnice Evropské unie , Metodiku MMR a další zákony, jako je například zákon o finanční kontrole. Proto vymahatelnost zásad 3E zadavatelem pro poškozeného dodavatele
na základě
prostředků
uvedených
v zákoně
o veřejných zakázkách 83 nepl yne přímo z ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ, jak je tomu u porušení základních zásad. V případě, že se bude chtít poškozený zadavatel účinně bránit proti porušení zásad 3E ze stran y zadavatele v zadávacím řízení prostředky uvedenými v zákoně o veřejných zakázkách, nemůže přímo argumento vat porušením zásady 3E, ale musí dovodit, že na základě porušení zásady 3E bylo současně porušeno nějaké konkrétní ustanovení zákona o veřejných zakázkách anebo byla současně porušena
zásada
rovného
zacházení,
protože
porušením
zásady
3E
zadavatel porušil předem daná pravidla, která měl dodržovat. Motivace dodavatelů usilujících o získání veřejné zakázky, které poškodil zadavatel porušením zásad 3E, je nesporná. Proto jsou tito dodavatelé
potenciálně
velice
účinným
prvním
stupněm
kontrol y
dodržování těchto zásad. Poškození dodavatelé by mohli již předem zabránit pl ýtvání prostředků z veřejných rozpočtů, než dojde k plnění veřejné zakázky t ím, že iniciují přezkum dodržování zásad 3E podáním námitky dle ustanovení § 110 ZVZ a následně podáním návrhu dle ustanovení § 114 ZVZ k Úřadu. Následně by byla zjednána náprava například tím, že Úřad by hodnocení zadávací komise preferující nabídku uchazeče, která není ekonomicky nejvhodnější, zrušil. Úřad je zřejmě tím nejpovolanějším orgánem státní správy v České republice, který by měl mít dostatek kapacit a odborných znalostí právě 82
D ů vo d o vá zp r á va k z áko n u č. 1 3 7 /2 0 0 6 Sb . , o v eřej n ýc h z a káz k ác h, ko me n t ář
k u st a no ve n í § 6 , s. 1 2 3 . 83
Za p r o s tř ed k y o b r a n y p r áv p o š ko ze n é ho d o d a va te le n a z á kl ad ě zá ko n a o v eřej n ýc h
za káz k ác h lz e r o z u mě t ná m i tc e d le u sta no v e ní § 1 1 0 a n ás l. ZV Z a ná vr h d le u st a no ve ní § 1 1 4 a ná sl. ZV Z, ro z k lad p ro ti sp rá v n í mu ro z ho d n u tí d le u sta no v e n í § 1 5 2 o d s t. 1 Sp Ř, sp r á v ní ža lo b a d le u s ta no ve ní § 6 5 o d st. 1 SŘ S, k a sač n í st íž no st d le u st a no ve ní § 1 0 2 S Ř S .
75
k ochraně hospodářské soutěže. V ustanovení §1 odst. 1 ZPU se přímo uvádí, že Úřad je ústředním orgánem státní správy pro podporu a ochranu hospodářské soutěže . Lze jen stěží rozumět tomu, proč by neměl y být zásady 3E součástí přezkumu ze strany Úřadu vzhledem k jeho kompetenci posuzovat zadávání veřejné zakázky i z obsahového hlediska. Jak již bylo zmíněno výše v této práci, z ásada účelnosti se uplatňuje hlavně před samotným vypsáním zadávac ího řízení při rozhodování , jestli plnění, na které je vypsána veřejná zakázka, je vůbec pro zadava tele potřebné, v jakém rozsahu je potřebné a jestli vůbec toto plnění naplňuje cíl, který si zadavatel vyt ýčil. Proto mám za to, že pro přezkum zásady účelnosti je postačující stávající právní ú prava, která umožňuje přezkum účelností výdajů veřejných rozpočtů a není věcí poškozených dodavatelů takový přezkum dle zákona o veřejných zakázkách iniciovat. De lege ferenda bych proto navrhoval upravit zákon o veřejn ých zakázkách tak, aby t y části zásad 3E, které se uplatňují při zadávání veřejných zakázek, tedy přímo zásad y hospodárnosti a efektivnosti, byl y postaveny na stejnou úroveň jako základní zásady. To ho by bylo možné dosáhnout například úpravou ustanovení §6 odst. 1 ZVZ, kde by místo tří stávajících
zásad
bylo
vyjmenováno
pět
zásad
včetně
zásady
hospodárnosti a efektivnosti. V tomto se lze inspirovat například slovenskou úpravou. V úpravě postupu
zadávání
veřejných
zakázek
na
Slovensku
jsou
zásad y
hospodárnosti a efektivnosti přímo vyjmenovány vedle základních zásad transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace : „Pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transpar entnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti.“ 84.
84
Us ta no v e ní § 9 o d s t. 4 zá ko na č . 2 5 /2 0 0 6 Z. z . o v erej no m o b st ará va n í a o z me ne
a d o p l ne n í ni e kto r ýc h zá ko no v, Slo ve n s k á rep ub l i ka, ve z n ě ní p o zd ě j šíc h p ř ed p i s ů (d ále j e n „ZV O “) .
76
Obě t yto změny by výrazně přispěl y k omezení pl ýtvání prostředků z veřejných rozpočtů ještě před jejich čerpáním, navíc by měly i výrazn ý preventivní účinek na zadavatele.
3.3.1. Zásady 3E při hodnocení nabídek Do zákona o veřejných zakázkách se zásady 3E promítají při stanovení hodnotících kritérií pro zadání veřejné zakázky, a to:
Zásada hospodá rnosti se do postupu při zadáván í veřejných zakázek promítá v ustanovení § 78 odst. 1, písm. b) ZVZ, dle kterého se n abídky uchazečů hodnotí podle nejnižší nabídkové ceny.
Zásada efektivnosti se do postupu při zadáván í veřejných zakázek promítá v ustanovení § 78 odst. 1 písm. a) ZVZ a v ustanovení § 78 odst. 2 ZVZ, dle kterého se nabídky uchazečů hodnotí dle ekonomické výhodnosti nabídky.
Zásada efektivnosti se do postupu při zadáván í veřejných zakázek promítá v ustanovení § 78 odst. 4 ZVZ, kde je uvedeno, že hodnotící dílčí kritéria mus ejí vyjadřovat vztah mezi
užitnou
hodnotou
a
cenou
a
mus ejí
se
vztahovat
není
zákonem
k nabízenému plnění veřejné zakázky. Poměr
objektivních
a
subjektivních
kritérií
o veřejných zakázkách nijak určen a v praxi jsou subjektivní kritéria zadavateli zneužívána k neoprávněnému zvýhodňování „preferovaných“ uchazečů.
Tito
uchazeči
většinou
zís kají
plný
bodový
zisk
právě
u neurčit ých subjektivních kritérií a získají veřejnou zakázku, i když jejich nabídková cena je vyšší než cena ostatních uchazečů. Částečně se s tímto problémem vypořádal Krajský soud, když ve svém rozhodnutí uvádí: „… je zásad ně třeba upřednostňovat objektivní hodnotící kritéri a před kritérii subjektivními a stejně tak preferovat objektivní způsob
77
hodnocení před způsobem subjektivním. Toliko tehdy lze zadávací řízení považovat za souladné se zásadou transparentnosti.“
85
.
U hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti se projevuje velice formální pojetí zákona o veřejných zakázkách, které upravuje pravidla postupu zadávání veřejných zakázek , a toto pojetí dále podporuje svojí rozhodovací praxí Úřad. K tomu Jurčík R. uvádí: „Zákon o veřejných zakázkách výslovně v § 78 a § 79 stanoví, ž e jedním z kritérií při hodnocení nabídek je vždy nabídková cena, kterou je nutno hodnotit podle její absolutní výše. Přezkum hodnocení v rámci tohoto kritéria tedy problémy nečiní. Pokud se tý če přezkumu hodnocení v jiných kritériích, zvláště v těch, která jsou závislá na subjektivním posouzení určených pracovníků zadavatele, dostáváme se na hranici možností přezkumu. K uvedené skutečnosti existuje jak judikatura ÚOHS, tak správních soudů. K této problematice lze uvést, že pokud zadavatel hodnotí
nabídky
podle
kritérií,
která
nejsou
vyjádřena
objektivně
měřitelnými hodnotami, nemůže být prováděno vlastní hodnocení nebo přezkoumání
správnosti
myšlenkových
pochodů
zadavatele.
S
tímto
názorem se lze vzhledem k platnému zákonu ztotožnit, neboť zákon dává ÚOHS minimální pravomoci v přezkumu hodnotícího řízení, jež je však těžištěm celého zadávacího řízení.“
86
.
Dle výše uvedeného je hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti u subjektivních – „nečíselných“ 87 kritérií Úřadem a následně i Krajským soudem a Nejvyšším správním soudem nepřezkoumatelné. Tot o 85
Ro z s ud e k Kr a j s ké ho so ud u v B r n ě z e d ne 1 9 . le d na 2 0 1 2 , sp . z n. 6 2 Af 3 6 /2 0 1 0 .
86
J urč í k, R. P o d mí n k y p r o vád ě ní ko n tro l y a v la st n í ko nt ro l n í me c ha ni s m y zad á v á n í
veř ej n ýc h za k áze k [ o n - l in e] . P r a h a: T ra nsp are n c y I n ter na tio n al, o .p .s ., s rp en 2 0 0 6 , 1 5 s.
[ c it.
2 0 1 3 -1 0 -3 1 ].
Do s t up né
z:
, s. 1 0 . 87
P o d nečí se l n ý mi kr it ér ii má m na m ys li ta ko vá ho d no tíc í kri tér ia , kt erá ne lze
j ed no z na č né sp o čí ta t ma te ma t ic k ý mi o p erac e mi a k ter á j so u p řed mě te m vo l né ho ho d no c e ní ho d no tí cí ko mi s e.
78
stanovisko potvrdil opakovaně i Nejvyšší správní soud 88, dle kterého nemůže vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek podléhat dohledové činnosti, neboť nejde o dodržení zákonem stanovených postupů, ale o m yšlenkový proces odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů. V právní úpravě zadávání veřejných zakázek není nikde přímo uvedeno,
že
postup
přezkoumávat
jen
zadavatelů
z formálního
(potažmo hlediska
hodnotíc í
a
nikoli
komise)
také
z hlediska
obsahového. Na druhou stranu v právní úpravě zadávání zakázek
není
nikde
přímo
uvedena
povinnost
lze
veřejných
dohledových
orgánů
přezkoumávat postup zadavatelů z hlediska obsahu. Nepřezkoumáv ání úkonů
zadavatele
z hlediska
obsahu
považuji
za
určité
alibistické
zjednodušení si práce ze strany dohledových orgánů. Toto zjednodušení je navíc v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v
ustanovení
§ 6 odst. 1 ZVZ, podle které je každý úkon zadavatele přezkou matelný. Navíc je toto zjednodušení také v přímém rozporu s účelem právní úpravy, jak
ji
definoval
Krajský
nepřezkoumatelným
soud
hodnocením
(viz může
výše),
protože
hodnotící
právě
komise 89
volným zapříčinit
pl ýtvání prostředků z veřejných rozpočtů. Naštěstí 90 poškození uchazeči mají možnost, jak přimět dohledové orgány alespoň částečně a nepřímo p řezkoumat rozhodnutí hodnotící komise i z hlediska obsahového. To l ze činit právě s odvoláním na ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ – zásadu transparentnosti. Každý úkon zadavatele má být přezkou matelný a úkonem zadavatele je také hodnocení Nap ř í kl ad
88
sp .
z n.
2
r o z s ud e k A
9 /2 0 0 2 ,
Nej v yš š í ho a neb o
s p rá v ní ho
ro z s ud e k
so ud u
ze
Ne j v yš š í ho
d ne
16.
sp rá v ní ho
b ř ez na so ud u
ze
2004, dne
6 . li s to p ad u 2 0 0 9 , sp . z n . 5 Af s 7 5 /2 0 0 9 . 89
Z v la st n íc h z k u še no s tí ví m, že zad a va tel é s e s naž í z ne u ží va t nep ře z k o u ma te l no st i
vo l n é
ú va h y
ho d no t í cí
ko mi se
k n ep ři mě ř en é mu
nad ho d no c e ní
nab íd k y
j i mi
p re fero va n é ho u c haz eče . T ento zp ů so b o b c há z en í zá ko n a o veř ej n ýc h zak áz ká c h j e me zi zad a v at el i nej r o z ší ř en ěj ší . 90
M ys lí m t í m n a ště s tí p r o ho sp o d ár né v yn a k lád án í p ro st řed k ů z veřej n ýc h ro zp o č t ů
a n e p ro zad a v ate le a d o d av ate le p le ti c haří cí v e veř ej n é za k ázc e.
79
nabídek ze strany hodnotící komise. 91 Proto úkon hodnocení nabídek musí b ýt zdůvodněn tak, aby přezkoumatelný byl. Takové zdůvodnění by mělo obsahovat zejména konkrétní logickou argumenta ci, proč byla některá nabídka v „nečíselném“ dílčím hodnotícím kritériu hodnocená odlišně od ostatních
Jestl iže
nabídek.
argumentace
je
nejasná
takové
řádné
odůvodnění
anebo
nelogická
(což
chybí lze
anebo
očekávat
u zmanipulovaného hodnocení), pak je celé hodnocení netransparentní a tento úkon, který je v rozporu se zásadou transparentnosti , by měl být dohledovým orgánem zrušen. Obdobně v současné praxi je samotné „nečíselné“ dílčí hodnotící kritérium uvedené v zadávací dokumentaci, které dává prostor svo jí neurčitostí pro různé výklady, a tím různá hodnocení ze strany hodnotící komise, považováno za netransparentní. 92 Ustanovení § 44 odst. 1 ZVZ stanovuje odpovědnost zadavatele za správnost a úplnost zadáva cích podmínek. A v tomto duchu rozhoduje také Úřad . A tedy netransparentní dílčí hodnotící k ritérium nemůže byt k tíži uchazečů a na základě takového kritéria nemůže být hodnocen a nabídka hůře než ostatní nabídky. De zakázkách
lege
ferenda
tak,
bych
aby v něm
navrhoval byla
přímo
upravit
zákon
zakotvena
o
veřejných
povinnost
Úřadu
přezkoumávat hodnocení nabídek hodnotící komise po obsahové stránce.
3.3.2. Zásady 3E při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny Zásady
3E
se
do
zákona
o
veřejných
zakázkách
promítají
v ustanovení § 77 ZVZ při posuzování mimořádně ní zké nabídkové ceny. Dle
této
úpravy
zadavatel
za
podmínek
uvedených
v
ustanovení
§77 odst. 6 ZVZ musí vyřadit takovou nabídku, u které je cena (anebo její 91
Dl e u st a no ve ní § 7 4 o d s t. 1 ZV Z či n í h o d no tíc í ko mi s e ú ko n y v e vz ta h u
k d o d a vat el i j mé ne m z ad a vat el e. A ted y i h o d no c e ní n ab íd k y u c ha zeče ho d no tí cí ko mi s e j e ú ko ne m zad a v ate le. 92
Sro v n ej
nap ř í k lad
r o z ho d n ut í
Úřa d u
R 2 3 /2 0 1 0 / V Z -1 0 8 1 2 /2 0 1 0 /3 1 0 /J S I).
80
ze
d ne
26.
č e rve n ce
2010
část) mimořádně nízká ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky. Účelem
tohoto
institutu
je
přímé
zajištění
dodržování
zásad
3E
v konkrétní veřejné zakázce, kdy uchazeč v nabídce nabízí dumpingovou cenu a za tuto cenu pak není schopen veřejnou zakázku realizovat. Pro zadavatele by bylo nehospodárné uzavřít smlouvu s tímto uchazečem, protože hrozí rizik o, že plnění veřejné zakázky nebude dodáno řádně a včas, a tím bude zadavateli způsobena újma. Obdobně tímto způsobem dovozují sm ysl institutu mimořádně nízké nabídkové ceny i dohledové orgány při své rozhodovací praxi. K tomuto Úřad vyslovil svůj názor : „Smyslem institutu mimořádně nízké nabídkové ceny je chránit zadavatele před situací, kdy uchaz eč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky.“ 93. Hodnotící komise u veřejné zakázky na stave bní práce může poměrně dobře posoudit, jestli nabídková cena není mimořádně nízká ve
vztahu
k předmětu
plnění
veřejné
zakázky.
Dle
ustanovení
§ 44 odst. 4 písm. b) ZVZ je součástí zadávací dokumentace výkaz výměr připravený projektantem. Povinnost zadava tele požadovat rozpad ceny na jednotlivé položky dle výkazu výměr v zákoně o veřejných zakázkách zakotvená není. Ale jestliže zadavatel v zadávací dokumentaci požaduje po uchazečích v nabídce uvést rozpad celkové ceny na jednotlivé položky dle dobře připraveného výkazu výměr, pak může hodnotící komise poměrně jednoduše porovnat i cenu jednotlivých položek vůči aktuální průměrné položkové ceně. Existuje však velká skupina veřejných zakázek s jinými t ypy plnění než stavební práce, u kterých je sporné, jestli vůbec může hodnotící komise odpovědně posoudit mimořádně nízkou nabídkovou cenu tak, jak to požaduje ustanovení § 77 odst. 1 ZVZ. Takové posouzení je věcí specialistů v odboru pro daný segment služeb anebo zboží. U dodávek,
93
Ro z ho d n u tí Úř ad u ze d ne 2 2 . l ed na 2 0 0 9 sp . z n . S 3 4 1 /2 0 0 8 / V Z -0 0 0 0 /2 0 0 9 /5 1 0 /I Fa.
81
které mají vysoký podíl fixních nákladů 94, je skoro nemožné najisto potvrdit i ze strany specialistů (a už vůbec ne ze strany hodnotící komise), že cena některého uchazeče je mimořádně nízká ve vztahu k předmětu zakázky. V praxi u některých zadavatelů hodnotící komise používají pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny poměr ceny uchazeče k cenám ostatních uchazečů. S tím nelze souhlasit. 95 Ceny ostatních uchazečů mohou být prvotním impulzem, aby hodnotící komise začala podrobně zkoumat, jestli nabídková cena uchazeče není mimořádně níz ká, ale jen srovnání nabídkových cen uchazečů nemůže být bez dalšího jediným zdůvodněním pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny. Pokud se chce i přesto hodnotící komise opírat o srovnání nabídkových cen, pak musí posoudit, zda ceny ostatních uchazečů nejsou naopak příliš vysoké například proto , že mají v ceně započtenou vysokou marži. Taková situace se může stát u bid riggingu, kde dodavatel, který nepatří do skupin y pletichařících dodavatelů, nabídne skutečnou reálnou cenu, která j e
94
Nap ří k lad p ř i p o ř í ze n í lice n č níc h už í va cíc h p ráv k so f t wa r u, k ter ý ne n í v yv íj e n
sp ec iá l ně n a z a káz k u p r o zad a v at ele , j e sa m o tn ý so ft ware d o d a v ate le m v yt v o ře n ý p řed e m. T yto n á kl ad y j so u f i x ní. Do d ate č né v ariab il n í ná k lad y sp o j e né s d o d á v ko u p ro zad a va te le j so u , zj ed no d u še n ě řeč e no , ná kl ad y na v yp á le n í CD se so ft war e m , zab al e ní d o kr ab ice a j eho d is tr ib u ce k zad a va tel i, co ž j e mi n i má l ní c eno v á p o lo ž k a v p o mě r u k c e ně lic e nč n íc h p r á v . Ob d o b n ě ta k j e to mu n ap ří k lad u lé k ů , kd e nej v yš š í čás t ná kl ad ů j e fi x n í a j e sp o j ená s v ýz k u me m a te sto vá n í m. Ce na t a ko v ýc h ko mo d it na tr h u s e p a k o d víj í č is tě o d o b c ho d n í s trat e gi e d o d a va te le. J e n ut n é p o kr ýt fi x n í ná k lad y sp o j en é s v ýv o j e m a n eb o v ýz k u me m, ná kl ad y sp o j e né s d i s trib u cí a p ro d ej e m, zap o čí s t r i zi ko vo u ma r ži, p r o to že n e vš ec h n y p ro d u k t y na t r h u j so u ú sp ě š né , ce n u p en ěz p o už it ýc h na za p lace n í v ýv o j e a p řip o čí st z i s k. T ed y d o d a va tel mů že mí t str ate g ii p r o d at má lo k u s ů za v ys o ko u c e n u an eb o ho d ně k u s ů za ní z ko u ce n u . V t ěc hto p ř íp ad ec h ur č it , co j e j i ž mi mo řád n ě n í zk á nab íd ko vá ce n a, j e ve li ce o b tí ž né ne - li ne mo ž n é. 95
Sr o v n ej
r o zho d n u tí
Ú řad u
ze
d ne
11.
ú no ra
2009
sp . z n. R 2 /2 0 0 9 /V Z - 1 7 7 3 /2 0 0 9 /3 1 0 /VP e, kd e s e p ří mo u vád í : „P ři p o s o u zen í, zd a se jed n á o m imo řá d n ě n í z ko u cen u , se n eh o d n o tí n a b íd ko vé cen y o s ta tn ích u ch a ze čů , n icm én ě tyto mo h o u b ýt u rč itý m vo d ít ke m.“ .
82
samozřejmě o hodn ě nižší než nadsazené ceny pletichaří cích dodavatelů. Obdobně
nemůže
hodnotící
komise
posuzovat
mimořádně
nízko u
nabídkovou cenu jen porovnáním s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky stanovené zadavatelem dle ustanovení § 13 ZVZ. Zadavatelé často stanovují předpokládanou hodnot u veřejné zakázky na základě výše prostředků, které byly pro úplatu za plnění veřejné zakázky v rozpočt u vyčleněny, aby jim v dalším roce nebyl o přiděleno méně prostředků, což je samozřejmě v rozporu se zásadami 3E. P ředpokládaná hodnota veřejné zakázky je neúm ěrně vysoká také v případě, kdy je zadavatel zapojen do bid riggingu. Jestliže hodnotící komise posoudí v souladu s ustanovením § 77 odst. 1 ZVZ nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou, pak si musí od uchazeče vyžádat zdůvodnění , kterým má uchazeč tuto mimořádně nízkou cenu obhájit. Co ale v případě, že uchazeč má za to, že jeho nabídková cena není mimořádně nízká? S touto možností ovšem ustanovení § 77 ZVZ nepočítá.
