UITVOERING VAN OVERHEIDSOPDRACHTEN VAN WERKEN: KENNISMAKING MET DE ALGEMENE UITVOERINGSREGELS EN DE ALGEMENE AANNEMINGSVOORWAARDEN

UITVOERING VAN OVERHEIDSOPDRACHTEN VAN WERKEN: KENNISMAKING MET DE ALGEMENE UITVOERINGSREGELS EN DE ALGEMENE AANNEMINGSVOORWAARDEN

Bettina Poelemans Advocaat

-1-

1. INLEIDING 1. Van alle aannemingswerken die jaarlijks worden uitgevoerd vormen de overheidsopdrachten van werken ongetwijfeld een belangrijk deel, niet in het minst ook op financieel vlak. Zowat alle aannemers voeren vroeg of laat, sommige zelfs voornamelijk, werken uit in opdracht van aanbestedende overheden. Vaak is nochtans de reglementering van de overheidopdrachten, niet alleen wat betreft de gunning, maar ook wat de uitvoering ervan betreft, weinig gekend. Deze bijdrage probeert u wegwijs te maken in de bijzondere regelgeving die geldt voor de uitvoering van overheidsopdrachten van werken. Daarbij wordt in het bijzonder beoogd om de in de praktijk belangrijkste regels te behandelen en de belangrijkste (en dus niet alle) verschillen / afwijkingen met het gemeen aannemingsrecht te duiden. In het kader van deze studiecyclus die handelt over bouwrecht, komen vanzelfsprekend enkel de overheidsopdrachten van werken, en niet de overheidsopdrachten van leveringen en diensten niet aan bod. 2. Voor een goed begrip, zetten wij eerst even de structuur van de huidige Belgische regelgeving inzake overheidsopdrachten uiteen. De Europese richtlijnen, toepasselijk op de overheidsopdrachten vanaf bepaalde drempelbedragen (de zogenaamde Europese drempels), laten we buiten beschouwing, vermits deze de mededinging en gunning van de overheidsopdrachten betreffen en geen belang hebben in het kader van de uitvoering van die opdrachten, wat immers nationaal blijft geregeld. 1) Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten: - deze bevat de algemene regels inzake de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten en sommige privé-opdrachten. - deze zal in de (nabije ?) toekomst vervangen worden door de Wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten1. 2) Het KB van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken: - bevat de verdere regels inzake de gunning van de overheidsopdrachten in de klassieke sectoren 3) Het KB van 10 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren, water, energie, vervoer en postdiensten: - bevat de verdere regels inzake de gunning van de overheidsopdrachten in de speciale sectoren 4) Het KB van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en de bijlage “Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aan1

De inwerkingtreding van deze wet is al lang verwacht, maar is er vooralsnog niet bij gebreke aan uitvoeringsbesluiten

-2-

neming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken” 3. De wettelijke bepalingen die de uitvoering van de overheidsopdrachten regelen, bestaan aldus uit de algemene uitvoeringsregels en de algemene aannemingsvoorwaarden. De algemene uitvoeringsregels (hierna afgekort AUR) vinden we terug in de artikelen 1 tot en met 10 van het KB van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken. Deze 10 eerste artikelen vormen de Titel I van dat KB getiteld “Algemene bepalingen voor de overheidsopdrachten”.2 De algemene aannemingsvoorwaarden (hierna afgekort AAV) zijn uiteraard ook algemene uitvoeringsregels, maar werden in een afzonderlijke bijlage ondergebracht bij het voormeld KB van 26 september 1996, genaamd “algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken”, en dit om reden dat de AAV traditioneel steeds een afzonderlijke tekst hebben gevormd met een sedert lang gekende nummering.3 De opstellers van de AAV hebben daarbij getracht een (moeilijk) evenwicht te vinden tussen de rechten en de verplichtingen van de aannemer langs de ene kant en de aanbestedende overheid langs de andere kant4. Dat evenwicht is immers niet zo evident, in acht genomen de op de overheidsopdrachten van toepassing zijnde principes van het administratief recht, in het bijzonder van (1) het beginsel van de veranderlijkheid van de openbare dienst en (2) het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst. Het eerste beginsel houdt in dat de overheid in het algemeen belang de openbare dienst steeds moet kunnen aanpassen aan de zich op dat ogenblik voordoende eisen van het algemeen belang5, en, vertaald naar de uitvoering van de overheidsopdrachten, dat de aanbestedende overheid de mogelijkheid heeft om de gesloten overeenkomst eenzijdig te wijzigen (zie verder hierna). Het tweede beginsel van de continuïteit van de openbare dienst, volgens hetwelk de werking van de openbare dienst niet mag worden onderbroken6, heeft voor de aannemer / medecontractant van de overheid tot gevolg dat deze zijn werken steeds onverminderd dient voor te zetten en hij de uitvoering van zijn werken in principe (tenzij in zeer specifieke gevallen en 2

De 30 daaropvolgende artikelen van dat KB van 26 september 1996 betreffen aanvullende bepalingen voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken en van leveringen bij wege van een promotieovereenkomst (Titel II) enerzijds en voor de concessies voor openbare werken anderzijds (Titel III). Deze blijven buiten het bestek van deze bijdrage. 3 Cfr. daarover o.a. FLAMME, M. MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, Deel 2, 6de uitg. , 1996-197, p. 16. 4 Cfr. daarover o.a. FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., o.a. p. 7 en p. 60 e.v., . FLAMME, M. MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph, Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, 5de uitg. , p. 338 e.v. 5 MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME, M. en VANDE LANOTTE, J., Overzicht van het Belgisch administratief recht, 17de ed., 2006, Kluwer, p. 93, nr. 70 6 Zie daarover algemeen: MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME, M. en VANDE LANOTTE, J., o.c., p. 93 e.v., nr. 71 e.v.

-3-

mits naleving van zeer strikte voorwaarden: zie verder hierna) niet kan schorsen of eenzijdig verbreken. Dit vormt een belangrijke afwijking op, minstens beperking van de gemeenrechtelijke exceptio non adempleti contractus.

2. DE TOEPASSELIJKHEID VAN DE AUR EN DE AAV § 1. Toepassingsgebied van de AUR en AAV 4. Overeenkomstig artikel 1 AUR zijn de algemene uitvoeringsregels en de algemene aannemingsvoorwaarden van toepassing zowel op de “overheidsopdrachten” gegund door de klassieke aanbestedende overheden in de klassieke sectoren, als op de opdrachten gegund in de “speciale sectoren” water, energie, vervoer en postdiensten hetzij door de klassieke aanbestedende overheden, hetzij door de publieke ondernemingen (bv. NMBS) in het kader van hun opdracht van openbare dienst. M.a.w. zijn de AUR en de AAV (in principe) van toepassing op elke opdracht van werken die door een aannemer uitgevoerd wordt voor een “aanbestedende overheid”. Wie als aanbestedende overheid7 wordt beschouwd vindt U terug in de artikelen 1 t/m 4 van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993. Artikel 4 somt de verschillende categorieën van aanbestedende overheden op: -

de staat, gemeenschappen en gewesten, provincies en gemeenten en de verenigingen gevormd door één of meerdere van deze; - de organismen van openbaar nut; - de publiekrechtelijke verenigingen; - OCMW’s, - kerkfabrieken en andere besturen van erkende erediensten en niet-confessionele levensbeschouwelijke gemeenschappen; - de gewestelijke ontwikkelingsmaatschappijen, de polders en wateringen, - de ruilverkavelingcomités, maar daarnaast ook: - de rechtspersonen die opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in de behoeften van algemeen belang die niet van industriële aard of commerciële aard zijn en waarvan, ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of voormelde instellingen, ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen, ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen; - de privaatrechtelijke universitaire instellingen voor de opdrachten welke gesubsidieerd worden door de overheid, alsook voor alle opdrachten boven de zogenaamde Europese drempels en mits ze voldoen aan de voorwaarden onder het voorgaande gedachtestreepje;

7

Zie daarover zeer uitgebreid VANDENDRIESSCHE, F. en DE KEYSER, Ph., “Toepassingsgebied van de wetgeving overheidsopdrachten” in D’HOOGHE, D., De gunning van overheidsopdrachten, Die Keure, 2009, p. 83-156

-4-

-

bij KB kan ook de toepasselijkheid worden voorzien voor opdrachten van privé personen, indien zij voor deze opdrachten subsidies ontvangen van de voormelde overheden of instellingen: deze mogelijkheid is nader uitgewerkt in het KB van 8 januari 1996, artikel 1en 53 en 11 en 63, o.a. moet de rechtstreekse subsidie meer dan 50 % bedragen en moet het gaan om bepaalde bouwwerken: vb. bouw van privé-ziekenhuis.

5. De AAV zijn van rechtswege toepasselijk op de overheidsopdrachten tussen de aanbestedende overheid en diens medecontractant, en dus door het loutere feit dat er een opdracht wordt afgesloten die onder het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenwet valt. Er is dus geen wilsuiting of toestemming van de aannemer vereist, noch een verwijzing naar de AAV in het bestek.8 Dat werd al uitdrukkelijk aldus gesteld onder de vorige wetgeving door het Hof van Cassatie in een arrest van 5 mei 19949: “Geen enkele wettelijke bepaling stelt de toepassing van de algemene aannemingsvoorwaarden van de overheidsopdrachten op de medecontractant van de publiekrechtelijke persoon afhankelijk van de voorwaarde dat hij die voorwaarden heeft aangenomen en dat in de akte tot vaststelling van het akkoord tussen de partijen naar die algemene aannemingsvoorwaarden wordt verwezen. Die algemene aannemingsvoorwaarden zijn in de regel toepasselijk op de publiekrechtelijke persoon en zijn medecontractant alleen wegens het feit dat over een bij Overheidsopdrachten wet geregelde opdracht een overeenkomst is gesloten.” Daarnaast wordt, overeenkomstig artikel 2 van de AUR, de uitvoering van elke specifieke overheidsopdracht van werken ook nader bepaald door het bestek of lastenboek, dat de bijzondere contractuele bepalingen en voorwaarden bevat die op de bepaalde overheidsopdracht toepasselijk zijn, en door alle andere documenten waarnaar het bestek verwijst (bijv. typebestekken). De eigen factuurvoorwaarden van de aannemer maken en kunnen ook nooit deel uitmaken van de overeenkomst van overheidsopdracht van werken met de aanbestedende overheid, nu de inschrijvende aannemer bij zijn inschrijving geen voorbehoud mag maken en zijn offerte niet afhankelijk kan maken van andere regels dan diegene die in het bestek zijn opgenomen, op straffe van materiële onregelmatigheid van zijn inschrijving (artikel 110 KB 8 januari 1996). Voor alles wat niet uitdrukkelijk geregeld is in de overheidsopdrachtenreglementering en het bestek, is aldus aanvullend op elke opdracht ook het gemeen recht van toepassing. 6. Overeenkomstig artikel 3 §1 AUR zijn de AAV slechts in hun geheel toepasselijk op de overheidsopdrachten met een geraamd bedrag gelijk aan of hoger dan 22.000 EUR excl. BTW. Voor de opdrachten waarvan het geraamd bedrag kleiner is dan 22.000 EUR excl. BTW, kan het bestek alle of sommige bepalingen van de AAV toepasselijk verklaren. Indien het bestek 8

LENDERS, C., “Kroniek van rechtspraak: uitvoering van overheidsopdrachten – de algemene aannemingsvoorwaarden (1998-2003)”, TBO 2004, p. 112. 9 Cass. 5 mei 1994, R.W. 1994-95, 635, T.Aann. 1994, 347, noot, Arr.Cass. 1994, 451, J.T., 1995, p. 6

-5-

dat niet doet, zijn overeenkomstig artikel 3 §2 AUR niettemin steeds en dus van rechtswege de volgende essentieel geachte artikelen van toepassing: 10 §2, 15 tot 18, 20 tot 22, 30 §2, 36 en 41. Op opdrachten waarvan het bedrag gelijk is aan of kleiner is dan 5.500 EUR, zijn de AAV niet van toepassing (artikel 3, §3 AUR).

§2 Afwijkings(on)mogelijkheid van de AAV 7. Artikel 3 §1, 2de lid en §2, 2de lid AUR bepaalt verder dat van de AAV niet kan worden afgeweken, dan voor zover de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht dit noodzakelijk maken. De lijst van de bepalingen waarvan wordt afgeweken, moet vooraan in het bestek worden opgenomen. Bovendien moeten de afwijkingen van de (aldus essentieel geachte) artikelen 5 tot 7, 10 §2, 15 tot 18, 20 tot 22, 30 §2, 36 en 41 AAV uitdrukkelijk gemotiveerd worden in het bestek. Artikel 3 §1, 3de lid en §2, 3de lid AUR bepaalt tot slot dat de betalingstermijnen opgenomen in artikel 15 AAV in geen geval door het bestek kunnen worden verlengd, en dat elke tegengestelde bepaling in het bestek voor niet geschreven wordt gehouden. Karakter van de AAV 8. Behoudens deze laatste bepaling, die elke verlenging van de betalingstermijn van artikel 15 AAV verbiedt en dus zonder twijfel van dwingend recht is, stelt men in de rechtsleer dat de AAV niet van openbare orde zijn, noch van dwingend recht, want er kan van worden afgeweken doch weliswaar enkel op de wijze zoals in artikel 3 §1 en §2 AUR is bepaald. Hoe dan ook gaat het duidelijk ook niet om suppletief recht, gelet op de principiële onmogelijkheid om van de AAV af te wijken behoudens de in artikel 3 AUR welbepaalde omschreven en, zeker wat de opgesomde essentiële artikelen betreft, duidelijk als uitzonderlijk bedoelde afwijkingsmogelijkheid. Sancties bij afwijking Men is het er in de rechtsleer10 en de rechtspraak11 m.i.v. het Hof van Cassatie (en op enkele afwijkende en te verwerpen rechtspraak van een aantal feitenrechters na) over eens dat de afwijkingen van de AAV, die niet voldoen aan de vereisten van artikel 3 AUR, onregelmatig en nietig zijn en als niet-geschreven moeten worden aanzien. Het onvoorwaardelijk of voorbehoudloos inschrijven op een bestek dat ongeldige of onregelmatige afwijkingen bevat op de AAV, ontneemt de aannemer niet het recht om later bij de 10

LENDERS, C., l.c., p. 113; DELVAUX, A., “La validité des clauses d’un marché d’études”, T.Aann. 1988, p. 90; FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 69; ABBELOOS, W. en ABBELOOS, D., “De schadevergoeding wegens de onderbreking van een overheidsopdracht van werken”, R.W. 2003-04, p. 646 11 Zie bijv. Rb. Nijvel, 18 april 1994, T.Aann. 1997, p. 262 alsook de hierna besproken rechtspraak

-6-

uitvoering van de opdracht de nietigheid ervan in te roepen. Het inroepen van deze nietigheid is niet strijdig met artikel 1134 BW. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Brussel in een arrest van 17 april 1996, bevestigd door het Hof van Cassatie met zijn arrest van 20 maart 199812 Ook het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde aldus in een recenter arrest van 2 mei 2000, erop wijzende dat een ongeoorloofde clausule niet onder de toepassing van artikel 1134 BW valt.13 Reeds eerder in een arrest van 26 april 1990 besliste het Hof van Cassatie14 al, weliswaar nog onder de gelding van het MB van 14 oktober 1964 betreffende het “algemeen lastenkohier” voor de overeenkomsten van de Staat, dat het bijzonder bestek niet mag afwijken van het “algemeen bestek” tenzij binnen de grenzen van artikel 4, 3de alinea KB van 14 oktober 1964 betreffende het sluiten van overeenkomsten voor rekening van de Staat, te weten omwille van de bijzondere eisen van de overeenkomst, en dat de beslissing, dat de bestekbepaling die strijdig is met dat artikel 4, 3de alinea KB van 14 oktober 1964 niet toepasselijk is op de overeenkomst, artikel 1134 BW niet schendt. Zoals het Hof van Cassatie ook uitdrukkelijk overwoog, strekken de overeenkomsten immers slechts tot wet van degene die ze hebben aangegaan, voor zover ze wettig zijn aangegaan. Specifiek voor overheidsopdrachten komt daar nog bij dat inschrijvers op degelijke opdrachten in hun offerte geen voorbehoud mogen maken, op gevaar dat anders de aanbestedende overheid hun inschrijving onregelmatig verklaart en weert (artikel 96 en 110 KB van 8 januari 1996). 9. In een recent arrest van 15 mei 200815 bevestigde het Hof van Cassatie dat alle afwijkingen van de in artikel 3 AUR opgesomde artikelen 5 tot 7, 10 §2, 15 tot 18, 20 tot 22, 30 §2, 36 en 41 AAV, die niet gemotiveerd worden in het bestek, hoe dan ook niet regelmatig zijn. De omstandigheid dat de afwijkingen van de andere artikelen van de AAV niet moeten worden gemotiveerd, belet het bestuur niet om toch een motivering in het bestek op te nemen, maar de afwezigheid van een motivering in het bestek op zich kan in dit geval niet leiden tot de onregelmatigheid van de afwijking. Verder preciseerde het Hof in dat zelfde arrest dat, afgezien van het weren van de afwijkingen die onregelmatig zijn bij gebrek aan verplichte motivering, de rechter, die te oordelen heeft over de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van de AAV, moet nagaan of de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht deze afwijking noodzakelijk maken. Hierbij gaat hij op grond van een onaantastbare beoordeling van de gegevens van de zaak na of het bestuur in staat is van die bijzondere eisen te doen blijken, en vermag hij ook andere door de partijen aangebrachte elementen in aanmerking nemen, dan deze waarvan door het bestuur verplicht of facultatief gewag werd gemaakt in het bestek. Voor de beoordeling van de regelmatigheid van een in het bestek bepaalde afwijking van een artikel van de AAV, dat niet in de opsomming van de (essentiële) artikelen onder artikel 3 §1, 12

Cass. 20 maart 1998, J.L.M.B. 1998, p. 1020 en www.cass.be Antwerpen 2 mei 2000, A.J.T. 2001-02, p. 35 14 Cass. 26 april 1990, T.Aann. 1992, p. 95 en www.cass.be 15 Cass. 15 mei 2008, T.Aann. 2008, p. 339 en TBO 2008, p. 214 13

-7-

2de lid AUR voorkomt, kan de rechter zeker niet beslissen dat enkel de motieven die in het bestek werden uitgedrukt in aanmerking kunnen worden genomen, dit uiteraard vermits deze niet eens uitdrukkelijk in het bestek diende vermeld te worden. Dat neemt echter niet weg dat er voor dergelijke afwijkingen eveneens gegronde motieven, c.q. bijzondere eisen van de beschouwde opdracht die tot de afwijking noodzaken, aanwezig (doch weliswaar niet formeel uitgedrukt) moeten zijn, maar die kunnen ingeval van betwisting over de regelmatigheid dus achteraf door de aanbestedende overheid worden aangebracht. Terloops bevestigde het Hof van Cassatie in dit arrest overigens opnieuw dat onregelmatige, want met artikel 3 AUR in strijd zijnde afwijkingen van de AAV in het bestek geweerd dienen te worden en dus buiten toepassing moeten blijven. Gerechtvaardigde / ongerechtvaardigde afwijkingen van de AAV 10. De afwijkingen van de AAV die als gerechtvaardigd door de bijzondere eisen van de beschouwde opdracht worden weerhouden, zijn volgens FLAMME e.a. eerder zeldzaam.16 In de rechtspraak is men, op enkele uitzonderingen na17, meestal streng om een afwijking als gerechtvaardigd door de eisen van de opdracht te aanzien. Vermits de afwijking op de AAV de bovendien strikt gereglementeerde uitzondering is op het principe, lijkt dat terecht. Er kan verwezen worden naar een arrest van 2 mei 2000 van het Hof van Beroep te Antwerpen18, waarin de motivering van de afwijking als onvoldoende werd beoordeeld, omdat zij enkel verwees naar redenen die alle verband hielden met de organisatie en de coördinatie van de werfwerkzaamheden en die alle toerekenbaar zijn aan de opdrachtgever. Daarin argumenteerde het Hof ook uitvoerig over de ratio legis van artikel 3 §2 van het in die zaak nog van toepassing zijnde vroegere KB van 22 april 1977: “Overwegende dat de hiervoor geciteerde wettelijke voorschriften een halt willen toeroepen aan de laakbare en willekeurige afwijkingen van algemene administratieve bepalingen die de aannemer een onevenredige last opleggen; dat immers in de geest van de wetgever afwijkingen op de algemene aannemingsvoorwaarden de uitzondering moeten blijven en ook niet te ruim geïnterpreteerd mogen worden, uitgaande van de opvatting dat de algemene aannemingsvoorwaarden van 1977 te dezen van toepassing en tot stand gekomen ingevolge herziening door de Permanente Commissie voor de Overheidsopdrachten, in hun geheel de wederzijdse rechten en plichten van Besturen en aannemers evenwichtig en billijk vaststellen”. Het Hof van Beroep te Bergen19 oordeelde dat de besteksbepaling, die het recht op teruggave van de waarborg slechts verleent bij definitieve oplevering in afwijking van artikel 9A, niet geldig is, en de ingeroepen omstandigheden, nl. de samenwerkingsvorm waaronder het bestuur is opgericht, en het doel en belang van de beschouwde aanneming, geen specifieke voorschriften voor de betwiste bepaling uitmaken. Ook de Rechtbank van Eerste Aanleg te Nijvel 16

FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., o.a. p. 67 en enkele voorbeelden daar (het voorbeeld van de langere betalingstermijn is thans echter eveneens uitgesloten) 17 Hierna bij de bespreking van de belangrijkste regels der AUR en AAV zal bepaalde (voor kritiek vatbare en bekritiseerde ) rechtspraak worden geduid waarin afwijkingsbedingen zonder meer worden aanvaard. 18 Antwerpen 2 mei 2000, A.J.T. 2001-02, p. 35 19 Bergen, 3 oktober 1995, T.Aann. 1996, p. 387

-8-

was van oordeel dat de besteksbepalingen, die zonder werkelijke rechtvaardiging de in de AAV vastgestelde meldingstermijnen van artikel 15 en 16 AAV verkorten, nietig zijn en als niet geschreven moeten worden beschouwd.20 Sommige rechtspraak oordeelde ook dat minstens de van de AAV afwijkende bedingen restrictief moeten worden geïnterpreteerd en toegepast.21

3. OVERZICHT VAN DE BELANGRIJKSTE REGELS en BEPALINGEN §1. Prijsbepaling voor opdrachten van werken 10. Eén van de basisbeginselen van de overheidsopdrachten is dat ze gegund worden op forfaitaire grondslag en dus in principe worden uitgevoerd tegen een forfaitaire prijs. Zulks vloeit uit artikel 1 Overheidsopdrachtenwet dat bepaalt dat de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten worden gegund na mededinging en op een forfaitaire grondslag. 11. Wat de prijsbepaling betreft, worden er verschillende methoden onderscheiden (cfr. artikel 86 KB van 8 januari 1996 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en de concessies voor openbare werken22): •

opdracht tegen globale prijs: is een opdracht waarvoor een forfaitaire prijs het geheel van de prestaties dekt of die uitsluitend forfaitaire posten, qua hoeveelheden of qua prijs, omvat;

•

opdracht volgens of tegen prijslijst: is een opdracht waarvan alleen de eenheidsprijzen voor de prestaties forfaitair zijn en die enkel posten omvat tegen vermoedelijke hoeveelheden waarvoor die forfaitaire eenheidsprijzen gelden; het te betalen bedrag wordt vastgesteld door de eenheidsprijzen op de hoeveelheden van de verrichte prestaties toe te passen.

•

De gemengde opdracht: is een opdracht die zowel forfaitaire posten als posten tegen prijslijst bevat;

12. Wat betreft de overheidsopdrachten van werken wordt de draagwijdte van het forfait nader verduidelijkt in artikel 24 AAV. De paragraaf 1 van dat artikel bepaalt dat ingeval de werken tegen globale prijs worden gegund, de inschrijver verondersteld wordt de som van zijn offerte volgens eigen bewerkingen, berekeningen en ramingen te hebben vastgesteld. Na de opening van de offertes is hij niet 20

Rb. Nijvel, 18 april 1994, T.Aann. 1997, p. 262 Zie voor een toepassing: Gent 15 januari 1988, T.Aann. 1990, p. 190 i.v.m. een besteksbepaling waarbij het Bestuur zich het recht voorbehield om de uitvoering van de werken om welke reden ook te schorsen voor een totale duur van 100 dagen zonder dat de aannemer aanspraak kan maken op vergoeding (afwijking van artikel 15 §5 AAV); zie ook ABBELOOS, W. en ABBELOOS, D., l.c., p. 646 en de aldaar aangehaalde rechtspraak 22 Artikel 86 KB 8 januari 1996 vermeldt ook nog de opdracht op grond van werkelijke uitgaven, waarbij de uitgevoerde prestaties betaald worden na onderzoek van de kostprijzen en de daarop als winst toegepaste verhogingen. De kostenbestanddelen die mogen worden aangerekend, de wijze waarop de kostprijzen worden berekend en de omvang van de als winst toegepaste verhogingen worden bepaald in de contractclausules. 21

-9-

meer gerechtigd zich op fouten of leemten te beroepen die in de door de aanbestedende overheid aan de inschrijvers ter beschikking gestelde opmetingsstaat voorkomen. Voor de forfaitaire prijs draagt de aannemer aldus het risico. Verder bepaalt artikel 24 §1 AAV dat, ingeval van tegenstrijdigheid tussen de verschillende documenten, de volgende volgorde van interpretatie geldt: eerst de plannen, dan het bestek en dan de opmetingsstaat. Vertonen de plannen tegenstrijdigheden, dan kan de aannemer zich op de voor hem meest gunstige hypothese beroepen, tenzij de opmetingsstaat daaromtrent nadere aanwijzingen bevat. De voormelde regels van artikel 24 §1 AAV, zijn ingevolge artikel 24 §3 AAV ook van toepassing op de forfaitaire posten van de gemengde opdrachten.23 Verder bepaalt artikel 25 AAV voor de overheidsopdrachten van werken welke elementen geacht worden in de door de aannemer geboden prijzen te zijn inbegrepen. Dit artikel bepaalt gedetailleerd welke werken, metingen en kosten betreffende de uitvoering van de opdracht voor rekening van de aannemer zijn, terwijl artikel 25 §1 in fine AAV de aannemer meer algemeen verplicht alle werken ten laste te nemen die afhangen van of samenhangen met deze die in de plans en het bestek zijn beschreven. Het bijzonder bestek bevat daarnaast uiteraard de verdere bepalingen omtrent de in de te bieden prijzen inbegrepen elementen, werken en kosten. 13. Herhaaldelijk wordt er in de rechtsleer en de rechtspraak echter op gewezen dat, tegenover het principe van het forfait en het op de aannemer rustende risico van de prijsbepaling en werkelijke omvang der werken, er een omstandige informatieplicht staat van de aanbestedende overheid, die de inschrijvers voorafgaand aan de gunning juist én volledig dient te informeren. Het bestuur dient aldus aan de inschrijvende aannemers volledige en juiste bestekken, plannen en opmetingstaten ter beschikking te stellen. Doet ze dit niet, dan kan ze het principe van het forfait niet tegen de aannemer inroepen en het risico van de werkelijke omvang der werken dus niet bij de aannemer leggen.24 14. Overeenkomstig artikel 7 Overheidsopdrachtenwet verhindert het principe van het forfait evenmin dat een prijsherzieningsformule in het bestek kan worden opgenomen, zonder dat zulks echter een verplichting zou zijn. Waar soms wordt voorgehouden dat artikel 13 §1 AAV voor opdrachten van werken het opnemen van een prijsherzieningsformule verplicht25, bevestigde het Hof van Beroep te Antwerpen in een recent arrest van 27 november 200726 dat artikel 13 §1 AAV de aannemer geen recht verleent op prijsherziening en enkel tot doel heeft om de modaliteiten van de prijsherzieningsformule te bepalen wanneer beslist wordt om prijsherziening toe te staan. Het Hof 23

Dit is een nieuwe bepaling in de AAV 1996. Onder de gelding van de AAV 1977 bestond daarover discussie. Zie meer uitgebreid daarover: TEERLINCK, P. “Fouten in overheidsbestekken: Recente rechtspraak en een nieuwe richtlijn”, R.W. 2004-2005, p. 1281-1290 en de daar aangehaalde rechtspraak; LENDERS, C., l.c., p. 115-116 en daar besproken rechtspraak en rechtsleer. 25 Zie bijv: VAN HAEGENBORGH, G., “Over de nietigheid van een prijsherzieningsformule, waarvan de parameters niet de reële kosten vertegenwoordigen”, T.B.P. 2003, p. 210; Artikel 13 §1 stelt voor opdrachten van aanneming van werken dat het bestek voorziet in de modaliteiten van prijsherziening, terwijl §2 voor opdrachten van leveringen en diensten, enkel stelt dat het bestek de modaliteiten van prijsherziening kan voorzien. 26 Antwerpen, 27 november 2007, T.Aann. 2008, p. 162; NjW 2008, p. 360, noot 24

- 10 -

overwoog uitdrukkelijk dat de term “voorziet” in artikel 13 §1 AAV niet inhoudt dat aan de aanbestedende overheid de verplichting wordt opgelegd om een prijsherzieningsformule in te lassen27. Zo de hoofdaannemer een prijsherziening geniet, heeft ook de onderaannemer recht op een prijsherzieningsformule (artikel 6 §1 AUR) indien het bedrag van het onderaannemingscontract en/of de uitvoeringstermijn de grenzen overschrijdt die in artikel 13 §5 AAV zijn vastgesteld (meer dan 27.000 EUR en uitvoeringstermijn in principe gelijk of meer dan 90 kalenderdagen). 15. Artikel 57 van de Wet van 30 maart 1976 betreffende de economische herstelmaatregelen bepaalt een aantal voorwaarden, waaraan prijsherzieningsformules moeten beantwoorden: • • •

Artikel 57 §1: ieder indexeringsbeding is van rechtswege nietig (bv. in functie van de gezondheidsindex); Artikel 57 §2: de prijsherziening is beperkt tot maximum 80 % van de eindprijs, zodat er dus een vaste onherzienbare factor van minstens 20 % moet zijn; Artikel 57 §2 De prijsherzieningsformule moet parameters bevatten die de reële kosten vertegenwoordigen28 en iedere parameter moet alleen toepasselijk zijn op dat gedeelte van de prijs dat beantwoordt aan de kosten die het vertegenwoordigt;

Reeds in 2001 bevestigde het Hof van Cassatie29 dat een in het bestek opgenomen prijsherzieningsbeding nietig is, wanneer de waarde van een parameter erin beduidend afwijkt van het werkelijk aandeel in de kosten die de parameter vertegenwoordigt in de bij de overeenkomst bepaalde prijs. In een arrest van 23 maart 200630 verduidelijkte het Hof van Cassatie dat ingeval de rechter de absolute nietigheid van de contractuele prijsherzieningsclausule vaststelt, hij deze contractuele bepaling of prijsherzieningsclausule niet mag vervangen door een andere bepaling die niet de instemming van de partijen heeft (art. 1131 en 1134 BW).