Není
důvod,
proč
by
měl
takový
uchazeč
zdůvodňovat
mimořádně nízkou cenu, která dle jeho názoru mimořádně nízká není. Dle zákona o veřejných zakázkách by byl postup uchazeče zřejmě následující. Uchazeč by místo písemného zdůvodnění oznámil hodnotící komisi, že svoji cenu za mimořádně nízkou nepovažuje , a jestliže by z nal důvody, které vedl y hodnotící k omisi k závěru, že jeho nabídková cena je mimořádně nízká 96, tak by je napad l. Hodnotící komise by musela nabídku 96
Ho d no tí cí ko mi s e ne m á p ř í mo d l e u s ta no ve n í § 7 7 ZV Z p o v i n no st z d ů vo d n it s v ůj
zá věr o h led ně mi mo ř ád n ě níz k é nab íd ko vé ce n y. T ato p o vi n no st ho d no t í cí ko mi s e d le mé ho názo r u p l yn e nep ř í mo j e n z d o d ržo vá n í z á sad y tra n sp ar e nt no s ti a ze z á ko na ne n í j as né ,
j es tl i
n ep o s tač uj e
ta ko v é
zd ů vo d n ě n í
u vé s t
až
v ro z ho d n ut í
zad a vat ele
o v ylo uč e ní uc h aze če z d ů vo d u mi mo řád ně ní z k é nab íd ko vé ce n y d le u s ta no ve n í § 7 7 o d st. 6 ZV Z a § 7 6 o d s t. 6 ZV Z. Ob d o b n ý n áz o r, že o b sa he m žád o st i o zd ů vo d n ě ní mi mo řád n ě níz k é nab íd ko vé ce n y má b ýt ř ád ně o d ů vo d ně n , j e u ved e n i v ro z ho d n u tí Úřad u ze d n e 2 5 . ú no r a 2 0 0 5 sp . z n. V Z/ S7 /0 5 -1 5 4 /8 4 0 /0 5 - Gar , kd e s e p ří mo u vád í : „Je s tl iž e má b ý t p o stu p za d a va te le t ra n sp a r e n t n í, je n u tn é, a b y žá d o st o zd ů vo d n ěn í mi mo řá d n ě
n íz ké
u ved en ý ch
v
n a b í d ko vé
n a b íd ce
cen y
u ch a ze če,
o b sa h o va l a kte ré
v
kva li fiko va n ý
za d a va tel i
ro zb o r
vy vo lá va j í
s ku tečn o s tí p o ch yb n o st i
o rea l i zo va t eln o st i p ř e d lo ž en é n a b íd k y. Jed in ě ta ko vý mto zp ů so b e m zp ra co va n o u žá d o st o zd ů vo d n ěn í mi mo řá d n ě n íz ké n a b í d ko vé cen y mů že u ch a zeč p o sky tn o u t
83
uchazeče,
který
nezdůvodnil
mimořádně
nízkou
nabídkovou
cenu,
v souladu s ustanovením § 77 odst. 6 ZVZ vyřad it. Následně by v souladu s ustanovením § 76 odst. 6 ZVZ zadavatel vyloučil uchazeče z účasti v zadávacím řízení. Pak by se mohl uchazeč bránit námitkou v souladu s ustanovením § 110 a násl. ZVZ. Tento postup považuji za zbytečně složit ý a pro uchazeče z a časově i procesně náročný. Uchazeče může právě tato složitost odradit od úm yslu se bránit. Vzhledem k výše uvedenému považuji p rávní úpravu institutu mimořádně nízké nabídkové ceny v zákoně o veřejných zakázkách za nejasnou. 97 Navíc
dohledové
orgány nepře zkoumávají
vol nou
úvahu
hodnotící komise (viz výše). Proto je pro uchazeče velice těžké prokázat, že je schopen dodat plnění řádně a včas i s cenou, kterou hodnotící komise považuje za mimořádně nízkou. De lege ferenda bych proto navrhoval, aby se stávajíc í úprava dle ustanovení § 77 odst. 1 ZVZ doplnila o ustanovení, že kladné posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny hodnotící komisí musí být založeno na odborném stanovisku, které musí být zasláno uchazeči současně se žádostí o zdůvodnění mimořádně nízké c eny. Dále bych navrhoval doplnit ustanovení
§
77
odst.
6
ZVZ
o
ustanovení,
že
jestliže
uchazeč
ve zdůvodnění prokáže, že jeho cena není mimořádně nízká anebo že odborné stanovisko neprokazuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky,
pak hodnotící komise nabídku
uchazeče nevyřadí. a d ekvá tn í in fo rma c e , z e kte rých b u d e p a t rn é, z d a je n a b íd ka za u ved en ých fin a n čn í ch p o d mín e k
r ea l izo va t el n á .
Ne má - l i
za d a va t e l
d o s ta te k
in fo r ma c í,
n emů ž e
ani
kva l if iko va n ě ro zh o d n o u t o to m, zd a j e mi mo řá d n ě n í zká n a b íd ko vá ce n a zd ů vo d n ěn a o b jek tivn ím i p ří čin a mi, ze jm én a z d ů vo d u vý j ime čn é h o sp o d á rn o st i r ea li za c e n eb o výro b n í m eto d y , o r ig in a lit y, p říp a d n ě o b jevn o s t i tech n ic kéh o ře šen í n e b o p ří zn i vých p o d mín e k u u ch a ze če . “. 97
Sr o v ne j
r o z ho d n ut í
Úřad u
ze
d ne
3.
p ro si n ce
2010
sp . z n. S 1 3 2 /2 0 1 0 / V Z - 1 7 7 5 8 /2 0 1 0 /5 4 0 /V K u, k d e se p ř í m o u vád í: „Ú řa d u vá d í, ž e in s ti tu t mi mo řá d n ě n íz k é n a b íd ko vé c en y n en í v zá ko n ě ja sn ě d ef in o vá n …“ .
84
Ustanovení § 77 ZVZ se vůbec nezabývá vztahem mezi mimořád ně nízkou nabídkovou cenou, výší případné újm y způsobené zadavateli a rizikem, že právě kvůli mimořádně nízké ceně nebude schopen dodavatel poskytnout
předmět
plnění
veřejné
zakázky
řádně
a
včas.
Lze
předpokládat v souladu se zásadami 3E, že zadavatel nastaví kvalifikační kritéria tak, aby obecně eliminoval riziko, že plnění bude zajišťovat dodavatel, který nebude schopen z hlediska bonit y dostát svým závazkům. Dále lze předpokládat v souladu se zásadami 3E, že zadavatel nastaví obchodní podmínky v souladu s ustanovením § 44 odst. 3, písm. a) ZVZ tak, aby obecně eliminoval rizi ko a případnou jemu způsobenou ú jmu v případě, že dodavatel nedodá pln ění řádně a včas – například sjednáním pojištění dodavatele, smluvních pokut, dílčích plateb až na základě odvedené práce, případně požadováním bankovní garance. Jestliže je pravděpodobnost, že uchazeč nedodá plnění právě kvůli mimořádně nízké ceně, velmi malá a jestliže je výše takové případné ú jm y zanedbatelná, pak vyřazení nabídky, která obsahuje mimořádně nízkou cenu, není v souladu se zásadami 3E. V tomto případě nemá zadavatel ekonomický důvod proč vybrat dodavatele s dražší nabídkou. Jediným důvodem pro výběr nabídky s vyšší cenou by mohla být ochrana hospodářské soutěže proti dumpingovým cenám. Ochrana hospodářské soutěže není předmětem a ani účelem právní úpravy zákona o veřejný ch zakázkách a je chráněna jen do té míry, do které přispívá v konkrétním případě
k hospodárnému
z veřejných
rozpočtů.
a
Naopak
efektivnímu zákon
č.
vynakládání 143/2001
Sb.
prostředků o
ochraně
hospodářské soutěže a o změně některých zákonů ve znění pozdějších předpisů poskytuje dostatek prostředků, jak ochranu hospodářské so utěže zajistit. De lege ferenda bych navrhoval upravit ustanovení § 77 ZVZ tak, aby
hodnotící
komise
mohla
dožadovat
po
uchazeči
zdůvodnění
mimořádně nízké nabídkové ceny a následně v souladu s ustanovením § 77 odst. 6 ZVZ mohl a nabídku uchazeče vyřadit je n v případě, že riziko, že uchazeč nedodá plnění právě kvůli mimořádně nízké nabídkové ceně , je větší než malé a současně výše hrozící ú jm y zadavateli není v poměru 85
k této ceně zanedbatelná. To by kromě hospodárnějšího využití prostředků veřejných rozpočtů zamezilo možnému zneužívání tohoto institutu ze strany zadavatele.
3.3.3. Elektronické aukce Obecně jsou nákupní elektronické aukce velice účinným nástrojem pro zajištění volné a transparentní soutěže dodavatelů, která přináší pro odběratele (v našem případě zad avatele) oproti klasickému jedno anebo i vícekolovému „papírovému“ výběrovému řízení značné úspory. 98 Právě používání
elektronických
aukcí
lze
považovat
za
příklad
jednoho
z nejlepších uplatnění zásad 3E v praxi a současně zajišťují velice transparentní průběh zadávacího řízení, který lze velice těžce zpochybnit. Úpravu
postupu
zadavatele
při
organizaci
elektronické
aukce
dle
ustanovení § 96 a 97 ZVZ považuji z hlediska výběru co nejefektivnější nabídky za zdařilou. Přesto nelze rozumět tomu, proč dle ustan ovení § 96 odst. 1 ZVZ nelze elektronickou aukci využít na stavební práce. Právě veřejné zakázky na stavební práce mají vzhledem k projektové přípravě stavebních prací před zahájením zadávacího řízení a vypracovanému výkazu výměr 99 jednoznačné zadání, od kt erého se nelze odchýlit, a jsou velice lehce porovnatelné, proto nabídky uchazečů mohou být hodnocen y na 98
základě
nejnižší
nabídkové
ceny
v souladu
s
ustanovením
Z v la st n í p r a x e z p o r ad en s t ví p ř i o r ga ni zac i ná k up n íc h e le ktro n ic k ýc h au k cí v í m, že
lze d o sá h no u t ú sp o r me zi 1 0 až 3 0 p ro ce n t y o p ro ti n ej lep ší n ab íd ce z p rv n í ho ko l a u kl as ic k é ho v ýb ěr o vé ho ř í ze n í. P ro zí s ká n í těc hto ú sp o r j e al e d ůl ež ité d o d r že t ně ko li k zá sad : p r o d o d a va te le d o st ate č ně z aj í ma v ý fi na nč n í o b j e m za k áz k y p ře s a h uj ící ale sp o ň 1 mi lio n ko r u n , zár u k a p ro so u tě žíc í d o d av ate le, ž e s v ítě ze m a u kc e b ud e p o d ep sa n á s mlo u v a n a d o d áv k u p l ně n í, a p a k d o st ate č n ý p o če t so utě ž ící c h, id eál n ě ale sp o ň p ě t, k teř í nej s o u vzáj e mn ě p ro p o j en í. T yto zá sad y a le l ze p ři o rg a ni zac i ele k tro ni c ké a u k ce d le z áko n a o veř ej n ýc h za k áz ká c h l e hce d o d rže t. 99
P ro t y, k teř í n ej so u z n a lí st a veb n í ter mi no lo gi e, u vád í m, ž e v ýk a z v ý mě r s e d á
p o p sa t j ako tab u l ka, k te r á o b sa h uj e ro zp ad c elé sta vb y na j ed no t li vé p r o sta v eb nic t ví st a nd ard i zo va né p o lo ž k y, j a ko j e s ta veb n í m ater iá l, j ed no tl i vé p ra c o v n í či n no st i, d o p rav a atd . K d isp o zi c i j so u i p r ů měr n é a kt u ál ní c e n y p ro j ed no tl i v é p o lo ž k y p ro d an é o b d o b í zp r a co vá va né n ap ř í k lad Ú R S P R AH A, a. s.
86
§ 78 odst. 1 písm. b) ZVZ. 100 Ani důvodová zpráva k zákonu o veřejných zakázkách neuvádí, proč p rávě zakázky na stavební práce, které mají velký podíl na finančním objemu veřejných zakázek, nemohou být soutěženy v elektronické aukci. Nepoužití elektronických aukcí pro stavební práce dle ustanovení § 96 odst. 1 ZVZ lze vykládat dvojím způsobem. První m je výklad, dl e kterého elektronickou a ukci nelze použít pro jakoukoli zakázku na stavební práce. Druhým je výklad, dle kterého elektr onickou aukci nelze použít jen u staveb, u kterých se plnění týká duševního vlastnictví. Tento druhý výklad uvádí Krč, R. : „Elektronickou aukci nelze využít: …
jde-li o veřejnou zakázku na stavební práce a služby, jejichž předmětem je plnění týkající se práv duševního vlastnictví. Důvodem je to, že u tohoto předmětu jsou nejdůležitější kritéria, která nejsou kvantifikovateln á číselně.“ 101.
V tomto druhém způsobu výkladu autor zaměnil spojku „nebo“ uvedenou v ustanovení § 96 odst. 1 ZVZ, kde se přímo uvádí: „… na stavební práce nebo služby …,“ za spojku „a“ ve svém výkladu citovaném výše, a tím změnil význam tohoto ustanovení. Na víc soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr je u zadávání veřejných zakázek na stavební práce dle ustanovení § 44 odst. 4 písm. b) ZVZ povinnou součástí zadávací dokumentace , a tedy nabídky na veřejnou zakázku na stavební práce jsou dobře cenově porovnatelné. Proto se osobně přikloňuji k prvnímu výkladu.
100
V p ra xi j e ale si t uace j iná. Zad a va te lé v y m ýš l ej í růz n á „n eč ís el n á “ kr itér ia, kt er á
maj í p o mo c t p ř ed e m d o h o d n u té mu uc h aze či z ví tě zit. 101
Krč, R. Zá ko n o v eř ej n ýc h z a káz k ác h s ko me nt áře m a j ud i k at uro u. P rah a: Li nd e ,
2 0 1 3 , s. 8 5 4 .
87
Osobně nevidím
žádný
důvod
pro jakoukoli
restrikci
použití
elektronických aukcí v otevřeném řízení, užším řízení , jednacím řízení s uveřejněním nebo ve zjednodušeném podlimitním řízení, u kterých ustanovení § 96 odst. 1 ZVZ využití elektronických aukcí umožňuje. V těchto všech případech existuje volná soutěž dodavatelů , a není důvod takovou soutěž ještě více nepodpořit elektronickou aukcí. De lege ferenda bych navrhoval, aby v zákoně o veřejných zakázkách byla zrušena ta část ustanovení § 96 odst. 1 ZVZ, která říká, že elekt ronické aukce nelze využít, jde-li o veřejnou zakázku na stavební prác e a služby, jejímž předmětem je plnění týkající se práv duševního vlastnictví. Úprava elektronických aukcí v zákoně o veřejných zakázkách dává možnost a neukládá zadavatelům povinnost využít elektronickou aukci , a tím získat lepší cenu anebo i další parametry plnění veřejné zakázk y výhodněji
než
při
standard ním
zadávacím
řízení.
Zadavatelé
se
elektronickým aukcím vyhýbají. 102 Jestliže je hlavním účelem zákona o veřejných zakázkách efektivní čerpání prostředků z veřejných rozpočtů, pak se postupně právo zadavatele použít elektronickou aukci mělo změnit na povinnost takovou aukci použít. De lege ferenda bych navrhoval, aby byl zákonem o veřejných zakázkách přímo stanoven okruh veřejných zakázek, u kterých je nutné využít elektronickou aukci. Tento okruh by se postupně rozšiřoval. Pro začátek by bylo možné začít u nadlimitních veřejných zakázek a třeba právě pro stavební práce.
102
Lz e j en sp e k u lo va t, j est li j e to z e s tra c h u zad av ate l ů z n ěče ho , co n e zn aj í, a neb o
věd í,
že
p ř es
ele k tr o ni c ko u
a u kc i
neb ud o u
sc ho p ni
zaj i st it
ví tě zs t ví
p řed e m
d o ho d n u té ho u c haz eče . Vz hl ed e m k to mu , že j iž ex is t uj e n a tr h u v Č e s ké rep ub lic e d o st ate k cer t i f i ko va n ýc h e le kt r o nic k ýc h ná stro j ů p ro rea liz aci ele k tro ni c k ýc h a u k cí , kt eré j ej i c h p r o vo zo v at elé n ab í zej í vč et n ě p o ra d en s t ví za ce n u mn o h e m n iž š í, ne ž j e d o saž e ná ú sp o r a , se o so b ně p ř i k lá ní m ke d r u h é mo ž no s ti.
88
3.3.4. Centrální zadavatel V komerční
sféře
ve
větších
podnicích
je
nedílnou
součástí
organizační struktury i oddělení centrálního nákupu, které zajišťuj e z jednoho místa jedním specializovaným nákupním t ýmem společně nákup pro všechna ostatn í oddělení či sesterské anebo dceřiné společnosti. U větších mezinárodních korporací pak dochází k další centralizaci nákupu tím, že národní zastoupení korporací přesouvají pravomoci v oblasti
nákupu
do
jednoho
globálního
oddělení
centralizovaného
nákupu. Tato mezinárodní oddělení mají své zaměstnance také přímo na lokální úrovni, kde pomáhají s procesem nákupu a zajišťují nákup těch komodit,
které
nemá
centrálně
například
význam
kvůli
jejich
z hlediska lokálním
hospodárnosti specifickým
nakupovat parametr ům.
Centralizace nákupu pak přináší úspory v množstevních slevách, dává nákupcům větší vyj ednávací sílu, umožňuje využít odborné specialist y zaměřené na jednotlivé nakupované komodit y, což vede k větší účelnosti a také činí nákup po zavedení jednotných pr avidel transparentnějším . 103
103
J a ko ko nz u lt a nt j se m se
p o d í lel na rea li zac i re str u k t ura liz ace u v íc e ná k up n íc h
p ro j ekt ů . N ap ř í k lad s k up i n a Če s ké sp o ř it el n y c e ntr al izo va la n á k u p d o j ed no ho o d d ěle n í sp o l eč né ho p r o vš ec h n y sp o leč no s ti té to s k up i n y a p a k ná s led ně to to o d d ěle n í v yč le n ila d o sa mo st at n é sp o l eč no st i, k t erá b yl a d ceř i no u sp o l eč no st í ná k up n í sp o l eč no st i z aj iš ť uj í cí n á k up p ro celo u s k u p in u Er st e, v la st n í ka s k up i n y Č e s k é sp o ři te l n y.
Kr o mě
d o s aže n ýc h
úsp o r
b ylo
s o uč as n ě
z aj iš tě no
ta k é
d o d ržo vá n í
tra n sp ar e n t ní c h n á k up ní ch p r o c es ů , j ak to v yž ad uj e Če s ká náro d n í b an k a. Da l ší m p ro j ekt e m, kt er é ho j s e m se úč as t ni l a stá le úč as t ní m, b yla ce ntr al i zace ná k up u n a me zi n ár o d ní úr o v ni ve sk up i ně Vo d a fo ne. Ná ro d n í o d d ěle n í ná k up u v j ed no t li v ýc h ze mí c h p ř e s u n u l y a s t ál e p ř e so u vaj í čá st k o mp e te n cí n a Vo d a fo n e P ur c ha si n g Co mp a n y s íd l íc í v Lu ce mb ur s k u. T í mt o b ylo d o saž e no mn o he m vě tš í v y j ed ná va cí s íl y kro mě j i né ho i v ůči v ýr o b ců m mo b il n íc h te le fo n ů. T ato a gr e gac e p o p tá v k y u mo ž ň uj e v yj ed na t lep ší ná k up n í p o d mí n k y, k rat š í d o d ací lh ů t y a vě t ší fl e xib il it u d o d áve k t a k é s t a ko v ý mi gi g a nt y, j a k o j e nap ř í kl ad Sa ms u n g an eb o No ki a. Ved lej š í m efe k te m, kt er ý j e zaj í ma v ý z hl ed i s ka fi n a nč ní ho p r á va, j e o p ti ma liz ace d a n í v rá mci s k up i n y Vo d a fo ne. T ato o p ti ma l izac e j e r eal izo v á na p ř e s u ne m čá st i zi s k u n áro d ní c h o p e ráto r ů d o Luc e mb ur s ka, kd e j e ni žš í d a ňo vá sazb a p ro d aň z p ř íj mů p r á v nic k ý ch o so b . T o ho j e d o saž e no t í m, ž e Vo d a fo ne P urc h a si n g Co mp a n y s i za s vo j e sl u žb y nec h á vá u lo kál n íc h o p er á to r ů V o d afo n e d o b ře zap lat it .
89
Obdobného efektu je možné dosáhnout také u zadavatelů veřejných zakázek. Společné nakupování umožňuje získat nižší cenu a lepší podmínky od dodavatelů. To znamená větší hospodárnost a efektivnost plnění veřejných zakázek. Jeden s dílený centrální nákupní t ým snižuje pracovní veřejných
náklady
na
zaměstnance,
kteří
u
jednotlivých
zadavatelů.
zakázek
mají
zajišťovat To
zadávání
znamená
větší
hospodárnost a efektivnost při zadávání veřejných zakázek. Specialist a nákupu, který se dlouh odobě zabývá jednou skupinou komodit, je schopen lépe definovat plnění veřejné zakázky tak, aby to odpovídalo cíli, kter ý pomáhá veřejná zakázka pro zadavatele naplnit. To znamená větší účelnost plnění veřejné zakázky. Centralizací nákupu jsou nastaven y jednotné postupy v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, které jsou jednotně uplatňovány pro všechny veřejné zakázky. To znamená větší transparentnost a zajištění rovného zacházení vůči dodavatelům při zadávání veřejných zakázek. Těchto výhod společného zadávání zakázek si je vědom také Evropský parlament a Rada 104, a proto je zapracovali i do ustanovení základních směrnic, které pak byl y naším zákonodárcem implementován y do institutu centrálního zadavatele v ustanovení § 3 ZVZ. Centrální zadavatel je dle ustanovení § 3 odst. 1 ZVZ veřejným zadavatelem. 105 Jako příklad centrálního zadávání lze uvést kromě jiného Centrální nákup, příspěvkovou organizaci zřízenou Plzeňským krajem. Její hlavní činností je centralizované zadávání veřejných zakázek a vedlejší činno stí 104
Sro v nej nap ř í kl ad č lá n ek 9 S mě r ni ce 2 0 0 4 /1 8 , kd e se u vád í, ž e : „S o h led e m n a
ro zma n ito st ve ře jn ých z a ká ze k n a s ta veb n í p rá ce b y ve ře jn ý m za d a va t elů m mě lo b ýt u mo žn ěn o
s ta n o v it
buď
sp o l ečn é,
n eb o
o d d ělen é
za d á vá n í
za ká zek
na
n á vr h
a p ro vá d ěn í s ta veb n ích p ra c í.“ . 105
Veře j n ý z ad a va te l j e d ef i no vá n v u s ta no ve n í § 2 o d st . 2 ZV Z a j s o u j í m Č es k á
rep ub li k a, st át n í p ř í sp ě v ko vé o r ga ni zac e, uz e mn í sa mo sp rá v n é ce l k y a j i mi zří ze né p řísp ě v ko vé o r ga n iza ce a j iné p rá v n ic k é o so b y za p o d mí n k y, ž e b yl y zříz e n y a neb o zalo ž e n y z a úč ele m u sp o ko j o vá ní p o třeb veřej n ého záj mu a j so u fi na nc o vá n y s tá te m č i j in ý m v eř ej n ý m z ad a va t ele m.
90
je činnost pověřené osoby – administrátora zadávacích řízení v rámci organizace zadávacích řízení dle ustanovení § 151 ZVZ a právní poradenství a konzultace v oblasti veřejných zakázek pro zadavatele z Plzeňského kraje. V české národní praxi se realiz uje centrální zadávání na základě vzorové
soukromoprávní
smlouvy
mezi
centrálním
zadavatelem
a zadavatelem. Tento postup doporučuje m inisterstvo pro místní rozvoj 106 a zadavatelům dává k dispozici i vzorovou smlouvu. Tato vzorová smlouva se odvolává na usta novení § 51 OZ, dle kterého se považuje za smlouvu, která není zvlášť upravena občanským zákoníkem, a tedy je dl e ministerstva pro místní rozvoj smlouvou soukromoprávní. Na základě této soukromoprávní smlouvy přechází veřejnoprávní odpovědnost za porušení zákona o veřejných zakázkách ze zadavatele na centrálního zadavatele 107. Dle mého názoru nemůže soukromoprávní smlouva měnit povinnosti stran, které jsou jim dané veřejným právem, v tomto případě veřejnoprávní odpovědnost
pl ynoucí
ze zákona o veřejných zakáz kách. Proto se
domnívám, že tato smlouva není vztahem soukromoprávním, který je uzavřen na základě ustanovení § 51 OZ, ale jedná se o smlouvu veřejnoprávní dle ustanovení § 159 a násl. SpŘ uzavřenou na základě ustanovení § 3 odst. 1 ZVZ, ve kterém se vznik takové smlouv y předpokládá a ukládá se povinnost centrálnímu zadavateli a zadavateli takovou smlouvu uzavřít. Pak je nutné na proces uzavírání smlouv y aplikovat ustanovení § 163 a 164 SpŘ. Obdobně tak spory z této smlouvy
106
Sro v nej d o k u me n t M i n is ter st vo p ro mí s t ní ro z vo j Č R. S mlo u v a o ce nt rali zo va né m
zad á vá n í. p o r ta l - vz. cz [ o n - li ne] . Mi n is ter s t vo p ro mí s t ní ro z vo j Č R [ci t . 2 0 1 3 -1 0 -3 1 ]. Do s t up né
z:
< h ttp :/ / www. p o rtal - v z.c z/c s /J a k - na - za d av a ni - v erej n yc h -
za kaz e k/ Ce n tr a li zo va ne - zad a va n i -V Z/ Vzo ro ve - s ml o u v y>. 107
Sro v nej J ur č í k, R. Zá ko n o veřej n ýc h z a káz k ác h . Ko me nt ář. 3 . v yd á n í. P rah a: C. H .
B ec k 2 0 1 2 , s . 5 2 , kd e se p ř í mo u vád í , že p o uz a vře ní s ml o u v y me z i zad a v at ele m a ce nt r ál n í m z ad a va te l e m j e: „… v eř ejn o p rá vn í o d p o v ěd n o s t za d o d r žen í zá ko n a o veř ejn ý ch za ká z ká ch n a st ra n ě c en t rá ln íh o za d a va te le. Jd e o o b jek ti vn í o d p o věd n o st a b so lu tn í p o va h y. “ .
91
jsou rozhodovány příslušným správ ním orgánem v souladu s ustanovením § 169 SpŘ. 108 Základní
směrnice
nechávají
na
vnitrostátní
úpravě,
kd y
centralizované zadávání využít. 109 I když úprava zákona o veřejných zakázkách umožnila společné zadávání veřejných zakázek více zadavateli pomocí centráln ího zadavatele, neexistuje žádný další právní předpis, který by centrální zadávání u některých komodit zadavatelům nařizoval. Také neexistuje žádný
právní
předpis, který by pověřil
veřejného
zadavatele na státní úrovni funkcí centrálního zadavatele pro org ány státní správy
anebo
by
takového
centrálního
zadavatele
přímo
zři zoval.
Rozhodnutí o tom, že zadáváním určitého okruhu veřejných zakázek pověří zadavatel některého centrálního zadavatele, je plně v pravomoci tohoto zadavatele. Pravidlem prověřeným v komerční sféře je, že centralizace nákupu nemůže být postavena na dobrovolném zapojení subjektů. Tyt o subjekt y se nechtějí vzdát možnosti rozhodovat o výběru dodavatele a přenechat tuto pravomoc nějaké centrální nákupní organizaci. Důvodem je oslabení nezávislosti
těchto
subjektů,
okleštění
pravomocí
jejich
řídících
pracovníků, možné snížení počtu pracovníků takového subjektu, zavedení jednotných přísnějších pravidel, důslednější kontrola nákupn ích procesů a
108
v neposlední
řadě
i
zamezení
možného
korupčního
vzt ahu
mezi
V to mt o ne so u h la sí m s ná zo r e m u v ed e n ý m v p u b li ka ci J urč í k, R. Zá ko n o v eřej n ýc h
za káz k ác h. Ko me n tář . 3 . v yd á ní. P ra ha: C. H . B ec k 2 0 1 2 , s . 4 9 , kd e s e p ří mo u v ád í : „ Nen í v ylo u č en o , a b y s mlu vn í s tra n y s mlo u v y o cen trá ln í m za d á vá n í m o h ly u p la tň o va t p říp a d n é sp o r y ze sm lo u vy u so u d u … “ . 109
Sro v n ej nap ř í klad č lá n ek 9 S mě r ni ce 2 0 0 4 /1 8 , kd e s e u v ád í, ž e: „ Z á mě rem této
sm ěrn ic e n en í p ř ed ep sa t sp o le čn é n eb o o d d ěl en é za d á vá n í. Ro zh o d n u tí za d a t za ká zku sp o l ečn ě , n eb o o d d ěl en ě b y mě lo b ýt za lo žen o n a kva li ta t ivn ích a h o sp o d á řs kých kr ité r iích , k te rá mo h o u b ýt v yme z en a vn it ro stá t n ím p rá v em. “ .
92
dodavatelem a pracovníky subjektu. 110 Zavést centralizaci nákupu ve výše uvedeném
příkladu
Plzeňského
kraje
bylo
možné
proto,
že
nešlo
o rozhodnutí vedoucích pracovníků jednotlivých příspěvkových organizací či
jiných
právních
subjektů
ovládaných
Pl zeňským
krajem,
ale
o rozhodnutí krajské rady, které se přímo anebo nepřímo jednotliví vedoucí
pracovníci
zadavatelů
zapojených
do
centrálního
zadávání
zodpovídají. Proto bych de lege ferenda navrhoval přijmout samostatný zákon, který by zřizoval organiza ci zajišťující funkci národního centrálního zadavatele. Tento národní centrální zadavatel by zajišťoval pro zadavatele ne na základě smlouvy, ale přímo ze zákona zadávání veřejných zakázek pro určité komodit y, které má sm ysl nakupovat centrálně. Seznam těc hto komodit by se mohl v určitém rozsahu aktualizovat a měnit nařízením vlády.
110
P ráce n á k up čí ho j e d l e mé v la st n í z k u še no st i j ako žto e x ter n í ho ko n zu lt a nta p ro
ná k up v u r či té m o h led u v e li ce p říj e mn á . N á k u p čí a neb o o d p o v ěd n ý ří d ící p r aco v n í k j ed ná s o b c ho d n í k y d o d av ate le, kt eří věd í, ž e o n se p ří mo č i n ep ř í mo p o d íl í na ro zho d n u tí o to m, j es tl i zí s kaj í z a káz k u . T ako v á j ed ná n í d á v aj í ná k up čí mu p o ci t mo c i a d ůl ež ito st i, v če mž ho ši ko v ní o b c ho d n íc i d o d av ate le ne u st ál e uj i š ť uj í , nab ízej í mu růz n é d r o b né fir e mn í d á r k y, z vo u ho n a p l ace né o b ěd y a š ko l e ní a neb o v těc h kraj n íc h p říp ad e c h s e ho s naž í p ř í mo up l at it. Vzd át se to ho vš e ho d o b ro vo l n ě v e p ro sp ěc h ce ntr ál n í ná k up n í o r ga n izac e j e p a k p ro ka žd é h o za mě s t na nc e úč as t ní cí ho se j ed n á n í s d o d a v ate li
ve lic e
tě žk é
a
j e ho
p a si v n í
rezi st e nce
úč i n ně
b r á ní
d o b ro vo l n é
ce ntr al iza ci ná k up u . T ako vo u p ře k áž k u p a k lz e p řeko n at j e n ce ntr al iz ací n á k up u na zá klad ě nař íz e ní n ej v yš š ího ved e n í.
93
4. APLIKACE OBCHODNÍHO ZÁKONÍKU 4.1. Náhrada škody způsobené zadavatelem Právní úprava umožňující dodavateli se účinně domoci náhrad y škody
způsobené
zadavatelem
v důsledku
porušení
jeho
povinností
pl ynoucích ze zákona o veřejných zakázkách je jedním z prostředků, jak zajistit průběh zadávacího řízení v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Taková úprava nutí zadavatele a také konkrétní osoby, které činí jménem zadavatele anebo v za stoupení zadavatele úkony v průběhu zadávacího uplatnění
řízení, náhrady
dodavatelům,
aby
aby
předcházel y
škody
dává
důsledně
vzniku
ekonomickou
kontrolovali
škody.
Navíc
motivaci
průběh
efektivní
poškozeným
zadávacího
řízení
a domáhali se svých práv. V konečném důsledku to znamená hospodárné a efektivní financování veřejných zakázek. Asi takovým nejběžnějším příkladem náhrady škody je náhrada ušlého zisku, jestliže dodavatel v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách nebyl vybrán zadavatelem pro plnění v eřejné zakázky a místo něj je zakázka plněna jiným zadavatelem. Ušl ý zisk je v tomto případě to, o co dodavatel přišel tím, že veřejnou zakázku nerealizoval. 111 Dalším příkladem může být náhrada nákladů
vynaložených
na
obranu
vůči
neoprávněnému
rozhodnutí
zadavatele. 112 Stávající právní úprava zákona o veřejných zakázkách přímo neupravuje náhradu škody způsobenou dodavateli neoprávněným postupem
111
J ed ná s e o tz v . a b str a kt ní u š l ý z is k . J e ho d e fi ni ce j e u v ed e na n ap ří k lad v p ub li ka c i
B ej ček , J ., Eliá š, K ., Rab a n, P . a ko l. K urs o b cho d n í ho p rá va. Ob c ho d n í zá vaz k y. 5 . v yd á ní. P r a ha : C. H. B ec k, 2 0 1 0 , s . 1 9 4 , kd e s e u vád í: „ … a b st ra k tn í u šl ý zi sk – ted y z is k n i ko l i sku te č n ý, a l e ta ko vý, k te réh o se zp ra v id la d o sa h u je v p o ct iv é m o b ch o d n ím s ty ku za p o d mín e k o b d o b n ý m p o d mín ká m p o ru šen é sm lo u vy a v o k ru h u p o d n iká n í p o š ko z en éh o …“ . 112
Dl e u sta no v e ní § 1 1 9 o d st . 1 ZV Z n e má d o d av ate l p r á vo na n á hra d u n á klad ů
v ř íze n í o p ř ez ko u má n í ú ko n u zad a v ate le d le u st a no ve ní § 1 1 4 ZV Z. T o ale neb r á ní to mu , ab y u p la t ni l ná hr a d u n á klad ů za p o d á ní n á mi t k y d le u s ta no ve n í § 1 1 0 ZV Z.
94
zadavatele. Do úvahy tedy přichází úprava odpovědnosti za škodu dl e obecných ustanovení občanského anebo obchodního zákoníku. Pro
zadavatele,
kteří
jsou
podnikateli
(například
sektorov ý
zadavatel), platí dle ustanovení § 261 odst. 1 ObchZ, že jejich závazkové vztahy se řídí obchodním zákoníkem. Pro zadavatele, kteří nejsou podnikateli, platí ustanovení § 261 odst. 2 Obc hZ. V tomto ustanovení se uvádí, že závazkové vztahy mezi podnikateli a státem, samosprávní jednotkou anebo státní organizací při uzavírání smluv, z jejíhož obsahu vypl ývá, že jejich obsahem je uspokojování veřejných potřeb , se řídí Částí třetí – Obchodní závazkové vztahy. Dále platí ustanovení § 757 ObchZ, které rozšiřuje aplikaci úpravy náhrady škody dle ustanovení § 373 až 386 ObchZ pro porušení všech povinností stanovených obchodným zákoníkem. Zde je potřebné určit, když zadavatel poruší svoji povinnost pl ynoucí přímo ze zákona o veřejných zakázkách, jestli se jedná o porušení povinnosti pl ynoucí ze závazkového vztahu , anebo se jedná alespoň o porušení povinnosti, která se řídí obchodním zákoníkem. U zakázek malého rozsahu dle ustanovení § 12 odst. 3 ZV Z j e odpověď jednoznačná. Zakázky malého rozsahu, jak již bylo zmíněno výše, se řídí právní úpravou obchodní veřejné soutěže dle ustanovení § 281 až 288 ObchZ. Proto se i náhrada škody zadavatele v tomto případě řídí ustanoveními obchodního zákoníku. U ostatních t ypů veřejných zakázek odpověď tak jednoznačná není. Osobně se spíše domnívám, že se náhrada škody v těchto případech řídí ustanoveními obchodního zákoníku. Předpokladem pro to je ale možnost podpůrného
použit í
ustanovení
obchodního
zákoníku
k ustanovením
zákona o veřejných zakázkách. Ustanovení § 373 ObchZ doslova uvádí „porušení
povinnosti
ze
závazkového
vztahu“,
přičemž
blíže
nespecifikuje, o jaký závazkový vztah se jedná. Vzhledem k tomu, že toto ustanovení je uvedeno v Části třetí – Obchodní závazkové vztahy, lz e dovodit, že se jedná o závazkový vztah upravený obchodním zákoníkem, kterým je i vztah pl ynoucí z úpravy obchodní veřejné soutěže dl e
95
ustanovení § 281 až 288 ObchZ, i když je dále doplněn úpravou zákona o veřejných zakázkách. 113 Jak je již zmíněno výše v této práci, dle mého názoru lze použít k zákonu o veřejných zakázkách také obchodní zákoník. Pak lze postup při zadávání veřejné zakázky považovat za zvláštní úpravu obchodní veřejné soutěže, jejíž obecná úprava je uvedena v ustanoveních § 281 až 288 ObchZ. Vztahy vznikající vyhlášením obchodní veřejné soutěže mezi zadavatelem a potenciálními dodavateli jsou pak závazkové vztahy dl e obchodního zákoníku. To lze dovodit i přímo z členění obchodního zákoníku, kdy úprava obchodní veřejné sout ěže spadá pod Část třetí – obchodní závazkové vztahy. Mezi konkrétní závazky zadavatele vůči potenciálním dodavatelům lze přiřadit například závazek zadavatele jakožto vyhlašovatele dodržovat v yhlášené podmínky soutěže, která v souladu s ustanovením § 283 ObchZ vzniká uveřejněním podmínek obchodní
soutěže
vyhlašovatele m.
Dalším
závazkem
zadavatele
dle
ustanovení § 287 odst. 1 ObchZ je jeho povinnost jakožto vyhlašovatele přijmout nejlepší nabídku. 114 Jestliže bychom ale považovali zákon o veřejných zakázkách za samostatnou úpravu veřejného práva, ke které nelze podpůrně aplikovat ustanovení obchodního zákoníku, pak by se náhrada škody dodavateli způsobená zadavatelem v důsledku porušení jeho povinností upravených zákonem o veřejných zakázkách řídila občanským zákoníkem.
113
J in ý ná zo r j e p r ez e nto vá n n ap ří k lad v p ub li ka ci B ej če k, J ., Eli á š, K. , Rab a n, P .
a ko l . K ur s o b c ho d ní ho p r á v a. Ob c ho d n í zá va z k y. 5 . v yd á ní . P rah a: C. H. B ec k, 2 0 1 0 , s. 1 9 4 , kd e s e u vád í: „Po ru š en í ja ký ch ko li p rá vn ích p o v in n o st í s ta n o ven ých jin ým i (zv lá š tn í mi ) p řed p i sy n ež o b ch o d n ím zá ko n íke m a s n á sl ed ke m v zn iku ško d y, se říd í zá sa d n ě o b ecn í ú p ra vo u v § 4 2 0 a n a sl. Ob č Z. , “ a z á ko n o veřej n ýc h za káz k ác h j e úp ra vo u z vl á št ní k o b c h o d n í mu zá ko n í k u. 114
Na r o zd í l o d o b e c né úp r a v y d le us ta no v e ní § 2 8 7 o d s t. 1 Ob c h Z p ráv n í úp ra v a
o b cho d n í veř ej né so u těž e p o d le z á ko na o ve řej n ýc h za ká z kác h n ed o vo l u j e zad a va tel i o d mít no u t v šec h n y n á v r h y u c haz eč ů, i kd yb y si to to p rá vo v yh r ad i l v zad á vac íc h p o d mí n kác h.
96
Při výkladu zákona o veřejných zakázkách a úpravy náhrady škod y je nutné přihlédnout
i
k e Směrnici
89/665,
která obecně upravuje
i odškodnění osob poškozených protiprávním rozhodnutím zadavatele. Dle odůvodnění uvedeného v e Směrnici 89/665 je p otřebné, aby existovala vhodná řízení umožňující odškodnění osob poškozených protiprávním jednáním. Dle článku odst. 1 písm. c) Směrnice 89/665 jsou členské stát y povinné zajistit, aby implementace Směrnice 89/665 zajistila přiznání náhrady
škody
osobám
po škozeným
protiprávním
jednáním.
V této
souvislosti je potřebné zmínit rozsudek Evropského soudního dvora, kde se uvádí: „Směrnice 89/665 o koordinaci právních a sprá vních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění směrnice Rady 92/50 ze dne 18. června 1992, musí být vykládána v tom smyslu, že brání vnitrostátní právní úpravě podmiňující právo obdržet náhradu škody z důvodu porušení práva veřejných zakázek zadavatelem zaviněním tohoto poruše ní, a to i pokud uplatnění této právní úpravy spočívá na presumpci zavinění zadavatele a zadavatel se nemůže odvolávat na nedostatek individuálních schopností, a tudíž subjektivní nepřičitatelnost tvrzeného porušení.“
115
.
Výše uvedené rozhodnutí Evropského soudního dvora vykládá Směrnici 89/665 tak, že zadavatel se nemůže zbavit odpovědnosti za škodu, jestliže prokáže, že škodu nezavinil, jak to umožňuje § 420 odst. 3 OZ. A také, že zadavatel se nemůže zbavit odpovědnosti tím, že se odvol á na nedostatek svých individuálních schopností, tedy na subjektivní důvody stojící na straně zadavatele. Tomuto výkladu Evropského soudního dvora odpovídá právní úprava náhrady škody dle obchodního zá koníku, dle kterého se v souladu s ustanovením § 373 ObchZ může zadavatel odpovědnosti za škodu zbavit, jestliže prokáže, že porušení povinnosti bylo způsobeno okolnostmi vylučujícími odpovědnost.
115
Ro z s ud e k E vr o p s ké ho s o ud n í ho d vo ra ze d ne 3 0 . zář í 2 0 1 0 , C‑314/09.
97
Jestliže existuje více možných výkladů právních norem zákona o
veřejných
zakázkách ,
je
potřeba
v souladu
s eurokonformním
výkladem 116 přiklonit se k tomu z nich, který vykládá vnitrostátní normu tak, aby nejlépe odpovídala implementované směrnici. V našem případě to znamená přiklonit se k tomu, že odpovědnost za škodu dodavat eli, kterou způsobil zadavatel porušením svých povinností pl yno ucích ze zákona o veřejných zakázkách , se řídí úpravou dle ustanovení § 373 až 386 ObchZ. De lege ferenda bych navrhoval, aby přímo zákon o veřejných zakázkách stanovil, že se odpovědnost za škodu způsobenou zadavatelem porušením povinností pl ynoucích ze zákona o veřejných zakázkách řídí ustanoveními § 373 až 386 ObchZ. Současně bych navrhoval, aby zákon o veřejných zakázkách vysloveně stanovil, že se zadavatel nemůže odpovědnosti
za
tuto
škodu
zbavit
odvoláním
se
na
nedostatek
individuálních schopností o sob jednajících anebo zastupujících stranu zadavatele. Další otázkou je, jestli může dodavatel uplatnit právo na náhradu škody dříve, než dohledové orgány rozhodl y o porušení povinnosti zadavatele pl ynoucí ze zákona o veřejných zakázkách. Směrnice 89/665 dává možnost členským státům upravit, že nárok dodavatele na náhradu škody způsobenou zadavatelem pl ynoucí z jeho protiprávního rozhodnutí při zadávání veřejných zakázek lze uplatnit jen tehdy, jestliže rozhodnutí bylo nejdříve zrušeno dohledovým orgánem. 117 Zákonodárce ale tuto možnost při transpozici Směrnice 89/665 nevyužil. Podmínka zrušení protiprávního rozhodnutí pro nárok dodavatele na náhradu škody v českém právním řádu zakotvena není. Proto, j estliže by se dodavatel obrátil na věcně příslušný soud, pa k by ten musel jako prejudiciální otázku posoudit, jestli skutečně došlo k porušení povinnosti zadavatele, na základě kterého se dodavatel domáhá náhrady škody.
116
O e ur o ko n fo r mn í m v ýk l ad u s e p í še v ýš e v t éto p ráci.
117
Sro v nej č lá ne k 5 , S měr ni ce 8 9 /6 6 5 .
98
4.2. Zakázky malého rozsahu Zakázky malého rozsahu, které jsou definované v ustanovení § 12 odst. 3 ZVZ, jsou asi nejt ypičtějším příklad em nejasně vymezené hranice mezi
obchodním
zákoníkem
a
zákonem
o
veřejných
zakázkách.
V ustanovení § 18 odst. 5 ZVZ se uvádí, že zadavatel není povinen podle zákona o veřejných zakázkách zadávat zakázky malého rozsahu, na druhou stranu se ale musí řídit zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace v souladu s ustanovením § 6 odst. 1 ZVZ. Z výše uvedeného pl yne, že zakázky malého rozsahu se řídí soukromoprávní úpravou obchodního zákoníku, zejména pa k ustanoveními o obchodní veřejné soutěži dle ustanovení § 281 až 288 ObchZ. K tomu má navíc zadavatel povinnost řídit se základními zásadami zákona o veřejn ých zakázkách, ale bez jakékoli bližší specifikace. Tato dvojkolejnost právní úpravy přináší obtíže i při určení, kdo a v jakém rozsahu odpovídá za dohled nad veřejnými zakázkami malého rozsahu. 118 Je zřejmé, že věcně příslušný soud řeší případné spory zadavatele a dodavatele pl ynoucí z nedodržení povinností, které ukládají ustanovení obchodního zákoníku upravující obchodní veřejnou soutěž. Jakým způsobem ale lze postupovat, jestliže zadavatel u zadávání zakázky malého rozsahu nedodrží zásady dle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ, už tak jasné není . Dle mého názoru se dodavatel může vždy obrátit na příslušný soud, kde bude argumentovat porušení m podmínek obchodní veřejné soutěže ze strany zadavatele, mezi které patří i porušení zásad uvedených v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ. Dodavatel se ale musí domáhat u soudu jen těch prostředků, které má soud k dispozici. Prostředky, které má k dispozici soud v obchodním sporu, se liší od prostředků – nápravních opatření dle ustanovení § 118 ZVZ, které má k dispozici Úřad. To 118
V p ra x i to p a k z na me n á , že z ad a va te lé z ad á vaj í za káz k y mal é ho ro z sa h u zp ů so b e m ,
kt er ý ne u mo ž ň uj e p l n ě vo l no u so u tě ž d o d a va te l ů, p ro to že sp o lé h aj í n a to , ž e d o d av ate lé, kteř í se cí t í p o š ko ze n i zad a vat el e m v p r ůb ě h u z ad á va cí h o říze n í, maj í ve li ce z tí že no u mo ž no st d o mo ci se náp ra v y. T o v ko n eč né m d ů s le d k u z n a me ná v yn a k lád á n í ve ř ej n ýc h p r o stř ed k ů na za ká z k y ma lé ho ro z sa h u v ro zp o ru se zá sad a mi 3 E.