§ 2. Aanvangsbevel, uitvoeringstermijn en verplichting tot het stellen van een borgtocht. Aanvangsbevel 16. Artikel 28 §1, 1°, in fine AAV bepaalt dat de aannemer verplicht is de werken op de hem meegedeelde aanvangsdatum aan te vangen en deze regelmatig voort te zetten zodat zij volledig binnen de contractueel bedongen uitvoeringstermijn voltooid zullen zijn. Daarmee bevestigt artikel 28 AAV het op de overheidsopdrachten van toepassing zijnde beginsel van administratief recht van de continuïteit van de openbare dienst. De medecontractant van de aanbestedende overheid dient vanaf aanvangsbevel principieel steeds en onverminderd zijn werken voort te zetten en hij kan slechts zeer uitzonderlijk en binnen strikte voorwaarden 27

Het Hof aanvaardde aldus ook niet dat er geen sprake zou zijn van een (niet gemotiveerde) afwijking van de AAV 28 Dit principe staat ook in artikel 7 Overheidsopdrachtenwet. 29 Cass. 13 september 2001, T.B.P. 2003, p. 209, noot VAN HAEGENBORGH, G., l.c. p. 210-212; zie ook Gent 11 september 1998, T.Aann. 1999, p. 362 30 Cass. 23 maart 2006, J.T. 2007, p. 189; Pas. 2006, I, p. 676, www.cass.be

- 11 -

zijn verbintenis tot uitvoering der werken schorsen. Daarop wordt verder hierna nog teruggekomen. 17. Artikel 28 §1 AAV legt strikte termijnen op waarbinnen de aanbestedende overheid, na de beslissing te hebben genomen tot gunning van de opdracht, de aanvangsdatum van de werken dient vast te stellen: • • •

Voor de gewone werken waarvan de aannemingssom overeenstemt met of lager ligt dan de klasse 5 van de erkenningsreglementering: tussen de 15de en de 45ste kalenderdag volgend op de dag van de gunning van de opdracht; Voor de werken waarvan de aannemingssom overeenstemt met of hoger ligt dan de klasse 6 van de erkenningsreglementering: tussen de 30ste en de 60ste kalenderdag volgend op de dag van de gunning van de opdracht; Voor de werken voor een kleinere aannemingssom dan de klasse 5 van de erkenningsreglementering doch waarvoor bijzondere technieken of materialen moeten worden aangewend in welke geval het bestek zulks duidelijk vermeldt, eveneens tussen de 30ste en de 60ste kalenderdag volgend op de dag van de gunning van de opdracht;

Deze bepalingen gelden niet voor werken die gedurende de winterperiode zijn gegund en waarvan de uitvoering tot het gunstige seizoen moet worden uitgesteld. Bovendien moet er alleszins een minimum van 15 kalenderdagen verlopen tussen het verzenden van het aanvangsbevel en de bepaalde aanvangsdatum, tenzij ingeval van dringendheid (artikel 28 §1, 1°, 2de lid AAV) 18. Indien de aanbestedende overheid geen aanvangsbevel heeft gegeven binnen de voormelde termijnen van 45 en 60 kalenderdagen of de aanvangsdatum buiten deze termijnen heeft bepaald, dan heeft de aannemer recht om de verbreking van de overeenkomst te eisen en/of het herstel van de hierdoor geleden schade te vorderen (artikel 28 §1, 1°, 3de lid AAV). Wel dient de aannemer daartoe zijn eis in te dienen binnen de 30 kalenderdagen na het verstrijken van de toepasselijke termijn van 45 of 60 kalenderdagen, dit met een ter post aangetekende brief aan de aanbestedende overheid, zo niet is de aannemer van zijn rechten vervallen. (artikel 28 §1, 1°, 3de lid AAV). De Rechtbank van Eerste Aanleg te Leuven31 oordeelde echter dat de verzaking van de aannemer aan het recht zich te beroepen op het verstrijken van de termijn waarin de aanvang van de werken had moeten worden vastgesteld om schadevergoeding te eisen, redelijk begrepen dient te worden, en dergelijke verzaking het bestuur in ieder geval niet toelaat om steeds maar weer het aanvangsbevel van de werken uit te stellen door het door de aannemer opgelopen definitieve rechtsverval aan te halen. 19. De AAV voorziet niet in een sanctie indien de aanbestedende overheid de minimale termijn van 15 kalenderdagen tussen aanvangsbevel en aanvangsdatum niet respecteert. Het niet respecteren van deze termijn kan echter aan de aannemer ook schade berokkenen, nu hij in voorkomend geval te weinig tijd heeft om zich te organiseren om zijn werken tijdig aan te vatten op de bepaalde aanvangsdatum.32 31 32

Rb. Leuven 31 maart 1995, T.Aann. 1998, p. 71 LENDERS, C., l.c., p. 121

- 12 -

Het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde in een arrest van 25 november 200333 dat een aanvangsbevel, dat slechts 7 dagen voor de vastgestelde aanvangsdatum werd ontvangen, niet nietig is, noch tot gevolg heeft dat de uitvoeringstermijn ten vroegste kon beginnen lopen 15 dagen na de verzending van het aanvangsbevel, en dat in voorkomend geval aan de aannemer slechts een schadevergoeding kan worden toegekend. Uitvoeringstermijn 20. De uitvoeringstermijn wordt in principe in werkdagen gesteld, wat betekent dat ze geen zaterdagen, zondagen en feestdagen omvat, noch officiële vakantiedagen en inhaalrustdagen, noch dagen met slecht weer waardoor het werk voor minstens vier uur onmogelijk is (artikel 28 §1, 2° AAV). 21. In geval van geldige economische redenen kan de uitvoeringstermijn ook in kalenderdagen, weken, maanden of jaren, of van de ene datum tot de andere of tegen een bepaalde einddatum worden gesteld (artikel 28 §1, 3° AAV). In dit geval omvat de termijn doorlopend alle dagen, met uitzondering van de verplichte vakantieperiode als de uitvoeringstermijn 80 dagen of minder bedraagt (artikel 28 §1, 3° AAV in fine). Het Hof van Beroep te Antwerpen verduidelijkt in een arrest van 25 november 200334 dat er geen externe motivering in het bestek van de aanwezige geldige economische redenen is vereist en dat een zuivere interne motivering van het bestuur afdoende is. De continuïteit van de dienstverlening in de polikliniek wordt als voldoende motivering voor een vaste einddatum aanvaard. Verplichting tot het stellen van een borgtocht 22. Binnen de 30 kalenderdagen volgende op de dag van de gunning, en tenzij het bestek in een langer termijn voorziet, moet de aannemer de borgtocht stellen (artikel 5 §3 AAV), welke dient als onderpand voor het nakomen van zijn verplichtingen tot de opdracht volledig is uitgevoerd (artikel 5 §1, 1ste lid AAV). De grootte van de borgtocht is in artikel 5 §1, 1ste lid AAV vastgelegd op 5 % van de oorspronkelijke aannemingssom, zij het afgerond op het hogere tiental in euro. De borgstelling gebeurt hetzij in speciën, hetzij onder de vorm van een gezamenlijke borgstelling door een gezamenlijke borgtochtmaatschappij (collectieve instantie opgericht door een bepaalde beroepsgroep van aannemers), hetzij via een bank- of verzekeringswaarborg toegestaan door een kredietinstelling of verzekeringsonderneming (artikel 5 §2 AAV). Het bewijs van de borgstelling wordt geleverd naar gelang van het geval door het attest van de Deposito- en Consignatiekas of de door haar geviseerde akte van gezamenlijke borg, hetzij het debetbericht van de kredietinstelling of verzekeringsonderneming, hetzij door het origineel van de verbintenisakte van de kredietinstelling of verzekeringsonderneming (artikel 5, §3, 3de lid AAV)

33 34

Antwerpen 25 november 2003, NjW 2004, p. 343, noot Antwerpen 25 november 2003, NjW 2004, p. 343, noot

- 13 -

23. Indien de aannemer binnen de voormelde termijn van 30 kalenderdagen na gunning het bewijs niet overlegt dat de borgtocht werd gesteld, geeft deze vertraging van rechtswege en zonder ingebrekestelling aanleiding tot het toepassen van een straf van 0,02 % van de oorspronkelijke aannemingssom per dag vertraging en met een maximum van 2 % van de aannemingssom (artikel 6 §1 AAV).35 Indien de aannemer vervolgens, na ingebrekestelling per aangetekende brief, het bewijs van de borgstelling nog steeds niet overlegt binnen een termijn van 15 dagen na verzendingsdatum van die brief, kan de aanbestedende overheid (artikel 6 §2 AAV): • hetzij overgaan tot een borgstelling van ambtswege via afhoudingen op de betalingen en in welke geval de straf forfaitair wordt vastgelegd op 2 % van de oorspronkelijke aannemingssom; • hetzij maatregelen van ambtswege nemen (zie daarover verder hierna)

§ 3. Betalingen 1. Betalingsgrondslag 24. Artikel 4 §1 AUR bepaalt dat telkens de AUR of de AAV over een “bedrag” spreken (aannemingssom, bedrag van de offerte, aannemingsprijs, …) de prijs bedoeld wordt zonder BTW. 25. Overeenkomstig artikel 8 Overheidsopdrachtenwet is betaling slechts mogelijk na verstrekte prestaties. M.a.w. kan slechts betaling gebeuren na realisatie van prestaties, desgevallend ook periodiek. Het betalen van voorschotten is principieel niet toegestaan, behoudens in een aantal uitzonderingsgevallen, zoals die uitdrukkelijk zijn bepaald in artikel 5 §1 AUR (bijv. opdrachten die t.a.v. hun bedrag zeer belangrijke voorafgaande investeringen vergen). Artikel 4 §2 AUR bevestigt dat de prijs van de opdracht wordt betaald, hetzij ineens na volledige uitvoering ervan, hetzij met betalingen in mindering naargelang de uitvoering ervan vordert en volgens de modaliteiten bepaald in het bestek. Dat laatste is bij de meeste aannemingen van werken, tenzij het een klein werk betreft, steeds het geval. 26. Dit artikel bepaalt verder dat elke betaling het indienen van een schuldvordering door de aannemer veronderstelt en het opmaken van een proces-verbaal door de aanbestedende overheid.