99
znamená, že před soudem se dodavatel může domáhat zejména náhrad y škody 119 anebo nahrazení vůle zadavatele při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s poškozeným dodavatelem. Může se ale poškozený dodavatel dožadovat nápravy postupu zadavatele dle úpravy zákona o veřejných zakázkách podáním námitky dle ustanovení § 110 ZVZ a následně podáním návrhu k Úřadu dle ustanovení § 114 ZVZ? V tom není jasno ani mezi dozorovými orgány. Dle rozhodnutí
Úřadu
ze
dne
15.
února
2008,
č.
j.
R
163/2007/02 -
03863/2008/310 -Hr, který potvrdil rozhodnutí Úřadu v prvním stupni, není Úřad věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, který má přezkoumat úkony zadavatele u zadávání zakázky malého rozsahu. Toto rozhodnutí je zajímavé i z toho důvodu, že není čast ým jevem, aby se některý správní úřad takto „dobrovolně“ vzdal části svých kompetencí. Nicméně Krajský soud svým rozsudkem ze d ne 11. srpna 2009, sp. zn. 62 Ca 30/2008 toto rozhodnutí Úřadu zrušil. Následně Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 26. ledna 2011, sp. zn. 2 Afs 132/2009 potvrdil rozhodnutí Krajského soudu a kasační stížnost Úřadu zamít l. Ve svém rozhodnutí Nejvyšší správní soud přímo uvádí: „Ke sporné otázce výkladu § 112 ZVZ tedy Nejvyšší správní soud uzavírá,
že
z tohoto
ustanovení
lze
skutečně
dovodit
i
oprávnění
stěžovatele rozhodovat v případě veřejných zakázek malého rozsahu o tom, zda veřejný zadavatel postupoval v souladu s ustanovením § 18 odst. 3 věty za středníkem tohoto zákona .“ 120. Nejvyšší správní soud vycházel z ustanovení § 112 ZVZ v tomto znění:
119
120
O ná hr ad ě š ko d y zp ů so b en é zad a va tel e m se p í š e v ýš e v t éto p r ác i. Ro z s ud e k
Nej v yš š í ho
sp rá v n í ho
so ud u
sp . z n . 2 Af s 1 3 2 /2 0 0 9 .
100
ze
d ne
26.
l e d na
2011,
„Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajis tit zachování zásad podle §6.“. Toto znění bylo účinné do 31. prosince 2009, a tedy již v čas e rozhodování Nejvyššího správního soudu měl o ustanovení § 112 ZVZ jiné novelizované znění. Dle stávají cí úpravy opět Úřad zastává názor, že není věcně příslušný k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu. Úřad ve svém
rozhodnutí
ze
dne
8.
srpna
2012
č.
j.
R
94/2012/VZ-
14715/2012/310/MLR potvrdil svoje rozhodnutí prvního stupně a uvádí: „Vzhledem k tomu, že postup, který předchází uzavření smlouvy na veřejnou zakáz ku malého rozsahu, není zákonem o veřejných zakázkách výslovně upraven, neprobíhá v zadávacím řízení, tedy nedochází k zadání postupem podle zákona o veřejných zakázkách (nejedná se o zadávání dle zákona), rozhodl Úřad ve věci správně, když dle ustanovení § 118 odst. 5 písm. d) zákona zamítl návrh navrhovatele na přezkoumání úkonů zadavatele
učiněných
v souvislosti
a
před
uzavřením
smlouvy
na
předmětnou veřejnou zakázku malého rozsahu.“ 121. Osobně
se
domnívám,
že
i
v novelizovaném
znění
zákona
o veřejných z akázkách je Úřad věcně příslušný k přezkumu veřejných zakázek malého rozsahu. Dle ustanovení § 112 odst. 1 písm. b) ZVZ Úřad rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži postupoval v souladu se zákonem o veřejných zakázkách. Tedy r ozhoduje i o tom, zda zadavatel postupoval v souladu s § 18 odst. 5 ZVZ u veřejné zakázky malého rozsahu. 122
121
Ro z ho d n u tí Úř ad u ze d ne 8 . sr p na 2 0 1 2 č. j . R 9 4 /2 0 1 2 / V Z -1 4 7 1 5 /2 0 1 2 /3 1 0 /M LR .
122
Ob d o b n ý názo r j e p r ez en to vá n ta ké v B er gero vá, M. J ud i ko v a ná p ř í sl u š no st Úřad u
p ro o chr a n u ho sp o d ář s ké so u těže k p ř ez k u mu zad á vá n í ve řej n ýc h z a ká ze k ma lé ho r o zs a h u – j ej í r o z sa h a d o p ad n a veř ej né zad a v ate le [o n - li ne ]. 2 0 1 1 [c i t. 2 0 1 3 -1 1 -0 2 ] . Ri go ró z ní p r ác e. Ma sa r yko va u ni v erz ita , P rá v ni c ká fa k ul ta. V ed o u cí p r áce J o s e f B ej ček . Do s t up né z: < ht tp : // i s. mu n i .cz /t h /1 3 4 7 5 4 /p ra v f_ r /> , s. 2 5 , kd e s e u vád í: „Z vý še u v ed en éh o v yp lývá , ž e v eř ejn ý za d a v a tel je p ř i za d á vá n í v e ře jn é za ká zk y
101
V této souvislosti se nabízí další otázka. Jestliže je Úřad věcně příslušný k přezkumu zakázek malého rozsahu v rozsahu ustanovení § 18 odst. 3 ZVZ, pak je podmínkou zahájení řízení na návrh dle ustanovení § 114 a násl. ZVZ předchozí podání řádné námitky dodavatelem, které zadavatel nevyhověl? Dle Nejvyššího správního soudu tomu tak není: „…
institut
námitek
proti
úkonům
zadavatele
nemůže
být
u veřejných zakázek malého rozsahu uvažován, neboť, jak již bylo opakovaně konstatováno, tento druh veřejných zakázek nemusí být, s výhradou uvedenou v ustanovení § 18 odst. 3, větě za středníkem zákona, veden v režimu zákona o veřejných zakázkách.“ 123. Z dikce § 18 odst. 5 ZVZ dle mého názoru pl yne, že se zadavatel může rozhodnout, že se soutěž o zakázku malého rozsahu bude řídi t zákonem o veřejných zakázkách. V tomto směru je ustanovení § 18 odst. 5 ZVZ dispozitivní na rozdíl od většiny kogentních ustanovení záko na o veřejných zakázkách. Takové rozhodnutí pak zadavatel uvede v souladu s ustanovením § 282 ObchZ v podmínkách soutěže o zakázku malého rozsahu. 124 Pak by bylo zajímavé sledovat, jakým způsobem by Úřad v tomto případě roz hodl o své věcné příslušnosti, jes tliže by se u něj poškozený dodavatel v souladu s ustanovením § 114 ZVZ domáhal nápravy.
ma léh o ro z sa h u p o v in e n d o d r žo va t zá sa d y u ve d en é v § 6 zá ko n a . S te jn á p o vin n o s t p lyn e ro vn ě ž p ří mo z e zá ko n a . Zd á n l ivě ted y vyd a n á ro zh o d n u t í žá d n ý d o p a d n a za d a va tel e n e ma j í. D le méh o n á zo ru to mu j e p rá vě n a o p a k, jel iko ž j eji ch n e jvě tš í p řín o s
sp a třu ji
v
mo tiva ci
za d a va te lů
zá k o n em
u lo ž en o u
p o v in n o st
d ů s led n ě
d o d r žo va t , n eb o ť v so u č a sn o st i, kd yž j im b u d e h ro zi t u lo žen í sa n k ce z e st ra n y o rg á n u d o h led u , se b u d o u j is tě více sn a ž it jed n a t v s o u l a d u s těm ito zá sa d a mi. “ . 123
Ro z s ud e k
Nej v yš š í ho
sp rá v n í ho
so ud u
ze
d ne
26.
le d na
2011,
sp . z n . 2 Af s 1 3 2 /2 0 0 9 . 124
V p r a x i ně k teř í zad a va te lé v p o d mí n k á c h o b cho d n í so ut ěže n a p l ně n í z a káz k y
ma lé ho r o z sa h u s k ut eč ně u vád ěj í, že se ta t o so ut ěž ř íd í zá ko n e m o v eřej n ýc h za káz k ác h. T í m zř ej mě c htěj í zaj i st it vě tš í tr an sp a re nt no s t p ro c es u zad á vá n í této za káz k y.
102
Dle mého názoru by Úřad vzhledem k odbornosti svých pracovníků měl posuzovat dodržování zásad dle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ. Tad y neobstojí argument, že zadávání zaká zek malého rozsahu by mělo být dostatečně flexibilní , a proto by ho neměl Úřad posuzovat. Případné domáhání se svých práv dodavatelem u příslušného soudu je časově ještě náročnější. A předběžné opatření na zákaz uzavření anebo plnění smlouv y může, ale nemu sí uložit jak Úřad, tak ani soud. Jestliže zadavatel bude postupovat při zakázce malého rozsahu skutečn ě plně v souladu se zásadami dle ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ, pak si lze jen stěží představit dodavatele, který by chtěl riskovat ztrátu kauce 50 000 korun českých 125 v zakázce malého rozsahu s celkovou hodnotou plnění méně než 1 000 000 korun českých. 126 Proto
bych
de
lege
ferenda
navrhoval,
aby
bylo
v zákoně
o veřejných zakázkách vysloveně uvedeno, že Úřad je věcně příslušný k posouzení
dodržení
zásad
u
veře jných
zakázek
malého
rozsahu.
Současně s tímto by mělo být upraveno znění § 110 ZVZ tak, aby umožňoval dodavatelům podání námitek u zakázek malého rozsahu z důvodu porušení zásad uvedených v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ zadavatelem.
4.3. Jistota Jistota je upravená v § 67 ZVZ. Jejím účelem je zajistit pro zadavatele finanční kompenza ci, jestliže se uchazeč rozhodne změnit anebo zrušit svoji nabídku či odmítne uzavřít smlouvu nebo neposkytne součinnost k jejímu uzavření. Na rozdíl od právní úpravy jistot y uvedené v ustanoveních § 555 až 557 OZ je jistota dle úpravy zákona o veřejných zakázkách jistotou propadlou. To znamená, že není nutné zjišťovat skutečnou újmu způsobenou zadavateli protiprávním jed náním uchazeče 125
Dle u s ta no ve n í § 1 1 5 o d st. 1 ZV Z j e mi ni mál n í v ýš e ka u ce, k tero u mu s í d o d a va tel
na vr ho v at el slo ži t p ř ed p o d án í m ná v r h u k Ú řad u , 5 0 0 0 0 ko r u n č es k ýc h . 126
P říp ad n ý z is k z té to za káz k y j e j en čá st c el ko vé nab íd ko vé ce n y . Nap ří k la d
u d o d á v k y har d war e to mů ž e b ýt i v j ed no t kác h p ro ce nt.
103
a
následně
tuto
újmu
uspokojit
z poskytnuté
jistot y
a případně i část jistot y nad rámec ú jm y uchazeči vrátit. Jistota vždy celá připadne zadavateli. Způsob vypořádání jistot y dle zákona o veřejných zakázkách se spíše podobá způsobu „propadnutí“ smluvní pokut y při porušení povinnosti. Na rozdíl od smluvní pokut y, která se sjednává písemně souhlasným projevem vůle obou stran, je jistota dle zákona o veřejných zakázkách dána přímo zákonem a zadav atel má právo sám rozhodnout, jestli bude jistotu požadovat a v jaké výši s respektováním horní hranice její výše dané zákonem o veřejných zakázkách. U veřejných zakázek, jestliže bude použita elektronická aukce , činí v ýše jistot y maximálně 5 procent z předpokládané hodnot y zakázky a u ostatních zadávacích řízení maximálně 2 procenta . 127 Výše jistot y je omezena tímto z působem proto, aby požadav ek na složení příliš vysoké jistot y nemohl být zneužit zadavatelem jakožto forma diskriminace potenciálních dodavatelů, která odporuje zásadám uvedeným v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ. Na druhé straně to ale znamená, že zadavatel nem ůže stanovit výši jistot y tak, aby ta mohla pokrýt případnou předpokládanou škodu. Takovým příkladem může být, jestliže vítězný uchazeč odmítne v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách se zadavatelem podepsat smlouvu. Následně pak zadavatel v souladu s ustanovením § 82 odst. 2 ZVZ podepíše smlouvu s uchazečem druhým (případně dalším v pořadí), přičemž rozdíl nabídkové ceny prvního uchazeče a uchazeče, s e kterým zadavatel podepsal smlouvu, je větší než výše propadlé jistot y. To v konečném
důsledku
znamená ,
nepodepsání
smlouvy s uchazečem
že
zadavatel
prvním
vynaloží
v pořadí
více
v důsledku prostředků
z veřejných rozpočtů a tuto skutečnost nemůže zhojit ani propadl á jistota. Taková praxe může nastat například u bid riggingu, jestliže jsou vítězn ý uchazeč a uchazeč druhý a případně i uchazeči další v pořadí domluv eni tak, že vyhraje ten z nich, který dá nejvyšší možnou nabídkovo u cenu. Nižšími nabídkovými cenami se domluvení uchazeči jen jistí pro případ,
127
Us ta no v e ní § 6 7 o d s t. 1 vě ta tře tí ZV Z .
104
že nějaký další uchazeč, který s nimi není domluvený, podal skutečnou nabídku s reálnou tržní cenou. Ze zákona o veřejných zakázkách nepl yne, zda může následně zadavatel požadovat kromě jistot y také náhradu škody a v jaké výši. Dle mého mínění nelze na tuto otázku jednoznačně odpovědět. Na jedné straně je způsob paušální kompenzace zadavatele formou propadlé jistot y z a dané
porušení
povinnosti
uchazeče
jasně
upraven
kogentními
ustanoveními v § 67 ZVZ, přičemž výše propadlé jistot y může být i vyšší než skutečná škoda způsobená zadavateli. Na straně druhé tent o způsob kompenzace
nepokrývá
vždy
celou
škodu
způsobenou
zadavateli
a vzhledem k omezení maximální výše jistot y z důvodu dodržení zásad y zákazu diskriminace si ani zadavatel nemůže stanovit jistotu tak, aby odpovídala výši možné škody. Navíc nemožnost up latnění náhrady škody by nepřímo podporovala jednu z forem bid riggingu, jak je uvedeno výše. Také kdyby zadavatel nepožadoval po uchazečích jistotu, je jeho jedinou možností, jak kompenzovat případnou ú jmu, možné domáhání se náhrady škody. Vzhledem
k účelu
zákona
o
veřejných
zakázkách,
kterým
je
efektivní vynakládá ní prostředků z veřejných rozpočtů, bych de le ge ferenda navrhoval, aby právní úprava institutu jistot y dle ustanovení § 67 ZVZ přímo stanovila, že propadnutím jistot y není nijak omezeno právo zadavatele domáhat se náhrady škody přesahující propadlou jistotu. 128
128
Ob d o b n ý m zp ůso b e m st a no v uj e zap o čí tá ní za p lace n é s ml u v n í p o k u t y d o ná hrad y
š ko d y i us ta no v e ní § 5 4 5 o d st . 2 vě ta d r u h á O Z.
105
5. KONTROLA VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK Kontrolu veřejných zakázek lze rozdělit z hlediska dohledových orgánů veřejné moci na dvě části, a to na specifickou kontrolu zadávání veřejných zakázek a na obe cnou kontrolu výdajů prostředků z veřejných rozpočtů, mezi které patří i veřejné zakázky. Tyto dvě části jsou každá upravena jinými právními předpisy a jsou na sobě nezávislé. Jak již byl o výše v této práci zmíněno, kontrola zadávání veřejných zakázek se soustřeďuje více na zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, jak to pl yne z ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ. A kontrola financování veřejných zakázek se naopak soustřeďuje více na zásadu hospodárnosti, efektivit y a účelnosti, jak to pl yn e například z ustanovení § 4 odst. 1 písm. b) ZFK. K výše zmiňované kontrole veřejných zakázek prováděné orgán y veřejné moci je nutno ještě přidat kontrolu ze strany veřejnosti. Veřejnost ani
zdaleka
nedisponuje
prostředky,
které
mají
v rámci
kontrol y
k dispozici orgány veřejné moci, nicméně počtem „kontrolorů“, jejich skutečnou nezávislostí a nadšením tuto slabinu může úspěšně překonat.
5.1. Kontrola zadávání veřejných zakázek Kontrola zadávání veřejných zakázek je upravena zejména zákonem o zadávání veřejných zakázek. 129 Orgány, které mají pravomoc dohlížet a přijímat nápravná opatření, jsou dle zákona o veřejných zakázkách přímo Úřad a zadavatel. Úřad vykonává dohled nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách. V souladu s ustanovením § 112 odst. 1 písm. d) ZVZ Úřad kontroluje úkony zadavatele podle zákona o státní kontrole. Poškozený dodavatel se domáhá nápravy u zadavatele podáním námitk y dle ustanovení § 110 ZVZ. Jestliže zadavatel nevyhoví řádně a včas podané námitce, může se v této věci poškozený dodavate l dle § 114 ZVZ obrátit na Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel i poškozený dodavatel se mohou následně domáhat změny rozhodnutí 129
P ří mo n a p r a vo mo c v yk o ná v at ko n tro l u za d áv á ní st át n íc h z a káz e k z e s tra n y
Nej v yš š í ho ko ntr o l ní ho úř ad u s e o d ka z uj e us ta n o ve n í § 3 o d s t. 1 p ís m. f) ZN KÚ.
106
Úřadu v prvním stupni podáním rozkladu k Úřadu podle ustanovení § 152 odst. 1 SpŘ. O tomto rozkladu rozho duje dle ustanovení § 152 odst. 2 SpŘ vedoucí Úřadu, kterým je dle ustanovení § 1 odst. 3 ZPU předseda Úřadu. Rozhodnutí Úřadu ve druhém stupni může dle § 4 odst. 1 SŘS poškozen ý dodavatel i zadavatel napadnout u správního soudu. Věcně a místně příslušným je dle ustanovení § 7 odst. 1 a 2 SŘS Krajský soud v Brně. Proti
pravomocnému
rozhodnutí
Krajského
soudu
může
poškozen ý
dodavatel a také Úřad podat kasační stížnost dle ustanovení § 102 SŘS. O této stížnosti rozhoduje dle ustanovení § 12 odst. 1 SŘS Nejvy šší správní soud.
5.1.1. Námitky Dle ustanovení § 110 ZVZ může kterýkoli dodavatel, který má anebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí anebo vznikla újma na
jeho
právech,
podat
zdůvodn ěné
námitky.
Dle
ustanovení
§ 110 odst. 7 a 9 ZVZ je podání námitky řádně a včas nutným předpokladem pro to, aby poškozený dodavatel byl oprávněn podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci jako podal námitku. K účelu institutu námitky vyjádřil svůj názor také Nejvyšší správní soud: „Zde Nejvyšší správní soud považuje za vhodné upozornit na smysl této procesní úpravy, kterým je nepochybně vytvoření jistého filtru, kter ý by
umožňoval
nejdříve
konsensuální
řešení
výhrad
proti
postupu
zadavatele přímo zadavatelem; pokud by těmto námitkám bylo vyhověno, nemusel by do celé věci orgán dohledu vůbec vstupovat , a odpadlo by tím vedení správního řízení, se všemi důsledky s tím spojenými.“ 130. Bohužel v praxi ve velké většině případů ne dochází k naplnění účelu institutu námitky. Řádně a včas podaným námitkám dle m ých
130
Ro z s ud e k
Nej v yš š í ho
sp rá v n í ho
so ud u
sp . z n . 2 Af s 1 3 2 /2 0 0 9 .
107
ze
d ne
26.
le d na
2011,
zkušeností ve velké většině případů zadavatel nevyhoví. Obdobný názor má i Jurčík, který uvádí: „Z
praxe
je
autorovi
známo,
že
v převážné
většině
případů
zadavatel svůj před chozí postup nezpochybní (přesněji řečeno námitkám nevyhoví).“
131
.
Tento postup zadavatelů ale není vůbec překvapivý. Zadavatel sám činí úkony, o kterých se samozřejmě domnívá, že jsou v souladu s e zákonem. Proto nelze předpokládat, že toto svoje přesvědče ní jen tak lehce změní na základě podané námitky. Také výsledky práce hodnotící komise 132
jsou
vždy
ještě
jednou
potvrzovány
přímo
rozhodnutím
zadavatele, který před vydáním tohoto rozhodnutí prověřuje správnost závěrů hodnotící komise. Navíc v případě, že b y zadavatel zjistil, že některým svým úkonem porušil zákon, má dle ustanovení § 110 odst. 6 ZVZ povinnost přijmout opatření k jeho nápravě, a tedy nemůže čekat až na případné podání námitky v této věci. I
vzhledem
k nízké
úspěšnosti
vyhovění
námitkám
ze
st ran y
zadavatelů považuji institut námitky za neúčinný, který zbytečně zatěžuje zadavatele
i
poškozeného
dodavatele
administrativou
a
prodlužuje
přezkum, a tím i zadávání veřejné zakázky. De lege ferenda bych proto navrhoval ze zákona o veřejných zakázkách vypustit institut námitky, který je upraven v ustanovení § 110 a 111 ZVZ. Ustanovení § 111 odst. 6 ZVZ, dle kterého je zadavatel sám povinen zjednat nápravu při zjištění pochybení, by ale zůstalo i nadále účinné. Při přezkumu veřejných zakázek se lze ins pirovat postupem 131
J určí k, R. Zá ko n o ve ř ej n ýc h za k áz ká c h. Ko m en tář. 3 . v yd á ní P ra ha : C. H. B ec k ,
2 0 1 2 , s. 6 4 8 . 132
Dle u s ta no ve n í § 7 6 o d st. 6 ZV Z zad a vat el ro zho d uj e o v yl o uče n í uc h aze če n a
zá klad ě p ř ed c ho z í ho v yř aze ní j eho nab íd k y h o d no t íc í ko mi s í v so ul ad u s u st a no ve ní m § 7 6 o d st. 1 ZV Z a neb o d le u s ta no ve n í § 7 7 o d st. 6 ZV Z. D ál e zad a v ate l ro z ho d uj e o v ýb ěr u n ej v ho d něj ší nab íd k y n a z á klad ě p ř e d cho zí ho ho d no ce n í nab íd e k ho d no tí cí ko mi s í v so u lad u s u st a n o ve n í m § 8 1 o d s t. 1 ZV Z.
108
správního orgánu při odvolání dle ustanovení § 87 a 88 odst. 1 SpŘ. 133 Poškozený dodavatel by se domáhal nápravy rovnou podáním návrhu na přezkum úkonů zadavatele dle ustanovení § 114 ZVZ. Tento návrh by ale zaslal jen zadavateli, a ne Úřadu , a to ve lhůtách, které jsou teď uplatňovány pro podání námitek. Jestliže by zadavatel uznal vlastní pochybení na základě tohoto návrhu, pak by přímo zjednal nápravu. Jinak by do 10 dnů postoupil návrh k Úřadu. K tomuto návrhu by připojil vlastní vyjádření a dokumentaci veřejné zakázky. O tom, že nebylo vyhověno návrhu, by zadavatel vyrozuměl poškozeného dodavatele , a ten by měl povinnost do určité krátké lhůty, například 5 dnů od doručení, složit kauci na bankovní účet Úřadu.
5.1.2. Nápravná opatření ze strany z adavatele a Úřadu Dle zákona o veřejných zakázkách je zadavatel jednou stranou obchodního vztahu, která činí hmotněprávní úkony v souladu se zákonem o veřejných zakázkách tak, aby zajistila výběr dodavatele a uzavření smlouvy s tímto vybraným dodavatelem. Současně je ale zadavatel ze zákona o veřejných zakázkách také orgánem veřejné moci, který vykonává dohled nad zadáváním veřejných zakázek a může přijímat nápravná opatření, aby odstranil svoje vlastní pochybení. Tato nápravná opatření zadavatele se někter ými autory nesprávně naz ývají autoremedurou. 134 Autoremedura je oprava svého vlastního rozhodnutí u orgánů veřejné moci
133
Dle us ta no v e ní § 8 7 Sp Ř sp r á v ní o r gá n , k ter ý nap ad e né ro z ho d n u tí v y d al, j e mů že
za urči t ýc h p o d mí n e k zr u š it neb o z mě n it, p o k ud t í m p l n ě v yh o ví o d vo lá ní. Dl e u st a no ve ní § 8 8 o d s t. 1 Sp Ř ne s hl ed á -l i sp rá v ní o r gá n, k ter ý nap ad en é ro z ho d n u tí v yd a l, p o d mí n k y p r o p o st up p o d le us ta no v e ní § 8 7 Sp Ř , p řed á sp i s se s v ý m st a no vi s ke m o d vo la cí mu sp r á v n í mu o r g á n u . 134
Sro v nej nap ř í klad St ř eli č ka, J . P ro stř ed k y o b ran y p ro ti p o s t up u za d av ate le p ř i
zad á vá n í veř ej n ýc h za ká ze k [ o n - li ne] . 2 0 1 2 [cit. 2 0 1 3 - 1 1 -0 3 ]. Ri go ró z n í p rá ce. Ma sar yk o va u n i ve r zi ta, P r áv n ic ká fa k ul ta. Ved o uc í p rá ce I v a na P ař íz ko vá. Do st up n é z:
< h ttp :/ /i s. mu n i .c z/ t h /7 7 0 8 0 /p ra v f_ r /> ,
s.
53.
Dá le
sro v nej
J urč í k,
R.
o v eřej n ýc h z a káz k ác h. Ko me nt ář. 3 . v yd á ní . P r ah a: C. H. B ec k, 2 0 1 2 , s . 6 5 1 .
109
Zá ko n
při výkonu této moci . 135 Dle mého názoru v našem případě ale zadavatel opravuje svůj hmotněprávní úkon, který učinil jakožto jedna ze stran obchodního vztahu, a ne rozhodnutí, které učinil jako orgán veřejné moci. Obdobný názor má i Nejvyšší správní soud, když k postupu zadavatele uvádí: „S výjimkou přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu nejde o správní řízení, tedy zákon neobsahuje pr ocesní normu, jíž by se mělo zadávání veřejných zakázek řídit, nýbrž postup závazný stejnou měrou pro zadavatele i pro uchazeče .“ 136. Vzhledem k výše uvedenému nelze nápravní opatření zadavatele naz ývat autoremedurou. 137 Zadavatel má dle ustanovení § 111 odst . 1 ZVZ povinnost přijmout nápravná opatření, jestliže vyhoví námitce podané dodavatelem dle ustanovení § 110 odst. 1 ZVZ. Obdobně tak má zadavatel dle ustanovení § 111 odst. 6 ZVZ povinnost přijmout opatření k nápravě, jestliže zadavatel zjistil, že sám porušil svým úkonem zákon, i když proti tomuto úkonu
neobdržel
námitku.
Zákon
o
veřejných
zakázkách
přímo
v ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ uvádí, jakým způsobem zadavatel postupuje, když zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený v zákoně 135
o
veřejn ých
zakázkách.
V takovém
případě
má
zadavatel
Au to r e me d ur a j e up r a ve n a n ap ří k lad § 8 7 S p Ř. P o d le to ho to us ta n o ve n í mů ž e
sp rá v n í o r g á n, kter ý nap ad e né r o z ho d n u tí v yd al , to to ro z ho d n ut í za u rči t ýc h p o d mí n e k zru š it a neb o z mě ni t. 136
Ro z s ud e k N ej v yš š í ho s p r áv n í ho so ud u z e d ne 1 6 . b řez na 2 0 0 4 , sp . z n . 2 A 9 /2 0 0 2 .
137
T ad y se o p ě to v ně d o s t á v á me k to mu , j ak p o s u zo v at zá ko n o veř ej n ýc h za k áz ká c h
ve vzt a h u k o b c ho d n í m u a o b ča n s ké mu zá ko n í k u. Dl e mé ho názo r u p reze n to va né ho a zd ů vo d ně n é ho v ýš e v této p rá ci zá ko n o v eřej n ýc h z a káz k ác h d o p lň uj e úp ra v u o b cho d n í ho a o b ča n s k é ho zá ko n í k u. Ú ko n y za d av ate le v p r ůb ě h u zad áv ací ho ř íz e ní j so u
h mo t n ěp r á v n í
úkony
j ed n é
ze
s tra n
o b cho d n í ho
v zta h u ,
k ter ý mi
v yb ír á
ve sp e ci ál n í m t yp u o b c ho d n í v eřej né so ut ěže d o d av ate le p ro p l ně n í ve řej né za ká z k y. T yto ú ko n y n ej so u r o z ho d n u tí m sp r á v ní ho o r gá n u či j i né ho o r g á n u v eřej n é mo ci, a ted y j ej i c h náp r a v u r o zho d n u tí m o r gá n u v eřej né mo ci nel ze n az ýv a t a uto re med uro u .
110
povinnost rozhodnout o novém posouzení a hodnocení nabídek. Ted y zadavatel nemůže přímo měnit jen jednotlivá rozhodnutí hodnotící komise anebo jen její jednotlivé úkony. V ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ není uvedeno, co se stane s úkony původní hodnotící komise. Dle mého názoru by měl y být i nadále platné, ale nepřehlíží se k nim , protože bylo rozhodnuto o novém posouzení nabídek. Obdobně tak zákon o veřejných zakázkách neuvádí, co se stane s úkony uchazečů, které učinil y v průběhu původního posouzení a hodnocení nabídek. Hmotněprávní úkony uchazečů jsou nadále platné, protože byl y učiněny v souladu se zákonem. Tyto úkony není možné ze strany zadavatele měnit a už vůbec ne prohlásit za neplatné. Tady se nabízí otázk a, jestli může, musí anebo nesmí nová hodnotící komise anebo zadavatel přihlížet k již provedeným úkonům uchazečů – například k doplnění dokladů ze strany uchazeče, o které požádala původní hodnotící komise dle ustanovení § 76 odst. 3 ZVZ. Ze zákona o veře jných zakázkách to zřejmé není. Osobně bych se přiklonil k názoru, že při novém posouzení a hodnocení nabídek se musí přihlížet ke všem již provedeným úkonům uchazečů. Jestliže by při novém posouzení a hodnocení nabídek nemuselo , anebo dokonce nemohlo být přihlédnuto k úkonům uchazeče v rámci původního posouzení a hodnocení nabídek, pak by toho mohlo být zadavatelem vůči nepreferovaným uchazečům zneužito. Při novém posouzení by zadavatel anebo nová hodnotící komise mohla již účelově nevyzvat 138 nepreferovanéh o uchazeče k doplnění dokladů a vyřadit jeho nabídku, i když t yto doklady již uchazeč řádně doplnil na základě žádosti původní hodnotící komise. Pro odstranění pochybností a případného obcházení zákona ze strany zadavatele bych de lege ferenda navrhoval, a by bylo výslovně v zákoně o veřejných zakázkách uvedeno, že při novém posouzení a hodnocení nabídek dle ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ bude přihlédnuto ke všem úkonům uchazečů, které učinili před rozhodnutím zadavatele o novém posouzení a hodnocení nabídek. 138
Dl e u sta no v e ní § 7 6 o d st. 3 ZV Z má ho d no t í cí ko mi s e p rá vo a n i ko li p o v i n no s t
p o žád at uc ha zeč e o d o p l ně n í d o kl ad ů.
111
U ostatních úkonů zadavatele porušujících zákon již v zákoně o veřejných zakázkách není vůbec specifikováno, jaké opatření má povinnost zadavatel přijmout. Je zřejmé, že se musí jednat o taková opatření, která mají napravit protiprávní stav, který nastal v důsledku porušení zákona zadavatelem. Dle mého názoru tato opatření k nápravě nesmějí sama o sobě překračovat pravomoci zadavatele pl ynoucí ze zákona o veřejných zakázkách. Kromě jiného mezi pravom oci zadavatele nepatří jakákoli změna anebo zrušení úkon ů dodavatelů, a t y zůstávají i nadále v platnosti tak, jak byl y dodavateli původně učiněny. Navíc zadavatel nesmí nijak měnit anebo obcházet postup zadávání veřejných zakázek daný zákonem o veřejných zakázkách. Tedy jediné, co dle mého názoru zadavatel mů že v rámci nápravných opatření učinit, je opravovat vlastní úkony tím, že nahradí úkon, který je v rozporu se zákonem, novým úkonem. V praxi ale zadavatelé ruší vlastní úkony, jako by to byla procesněprávní rozhodnutí orgánů veřejné moci a ne hmotněprávní úkony jedné
ze
stran
v obchodním
vztahu.
Navíc
se
zadavatelé
vůbec
nevypořádávají s úkony dodavatelů, které byl y učiněny na základě již zrušených úkonů zadavatele. Obdob né obtíže mohou činit i nápravná opatření přijatá Úřadem. Dle ustanovení § 118 odst. 1 ZVZ může Úřad přijmout jako nápravná opatření zrušení jednotlivých úkonů zadavatele. Aplikace procesněprávního institutu rušení rozhodnutí orgánem veřejné moci na hmotněprávní úkony přináší z hlediska teorie práva a také skutečné praxe při zadávání veřejn ých zakázek značné obtíže. Je zrušený úkon i nadále platný? A je zase naopak i jinak neplatný úkon zadavatele, který je v rozporu se zákonem, stále platný, protože nebylo rozhodnuto o jeho zrušení například proto, že poškozený dodavatel nepodal návrh na přezkum tohoto úkonu k Úřadu dle ustanovení § 114 ZVZ? Lze se pak neplatnosti takového úkonu domáhat u nezávislého soudu? Tuto problematiku zákon o veřejných zakázkách vůbec neřeší. Proto bych de lege ferenda navrhoval, aby v zákoně o veřejných zakázkách byl o přímo uvedeno, že úkon zadavatele při zadávávání veřejných zakázek, který p orušuje zákon, je neplatný jen tehdy, jestliže se poškozený dodavatel dovolá jeho nápravy způsobem uvedeným v zákoně 112
o veřejných zakázkách. Zadavatel i sám rozhodne, že jeho úkon je neplatný, jestliže zjistil, že tento úkon porušuje zákon. Jestliže je úkon zadavatelem anebo Úřadem posouzen jako neplatný, pak zadavatel anebo Úřad rozhodne o nápravných opatřeních. Zadavatel má povinnost a Úřad možnost rozhodnout o možném novém opako vaném provedení neplatného úkonu, jestliže takový úkon má být proveden dle ustanovení zákona o veřejných zakázkách, a současně o novém opakovaném provedení všech úkonů zadavatele, které navazují anebo souvis ejí s neplatným úkonem. Při novém opakovaném pro vedení úkonů je zadavatel povinen přihlédnout k již všem provedeným úkonům dodavatelů. Dodavatel může ale svůj původní úkon doplnit anebo změnit na základě nově opakovaného úkonu zadavatele. Úřad by již nově nemohl rušit jednotlivé úkony zadavatele, jak je to uvedeno v ustanovení § 118 odst. 1 ZVZ.
5.1.3. Návrh na přezkum úkonů zadavatele Jak již bylo v této práci zmiňováno, jestliže zadavatel nevyhoví řádně a včas podané námitce, může se v této věci poškozený dodavatel v souladu s ustanovením § 114 ZVZ obrátit n a Úřad s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele. Poškozený dodavatel – navrhovatel ale musí splnit zákonem o veřejných zakázkách dané podmínky, které značně stěžují podání návrhu. Dle ustanovení § 114 odst. 4 ZVZ musí navrhovatel doručit návrh Úřadu a ve stejnopisu zada vateli do 10 kalendářních dnů ode dne, kdy obdržel rozhodnutí zadavatele, že jeho námitkám nebylo vyhověno. Tato lhůta je prekluzívní a návrh musí být doručen do posledního dne lhůt y do dispozice Úřadu a zadavatele. Při nedodržení lhůt y post upuje Úřad velice striktně a řízení zahájené na návrh dle ustanovení § 117a písm. c) ZVZ zastaví. K tomuto Úřad uvádí například ve svém rozhodnutí : „Obecně tedy nepostačuje, aby navrhovatel příslušné podání předal k poštovní přepravě v poslední den lhůty, popřípadě je podal k poštovní přepravě i dříve a spoléhal se, že bude nejpozději v poslední den lhůty poštou příslušnému adresátovi doručeno. Záleží již na navrhovateli, který
113
návrh podává, jaký postup zvolí, aby návrh byl zadavateli i Úřadu doručen řádně a včas.“ 139. Lze jen těžko rozumět tomu, proč je po stěžovateli zákonem o veřejných zakázkách a praxí Úřadu požadováno, aby sám zajistil doručení do 10 dnů na dvě různá místa – k zadavateli a Úřadu, přičemž, jak pl yne z výše uvedeného rozhodnutí, se nemůže spolehnout na poštovní doručování. U zahraničního dodavatele může být taková lhůta skutečně v rozporu se zásadou diskriminace, jestliže má zahraniční dodavatel například z Portugalska zajistit doručení návrhu do 10 dnů a přitom se nemůže spolehnout na stan dardní poštovní přepravu. Taková lhůta by snad měla sm ysl, kdyby se jednalo o to, aby správní řízení proběhlo co nejrychleji a délka rozhodování Úřadu by byla v řádu dní. 140 Navíc pojetí co
nejrychlejšího
průběhu
přezkumu
vůbec
neodpovídá
lhůta
daná
zadavateli pro zaslání vyjádření a dokumentace veřejné zakázky dle ustanovení § 114 odst. 6 ZVZ. U této lhůt y zadavateli postačuje, aby do 7 dnů odeslal Úřadu požadované dokument y. Jestliže toto zadavatel neučiní, nehrozí mu zdaleka tak velká újma, jako je pro na vrhovatele zastavení řízení. Zadavateli může být uložena pořádková pokuta v souladu s ustanovením § 62 odst. 1 písm. c) SpŘ v případě, že vyjádření a dokumentaci veřejné zakázky neodešle ani po vyzvání odpovědného pracovníka Úřadu. De
lege
ferenda
bych
p roto
navrhoval
změnit
ustanovení
§ 114 odst. 4 a 5 ZVZ tak, aby se tam uvedené tři lhůt y pro podání návrhu počítal y jen do odeslání a ne do doručení návrhu. 139
Ro z ho d n u tí Úř ad u ze d ne 2 4 . če r v na 2 0 1 0 , č. j . R 1 8 /2 0 1 0 / V Z -9 2 8 0 /2 0 1 0 /3 1 0 - ASc .
140
Úřad za h aj uj e sp r á v ní ř íze n í d ne m p o d á n í n á vr h u. D le u s ta no ve n í § 7 1 o d s t. 3 Sp Ř
má Úř ad 3 0 d n ů o d za há j ení ř íz e ní n a v yd á n í ro zho d n u tí. K té to d o b ě lz e zap o č í st d l e u st a no ve ní § 7 1 o d st . 3 p ís m. a) Sp Ř d al ší c h 3 0 d n ů, j e st liž e s e j ed n á o zv lá š ť s lo ž it ý p říp ad . Úř ad ale t yt o l h ůt y v z hled e m k p ř e tíž e no s ti ned o d rž uj e a ča sto v yd á vá ro zho d n u tí v d o b ě d el ší.
114
Dle ustanovení § 115 ZVZ musí nav rhovatel složit kauci ve výši 1 procenta z nabídkové ceny, nejmén ě však 50 000 korun českých. Dále musí navrhovatel opakovaně složit vrácenou jistotu dle ustanovení § 114 odst. 3 ZVZ, jestliže byla zadavatelem požadován a. Tato jistota může činit až 2 procenta z předpokládané hodnot y veřejné zakázky a u zadávacích
řízení ,
z předpokládané
u
kterých
hodnot y
bude
veřejné
použita
zakázky.
aukce,
Tedy
až
může
5 se
procent stát,
že
stěžovatel -podnikatel bude mí t zablokováno až 1 procento z nabídkové ceny zakázky a 5 procent z předpokládané hodnot y veřejné zakázky 141 na dobu několika měsíců 142. Tyto prostředky by ale mohl y být stěžovatelem mnohem lépe využity na provoz anebo financování jiných dalších zakázek. Do toho musí navrhovatel započíst riziko, že neuspěje se svým návrhem. Pak se kauce stává dle ustanovení § 115 odst. 2 ZVZ př íjmem státního rozpočtu.
141
Dle
mého
názoru
je
výše
kauce
nepřiměřená
P řed p o kl ád a ná ho d no t a veř ej n é za ká z k y j e v d rt i vé vě tš i ně p ř íp ad ů v yš š í n ež
nab íd ko vá c e na, i kd yž záko n o veř ej n ýc h z a ká z kác h p ř í mo v zt a h n ab íd ko vé c e n y a p řed p o kl ád a né ho d no t y za ká z k y nij a k n e up ra v uj e. Ně k teří zad a vat el é u vád ěj í p ří mo v o b c ho d níc h p o d mí n k á ch v zad á v ací d o k u me n t aci, ž e nab íd ko v á ce n a mu s í b ýt niž š í , ne ž j e p ř ed p o kl ád a ná ho d no ta veřej né za káz k y. J e st li že t u to o b c h o d n í p o d mí n k u uc h aze č ne sp l n í, p a k j e j eho n ab íd ka ho d no t íc í ko mi s í d l e u sta no v e ní § 7 6 o d s t. 1 ZV Z v yř aze n a a zad a v ate l ná s led ně v so u lad u s u s ta no ve n í m § 7 6 o d s t. 6 ZV Z ta ko vé ho u c haz eče v yl o uč í z e zad á vac í ho ř íze n í. J e st liž e b y z ad a va t e l tu to o b c ho d n í p o d mí n k u v zad á vac í d o k u me n ta ci ne u v ed l a ho d no t íc í ko mi se b y ho d no t il a j en nab íd k y s ce no u v yš š í ne ž j e p řed p o kl ád a n á ho d no ta ve řej n é za ká z k y, p a k b y zad a va te l mo hl d le mé h o ná zo r u zad á vac í ří ze n í zr u ši t. D le u st a no ve n í § 8 4 o d st. 1 p ís m. e) ZV Z l ze zad á v ací ř íz e ní zr u ši t, j e st liž e s e v ys k yt l y d ů vo d y ho d né z vl á št n í h o zřet ele , p r o k ter é ne lze p o zad a vat el i p o žad o va t , ab y v zad á vac í m říz e n í p o kr ačo va l. T ako v ý m d ů vo d e m j e, že zad a v ate l nep řed p o k lád a l, že za p l n ě ní veř ej né za k áz k y zap la tí ce n u v yš š í ne ž j e p ř ed p o kl ád a ná ho d no t a ve řej n é z a káz k y, a ne má na to d o st ate k alo ko v a n ýc h f i na n č níc h p ro střed k ů . 142
J e p r avd o u, že j is to ta b ud e d le § 6 7 o d st. 3 ZV Z p o u ko nče n í ř íze ní u vo l n ě n á
vč et ně úr o k ů a ka uc e b u d e vr á ce na vč et ně úro k ů d le § 1 1 5 o d st. 2 a 3 ZV Z v p říp ad ě ú sp ěc h u a neb o a le sp o ň kd yž Úř ad ro z ho d n e, ž e zad a va te l sp ác ha l sp r á v ní d el i kt. V ýš e úro k ů na b ěž né m úč t u j e ale ve li ce n íz k á a n eo d p o v íd á úro k ů m, za kt eré s i mu s í na vr ho v at el t yto p r o s tř e d k y, k ter é v j e ho p o d ni k án í p a k c h yb ěj í, v yp ůj č i t.
115
a brání poškozeným dodavatelům domáhat se svých práv. Navíc s e snížením limitu u podlimitní zakázky z 2 000 000 korun českých na 1 000 000 korun českých nebyla odpovídajícím způsobem sníž ená spodní hranice kauce. Proto bych de lege ferenda navrhoval, aby v ustanovení § 115 ZVZ byla
snížena
minimální
výše
kauce
z 50 000
korun
českých
na
25 000 korun českých a maximální výše kauce snížena z 2 000 000 korun českých na 1 000 000 korun českých. Dále aby byla snížená výše kauce vypočtena z 1 procenta z výše nabídkové ceny na 0,5 procenta výše nabídkové ceny a výše kauce 100 000 korun českých v ostatních případech na 50 000 korun českých. Zadavatel může ustanovení § 111 odst. 6 ZVZ o sjednání náp ravy po vlastním zjištění svého pochybení i v průběhu řízení o přezkum úkonů zadavatele zneužít. Z vlastní praxe bych poukázal na příklad, kd y zadavatel nevyhověl námitce poškozeného uchazeče – stěžovatele, protože pravděpodobně nevěřil tomu, že následně s těžovatel skutečně podá kvalifikovaný návrh na přezkum úkonů zadavatele k Úřadu dle ustanovení § 114 ZVZ a složí kauci ve výši 1 440 000 korun českých dle ustanovení § 115 ZVZ. Poškozený dodavatel ale návrh k Úřadu se všemi náležitostmi řádně a včas podal . Pak nahlédnutím do dokumentace veřejné zakázky ve spisu dle ustanovení § 38 odst. 1 SpŘ poškozený dodavatel – navrhovatel kromě jiného zjistil, že někteří členové hodnotící komise a přizvaný poradce dle ustanovení § 76 odst. 2 ZVZ nepodepsali písemné prohlášení o nepodjatosti dle ustanovení § 74 odst. 7 ZVZ anebo ho podepsali v rozporu se skutečným stavem a mají pracovní vztah ke konkurenčnímu
uchazeči.