2. Betalingsprocedure 27. Artikel 15 §1 AAV schrijft de gedetailleerde betalingsprocedure voor die gevolgd dient te worden voor de betaling bij opdrachten van werken.36 35

Cfr Cass. 8 september 2006, Pas. 2006, I, p. 1677 Artikel 15 §2, 1° AAV handelt over de betaling van leveringen en artikel 15 §2, 2° AAV over de betaling van diensten

36

- 14 -

Zowel voor de betalingen in mindering als voor de betaling van het saldo of van de enige aannemingssom, is de aannemer verplicht een gedagtekende en ondertekende schuldvordering in te dienen, die steunt op een gedetailleerde staat van de werken, welke zijns inziens de gevraagde betalingen rechtvaardigen. De aanbestedende overheid ziet de ingediende staat van werken na en brengt er eventueel verbeteringen in aan. Ze dient vervolgens onverwijld een proces-verbaal op te maken met vermelding van het bedrag dat ze werkelijk verschuldigd acht te zijn. Ze dient de aannemer schriftelijk kennis te geven van de staat van werken die ze aldus voor betaling aanvaardt en dient tezelfdertijd de aannemer te verzoeken binnen de 5 kalenderdagen een factuur in te dienen voor het aldus aanvaarde, desgevallend verbeterde bedrag. 28. De vraag rijst op wie – de aannemer of het bestuur - de bewijslast rust om aan te tonen dat de aangebrachte verbeteringen aan de vorderingstaat juist en gerechtvaardigd zijn. Daarmee samen hangt de vraag of het bestuur de aangebrachte verbeteringen moet motiveren. M.a.w., is het de aanbestedende overheid die moet motiveren en/of bewijzen dat de geweigerde door de aannemer in zijn vorderingstaat aangerekende werken niet verschuldigd zijn, dan wel de aannemer die moet bewijzen dat hij recht heeft op de betaling van de aangerekende prestaties ? De meningen daarover zijn verdeeld37, doch inmiddels heeft ook het Hof van Cassatie de gelegenheid gehad zich over de kwestie uit te spreken n.a.v. een cassatieberoep tegen een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 21 december 1999.38 In dat arrest oordeelde het Hof te Antwerpen: “dat, zoals bepaald in artikel 15 §1, 2° het bestuur kennis dient te geven van de verbeteringen die zij aanbrengt, doch deze verbeteringen, in tegenstelling tot wat appellante voorhoudt, niet moeten gemotiveerd worden door een afzonderlijk proces-verbaal dat samen met het proces-verbaal waarin de verbeteringen worden gemeld, wordt verstuurd; dat artikel 15 §1, 2° alleen bepaalt dat het bestuur een procesverbaal opmaakt “met vermelding van het bedrag dat het bestuur werkelijke verschuldigd acht te zijn”; (…); dat appellante die een vorderingstaat indient en stelt gerechtigd te zijn op nog een saldo van de aannemingssom dient te bewijzen dat de werken die zij vordert werden uitgevoerd.” Het Hof van Cassatie wees het cassatieberoep af onder de motivering dat het arrest de regels inzake de bewijslast niet schendt, en bevestigde aldus dat de aannemer moet bewijzen dat hij gerechtigd is op betaling. LENDERS wijst er terecht op dat dit echter niet betekent dat de aanbestedende overheid vrijgeleide zou hebben om verbeteringen aan de vorderingstaat aan te brengen, zonder daartoe enige grond te hebben.39

37

Zie daarover LENDERS, C., l.c., p. 117-118 en de daar aangehaalde auteurs en rechtspraak zoals VAN ROMPAEY, D., “Beschouwingen bij toepassing van artikel 115 §1 AAV”, TOGOR 1999, p. 314; Rb. Antwerpen, 18 maart 1999, R.W. 2002-03, p. 388 38 Zie de door LENDERS, C., l.c., op p. 118 geciteerde en besproken arresten Antwerpen 21 december 1999, onuitg. en Cass. 14 september 2001, onuitg. 39 LENDERS, C., l.c., p. 118 en verwijzing naar Antwerpen 30 juni 1998.

- 15 -

29. FLAMME e.a. bevestigen dat de sommen die worden betaald n.a.v. het goedkeuren van de vorderingsstaten slechts voorschotten zijn die dienen verrekend te worden of betalingen in mindering conform artikel 4 AUR en artikel 15 §1 AAV. De aldus betaalde hoeveelheden kunnen volgens hen dan ook worden herzien op basis van een eindopmeting voor zover deze nog onbetwistbaar kan gebeuren.40 VAN ROMPAEY echter stelt dat, met uitzondering van vergissingen en materiële fouten van het bestuur, de goedkeuring van elke vorderingstaat, en dus ook van de tussentijdse maandelijkse staten, een onherroepelijke schulderkenning in hoofde van het bestuur uitmaakt.41 De in artikel 8 overheidsopdrachtenwet uitgedrukte regel dat enkel verstrekte én aanvaarde diensten mogen worden betaald, is ook een argument daartoe.

3. Betalingstermijn 30. Overeenkomstig artikel 15 §1, 3° AAV geldt een betalingstermijn van 60 kalenderdagen die ingaat de dag waarop de aanbestedende overheid de verklaring van schuldvordering van de aannemer heeft ontvangen. Voor de betaling van het saldo van de opdracht (de zogenaamde eindstaat) of van de enige betaling (indien de opdracht in één keer wordt betaald), begint die betalingstermijn van 60 dagen maar te lopen vanaf het verstrijken van de termijn van 30 kalenderdagen die in artikel 15 §1 2° AAV aan de aanbestedende overheid is gegeven om de verrichtingen van nazicht en verbetering van de vorderingstaat uit te voeren, ingaand op de datum van ontvangst van de (enige of eind-) vorderingsstaat (d.i. de zogenaamde “takentermijn”). Dat komt aldus in werkelijkheid nog altijd neer op een werkelijke betalingstermijn van 90 dagen na ontvangst van de verklaring van de enige of eindschuldvordering, zoals dat vroeger in dit artikel 15 AAV was ingeschreven. Deze werd met het KB van 17 december 200242 teruggebracht op een betalingstermijn 60 dagen, welke echter pas begint te lopen na het verstrijken van de zogenaamde takentermijn van 30 dagen, om de betalingstermijnen in overheidsopdrachten in overeenstemming te brengen met de (vanuit Europa opgelegde) betalingstermijnen van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties. Bovendien bepaalt artikel 15 §1, 3°, 2de lid AAV dat de betalingstermijn van 60 dagen verlengd wordt naar rato van de overschrijding van de termijn van vijf kalenderdagen die krachtens art. 15 §1 2° aan de aannemer wordt verleend om zijn factuur in te dienen. 31. Zoals boven reeds aangehaald kan in het bestek de aldus in artikel 15 §1 AAV bepaalde betalingstermijn niet worden verlengd op straffe van niet geschreven te worden gehouden (artikel 3 AUR). 40

FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 274 en daar aangehaalde rechtspraak 41 VAN ROMPAEY, D., l.c., p. 327 42 KB 17 december 2002 tot wijziging wat de bestrijding van de betalingsachterstand bij overheidsopdrachten en concessies voor openbare werken betreft, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, BS 21 december 2002, inwerkingtreding 8 augustus 2002

- 16 -

32. De betalingstermijn en thans wat de enige of eindstaat betreft ook de zogenaamde takentermijn van 30 dagen, begint zonder enige uitzondering te lopen vanaf de datum van ontvangst van de vorderingstaat door het bestuur, niet vanaf de verzendingsdatum door de aannemer. Te verwerpen is aldus de door sommige besturen en/of hun ontwerpers gehanteerde praktijk, waarbij zij van de aannemer eisen om een door het bestuur verbeterde vorderingstaat eerst opnieuw, mits de gevraagde verbeteringen, in te dienen, en voorhouden dat pas vanaf de ontvangstdatum daarvan, de betalingstermijn maar begint te lopen. Andere besturen en ontwerpers vragen om eerst een soort officieuze vorderingstaat in te dienen en pas na nazicht en ev. verbetering daarvan een officiële staat voor te leggen, waarvan de ontvangst pas de termijn van betaling zou doen lopen. Dergelijke praktijken zijn in strijd met artikel 15 §1 AAV en kunnen, mochten ze in het bestek zijn opgenomen, geen gerechtvaardigde afwijking op dat (in artikel 3 AUR trouwens als essentieel bestempeld) artikel uitmaken. In zoverre men op die wijze beoogt de in artikel 15 AAV vastgelegde betalingstermijn te verlengen, zijn ze hoe dan ook ongeldig. Het Hof van Beroep te Gent wees zulke praktijk onder de oude regelgeving ook al af.43 33. Indien de aannemer zijn factuur echter niet indient binnen de 5 dagen hem daartoe verleend, wordt de betalingstermijn naar rato van de overschrijding van die termijn verlengd, met als gevolg dat er geen sprake is van laattijdige betaling noch van de sancties daarvoor, zoals intresten, termijnverlenging etc. (zie daarover hierna). In een arrest van 4 mei 2007, wees het Hof van Beroep te Gent er op dat het bestuur ertoe gehouden is om aan de aannemer, samen met de kennisgeving van de staat der werken die ze voor betaling aanvaard, te verzoeken zijn factuur voor het aanvaarde bedrag in te dienen, en het bestuur aldus vruchteloos opwerpt dat de betalingstermijn nooit is beginnen lopen omdat de aannemer geen factuur heeft ingediend, als het bestuur zelf heeft nagelaten de aannemer uit te nodigen om zijn factuur in te dienen.44

4. Sancties ingeval van laattijdige betaling Intresten 34. Overschrijding van de voormelde betalingstermijn, geeft de aannemer – afwijkend van het gemeen recht - van rechtswege en zonder ingebrekestelling recht op de betaling van verwijlintrest aan de rentevoet overeenkomstig artikel 15 §4 AAV. Voor overheidsopdrachten die gegund zijn vanaf 8 augustus 2002 is dat de intrestvoet van de Wet Betalingsachterstand van 2 augustus 2002.45

43

Gent 18 april 1986, R.W. 1986-87, p. 2374, T.Aann. 1987, p.92 Gent 4 mei 2007, NjW 2007, p. 851 45 Artikel 15 §4 AAV zoals vervangen bij artikel 2, 4° KB 17 december 2002 tot wijziging wat de bestrijding van de betalingsachterstand bij overheidsopdrachten en concessies voor openbare werken betreft, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken 44

- 17 -

Voor de voordien gegunde opdrachten, afhankelijk of ze vóór of na 1 januari 1981 zijn bekendgemaakt, bestaan andere specifieke, wisselende intrestvoeten overeenkomstig het voorheen geldende art. 15 §4 AAV, die nog steeds, net zoals de voormelde intrestvoet, telkens via een bericht in het BS wordt gepubliceerd. 35. Het indienen van de regelmatig opgestelde factuur geldt als schuldvordering voor de betaling van de intrest (artikel 15 §4, 3de lid AAV). 36. Thans bepaalt artikel 15 §4, laatste lid AAV, doch enkel geldend voor de opdrachten gegund vanaf 8 augustus 2002, dat de bepalingen ervan, en dus ook de erin bepaalde intrestvoet, niet van toepassing zijn op de betalingen die betrekking hebben op schadevergoedingen. Voor de opdrachten die gegund werden vóór 8 augustus 2002, geldt echter volgens de vaststaande cassatierechtspraak wél de contractuele intrestvoet van artikel 15 §4 AAV.46 37. Artikel 1254 BW, dat een algemeen beginsel bepaalt van toepassing op alle betalingen van sommen die interesten opleveren, is op de overheidsopdrachten van toepassing, nu de overheidsopdrachtenreglementering geen enkele specifieke afwijkende bepaling bevat die dit beginsel terzijde schuift.47 De aannemer kan aldus betalingen die op het kapitaal en de intrest worden gedaan maar waarmee de gehele schuld niet is gekweten, eerst toerekenen op de intresten en pas daarna op de hoofdsom. 38. Hetzelfde geldt voor artikel 1154 BW inzake kapitalisatie van vervallen interesten, dat ook onverminderd toepassing kan vinden. Het Hof van Cassatie wees er wel op dat het indienen van een schuldvordering niet gelijk gesteld kan worden met een gerechtelijke aanmaning, zoals bepaald en vereist in artikel 1154 BW.48 Zeer recent oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 14 maart 200849 dat artikel 1154 BW echter niet van toepassing is op de compensatoire interesten op waardeschulden, zoals de verbintenis van de aanbestedende overheid om de schade te herstellen als gevolg van de onderbreking van de overheidsopdracht (waarover verder meer), vermits het bedrag van de schadevergoeding volledig aan de beoordeling van de rechter is overgelaten. Vertragen van het uitvoeringstempo of onderbreken van de werken 39. Artikel 15 §6 AAV bepaalt dat wanneer door de schuld van de aanbestedende overheid de betaling niet is verricht na verloop van 30 kalenderdagen na de gestelde betalingstermijn, de aannemer het uitvoeringstempo van de werken kan vertragen of de werken kan onderbreken. De aannemer dient overeenkomstig artikel 15 §6, 3de lid in fine AAV de beslissing om het uitvoeringstempo te vertragen of de werken te onderbreken echter voorafgaandelijk bij aangetekende brief aan de aanbestedende overheid te melden ten laatste 15 kalenderdagen vóór de dag van vertraging van het uitvoeringstempo of van de daadwerkelijke onderbreking. 46

Cass. 9 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, p 1303 en Pas. 1989, I, p. 1207; Cass. 29 oktober 1992, Arr.Cass. 199192, p. 1289 en Pas. 1992, I, p. 1225; Cass. 18 februari 1999, Arr.Cass. 1999, p. 217-220 en R.W. 2002-03, p. 35. 47 Rb. Brussel, 28 mei 1196, T.B.B.R. 1996, p. 468; Brussel 8 januari 1993, Res Jur. Imm. 1995, p. 201 48 Cass. 5 februari 1998, Arr.Cass. 1998, p. 179; T.B.B.R. 1998, 347 49 Cass. 14 maart 2008, www.cass.be

- 18 -

Aldus is duidelijk dat de gemeenrechtelijke exceptio non adempleti contractus niet zonder meer geldt, maar de aannemer slechts uitzonderlijk en mits aan strikte voorwaarden te voldoen, zijn eigen verbintenissen kan verminderen (vertragen) of opschorten ingeval het bestuur haar betalingsverbintenis in belangrijke mate overschrijdt. Dat wordt ook nog eens bevestigd in artikel 15 §6 in fine AAV, waarin wordt gesteld dat de aannemer zijn werken slechts kan vertragen of onderbreken indien het belang van de achterstallige betaling in de loop van de beschouwde periode dat rechtvaardigt. Men kan dus niet voor om het even welk achterstallig bedrag de werken vertragen of onderbreken. Dat hangt ook samen met de ratio legis dat in overheidsopdrachten, en gelet op het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst, de medecontractant van de overheid slechts uitzonderlijk zijn verbintenissen kan schorsen nl. indien het belang van de laattijdige betaling dermate groot is dat de aannemer onmogelijk nog kan verder werken. Zo oordeelde ook het Hof van Beroep te Gent dat artikel 15 §6 AAV de aannemer geen onbeperkt recht geeft tot schorsing of vertraging en hij hiervan geen gebruik kan maken wanneer de niet-betaalde bedragen slechts betrekking hebben op een fractie van de totale waarde van de opdracht.50 40. Indien de aannemer overgaat tot werkelijke vertraging of onderbreking van de opdracht, dan heeft hij overeenkomstig artikel 15 §6, 3de lid 2° AAV recht op schadevergoeding, in zoverre hij daartoe zijn rekening voor schadevergoeding indient binnen de termijn bepaald in artikel 16 §4, 1ste lid, 2° AAV, dit is binnen de 90 kalenderdagen volgend op de datum van betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering. In een arrest van 21 maart 200351 oordeelde het Hof van Beroep te Gent dat nergens in de AAV wordt gesteld dat de aannemer slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding alleen voor de periode gedurende dewelke het werk effectief werd geschorst. Zijn recht op schadeloosstelling is derhalve niet afhankelijk van het volledig daadwerkelijk onderbreken van het werk, en zijn schade bestaat evenzeer wanneer hij ervoor kiest het werk alleen maar te vertragen. Het Hof van Beroep weerhield als (in concreto te begroten) schade aldus de kosten gedragen door de aannemer als gevolg van de langere duurtijd van de opdracht (o.a. werf langer in stand houden, personeel en materieel ter beschikking houden, verstoring van de planning). Volgens vaststaande cassatierechtspraak52 hangt het aan de aannemer in artikel 15 §6 AAV toegekende recht op schadeloosstelling van geen enkele andere ontvankelijkheidsvoorwaarde af dan de voorwaarde dat de rekening voor schadevergoeding moet worden ingediend binnen de voormelde termijn van artikel 16 §4, 1ste lid, 2° AAV. Het indienen van de rekening binnen die termijn van 90 dagen na betekening van het PV van voorlopige oplevering geldt wel op straffe van verval en is dus een ontvankelijkheidsvoorwaarde.

50

Gent 7 maart 2008, NjW 2008, p. 410. Gent 31 maart 2003, NjW 2003, p. 1079, noot VANDENDRIESSCHE, F. 52 Cass. 28 januari 1993, R.W. 1992-93, p. 1146; T.Aann. 1993, p. 293, noot DELVAUX, A en BEGUIN, T., p. 297-301 51

- 19 -

41. Over het bewijs en de concrete wijze en methode van berekening van de geleden schade en de diverse schadeposten, wordt in deze bijdrage niet verder ingegaan, omdat het ons in het bestek daarvan te ver zou leiden, maar de lezer kan worden verwezen naar o.a. FLAMME, M. MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, Deel 2, 6de uitg. , 1996-197 en DE KONINCK, C., FLAMEY, P en RONSE, K., Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Maklu, 2005.

Termijnsverlenging 42. In hetzelfde geval dat de betaling niet is verricht na verloop van 30 kalenderdagen na de gestelde betalingstermijn, heeft de aannemer, ongeacht of er een vertraging van het uitvoeringstempo of een onderbreking is of niet, altijd recht op een termijnverlenging die gelijk is aan het aantal kalenderdagen, begrepen tussen het verloop van de voornoemde periode van 30 dagen en de betalingsdatum. Voorwaarde daartoe is echter dat de aanvraag door de aannemer wordt ingediend vóór het verstrijken van de contractuele termijnen.

§ 4. Aansprakelijkheid van de aannemer 43. Artikel 30 §2 AAV bepaalt dat de aannemer alle voorzorgen neemt die door de bouwkunst en door de bijzondere omstandigheden worden vereist om de naburige eigendommen te vrijwaren en om te vermijden dat daarin door zijn schuld stoornissen worden veroorzaakt. Daaruit vloeit voort dat de aannemer niet aansprakelijk is voor foutloze burenhinder bedoeld in artikel 544 BW, want enkel verantwoordelijk is wanneer hij “door zijn schuld” schade veroorzaakt. In een arrest van 2 februari 1998 bevestigde het Hof van Beroep te Gent dat artikel 30 §2 AAV geen rechtsgrond biedt voor de foutloze aansprakelijkheid ex artikel 544 BW, en dat de in het bestek opgelegde verplichting om een verzekering af te sluiten die ook de risico’s dekt die voortvloeien uit artikel 544 BW geen afbreuk doet aan het feit dat de aannemer ingevolge artikel 30 §2 AAV niet aansprakelijk is voor foutloze burenhinder.53 Vermits artikel 30 §2 AAV deel uitmaakt van de in artikel 3 AUR opgesomde artikelen van de AAV, waarvan enkel kan worden afgeweken mits uitdrukkelijke motivering van de daartoe voorhanden zijnde bijzondere eisen van de opdracht, kan de foutloze aansprakelijkheid ex artikel 544 BW in het bestek enkel uitzonderlijk en zeer moeilijk aan de aannemer worden overgedragen. Inderdaad ziet men moeilijk in welke specifieke eisen, eigen aan een opdracht en anders dan voor andere opdrachten, er kunnen zijn die een dergelijke afwijking kunnen rechtvaardigen. Een vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Luik van 30 januari 1996, dat een dergelijke afwijkende besteksbepaling toch aanvaardde, zelfs zonder dat de minste motivering voorlag, werd dan ook terecht bekritiseerd door VAN LIERDE.54 53 54

Gent 2 februari 1998, T.Aann. 1999, p. 69 VAN LIERDE, B., noot onder onder Rb. Luik 30 januari 1996, T.Aann. 1996, p. 226-227.