O
této
skutečnosti
a
také
dalších
nesrovnalostech informoval navrhovatel Úřad ve svém doplnění návrhu . Poté Úřad kromě návrhu podaného navrhovatelem rozhod l i o zahájení dalšího řízení z moci úřední dle ustanovení § 113 ZVZ, ve kterém chtěl Úřad prozkoumat, jestli členové hodnotící komise postupovali v souladu s ustanovením § 77 odst. 8 ZVZ, když důvod k podjatosti neoznámili zadavateli. Úřad zaslal zadavateli oznámení o zahájení tohoto řízení včetně odůvodnění. Po obdržení rozhodnutí zadavatel s odvoláním na 116
ustanovení § 79 odst. 5 ZVZ rozhod l o novém posouzení a hodnocení nabídek novou hodnotící komisí a návrh navrhovatele na zrušení jeho vyloučení ze zadávacího řízení dle ustanovení § 76 odst. 6 ZVZ se stal bezpředmětným a Úřad toto správní řízení z tohoto důvodu zastavil. 143 Tímto se zadavatel „elegantně“ vyhnul posouzení všech jeho protiprávních úkonů a zřejmě i možné pokutě dle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ZVZ za správní delikt dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ. Navíc zadavatel nemusí zaplatit žádné náklady řízení před Úřadem, protože o nákladech řízení rozhoduje Úřad dle us tanovení § 119 odst. 2 ZVZ jen v případě, že rozhodne o uložení nápravních opatření dle ustanovení § 118 odst. 1 ZVZ. Stejně tak zadavatel nehradí žádné náklady navrhovateli, protože dle ustanovení § 119 odst. 1 ZVZ si Úřad i všichni účastníci řízení nesou své náklady s ami. Vzhledem k úspěšnosti tohoto postupu zadavatele lze předpokládat , že i v dalších obdobných případech nebude tento zadavatel při podání námitky konat a námitku rovnou zamítne. Následně zadavatel vyčká, jestli poškozený dodavatel skutečně podá návrh dle ustanovení § 114 ZVZ k Úřadu a složí kauci. Zadavatel má dost času podniknout konkrétní kroky až po vyhodnocení situace před vydáním pravomocného rozhodnutí Úřadu. Navíc vzhledem k poměrně velkým nárokům dle ustanovení § 114 a 115 ZVZ na poškozeného uchaz eče, který podává návrh, je nezanedbatelná pravděpodobnost, že tento návrh poškozený uchazeč nepodá vůbec , anebo nepodá řádně a včas. Taková mezera v zákoně o veřejných zakázkách výrazně snižuje motivaci zadavatele provádět řádně dohled nad zadáváním veřej ných zakázek. Proto bych de lege ferenda navrhoval, aby zadavatel měl v zákoně o zadávání veřejných zakázek pevně stanovenou povinnost zaplatit část nákladů správ ního řízení (například 50 procent oproti celkovým nákladům) i v případě, že sám po podání návr hu přijme vlastní nápravná opatření , a tím se stane řízení před Úřadem bezpředmětným , 143
J ed ná
se
r o z ho d n ut í
Úř ad u
ze
d ne
17.
2 3 7 8 3 /2 0 1 2 /5 1 4 / AŠ u.
117
p ro si nc e
2012
S
5 5 3 /2 0 1 2 / V Z -
a Úřad takové řízení zastaví. Dále bych navrhoval, aby zadavatel již nemohl přijmout vlastní nápravná opatření v čase po nepravomocném rozhodnutí Úřadu. A konečně bych n avrhoval, aby byl y stanoveny náklady řízení pro zadavatele obdobně jako pro poškozeného dodavatele
–
navrhovatele a současně by byla stanovena povinnost zaplatit náklady řízení navrhovateli.
5.2. Kontrola
hospodaření
s prostředky
na
veřejné
zakázky Kontrola hos podaření s veřejnými prostředky vynakládanými na veřejné zakázky se zaměřuje zejména na dodržování zásad 3E při vynakládání prostředků na plnění předmětu veřejných zakázek. Na základě přezkumu dodržování těchto zásad pak dochází i ke kontrole samotného zadávání veřejných zakázek, protože postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky výrazně ovlivňuje, jestli je veřejná zakázka financována v souladu se zásadami 3E. Oproti kontrole zadávání veřejných zakázek s e může kontrola financování veřejných zakázek zam ěřit i na kontrolu skutečných výdajů při plnění smlouvy na veřejnou zakázku a na samotnou účelnost předmětu veřejné zakázky. Kontrola dodržování zásad 3E je upravena zejména zákonem o finanční kontrole, zákonem o přezkoumávání hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí, zákonem o státní kontrole a zákonem o Nejvyšším kontrolním úřadu. Tyto právní předpis y upravují,
jaký
subjekt,
v jakém
rozsahu,
u
jakého
kontrolovaného
subjektu, za jakých podmínek a jakou kontrolu vykonává. Z hlediska subjektu
vykonávajícího
kontrolu
a
také
z hlediska
kontrolovaného
subjektu je právní úprava obecné kontrol y výdajů velice roztříštěná. Kontrolu financování veřejných zakázek lze rozdělit na základě t ypu kontrolovaného subjektu – zadavatele dle ustanovení § 2 odst. 1 ZVZ na kontrolu veřejného, dotovaného a sektorového zadavatele. Veřejným zadavatelem se dle § 2 odst. 2 ZVZ rozumí Česká republika, státní příspěvková orga nizace, územní samosprávný celek nebo 118
jím zřízená příspěvková organizace a jiná právni cká osoba, pokud byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a je financovaná převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Definici jiné právnické osoby uvádí Krč, R., když interpretuje rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 15. ledna 1998, C‑44/96: „Veřejnoprávní subjekt (jiná právnická osoba) je subjekt, který byl 1. založen za účelem splňování veřejných potřeb ve veřejném zájmu, který nemá průmyslový nebo obchodní charakter, 2. má právní subjektivitu a 3. je financovaný převážně státem, regio nálními nebo místními orgány nebo jinými veřejnoprávními subjekty nebo je těmito orgány řízen, nebo je v jeho správním, řídícím nebo dozorčím orgánu
více
regionálními
než nebo
polovina
členů
místními
jmenovaná
orgány
státem,
nebo
jinými
veřejnoprávními sub jekty. Evropský
soudní
kumulativní.“
144
dvůr
shledal,
že
tyto
tři
podmínky
jsou
.
Také v národní dohledové praxi je vykládán pojem veřejného zadavatele extenzivně a opírá se o výše zmiňovaný rozsudek Evropského soudního dvora. 145 U veřejného zadavatele je tedy zřejmé, že je financován
144
Krč, R. Zá ko n o veř ej n ýc h z a káz k ác h s ko me nt áře m a j ud i k at uro u. P rah a: Li nd e ,
2 0 1 3 , s. 1 5 . 145
Sr o v n ej
n ap ř í k lad
r o z ho d n ut í
Úřad u
ze
d ne
29.
č er ve n ce
2005
S2 5 5 /2 0 0 0 5 -1 1 1 8 6 /2 0 0 7 /5 1 0 -M O, d le n ě ho ž j so u v eřej n ý m zad a v ate le m i Le s y Č es k é rep ub li k y, s.p . : „ … s t á tn í p o d n i k Le sy ČR v yko n á vá ved le své ko m erčn í č in n o s ti a n eko me rčn í č in n o s ti ( n a p ř. o ch ra n a l esa , vý s a d b a d řev in , o ch ra n a p ro t i š ků d ců m, h ra zen í b y st řin , p ro vá d ěn í mel io ra cí … ), kte r é vyko n á va jí v so u la d u s l esn ím zá ko n em vš ich n i vla s tn íc i le sa , i čin n o s t o d b o rn éh o le sn íh o h o sp o d á ře. Čin n o st o d b o rn éh o le sn íh o h o sp o d á ře (v p říp a d ech , kd y s i v la stn ík le sa n e vyb ra l o d b o r n éh o le sn íh o h o sp o d á ře sá m ) j e jed n o zn a čn ě č in n o st í ve v eře jn é m zá jmu , k te ro u stá tn í p o d n i k
119
z veřejných prostředků , a tedy i zakázky veřejného zadavatele jsou ve velké většině případů výdajem veřejných rozpočtů. 146 Tato definice veřejného zadavatele odpovídá i definici orgánu veřejné správy dle § 2 písm. a) ZFK. Tedy dle § 2 písm. b) ZFK je veřejný zadavatel kontrolovanou osobou dle § 7 až 11 ZFK. Nejvyšší kontrolní úřad dle zákona o Nejvyšším kontrolním úřadu provádí kontrolu veřejných z akázek u veřejných zadavatelů, kteří
jen
nejsou veřejným i zadavateli
dle
§ 2 odst. 3 ZVZ, tedy kteří nejsou územním samosprávným celkem anebo příspěvkovou organizací jimi zřízenou. 147 Vzhledem k rozsahu prostředků vydávaných samosprávnými celk y bych
de
lege
ferenda
navrhoval,
aby
byl y
pravomoci
Nejvyššího
vyko n á vá ( n a ro zd íl o d jin ý ch v la stn íků l e sa ) v so u la d u s u st. § 3 7 o d st. 6 l esn íh o zá ko n a . L ze ko n sta to va t , že stá tn í p o d n i k Le s y ČR v ýš e u ved en o u čin n o st í vy ko n á vá veř ejn o u slu žb u , k te ro u b y jin a k mu s el za j is ti t stá t . N en í p o ch yb o to m, ž e čin n o st o d b o rn éh o le sn íh o h o sp o d á ře v p ř íp a d ech , kte r o u mj. v yko n á vá s tá tn í p o d n ik L e sy ČR, je čin n o st í sm ě řu j ící k u sp o ko jo vá n í p o tř eb v eře jn éh o zá jmu ve smy slu zá ko n a . … v p říp a d ě, kd y u r či tý su b j ekt v yko n á vá čá s te čn ě čin n o st slo u ží cí k u sp o ko jo vá n í p o tř eb ve ře jn éh o zá jmu a so u ča sn ě i jin o u b ěžn o u o b ch o d n í č in n o st, je p o va žo vá n z a za d a va tel e v eř ejn ý ch za ká ze k v p ln é m ro z sa h u s vé č in n o s ti … “. 146
Sa mo zř ej mě si lz e p ř e d st a vi t i t eo re tic k ý p ř í kl ad , kd y v eř ej n ý zad a va te l o b d rž í
fi na nč n í p r o s tř ed k y ze so u kr o mé ho fo nd u n a veřej no u za ká z k u – n ap ří kl ad mě sto o b d rží o d mí s t níc h p o d n ik at el ů p ro s třed k y, kt er é j so u u rče n y ú če lo vě j e n n a v ýs t a vb u d ět s ké ho hř iš tě. 147
Sro v nej Nej v yš š í ko n tr o l n í úřad . Nej ča st ěj ší d o taz y. n k u. cz [o n - li n e ] . Nej v yš š í
ko n tro l n í úř ad [ ci t. 2 0 1 3 -1 0 -3 1 ]. Do st up n é z : < h ttp :/ / www. n k u .cz /c z /p o s k yt o va n i in fo r mac i/ n ej ca stej si -d o taz y. h t m >, kd e se u v ád í, že: „P ř íje mc em těch to d o ta cí je kra j , kte rý ro zh o d u je v sa mo s ta tn é p ů so b n o st i o jej ich ro zd ělen í a z á ro veň p ro vá d í i ko n t ro lu u j ím d o to v a n ých su b je ktů . Da l š ím ko n t ro ln ím o rg á n e m j e m in i ste r s tv o fin a n c í, kte ré mů že v d a n é o b la st i p ro vá d ět o p e ra t ivn í ko n tro lu . N K Ú v to m to p říp a d ě ko n t ro lu je k ra j sk é ú řa d y a so u la d j ej ich p o stu p u s p la tn ým i zá ko n y, n iko l i ko n co vé p ří je mce d o ta c í . “.
120
kontrolního
úřadu
rozšířeny i
na
ko ntrolu hospodaření
a kontrolu
veřejných zakázek u samosprávných celků. 148 Dotovaný zadavatel je dle § 2 odst. 3 ZVZ právnická anebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zak ázku hrazenou z více než 50 procent y z peněžních
prostředků
z veřejných
zdrojů
anebo
p okud
poskytnuté
prostředky na veřejnou zakázku přesahují 200 000 000 korun českých bez ohledu na poměr peněžních prostředků z veřejných a ostatních zdrojů. To platí i v případě, když takovou veřejnou zakázku financuje dotovaný zadavatel ze svých soukrom ých prostředků a až následně mu je proplacena její část z veřejných zdrojů. 149 Tedy u dotovaného zadavatele může být 148
B o h už el p o l it ic ká r ep r eze nt ace hled á o p a ko v a ně r ůz né d ů vo d y, p ro č ne mo ho u b ýt
ro zš íře n y
p r a vo mo c i
Nej v yš š í ho
k o ntro l ní ho
úř ad u
i
na
ko ntro l u
ho sp o d ař e ní
a ko ntro l u v eř ej n ýc h z a ká ze k u sa mo sp rá v n ýc h cel k ů. Ná vr h z á ko na, k ter ý m s e mě ní zá ko n o Nej v yš š í m ko nt r o l ní m úř ad u, b yl se ná t e m d n e 3 0 . led n a 2 0 1 3 za mí t n ut. P ro d o kre s le ní k va li t y ar g u me n ta ce u vád í m č ás t v y sto up e ní s e ná to ra Mi lo š e V ys trč ila z e d ne 3 0 . led n a 2 0 1 3 v r o zp r a vě k ná vr h u ú s ta v ní h o zá ko na , kte r ý m s e mě n í ú st a v ní zá ko n č. 1 /1 9 9 3 Sb . , Ú s ta va Č es k é rep u b li k y, v e z ně n í p o zd ěj ší c h ú st a v ní c h z á ko n ů, s ně mo v n í t i s k 4 0 0 : „ N K Ú n emá co m lu v it d o p o l iti cký ch ro zh o d n u tí. Já u p o zo rň u j i, ž e v zá ko n ě o o b c ích j e n a p sá n o , a já to ta d y o d citu ji p ře sn ě: Ma j ete k o b ce mu sí b ý t vyu ž ívá n ú če ln ě a h o sp o d á rn ě v so u la d u s je jí mi zá jmy . A p o ku d ted y má b ýt p ro c e s ko n t ro ly zá ko n n ý, ta k mu s í b ý t ko n tro lo vá n z á ko n . V zá ko n ě je n a p s á n o , že ma j et ek o b ce mu s í b ý t v yu žívá n ú čeln ě a h o sp o d á rn ě a v so u la d u s je jí mi zá j my, a d o to h o p ro stě p a t ří i p o l it ick á ro zh o d n u t í. A je st li ta m p a tř í, n eb o n ep a t ř í a kd e je t a h ra n i ce, to n eb u d e u r čo va t a n i p a n D ien stb ie r a a n i p a n Ka la , a n i n i kd o jin ý. To b u d e u rčo va t ko n t ro lo r Ne jv y š šíh o ko n tro ln íh o ú řa d u a o n řekn e, že s i my s lí, že ro zh o d n u tí za stu p ite l stva , re sp . S ta ro sty , n eb ylo sp rá vn é a b ylo n eh o sp o d á rn é , a t a k to z krá tka b u d e! A je st li si n ě kd o my sl í, ž e to b u d e j in a k, ta k se s ú řed n íke m v ži vo tě n e se tka l . Jso u s tejn í ja ko p o l it ic i : d o b ř í i šp a tn í. Ta k ž e n a to ve lm i u p o zo rň u j i. Neh led ě n a to , že j se m má l em mě l p o cit, že to , čeh o se p r o st řed n ic tví m p a n í p ř e d sed a jíc í p a n Dien s tb ie r d o ža d u j e, je p ře sn ě n ep a d n u tí p o l it ic kéh o ro zh o d n u t í. Ta k že p ro stě ta m se za cy klu je me a d o st á vá m e s e d o n ě ja kéh o k ru h u ú p ln ě zb y tečn éh o . “ . 149
T ento
názo r
v ys lo v i l
i
Úř ad
ve
svém
r o zho d n u tí
ze
d ne
2.
srp n a
2005
V Z/ S1 1 4 /0 5 - 1 5 2 /3 4 3 9 /0 5 - KV : „V p říp ad ě, že b y se za k áz ka zač al a p o v ažo va t z a veř ej no u za ká z k u p o d l e zá ko na až v o ka mži k u , kd y b y zad a v at el s k u teč ně o b d rže l fi na nč n í p r o s tř ed k y o d veř e j n é ho zad a va te le, p ak b y s e za káz k a zp ra v i d la mo hla st át veř ej no u z a káz ko u p o d l e zá ko na a ž p o j ej í vl a st n í rea li zac i. T ako v á i nt erp re tac e b y
121
veřejná zakázka financov ána z veřejných rozpočtů i jen částečně. Tato definice dotovaného zadavatele spadá dle ustanovení § 2 písm. b) ZFK pod širší definici fyzické anebo právnické osoby , která je žadatelem o veřejnou finanční podporu nebo jejím příjemcem . Tedy dotovan ý zadavatel je vždy kontrolovanou osobou dle § 7 až 11 ZFK v rozsahu využití peněžních prostředků z veřejných zdrojů na realizaci veřejné zakázky. Nejvyšší kontrolní úřad je oprávněn kontrolovat veřejnou zakázku zadanou dotovaným zadavatelem, jestliže je anebo má být hrazena z veřejných zdrojů, a to ze státních finančních prostředků v souladu s ustanovením § 3 odst. 1 písm. a) ZNKÚ anebo z finančních prostředků
poskytnut ých
ze
zahraničí
v souladu
s ustanovením
§ 3 odst. 1 písm. d) ZNKÚ, nad kterými p řevzala Česká republika záruk y – například prostředky z Fondů Evropské unie. Sektorový zadavatel je dle § 2 odst. 6 ZVZ osoba, která vy konává činnost na základě zvláštního či výhradního práva. Tyto činnosti jsou uvedeny v ustanovení § 4 ZVZ. Jedná se například o služby v oblasti pl ynárenství,
dodávek
tepla,
vody,
veřejné
dopravy,
vyhrazených
poštovních služeb. Tedy u sektorového zadavatel e mohou být veřejné zakázky financované i pouze z prostředků z jeho vlastní podnikatelské činnosti. 150 Obecně definice sektorového zadavatele nespadá pod definici kontrolované osoby dle § 2 písm. b) ZFK. Také veřejné zakázky zadávané v režimu
sektorového
zad avatele
nespadají
pod
kontrolní
činnost
Nejvyššího kontrolního úřadu. Z výše
uvedeného
plyne,
že
financování
veřejných
zakázek
veřejného a dotovaného zadavatele podléhají financování veřejné zakázk y veřejnoprávní kontrole dle § 7 až 11 ZFK. A financování v eřejných ved la ke st a v u, kd y b y zad a va tel veř ej n é za k áz k y hr aze n é z veřej n ý ch p ro stř ed k ů zad á va l za k áz k u mi mo r eži m zá ko na , a neb y l b y ta k n ap l ně n ú m ys l zá ko no d á rc e p o d ro b it p ř íp ad y v eř ej n ýc h za ká ze k hr aze n ýc h z p ro s třed k ů v eřej n ý ch zad a v at el ů p ráv n í r e g u la ci. “ . 150
Nap ř í kl ad vo d ár e n s ká sp o leč no s t mů že fi n a nco v at veřej no u za ká z k u na o p ra v u
vo d o vo d n í ho ř ad u ta ké z p r o s tř ed k ů v yb r a n ýc h z a v o d né a s to č né o d s v ý ch k li e nt ů.
122
zakázek zadávaných sektorovým zadavatelem nepodléhají veřejnoprávní kontrole dle § 7 až 11 ZFK a ani kontrole ze strany Nejvyššího kontrolního úřadu. Vzhledem k tomu, že se při financování veřejných zakázek sektorového zadavatele nespotřebovávají prostředky veřejných rozpočtů, je takové rozdělení v oblasti kontrol y financování veřejných zakázek dle t ypu zadavatele logické. Je pak ale otáz kou, proč se zákonodárce rozhod l, že zadávání veřejných zakázek u sektorových zadavatelů je podřízeno zákonu o v eřejných zakázkách a současně nerozhodl, že i kontrola účelnosti předmětu plnění těchto zakázek a kontrola skutečného smluvního plnění u těchto zakázek už kontrole ze strany státu nepodléhají . Z hlediska zdrojů, ze kterých jsou čerpány finanční prostředky , nejsou veřejné zakázky vázané jen na některé specifické zdroje. Veřejné zakázky mohou být financovány z rozpočtů České republiky, místních rozpočtů krajů a obcí, ze státních fondů, z Fondů Evropské unie, soukrom ých zdrojů anebo mohou být financovány v kombinaci prostředků z veřejných
rozpočtů,
veřejných
fondů
a
soukrom ých
prostředků
v jakémkoli poměru. Z hlediska rozdělení veřejných zakázek dle zdrojů financování lze pak zmínit kontrolu veřejných zakázek, které byl y pořízeny na základě dotací. 151 Příjemci d otací jsou p ak kontrolováni, jestli čerpání je dotací v souladu se zákonem a způsobem stanoveným pro její čerpání. Tuto kontrolu zajišťují finanční úřady na základě zákona o s tátní kontrole a také Nejvyšší kontrolní úřad , jestliže se jedná o prostředky ze státního rozpočtu anebo například o prostředky z Fondů Evropské unie. Součástí dohody o poskytnutí dotace je i explicitní stanovení povinnosti příjemce dotace dodržovat zákon o veřejných zakázkách, pokud bude dotace použita na financování veřejné zakázky. Také je součástí dohody většinou i explicitně vyjádřená povinnost příjemce postupovat při čerpání dotace 151
V so u lad u s u sta no v e ní m § 3 p í s m. a) ZRP se d o tac í ro z u mí p e n ěž ní p ro stř ed k y
st át n í ho
r o zp o čt u,
stá t ní c h
f i na n č níc h
a k ti v
n eb o
p ráv n ic k ý m n eb o f yz ic k ý m o so b á m na s ta no ve n ý ú čel .
123
Náro d n í ho
fo n d u p o s k yt n u t é
v souladu se zásadami 3E. Dalším orgánem, který kontroluje financování veřejných zakázek, je Evropský úřad pro boj pr oti podvodům (dále jen „OLAF“),
který
byl
zřízen
rozhodnutím
Komise
1999/352/ES/ESUO/Euratom ze dne 28. dubna 1999. Hlavní úlohou úřadu je vést správní vyšetřování, která se t ýkají finančních zájmů EU , a ted y i veřejných zakázek financovaných z Fondů Evropské unie. Výčet různých dalších orgánů, které mají právo kontrolovat financování veřejné zakázky, může být i mnohem delší. 152 Tato možnost obecné kontrol y výdajů na veřejné zakázky a zadávání veřejných zakázek od velkého množství různých na sobě nezávisl ých subjektů může představovat pro zadavatele neúměrnou zátěž. 153 Možná by de lege ferenda stálo za zvážení, jak zákonem kontrolu financování a zadávání veřejných zakázek mezi jednotlivým kontrolními orgány koordinovat anebo zda ho svěřit jen jednomu novému kontrolnímu orgánu, který by na roz díl od Úřadu měl kompetenci kontrolovat zadávání a i cel ý životní cyklus veřejné zakázky. To kromě jiného znamená také kontrolu účelnosti p ředmětu plnění veřejné zakázky a kontrolu dodržování smlouvy na plnění veřejné zakázky.