- 20 -

44. De aannemer is t.o.v. de aanbestedende overheid aansprakelijk voor al de door hem zelf en door zijn onderaannemers uitgevoerde werken (artikel 41, 1ste lid AAV), en met dien verstande dat hij (cfr. artikel 39 en 41 AAV): •

vanaf de voorlopige oplevering en tot aan de definitieve oplevering enkel gebonden is door de waarborgverplichtingen: dat houdt in dat de aannemer aan het werk al de nodige werken moet uitvoeren om het in goede staat of in goede werking te herstellen of te houden (artikel 39, §1, 2de lid AAV); na de voorlopige oplevering is de aannemer echter niet aansprakelijk voor de schade waarvan de schuld niet bij hem ligt (artikel 39 §1, 3de lid AAV); Tot aan de voorlopige oplevering dient de aannemer t.o.v. het bestuur in te staan voor het herstel van elke beschadiging van om het even welke aard, ongeacht de oorzaak ervan en zijn al dan niet schuld.55

•

vanaf de voorlopige oplevering is de aannemer daarenboven aansprakelijk voor de stevigheid van het werk en voor de goede uitvoering van de werkzaamheden overeenkomstig de artikelen 1792 en 2270 BW. In het gemeen aannemingsrecht neemt de tienjarige aansprakelijkheidstermijn in principe slechts een aanvang bij de definitieve oplevering, tenzij men daarvan contractueel is afgeweken.56. Voor alle overheidsopdrachten geldt ingevolge artikel 41 AAV echter de voorlopige oplevering als aanvang van de tienjarige aansprakelijkheid.

§ 5. Klachten en verzoeken op grond van artikel 16 §1 en §2 AAV 1. Artikel 16 §1 AAV: verzoeken o.g.v. nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook ten laste van de mede contractant. Verzoeken o.g.v. nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook ten laste van de aanbestedende overheid. 45. Artikel 16 §1, 1ste lid AAV geeft de aannemer de mogelijkheid zich te beroepen op nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook, die hij aan de aanbestedende overheid ten laste legt en die voor hem oorzaak zouden zijn van een vertraging en/of een nadeel. Onder nalatigheden of feiten ten laste van het bestuur worden zowel contractuele als precontractuele tekortkomingen verstaan, waarbij in de rechtsleer57 de volgende worden genoemd: • •

Gebrekkige voorstudies en ontwerpfouten; Onjuiste inlichtingen in het bestek58;

55

Zie voor een toepassing: Luik 29 april 2004, R.R.D. 2004, p. 261: diefstal van koperen kabels voorafgaand aan de voorlopige oplevering 56 Zie daarover ABBELOOS, W., “De oplevering van bouwwerken”, A.J.T.-Dossier, 1995-96, Dossier nr. 7, p. 92. 57 Zie o.a. FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 377 e.v.; DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Maklu, 2005, p. 378-379; LENDERS, C., l.c., p. 124

- 21 -

• • • • • •

Plannen die fouten, onnauwkeurigheden of tegenstrijdigheden bevatten; Gebreken in het bodemonderzoek; De vertraging bij de levering of goedkeuring van de plannen; Gebrek aan coördinatie tussen gelijktijdig werkende aannemers of tussen afzonderlijke percelen59; Het bestellen van meerwerken van een zodanige omvang dat planning geheel overhoop wordt gehaald en de economie van de aanneming totaal wordt ontregeld; Ontbreken van de vereiste bouwvergunningen, laattijdige onteigeningen, laattijdig verplaatsen van de nutsleidingen60, kortom, elk feit waardoor het bestuur zijn verplichting om de uitvoering van de werken toe te laten en te vergemakkelijken schendt: ook naar gemeen aannemingrecht bestaat in hoofde van de opdrachtgever de resultaatsverbintenis er voor te zorgen dat de aannemer tijdig moet kunnen beschikken over een terrein of gebouw waarop of waarin hij zijn (aansluitende) werken kan uitvoeren.61

43. Naargelang van het nadeel of de hinder die hij ondervindt, kan de aannemer aanspraak maken op termijnsverlenging, een herziening of een verbreking van de opdracht, en/of een schadevergoeding. De verlenging van de termijnen kan worden gevraagd a rato van de gevolgen van de verstoring der werken. Onder herziening van de opdracht moet, overeenkomstig artikel 16 §5 AAV worden verstaan: het aanpassen van de clausules en voorwaarden van de opdracht aan de feiten zoals bedoeld in artikel 16 §1 AAV (zie ook hierna). M.b.t. de mogelijkheid de opdracht te verbreken, wordt aangenomen62 dat de aannemer deze slechts kan inroepen, indien de nalatigheden van het bestuur hem een dermate ernstig (financieel) nadeel berokkenen dat de aannemer deze onmogelijk kan dragen op gevaar af zijn voortbestaan in het gedrang te brengen, of nog indien de aannemer zich in de onmogelijkheid bevindt het hoofd te bieden aan de gevolgen van de beslissingen van het bestuur. Ook deze beperking vloeit voort uit de doelstellingen van algemeen belang welke het bestuur nastreeft en het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst (zie ook hierna inzake artikel 16 §8 AAV). De gevorderde schadevergoeding tot slot dient overeenkomstig het gemene contractenrecht en artikel 1150 BW ertoe de schade in al haar voorziene onderdelen te vergoeden. Aldus kan de aannemer integrale vergoeding bekomen van alle bijkomende kosten die hij heeft gemaakt voor personeel, materieel, bevoorradingen, en de weerslag, zowel op de vaste kosten zoals de algemene administratiekosten en de bouwplaatskosten, alsook op de winst63. Over het bewijs en de concrete wijze en methode van berekening van de geleden schade en de diverse schadeposten, wordt ook hier niet verder ingegaan, maar wordt opnieuw verwezen naar o.a. FLAMME, M. MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., 58

Zie bijv. Brussel 4 november 1998, A.J.T. 1999-00, p. 530, T.Aann. 1999, p. 71 Zie bijv. Antwerpen 17 mei 1999, T.Aann. 1999, p. 293 60 Zie bijv. Brussel 26 maart 1986, T.Aann. 1988, p. 125 61 Zie BAERT, G., Privaatrechtelijk bouwrecht, 1994, p. 609 62 FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 387-388; DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., l.c., p. 384-385 63 FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 388 59

- 22 -

Praktische Commentaar bij de Reglementering van de Overheidsopdrachten, Deel 2, 6de uitg., 1996-197 en DE KONINCK, C., FLAMEY, P en RONSE, K., Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Maklu, 2005. Verzoeken o.g.v. nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook ten laste van de aannemer. 47. Geheel nieuw sedert de AAV van 1996, is de wederkerigheid van het bepaalde in artikel 16 §1 AAV, dat voorheen enkel gold t.v.v. de aannemers tegenover het bestuur. Thans bepaalt artikel 16 §1, 2de lid AAV inderdaad dat ook de aanbestedende overheid zich kan beroepen op nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die het aan de aannemer ten laste legt en die voor de overheid oorzaak zouden zijn van een vertraging en/of een nadeel, met het oog op het verkrijgen van herziening, verbreking van de opdracht en/of schadevergoeding. Uiteraard is in deze hypothese geen sprake van een aanspraak op termijnverlenging. Vermits echter de aanbestedende overheid ook nog over tal van andere sanctiemogelijkheden beschikt, zoals het opleggen van straffen, vertragingsboetes en het treffen van ambtshalve maatregelen (zie daarover hierna verder meer), zal de toepassing in de praktijk van deze clausule zeer uitzonderlijk zijn, en bestaat er naar mijn weten nog geen gepubliceerde rechtspraak daarover.

2. Artikel 16 §2 AAV verzoeken o.g.v. onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden Verzoeken door de aannemer 48. Artikel 16 §2, 1° AAV bepaalt dat de aannemer in beginsel geen recht heeft op enige wijziging van de contractuele voorwaarden wegens onverschillig welke omstandigheden waaraan de aanbestedende overheid vreemd is. Echter stelt artikel 16 §2, 1° AAV verder dat de aannemer nochtans omstandigheden kan doen gelden die hij redelijkerwijze niet kon voorzien bij het indienen van zijn offerte of de gunning van de opdracht, die hij niet kon ontwijken en waarvan hij de gevolgen niet kon verhelpen alhoewel hij al het nodige daarvoor heeft gedaan, om hetzij een verlenging van de uitvoeringstermijn te vragen, hetzij, wanneer hij een zeer belangrijk nadeel heeft geleden, een herziening of verbreking van de overeenkomst te vragen. Artikel 16 §2 AAV vormt aldus een belangrijke uitzondering op het gemeen contracten- en aannemingsrecht, waar artikel 1134 BW immers voorschrijft dat alle overeenkomsten partijen tot wet strekken en de artikelen 1788 en 1793 BW die het risico voor overmacht en prijsstijgingen tot aan de voorlopige oplevering bij de aannemer leggen.64 Het vormt evenzeer een uitzondering op artikel 1 §1 van de Overheidsopdrachtenwet en het daarin opgenomen in overheidsopdrachten geldende principe van het forfait.65 Het begrip “onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden”

64 65

Zie DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., l.c., p. 388 Ibid.