5.3. Veřejná kontrola Kvalita a rozsah možné veřejné kontroly veřejných zakázek j sou úzce spjat y se zásadou publicit y, která je součástí zásady transparentnosti. Bez 152
širokého
uplatnění
zásady
publicit y
nelze
získat
podklad y
Nap ř í klad d le čl á n k u I X. d o ho d y o p o s k yt n u t í d o tac e z P ro gr a mu ro z vo j e ve n ko v a
Č R, k ter o u uz a vír á s p ř íj e mce m S tá t ní ze měd ěl s k ý a i n ter v e nč ní fo n d , j e p říj e mc e p o v i ne n u mo ž ni t ko n tr o lu o so b á m j a ko
Stá t ní z e měd ě l s k ý a i n ter ve n č ní fo nd ,
mi n i st er st vo ze mě d ě ls t v í, Ev r o p s k á ko mi s e, Ce rti fi kač n í o rg á n, Ko mp ete nč n í o r gá n a E vro p s k ý ú če t ní d v ů r . Do ho d a už ne z mi ň u j e Nej v yš š í ko n tro l n í úřad a Úř ad , p říp ad ně o r g á n y č i n né v tr e st n í m ř íze n í, j ej ic h ž p ravo mo c j e d á n a p ří mo zá ko ne m. 153
V p ra x i j se m se p ř í mo se t kal s p říp ad e m, kd y z ad a vat el b yl ko n tro lo vá n p r aco v n í k y
mi n i st er st va f i na n cí, O LAF , Úř ad e m a o r gá n y či n n ý mi v tr es t ní m říz e ní . B ez o h led u na to , ž e s e nep o d a ř i lo ni k o mu nic p ro káz at, s t álo to p r aco v n í k y zad a v ate le t ři ro k y p ráce a s tr e s u.
124
ani dostatečné informace pro provedení kontrol y , a tedy veřejnou kontrolu nelze provádět efektivně, anebo ji dokonce nelze provádět vůbec. Zákon o veřejných zakázkách, jak již bylo zmíněno výše v této práci, je velice restriktivní, co se týče přístupu potenciálních dodavatelů k dokumentaci veřejné zakázky, jakožto zdro jem informací pro možnou kontrolu veřejné zakázky. Ještě restriktivnější je k osobám, které se neúčastní zadávacího řízení. Veřejnost může získávat základní informace o zakázce na základě ustanovení § 156 ZVZ, dle kterého je zadavatel povinen zveřejňovat u nadlimitní a podlimitní veřejné zakázky odůvodnění účelnosti zadání zakázky
a
odůvodnění
některých
zadávacích
podmínek
ve
vztahu
k potřebám zadavatele. A dále v ustanovení § 147a ZVZ, dle kterého jsou zadavatelé povinni uveřejňovat smlouvy na veřejné zak ázky, včetně dodatků a změn, výši skutečné uhrazené ceny za plnění veřejné zakázk y a seznam subdodavatelů veřejné zakázky. Rozsah těchto informací je ale mnohem
menší
než
poskytuje
dokumentace
veřejné
zakázky.
Tyto
informace jsou zveřejňovány na profilu z adavatele, který může mít každ ý zadavatel zajištěn u jiného provozovatele. Tedy nejedná se o jedno centrální místo, na kterém lze dohledávat všechny informace o veřejných zakázkách všech zadavatelů. Navíc některé profil y zadavatelů požadují přístupové jméno a heslo. Zájemce o informace na takovém profilu pak vyplní žádost, která musí obsahovat i konkrétní informace o zájemci. Tedy je monitorováno, kdo konkrétně přistupuje k informacím zveřejněným na profilu zadavatele, což může případné zájemce o veřejnou k ontrolu odradit. 154 Následně je přístup žadateli poskytnut v řádu dnů. Dle mého názoru je to zbytečná obstrukce, která brání veřejnosti v rychlém přístupu k informacím o veřejných zakázkách , a tím i jejich kontrole. Naštěstí pro kontrolu veřejných zakázek mů že veřejnost získávat informace o veřejné zakázce alespoň na základě zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů (dále
154
Z v la st n íc h z k u še no st í mo h u ř íc i, že z j ed no ho p ro fi l u zad a vat el e so u sta v n ě
d o st á vá m n e v yž ád a né e - ma i l y, i kd yž j s e m p o s k yt l e - ma ilo vo u ad re s u j en z d ů vo d u p řís t up u k i n fo r ma cí m n a to mt o p ro fi l u.
125
jen „zákon o svobodném přístupu k informacím“ anebo „ZSP I“) . Dle rozhodnutí Nejvyššího správ ního soudu 155 ustanovení § 80 odst. 3 ZVZ, které upravuje přístup ke zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, nijak neomezuje přístup potenciálních dodavatelů a veřejnosti na základě zákona o svobodném přístupu k informacím. Obecně z toho lze dovodit, že žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách nemůže omezit právo veřejnosti o
na
svobodném
poskytnutí přístupu
informací
o
veřejné
k informacím.
Na
zakázce základě
dle
zákona
ustanovení
§ 3 odst. 1 ZSP I může každá fyzická a právnická osoba žádat o informace povinné subjekt y. Dle ustanovení § 2 odst. 1 ZSPI jsou povinnými subjekt y veřejní zadavatelé. U dotovaných a sektorových zadavatelů už nelze obecně říci, jestli jsou , anebo nejsou povinnými subjekt y. V tomto případě je potřebné posuzovat případ od případu , jestli dotovaný anebo sektorový zadavatel
spadá pod definici
veřejné instit uce uvedenou
v ustanovení § 2 odst. 1 ZSP I, anebo spadá pod definici subjektu uvedenou v ustanovení § 2 odst. 2 ZSP I. Dle ustanovení § 2 odst. 2 ZSPI je povinen poskytovat informa ce jen ten dotovaný a sektorový zadavatel , kterému zákon svěřil rozhodování o právech, právem chráněných zájmech nebo povinnostech fyzických nebo právnických osob v oblasti veřejné správy, a to pouze v rozsahu této jejich rozhodovací činnosti . V této souvislosti bych rád poukázal na nález Ústavního soudu , který vykládá pojem veřejné instituce extenzivně: „Podle přesvědčení Ústavního soudu z výše uvedené argumentace vyplývá, že státní podnik Letiště Praha byl zřízen státem, jeho orgány jsou vytvářeny státem, stát zákonem zakotvenými prostředky vykonává dohled nad jeho činností, a plní veřejný účel; pokud jde o způsob jeho založení (zániku), ten kombinuje na jedné straně soukromoprávní postup dle obchodního zákoníku (zakladatelská listina, forma a okamžik vzni ku), leč obsahuje na druhé straně schvalovací proces v rámci působení orgánu výkonné moci a celkově velkou míru ingerence státu v procesu vzniku 155
Ro z s ud e k Nej v yš š í h o sp r á v n í ho so ud u ze d ne 1 7 . čer v na 2 0 1 0 , s p . zn . 1 As
2 8 /2 0 1 0 .
126
a zániku daného státního podniku. Nelze potom než uzavřít, že výrazně převažují znaky svědčící o veřejné povaz e státního podniku Letiště Praha, a proto je namístě přijmout závěr, že se jedná o instituci veřejnou.“ 156. S ohledem na argumentaci Ústavního soudu lze považovat za veřejnou instituci i například Českou poštu, s.p. 157 Nicméně existují tací zadavatelé, kteří n emají povinnost poskytovat informace na základě zákona o svobodném přístupu k informacím. U těchto zadavatelů je pak veřejná kontrola jimi zadaných veřejných zakázek velice omezená, ne -li nemožná. Způsob získávání informací na základě
zákona o svobodném
přístupu k informacím je zdlouhavý a neumožňuje efektivní kontrolu veřejných zakázek ze strany veřejnosti. Zadavatelé často odpovídají neurčitě a vyhýbavě 158, anebo neodpovídají vůbec. Pak se může žadatel domáhat
poskytnutí
informace
na
základě
stížnosti
na
po stup
při
vyřizování stížnosti k zadavateli dle ustanovení § 16a ZSP I anebo odvoláním k zadavateli dle ustanovení § 16 ZSP I. De lege ferenda bych proto navrhoval výrazně rozšířit rozsah zveřejňovaných informací o každé veřejné zakázce již přímo v zákoně o
veřejných
zakázkách.
Ideálně
bych
zavedl
povinnost
zadavatel e
zveřejňovat všechny dokument y z dokumentace veřejné zakázky, a to bezodkladně
po
jejich
vytvoření.
Tyto
informace
by
měl y
být
zveřejňovány na jednom centrálním místě a ne roztříštěně na různých 156
157
Ná lez Ú sta v n í ho so ud u ze d ne 2 4 . led n a 2 0 0 7 2 6 0 /0 6 s .p . I. Ú S 2 6 0 /0 6 . Ve s vé p r a x i j se m s e j iž n ě ko l i krá t d o ta zo v al na z á kl ad ě z á ko na o s vo b o d né m
p řís t up u k i n fo r ma c í m Če s ké p o št y, s.p ., na i n fo r ma ce o v eřej n ýc h za ká z kác h, k ter é zad al a. Ze str a n y Če s ké p o št y, s .p ., mi b ylo vžd y o d p o v ěze no . 158
Ve s v é p r a xi j se m s e s et ka l, že zad a v ate l n a d o taz, kt eré ko n k rét n í d ů vo d y a neb o
s k ut eč no st i na sta l y, kt e r é s v ý m j ed ná n í m o n s á m n ezp ů so b i l a na z á kl ad ě kt er ýc h v so ul ad u s u s ta no ve n í m § 2 3 o d st. 4 p í s m. b ) ZV Z v yp s al z a káz k u v j e d na cí m ř íze n í b ez u veř ej n ě ní, o d p o vě d ěl p ar a frá zo va n ý m z ně ní m § 2 3 o d st. 4 p í s m. b ) ZV Z. T ed y, že na st al y ta ko v é d ů vo d y, k ter é o n sá m n ezp ů so b il.
127
profilech zadavatelů. Proto bych navrhoval, aby byl zrušen institut profilu zadavatele a jeho funkci by plnilo jedno společné centrální místo na zveřejňování informací, kterým je již v dnešní době dobře fungující Informační systém veřejných zakázek.
128
ZÁVĚR Společným znakem financování veřejných zakázek je právě důvod, na základě kterého jsou na t yto zakázky vynakládány veřejné rozpočtové prostředky. Jedná se o úhradu za plnění předmětu veřejné zakázky mezi zadavatelem a dodavatelem 159. Tato úhrada je realizo vána na základě soukromoprávní smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem. Výdaje veřejných rozpočtů určené na financování veřejných zakázek nejsou mandatorní, a tedy není právními předpisy stanovená jejich výše. Proto jediným nástrojem, jak udržet tyto výdaje pod kontrolou, je důsledné dodržováni zásad 3E – hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti. Ze zkušeností z mé vlastní praxe, z informací zveřejňovaných pravidelně v médiích a i z odborně zpracovaných průzkumů neziskových organizací, jako je například
Transparency International , o.p.s., pl yne, že při
financování veřejných zakázek jsou zásady 3E často porušovány, což vede k pl ýtvání prostředků z veřejných rozpočtů. Má-li být tomuto pl ýtvání zamezeno, musí být zajištěno mnohem důslednější dodržovaní zásad 3E. Životní cyklus veřejné zakázky lze rozdělit na tři části: 1. Vymezení a
předmětu
potřebami,
zadavatele
které
veřejné má
naplňovat ,
zakázky
předmět a
plnění
zajištění
v souladu této
s cílem
zakázky
potřebných
pro
finančních
prostředků na zaplacení realizace p ředmětu veřejné zakázky. V této části se musí uplatňovat zejména zásada účelnosti. 2. Proces zadávání veřejné zakázky, kdy je vybrána nejvhodnější dodavatelská nabídka na plnění předmětu veřejné zakázky. V této části se musí uplatňovat zejména zásada hospodár nosti a efektivnosti.
159
V so ulad u s us ta no ve n í m § 5 0 o d s t. 5 ZV Z m ůž e na st at i p ř íp ad , kd y j e ve řej n á
za káz k a p l n ě na i ví c e d o d av ate li sp o le č ně.
129
3. Samotné plnění veřejné zakázky na základě smluvního vztahu mezi
dodavate lem
a
zadavatelem,
který
vznik l
přijetím
nejvhodnější dodavatelské nabídky ze strany zadavatele. V této fázi se musí uplatnit zejména standardní kontrola smluvní ho plnění ze strany zadavatele, aby bylo plněno dodavatelem řád ně a včas a bylo zaplaceno jen za to, co bylo splněno v souladu se smlouvou. V části 1 a 3 životního cyklu veřejné zakázky je nutné, aby byl y důsledně uplatněny kontrolní mechanis my upravené pr ávním řádem České republiky, které se soustřeďují na dodržování zásad 3E. Jedná se o vnitřní kontrolu a vnější veřejnoprávní kontrolu ze strany nadřízených orgánů a správců rozpočtových kapitol dle zákona o finanční kontrole. Dále se jedná o kontrolu dota cí ze strany finančních úřadů dle zákona o státní kontrole a kontrolu hospodaření dle zákona o přezkoumávání hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí. K této kontrole lze připočíst i kontrolu ze strany Nejvyššího kontrolního úřadu. De lege ferenda bych pro zajištění účinnější kontrol y rozšířil pravomoci Nejvyššího kontrolního úřadu i na kontrolu hospodaření s prostředky u samos právných celků. A dále bych zvážil vytvoření instituce, anebo bych rozšířil pravomoci Úřadu tak, aby moh l účinně kontrolovat i účelnost předmětu plnění veřejných zakázek a skutečné plnění smlouvy na veřejnou zakázku. Rozsah možného
plýtvání
prostředků
z veřejných
rozpočtů
při
úhradách za předmět plnění veřejné zakázky záleží právě na způsobu, jakým zadavatel vybírá nejvhodnější dodavatelskou nabídku. Proto se právní předpisy v oblasti veřejných zakázek zaměřují hlavně na oblast zadávání veřejných zakázek. Cílem těchto předpisů má být zajištění co možná nejširší volné a rovné soutěže dodavatelů o veřejnou zaká zku, přičemž právě tato soutěž má zajistit maximální výhodnost vítězné dodavatelské nabídky pro zadavatele.
130
Primárním předpisem upravujícím zadávání veřejných zakázek j e zákon o veřejných zakázkách, který prošel v období šesti let již 19 novelizacemi. Tyto neustálé změny v průběhu dlouhého časového období odrazují od účasti v soutěži o veřejné zakázky potenciál ní dodavatele, kteří očekávají stabilní podnikatelské prostředí. Již tímto je narušena volná a rovná soutěž o veřejnou zakázku. Samotná koncepce záko na o veřejných zakázkách je nepřehledná, umožňující více různých výkladů a dávající velký prostor zadavatelům k obcházení volné a rovné soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. To také znamená nepřiměřenou roli dohledových orgánů, které se snaží svými rozh odnutími překlenout nejasnosti v zákoně o veřejných zakázkách. Bohužel zejména rozhodová ní Úřadu není v tomto směru konz istentní. To opět přispívá k nestabilitě podnikatelského prostředí, které odrazuje potenciální dodavatele od účasti v soutěži o veřejné zakázky. Zákon o veřejných zakázkách se opírá o tři základní zásady – zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tímto nepřímo
zakládá
právní
domněnku,
že
jestliže
zadavatel
postupuje
v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, pak j e výběr vítězného dodavatele v souladu se zásadami hospodárnosti a efektivnosti. Tomuto pojetí odpovídá i rozsah případného přezkumu postupu zadavatele ze strany Úřadu.
Vzhledem
k tomu, že
zákon o
veřejných zakázkách
umožňuje obcházet otevřenou a rovnou so utěž, nepovažuji takové formální pojetí za správné. De lege ferenda bych proto navrhoval, aby zásada hospodárnosti a efektivnosti byla postavena v ustanovení § 6 odst. 1 ZVZ na roveň třem výše zmíněným základním zásadám. I když povinnost zadavatele dodržo vat tři základní zásady pl yne přímo
ze
zákona
o
veřejných
zakázkách,
některá
jeho
jednotlivá
ustanovení nejsou v souladu s těmito zásadami. Proto bych de lege ferenda navrhoval změnit jednotlivá ustanovení tak, aby podporovala v co největší míře volnou a rovnou soutěž. Jedná se napříkla d o jasné vym ezení definic tří základních zásad přímo v zákoně o veřejných zakázkách, snížení 131
administrace a celkové zjednodušení prokazování kvalifikace ze stran y dodavatelů,
zavedení
nezávislosti
této
institutu
komise,
jedné
přímé
společné
zavedení
komise
povinnosti
a
posíle ní
zadavatele
na
písemnou formu a řádné odůvodnění u všech jeho úkonů v procesu zadávání veřejné zakázky a bezodkladné zveřejňování celé dokumentace veřejné zakázky elektronickými prostředky. Obdobně
bych
de
lege
ferenda
navrhoval
posílit
zásadu
hospodárnosti a efektivnosti i přímo v konkrétních ustanoveních zákona o
veřejných
zakázkách.
Jedná
se
o
výrazné
zpřísnění
používání
subjektivních „nečíselných“ hodnotících kritérií, zavedení povinnosti využívání elektronických aukcí, zamezení zneužívání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny proti „nepreferovaným“ dodavatelům ze stran y zadavatele a zřízení národního centrálního zadavatele. Veřejnoprávní
úprava
zadávání
veřejných
zakázek,
obsažená
zejména v zákoně o veřejných zakázkách, nevymezuje jasnou hranici a návaznost na soukromoprávní úpravu. Není zřejmé, jestli zákon o veřejných zakázkách plně nahrazuje institut obchodní veřejné soutěže dle obchodního zákoníku , anebo je jen úpravou speciální, která doplň uje a mění obchodně právní vztah zadavatele a potenciálních dodavatelů. Dle mého názoru je zákon o veřejných zakázkách úpravou speciální ve vztahu k obchodnímu zákoníku. De lege ferenda bych navrhoval pro odstranění veškerých pochybností vymezit přímo v zákoně o veřejných zakázkách jeho návaznost na soukromoprávní úpravu. V konkrétních působností
zákona
ustanoveních o
veřejných
se
pak
zakázkách
n ejasnost a
hranice
obchodního
mezi
zákoníku
projevuje nejvýrazněji u zakázek malého rozsahu. Také přímo Nejvyšší správní soud a Úřad mají rozdílný názor na to, jestli zakázky malého rozsahu podléhají dohledové činnosti Úřadu. Proto bych de lege ferenda navrhoval, aby bylo v zákoně o veřejných zakázkách přímo uvedeno, že zakázky malého rozsahu přímo podléhají dohledo vé činnosti Úřadu.
132
Dle Směrnice 89/665 jsou členské stát y povinné zajistit, ab y národní
legislativa
umožňovala
odškodnění
osob
poškozených
protiprávním jednáním zadavatele při zadávání veřejné zakázky . Možnost poškozeného dodavatele efektivně se domoci ško dy výrazně přispívá k omezení obcházení zákona o veřejných zakázkách ze strany zadavatele, protože mu hrozí konkrétní sankce, která může být zosobněna konkrétním zadavatelovým pracovníkům. Takovou škodou je zejména škoda ve formě ušlého zisku, která vzniká , jestliže je zadavatelem vybrán v rozporu s e zákonem jiný dodavatel než poškozený dodavatel, který měl být v souladu se zákonem vybrán. Zákon o veřejných zakázkách nijak neupravuje institut náhrady škody způsobené poškozeným dodavatelům. A není zřejmé, zda se náhrada škody řídí obchodním , anebo jenom občanským zákoníkem.
Osobně
zastávám
názor,
že
se
náhrada
škody
řídí
ustanoveními obchodního zákoníku. Pro odstranění veškerých pochybnost í bych de lege ferenda navrhoval, aby bylo přímo v zákoně o veřejných zakázkách stanoveno, na základě kterých právních předpisů se může osoba poškozená postupem zadavatele domáhat náhrady škody , a případně i v jakém rozsahu. Úprava postupu poškozeného dodavatele při uplatnění jeho práva na přezkum úkonů zadavatele je dle zák ona o veřejných zakázkách složitá a zbytečně prodlužuje proces zadávání veřejné zakázky. Za úplně zbytečný první krok tohoto postupu považuji podání námitky poškozeného dodavatele
proti
postupu
zadavatele
přímo
tomuto
zadavateli.
Ze
zkušeností z mé praxe mohu konstatovat, že zadavatel námitce v drtivé většině případů nevyhoví , anebo ji odmítne z formálních důvodů. Úprava podání návrhu na zahájení správního řízení na přezkum úkonů zadavatele k Úřadu v zákoně o veřejných zakázkách klade zbytečné překážky poškozenému dodavateli – navrhovateli. Těmito překážkami jsou opětovné složení jistot y, vysok á částka na složení kauce, která v případě neúspěchu propadá, velice krátké termíny na vypracování a podání návrhu a v podstatě nemožnost navrhovatele odeslat návrh poštou. Tyto překážk y brání poškozeným dodavatelům se řádně bránit proti neoprávněnému postupu zadavatele, kterým byli poškozeni. To v konečném důsledku 133
znamená, že pravděpodobnost toho, že zadavatel bude za svoje protiprávní jednání potrestán, je nízká. N avíc jestliže dodavatel návrh skutečně řádně a včas podá, může zadavatel sám přijmout vlastní nápravná opatření , a tím se vyhnout dalšímu pokračovaní řízení o přezkumu jeho úkonů bez hrozb y jakékoli sankce ze strany Úřadu. Tedy zadavatelům se vyplatí nevyh ovět námitce a vyčkat, i když o možném porušení zákona ze své strany vědí, jestli poškozený dodavatel skutečně podá řádně a včas návrh na zahájení správního řízení na přezkum úkonů zadavatele k Úřadu. De lege ferenda bych proto navrhoval zrušit institut ná mitky. Jako první krok postupu poškozeného dodavatele bych pak zavedl přímo podání návrhu ze strany poškozeného dodavatele na zahájení správního řízení na přezkum úkonů zadavatele k Úřadu. Současně bych navrhoval změnit podmínky pro podání návrhu tak, aby vysloveně neodrazovaly poškozené dodavatele
od
jeho
podání.
Dále
bych
navrhoval
zrušit
možnost
zadavatele, aby kdykoli v průběhu řízení mohl sám přijmout nápravní opatření, a tím se vyhnout pro něj nepříznivému rozhodnutí Úřadu a případně i sankci za sprá vní delikt. Závěrem mohu konstatovat, že jestliže se má zamezit plýtvání veřejných prostředků, kterými se financují veřejné zakázky, je nutné provést změny ve stávající legislativě v oblasti veřejných zakázek. Tato moje práce není ojedinělá v poukazování na nutnost těchto změn . Lze například uvést řadu neziskových organizací, které na nedokonalost právních předpisů v oblasti veřejných zakázek dlouhodobě upozorňují, i
když
se
jejich
představa
může
lišit
v konkrétních
parametrech
navrhovaných změn. Nezbývá m i než věřit, že snad i tato moje práce posune Českou republiku alespoň o malý krůček k lepšímu hospodaření s veřejnými rozpočt y.
134
SEZNAM POUŽITÉ CITOVANÝCH ZDROJŮ
LITERATURY
ČI
JINÝCH
Použitá literatura a právní texty 1.
Advokátní kancelář Balcar, Polanský a spol. Anal ýza aktuální judikatury Evropského soudního dvora v oblasti veřejných zakázek
a
koncesí
a
jejího
významu
z hlediska
české
vnitrostátní úpravy a praxe [on-line]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Aktualizováno 7. 12. 2006, s. 109 [cit. 2013-10-31]. Dostupné
z:
< .http://www.portal -vz.cz/getmedia/c964eee1 -
66a9-48be-a1560f3c5c9372db/rozhodnuti_tabulka_aktualizace_2006_ final_cist a> 2.
Bakeš, M., Karfíková, M., Kotáb, P., Marková, H. a kol. Finanční právo. 6. upravené vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 549 s.
3.
Bejček, J., Eliáš, K., Raban, P. a kol. Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, 5 94 s.
4.
Bergerová, M. Judikovaná příslušnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k přezkumu zadávání ve řejných zakázek malého rozsahu – její rozsah a dopad na veřejné zadavatele [online]. 2011 [cit. 2013 -10-31]. Rigorózní práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček. Dostupné z: .
5.
Gerloch, A. Teorie práva. 5. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009, 308 s.
6.
Hotra, S. Postupy a zásady pro anal ýzu potřeby nákupu předmětu
plnění
veřejné
zakázky
a
její
zdůvodnění
při
respektování principů 3E. In: Příloha č. A3 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha: 135
Ministerstvo
pro
investování,
2008,
z:
místní 15
rozvoj
s.
ČR,
[cit.
Odbor
2013 -10-31].
veřejného Dostupné
8949-0b612a21b113/3E_vs_principy_ZVZ_A3 >. 7.
Hotra, S. Základní postupy a zásady p ři stanovení a výb ěru dílčích hodnotících kritérií p ředmětu veřejné zakázky. In: Příloha
č.
B5
dokumentu
„Jak
zohledňovat
principy
3E
(hospodárnost, efektivnost a ú čelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 18 s. [cit. 2013-10-31].
Dostupné
z:
vz.cz/getmedia/d154cb40 -2ca6-4de0-96223c69a2cc0b2b/3E_vs_principy_ZVZ_B5 >. 8.
Hotra, S. Postupy při volbě základního hodnotícího kritéria v procesu zadávání veřejných zakázek s ohledem na složitost předmětu
veřejné
zak ázky
se
zohledněním
principů
3E
(hospodárnost, efektivnost a účelnost) . In: Příloha č. B7 dokumentu
„Jak
efektivnost
a
zohledňovat
ú čelnost)
v
principy
postupech
3E
(hospodárnost,
zadávání
ve řejných
zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 14 s. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z: . 9.
Jurčík, R. Podmínky provádění kontroly a vlastní kontrolní mechanism y zadávání veřejných zakázek
[on-line]. Praha:
Transparency International, o.p.s., srpen 2006, 18 s. [cit. 201310-31].
Dostupné
z:
. 10. Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 850 s.
136
11. Krč,
R.
Zákon
o
veřejných
zakázkách
s komentářem
a judikaturou. Praha: Linde, 2013, 1272 s. 12. Marková, H., Boháč, R. Rozpočtové právo. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, 264 s. 13. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Smlouva o centralizovaném zadávání. portal -vz.cz [on-line]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR
[cit.
2013-10-31].
Dostupné
z:
vz.cz/cs/Jak -na-zadavani-verejnych-zakazek/Centralizovane zadavani -VZ/Vzorove-smlouvy>. 14. Ministerstvo
pro
m ístní
ČR,
rozvoj
Odbor
veřejného
investování. Metodika zadávání veřejných zakázek [on-line]. Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, 2013, právní stav k 1. 10. 2013, z:
336
s.
[cit.
2013 -10-31].
Dostupné
9eac-5847e8a77d59/Metodika -ZVZ-2013.pdf>. 15. Nejvyšší kont rolní úřad. Nejčastější dotaz y. nku.cz [on-line]. Nejvyšší
kontrolní
úřad
[cit.
2013-10-31].
Dostupné
z:
. 16. Nejvyšší
kontrolní
kontrolního Nejv yšší
úřadu
kontrolní
Dostupné
úřad.
z:
úřad,
Výroční
za
zpráva
rok
2013,
61
s.
Nejvyššího
2012
[on-line] .
[cit.
2013-10-31].
< http://www.nku.cz/assets/publikace/vyrocni -
zprava-nku-2012.pdf>. 17. Ochrana, F. Povinnost zadavatele postupovat p ři zadávání veřejných zakázek podle princip ů 3E s ohledem na ustanovení zákona o finan ční kontrole. In: Příloha č. A1 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a ú čelnost) v postupech zadávání ve řejných zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo
pro
místní
rozvoj 137
ČR,
Odbor
veřejného
investování,
2008,
9
s.
[cit.
2013-10-31].
Dostupné
z:
. 18. Ochrana, F. Role zákona č. 219/2000 Sb. o majetku ČR a zákona č. 218/2000 Sb. o rozpočtových pravidlech v procesu zadávání veřejných zakázek . In: Příloha č. A2 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospo dárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo
pro
investování,
2008,
místní
rozvoj
11
[cit.
s.
ČR,
Odbor
2013-10-31].
veřejného
Dostupné
z:
. 19. Ochrana, F. Postupy pro výběr kritérií vhodných pro t ypické předmět y s
ohledem
na
možnosti
definování
měřiteln ých
ukazatelů. In: Příloha č. B2 dokumentu „Jak zohled ňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a ú čelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha:
Ministerstvo
pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 14 s. [cit.
2013 -10-31].
Dostupné
z:
vz.cz/getmedia/f27b2362 -e9f7-40cd-b1f699f6036eca3a/3E_vs_principy_ZVZ_B2 >. 20. Ochrana, F. Metodika hodnocení v eřejných zakázek s ohledem na kritérium 3E . In: Příloha č. C1 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postup ech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha:
Ministerstvo
pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného invest ování, 2008, 31 s. [cit.
2013 -10-31].
Dostupné
z:
vz.cz/getmedia/d4da1a63 -6072-4005-97590fc70bb3bd8c/3E_vs_principy_ZVZ_C1 >. 21. Pavel, J. Stanovení předmětu plnění dle zákona č. 137/2006 ve vazbě na cíl výdajo vé intervence a s ohledem na 3E. In: Příloha 138
č. B1 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost
a
účelnost)
v
postup ech
zadávání
veřejných
zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 9 s. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z: . 22. Pavel, J. Postupy při volbě základního hodnotícího kritéria v procesu zadávání veřejných zakázek s ohledem na složitost veřejné zakázky se zohledněním principů 3E (hospodá rnost, efektivnost a ú čelnost). In: Příloha č. B3 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo
pro
investování,
2008,
z:
místní 8
rozvoj s.
[cit.
ČR,
Odbor
veřejného
2013-10-31].
Dostupné
a392-19f0c6f695be/3E_vs_principy_ZVZ_B3 >. 23. Pavel, J. Základní anal ýza problematiky veřejných zakázek z pohledu 3E. In: Příloha č. B4 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postup ech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008 , 17 s. [cit.
2013 -10-31].
Dostupné
z:
vz.cz/getmedia/2ca65af3 -48a9-4cce-b4d2d44f8d22baf2/3E_vs_principy_ZVZ_B4 >. 24. Pavel, J. Základní postupy a zásady při plnění smlouvy s ohledem na 3E při zadávání veřejných zakázek. In: Příloha č. D2 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost
a
účelnost)
v
postupech
zadávání
veřejných
zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 7 s. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z: . 139
25. Pavel, J. Efektivnost fungování kontrolních systémů veře jných zakázek v České republice [on-line]. Praha: Transparency International, o.p.s., 2009, 11 s. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z: . 26. Pavel, J., Jurčík, R. Zakázky m alého rozsahu v České republice [on-line]. Praha: Transparency International o.p.s., 2009, 35 s. [cit.
2013-10-31].
Dostupné
z:
http://www.transparency.cz/doc/TIC_ZMR_publikace.pdf >. 27. Raus,
D.
Zadávání
veřejných
zakázek.
Judikatura
s komentářem. Praha: Wolter s Kluwer ČR, a. s., 2011, 421 s. 28. Rudolecký,
K.
Bid
rigging
Kartelové
dohody
uchazečů
o veřejné zakázky [on-line]. 2011 [cit. 2013 -11-03]. Dostupné z:
prednasky.html >. 29. Střelička, J. Prostředky obrany proti postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek [on -line]. 2012 [cit. 2013 -11-03]. Rigorózní práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí
práce
Ivana
Pařízková.
Dostupné
z: http://is.muni.cz/th/77080/pravf_r/ . 30. Šimková, R., Labský, J. Meze použití dílčího hodnotícího kritéria
„kvalita
plnění“
a
proble matika
stanovování
vah
kritérií. In: Příloha č. B6 dokumentu „Jak zohledňovat pri ncipy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postup ech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 12 s. [cit. 2013-10-31].
Dostupné
z:
vz.cz/getmedia/c084f99f -c4ea-4eac-b169d85fdadf8361/3E_vs_principy_ZVZ_B6 >.
140
31. Šimková, R., Labský, J. Možnosti eliminace opakovaných (duplicitních)
nákupů
téhož
plnění
v
rámc i
organizace
zadavatele a problematika dílčích nákupů opakovaných plnění, kdy výsledná jednotková cena neodpovídá cenám obvykl ým (vč. případů, kdy je využita opce). In: Příloha č. B8 dokumentu „Jak
zohledňovat
principy
3E
(hospodárnost,
efektivnost
a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování,
2008,
12
s.
[cit.
2013-10-31].
Dostupné
z:
. 32. Šimková,
R.,
hospodářské
Labský, soutěže
J.
Omezování
nastavení m
konkurence,
úrovně
resp.
požadované
kvalifikace. In: Příloha č. B9 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postup ech zadávání veřejných zakázek“. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 15 s. [cit. 2013-10-31]
[on-line].
Dostupné
z:
vz.cz/getmedia/f7fc22ac -c110-4f08-95b56d8dcaf6d1c8/3E_vs_principy_ZVZ_B9 >. 33. Šimková,
R.,
Labský,
J.
Pořizování
plnění
za
ceny
neodpovídající ceně ob vyklé v místě plnění v případě, kdy veřejná zakázka byla zadána v souladu se zákonem o veřejných zakázkách (u rámcových i jednorázových smluv). In: Příloha č. D1 dokumentu „Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost
a
účelnost)
v
postupech
zadá vání
veřejných
zakázek“ [on-line]. Praha: Ministerstvo pro místní rozvoj ČR, Odbor veřejného investování, 2008, 13 s. [cit. 2013-10-31]. Dostupné
z:
6b22-4a71-9a16-a8ffec3ddb61/3E_vs_principy_ZVZ_D1 >.
141
Internetové portály a stránky 1.
Centrální nákup, příspěvková organizace. Centrální nákup [online]. [cit. 2013 -10-31]. Dostupné z: .
2.
Ministerstvo
pro
místní
rozvoj
ČR.
Portál
o
veřejných
zakázkách o koncesích [on-line]. [cit. 2013 -10-31]. Dostupné z: http://www.portal -vz.cz/. 3.
Nejvyšší kontrolní úřad. NKÚ - úvodní strana [on-line]. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z: < http://www.nku.cz/ >.
4.
Platforma pro transparentní veřejné zakázky. Platforma pro transparentní veřejné zakázky [on-line]. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z: .
5.
Oživení, o.s. Bezkorupce [on-line]. [cit. 2013 -10-31]. Dostupné z: .
6.
Regionální
rada
Severozápad
regionu
[on-line].
soudržnosti [cit.
Severozápad.
2013-10-31].
ROP
Dostupné
z:
. 7.
RTS, a. s. STAVEBNÍonline [on-line]. [cit. 2013 -10-31]. Dostupné z: < http://stavebnionline.cz/ >.
8.
Sdružení
INDOC.
INDOC
[on-line].
[cit.
2013 -10-31].
Dostupné z: < http://www.indoc.cz/ >. 9.
Transparency International , o.p.s. Boj s korupcí [on-line]. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z: < http://www.transparency. cz/>.
Právní předpisy 1.
Smlouva o fungování Evropské unie (v konsolidovaném znění)
2.
Směrnice
Rady
89/665/EHS
ze
dne
21.
prosince
1989
o koordinaci právních a správních předpisů t ýkajících se
142
přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, ve znění pozdějších předpisů 3.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekt y
působícími
v
odvětví
vodního
hospodářství,
energetiky, dopravy a poštovních služeb, ve znění pozdějších předpisů 4.
Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve znění pozdějších předpisů
5.
Rozhodnutí
Komise
1999/352/ES/ESUO/E uratom
ze
dne
28. dubna 1999 6.
Zákon č. 40/1964 Sb., občansk ý zákoník, ve znění pozdějších předpisů
7.
Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákon ík, ve znění pozdějších předpisů
8.
Zákon č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů
9.
Zákon č. 166/1993 Sb., o Nejvyšším kontrolním úřadu, ve znění pozdějších předpisů
10. Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže , ve znění pozdějších předpisů 11. Zákon č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů 12. Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů 13. Zákon č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů 143
14. Zákon č. 131/2000 Sb., o H lavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů 15. Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve zn ění pozdějších předpisů 16. Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů 17. Zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších pře dpisů 18. Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů 19. Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách , ve znění pozdějších předpisů 20. Zákon č. 420/2004 Sb., o přezkoumávání hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků ob cí, ve znění pozdějších předpisů 21. Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů 22. Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů 23. Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých záko nov, Slovenská republika, ve znění pozdějších předpisů
Soudní, správní a jiná rozhodnutí 1.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 25. února 2005 sp. zn. VZ/S7/05154/840/05 -Gar
2.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 29. července 2005 S255/20005 11186/2007/510 -MO 144
3.
Rozhodnutí
Úřadu
ze
dne
2.
srpna
2005
VZ/S114/05 -
152/3439/05 -KV 4.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 15. února 2008, č. j. R 163/2007/02 03863/2008/310 -Hr
5.
Rozhodnutí
Úřadu
ze
dne
22.
ledna
2009
sp.
zn.
S 341/2008/VZ-0000/2009/510/IFa 6.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 11. února 2009 sp. zn. R 2/2009/VZ1773/2009/310/VPe
7.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 24. června 2010, č. j. R 18/2010/VZ 9280/2010/310 -ASc
8.
Rozhodnutí Úřa du ze dne 26. července 2010 R 23/2010/VZ10812/2010/310/JSI)
9.
Rozhodnutí
Úřadu
ze
dne
3.
prosince
2010
sp.
zn.
S 132/2010/VZ-17758/2010/540/VKu 10. Rozhodnutí Úřadu ze dne 8. srpna 2012 č. j. R 94/2012/VZ14715/2012/310/MLR 11. Rozhodnutí
Úřadu
ze
dne
17.
prosince
2012
č.
j.
S 553/2012/VZ-23783/2012/514/AŠu
12. Rozhodnutí Úřadu ze dne 4. března 2013 č. j. S 762/2012/VZ 3982/2013/522/LKo 13. Rozsudek Krajského soudu ze dne 11. srpna 2009, sp. zn. 62 Ca 30/2008 14. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne KS ze dne 14. května 2007 sp. zn. 31 Ca 166/2005 15. Rozsudek Krajského soudu ze dne 11. srpna 2009, sp. zn. 62 Ca 30/2008
145
16. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne KS ze dne 26. ledna 2010 sp. zn. 62 Ca 47/2007 17. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 3. května 2010, sp. zn. 1 Ca 91/2008 18. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 19. ledna 2012, sp. zn. 62 Af 36/2010 19. Usnesení Krajského soudu v Hradci Králové ze dne 30. června 2011, sp. zn. 21 Co 83/2011 20. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. března 2004, sp. zn. 2 A 9/2002 21. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. června 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2008 22. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. listopadu 2009, sp. zn. 5 Afs 75/2009 23. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. ledna 2010 sp. zn. 1 Afs 45/2010 24. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. března 2010, sp. zn. 1 Afs 50/2009 25. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. června 2010, sp. zn. 1 As 28/2010 26. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15 . září 2010, sp. zn. 1 Afs 45/2010 27. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. ledna 2011, sp. zn. 2 Afs 132/2009 28. Nález Ústavního soudu ze dne 24. ledna 2007 s.p. I. ÚS 260/06 29. Nález Ústavního soudu ze dne 15. ledna 2008 s.p. I. ÚS 605/06 146
30. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dn e 22. června 1988, C‑103/88 31. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dn e 15. ledna 1998 , C‑44/96 32. Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 30. září 2010, C‑314/09
147
SEZNAM ZKRATEK Důvodová zpráva
Důvodová
zpráva
k zákonu
č.
137/2006
Sb.,
o veřejných zakázkách Fondy Evropské unie
Evropsk ý fond pro regionální rozvoj, Evropský
KS, Krajský soud
Krajský soud v Brně
Metodika MMR
Ministerstvo
sociální fond a Fond soudržnosti
veřejného
pro
místní
investování,
rozvoj
ČR ,
Metodika
Odbor zadávání
veřejných zakázek, právní stav k 1. 10. 2013, 336 s. [cit. 2013-10-31]. Dostupné z : . NSS
Nejvyšší správní soud
OZ, občanský zákoník
Zákon č. 40/1964 Sb., občansk ý zákoník, ve znění
ObchZ, obchodní zákoník
Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní z ákoník, ve znění
PZVZ, předchozí zákon o veřejných zakázkách
Zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách , ve
Směrnice 2004/17, základní směrnice
Směrnice
pozdějších předpisů
pozdějších předpisů
znění pozdějších předpisů Evropského
parlamentu
a
Rady
2004/17/ES ze dne 31. bře zna 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekt y působícími
v
odvětví
vodního
hospodářství,
energetiky, dopravy a poštovních služeb , ve znění pozdějších předpisů . Směrnice 2004/18, základní směrnice
Směrnice
Evropského
parlamentu
a
Ra dy
2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební 148
práce, dodávky a služby, ve znění pozdějších předpisů Směrnice 89/665, přezkumná směrnice
Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení
při
zadávání
veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce, ve znění pozdějších předpisů Směrnice 92/13, přezkumná směrnice
Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o
koordinaci
týkajících o
se
postupech
právních použití při
a
správních
předpisů
zadávání
předpisů
Společenství
veřejných
zakázek
v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací , ve znění pozdějších předpisů SpŘ, správní řád
Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů
SŘS, soudní řád správní
Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve
Úřad
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
Zákon o krajích
Zákon
znění pozdějších předpisů
č.
129/2000
Sb.,
o
krajích,
ve
znění
pozdějších předpisů Zákon o majetku ČR
Zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů
Zákon o obcích
Zákon
č.
128/200 0
Sb.,
o
obcích,
ve
znění
pozdějších předpisů Zákon o Praze
Zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů
149
Zákon o přezkoumávání hospodaření územních samosprávných celků a dobrovolných svazků obcí
Zákon
č.
Zákon o státní kontrole
Zákon č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění
ZFK, zákon o finanční kontrole
Zákon č. 320/2001 Sb. , o finanční kontrole ve
hospodaření
420/2004
Sb.,
územních
o
přezkoumávání
samosprávných
celků
a dobrovol ných svazků obcí, ve znění pozdějších předpisů
pozdějších předpisů
veřejné správě a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů
ZNKÚ, zákon o Nejvyšším kontrolním úřadu
Zákon č. 166/1993 Sb., o Nejvyšším kontrolním
ZPU, zákon o působnosti Úřadu
Zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro
úřadu, ve znění pozdějších předpisů
ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů
ZRP, Zákon o rozpočtových pravidlech
Zákon č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravi dlech,
ZSPI, Zákon o svobodném přístupu k informacím
Zákon č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu
ZVO
Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní
ve znění pozdějších předpisů
k informacím, ve znění pozdějších předpisů
a
o
zmene
a
doplnení
niektorých
zákonov,
Slovenská republika, ve znění pozdějších předpisů ZVZ, zákon o veřejných zakázkách
Zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázká ch, ve znění pozdějších předpisů
150
ABSTRAKT Práce pojednává o financování a kontrole veřejných zakázek v České republice podle českého práva v souladu se směrnicemi Evropské unie. Cílem bylo analyzovat stávající právní úpravu veřejných zakázek na základě praktických zkušeností s nákupním procesem ve veřejném a také privátním sektoru a následně pak navrhnout taková zlepšení právní úpravy, aby bylo dosaženo větších úspor ve veřejných zakázkách. V práci byl y doporučené změny zejména v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“) v těchto oblastech: Důslednější uplatnění zásad 3E – Zadavatelé by měli postupovat v celém
cyklu veřejných zakázek mnohem
hospodárněji, efektivněji
a účelněji. Po vinnost zadavatele postupovat v souladu se zásadami 3E b y měla být zakotvena přímo v zákoně o veřejných zakázkách. Zvýšení úrovně volné a rovné soutěže dodavatelů – tři hlavní zásad y transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace by měl y být uplatňovány v mnohem větším rozsahu. Pravidla zadávání veřejných zakázek by měla být zjednodušena. Administrativní překážky pro účast potenciálních dodavatelů by měl y být odstraněny. Prostor pro možné potlačování volné a rovné soutěže dodavatelů by měl být vý razně omezen. Zefektivnění
kontroly
zadávání
veřejných
zakázek
–
zákonné
překážky omezující dodavatele domoci se nápravy při porušení zákona o veřejných zakázkách ze strany zadavatelů by měl y být odstraněny. Umožnění veřejné kontrol y – každý krok zadavatele při zadávání veřejných zakázek by měl být bezprostředně poté zveřejněn na internetu pro možnou kontrolu ze strany veřejnosti.
151
ABSTRACT The thesis deals with public contract financing and supervising i n Czech Republic according to Czech national law wit h respect to European Union directives. The aim was to anal yze existing law in area of public contract financing based on practical experiences with public as well as commercial procurement and propose improvements of law provisions, which can lower the co st of public contracts. Major and minor specific changes were recommended mainl y for Act No. 137/2006 Coll., publi c procurement law (hereinafter referred to as the “public procurement law”), as subsequently amended, in following areas: Deeper appl ying of 3 E principles - Public contract authorit y shall act much more economicall y, effectively and efficientl y during whole public contract lifecycle from defining needs to fulfill public contracts. The public contract authorit y obligation to act according to 3E principles shall be directl y included into public procurement law. Increasing level of free and fair supplier competition - Three mai n principles of equit y, non -discrimination and transparency shall be applied by public contracting authorities more extensiv el y. The rules of public tendering process shall be simplified. Administration obstacles for supplier participation shall be removed. The space given by law to public contracting authorities to suppress free and fair supplier competition shall be radicall y reduced. Streamlining supervision review of contract awarding process Legal barriers for suppliers to achieve remedy of public contract authorit y lawless behaviour shall be removed. Number of different steps, which suppliers have to pass to achieve this remedy, shall be decreased. Enabling p ublic control - Every step of public contract authorit y in whole
awarding
process
shall
be
immediatel y
supervision on Internet.
152
visible
for
public