- 23 -

49. Om artikel 16 §2 AAV te kunnen inroepen, moet de aannemer vooreerst het bestaan van omstandigheden bewijzen die redelijkerwijze onvoorzienbaar, onvermijdbaar en onverhelpbaar zijn. Als dergelijke onvoorzienbare omstandigheden worden, overeenkomstig artikel 16 §2, 2° AAV zelf, alleszins de ongunstige weersomstandigheden en de gevolgen ervan, doch slechts in de mate waarin ze door de aanbestedende overheid als abnormaal worden erkend voor de plaats en voor het seizoen, beschouwd. In de rechtspraak aanvaardt men ook volgende omstandigheden als onvoorziene omstandigheden, waarbij sommige rechtsleer de volgende vier categorieën onderscheidt66: 1) Diverse gevallen van overmacht, zoals bijv. overstromingen, stakingen, oorlog, enz. 2) Onverwachte moeilijkheden met de ondergrond of het bouwwerk zelf waarin moet worden gewerkt, zowel op het vlak van de kwaliteit ervan, als op het gebied van onverwachte hindernissen erin, zoals bijv. aanwezige rotsformatie, archeologische overblijfselen, bommen of granaten in de ondergrond, abnormale draagkracht van de grond, andere samenstelling / draagkracht van bestaande funderingen etc.67 3) Het zogenaamde “fait du Prince” of overheidsdaden, zijnde onvoorziene, onrechtstreekse ingrepen door de overheid op de contractuele rechten van de aannemer n.a.v. het uitoefenen van haar regelgevende of politionele bevoegdheid, zoals bijv. nieuwe wets- of reglementaire bepalingen van fiscale of sociale aard, nieuwe en/of strengere milieunormen, enz. 4) Sociaal-economische omstandigheden, zoals bijv. abnormale prijsstijgingen68 (bijv. staalprijzen69, bitumen) , abnormale loonkoststijgingen, monetaire devaluatie, enz. Termijnsverlenging, herziening of verbreking 50. In het kader van artikel 16 §2 AAV kan de aannemer enkel aanspraak maken op termijnsverlenging en, op voorwaarde dat hij een “zeer belangrijk nadeel” heeft geleden, ook op herziening of verbreking van de overeenkomst. Van schadevergoeding is in artikel 16 §2 AAV geen sprake. 51. De vraag rijst of de herziening van de overeenkomst tot integrale schadevergoeding kan leiden. Het antwoord daarop is zeer genuanceerd.

66

Zie FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 390 e.v. en daar aangehaalde overvloedige rechtspraak; DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 392-398 67 Zie bijvoorbeeld: Luik 28 juni 1995, Pas. 1995, II, p. 36; T.Aann. 1995, p. 381; Gent 1 februari 1980, T.Aann. 1984, p. 332; Rb. Brussel 11 juni 1991, Res Jur. Imm. 1993, p. 43 68 Zie bijv. Brussel 18 december 1985, T.Aann. 1987, p. 4; Cass. 24 april 1984, Pas. 1984, I, p. 354; zie daarover ook VANDENDRIESSCHE, F., “Prijsherziening bij overheidsopdrachten”, NjW 2008, p .361-362; DE BOCK, E., “Stijgende materiaalprijzen”, NjW 2005, p. 477; Zie ook artikel 13 §3 AAV dat aan de aannemer het recht geeft op volledige vergoeding voor heffingen (bijv. milieuheffingen) die pas na inschrijving bekend worden gemaakt. 69 Erkend in de Omzendbrief van 25 mei 1994, B.S., 28 mei 2004

- 24 -

Volgens FLAMME e.a. bevat de term herziening geen enkel beperkend element in vergelijking met het begrip schadevergoeding. Het gebruik van deze term wordt gerechtvaardigd door het feit dat artikel 16 §2 van toepassing is bij afwezigheid van enige fout waardoor de aansprakelijkheid van de opdrachtgever in het gedrang zou komen, en dat enkel om die reden de term “schadevergoeding” niet is vermeld, zonder dat men echter enige beperking aan de vergoeding mag opleggen.70 Het Hof van Cassatie heeft in arresten van 28 september 198971 en 8 maart 199172 gesteld dat het recht van de aannemer om de opdracht te herzien overeenstemt met de verbintenis van het bestuur, niet om het door de aannemer geleden nadeel te vergoeden, maar wel om de opdracht te herzien naar gelang van de gevolgen van die omstandigheden op het verloop en de kosten van de aanneming, doch zonder dat de herzieningsvergoeding mag worden verminderd met een forfaitaire franchise of bedrag dat zou beantwoorden aan de voorziene risico’s van de aanneming. Inderdaad pasten destijds bepaalde aanbestedende overheden in de praktijk een zogenaamde franchise van 2,5 % toe, als deel dat beantwoordt aan de voorziene risico’s van de aanneming73. De herziening beoogt aldus volgens het Hof van Cassatie het herstel van het contractueel evenwicht van de opdracht, zonder dat enig bedrag voor de normale risico’s mag worden uitgesloten. Echter komt een dergelijk geldelijk herstel teneinde dat “evenwicht te herstellen” in concreto (bijna) steeds neer op een integrale vergoeding van het geleden nadeel en aldus wordt ook meestal geoordeeld in de rechtspraak van de feitenrechters.74 De betwisting die hieromtrent aldus vaak gevoerd wordt door de besturen is eerder academisch en niet van aard de integrale vergoeding van de aannemers te verhinderen. Ook hier kan aangaande het bewijs en de wijze en methode van schadeberekening verder verwezen worden naar o.a. FLAMME, M. e.a. enerzijds en DE KONINCK, C., FLAMEY, P en RONSE, K. anderzijds. 52. Ook in het kader van artikel 16 §2 AAV wordt aanvaard dat de aannemer slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn toevlucht kan nemen tot de verbreking van de opdracht (zie boven). De voorwaarde van het zeer belangrijk nadeel 53. Artikel 16 §2 AAV stelt verder dat de aannemer slechts om de herziening of verbreking van de opdracht wegens onvoorziene omstandigheden kan vragen, indien hij een “zeer belangrijk nadeel” heeft geleden. Aldus wordt vereist en benadrukt dat enkel in zoverre de onvoorziene omstandigheden een abnormaal karakter hebben en een ernstige verzwaring van de aannemingslasten of een ern70

FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 417 Cass. 28 september 1989, R.W., 1989-90, p. 816; T.Aann. 1990, p. 123 en noot DELVAUX, A 72 Cass. 8 maart 1991, Arr.Cass. 1990-91, p. 716; R.W. 1990-91, p. 1447 73 Zie de beslissing van het MCESC van 20 januari 1983 en daarover DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 409-410 74 Zie bijv. Antwerpen 14 oktober 2003, NjW 2004, p. 166; Luik 28 juni 1995, T.Aann. 1995, p. 381; zie ook de in FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 423-424 aangehaalde rechtspraak 71

- 25 -

stige verstoring van de economie van het contract meebrengen, ze voor vergoeding in aanmerking komen. Zoniet, zou het immers gaan om een eenvoudige moeilijkheid die binnen de grenzen van de aannemingsrisico’s valt en die geacht wordt door de aannemer ingecalculeerd te zijn in de prijs van zijn offerte.75 54. Wat als een zeer belangrijk nadeel kan worden aanzien, is een feitelijke appreciatie, waarover de feitenrechter op onaantastbare wijze oordeelt.76 FLAMME e.a. stelden vast dat de rechtspraak van de Hoven en de Rechtbanken aanneemt dat het zeer belangrijk nadeel is bereikt, wanneer de schade 3 % van het bedrag van de opdracht bedraagt.77 In de omzendbrief BZ-OVO-08-02 van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap van 5 december 2008 “schadevergoedingshandleiding overheidsopdrachten”78, wordt 5 % van het bedrag van de goedgekeurde offertesom excl. BTW als een billijke drempel voor het zeer belangrijk nadeel aanzien. Daarvoor vertrekt men van het uitgangspunt dat een normaal winstpercentage op 5 % van de opdracht ligt, terwijl anderzijds de maximale vertragingsboete in de AAV ook op 5 % is bepaald. DEKONINCK79 concludeert, eveneens op basis van een onderzoek van de rechtspraak, dat een aannemer een zeer ernstig nadeel heeft geleden, indien de door hem geleden schade zich tussen de 3 en 5 % van zijn inschrijvingsbedrag situeert. 55. Echter zijn percentages en cijfers niet alleen heilig makend om te besluiten tot het al dan niet bestaan van een zeer belangrijk nadeel. Ook winst alleen is niet bepalend. Men moet inderdaad rekening houden met alle samenstellende elementen van de prijs, en dus niet alleen met winst, maar ook met algemene kosten en andere kosten.80 Bovendien kan een bepaald bedrag op zich groot zijn, ook al vertegenwoordigt het slechts een gering percentage van een heel grote opdracht die over verschillende jaren wordt uitgevoerd.81 Zo oordeelde het Hof van Beroep te Luik in een arrest van 28 juni 1995 dat een bedrag van 998.353 BEF objectief een zeer belangrijk nadeel is, ongeacht het feit dat dit slechts 2,4 % van het aannemingsbedrag uitmaakte82. In een arrest van 7 mei 1997 weerhield dat zelfde Hof van Beroep te Luik de prijsstijging van betonstaven ter waarde van 0,41 % van het totaalbedrag der werken als een zeer belangrijk nadeel, motiverende dat de geleden schade van 3.736.000 BEF een hoog bedrag was en een zeer belangrijk nadeel rekening houdende met de exploitatieresultaten van het bedrijf en zijn

75

DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 390 en p. 405 Cass. 1 oktober 1998, T.Aann. 1999, p. 122, noot en www.cass.be ; zie ook Cass. 20 september 1985, T.Aann. 1988, p. 110 waarin wordt bevestigd dat de rechter een deskundigenadvies kan inwinnen om het juiste bedrag te bepalen. 77 FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 415 78 Te raadplegen op www.vlaanderen.be/overheidsopdrachten 79 DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 407 80 FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 416 81 FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 416 82 Luik 28 juni 1996, T.Aann. 1998, p. 381 76

- 26 -

beperkte winst83. Na cassatieberoep, oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 1 oktober 1998 dat de rechter acht mag slaan op de persoonlijke toestand van de aannemer om de weerslag van de onvoorziene omstandigheden op het verloop of de kostprijs van de aanneming te beoordelen.84 Verzoeken door de aanbestedende overheid 56. Net zoals voor artikel 16 §1 AAV, voorziet artikel 16 §2 AAV 1996 in de mogelijkheid van wederkerigheid. Aldus heeft de aanbestedende overheid overeenkomstig artikel 16 §2, 4° AAV nu ook het recht om zelf een herziening van de opdracht te vragen wanneer de aannemer een aanzienlijk voordeel heeft genoten als gevolg van onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden. In de praktijk zal ook dit recht wellicht ongebruikt blijven.

3. Ontvankelijkheidvereisten na te leven door de aannemer: artikel 16 §3 en §4 AAV 57. Artikel 16 §3 en §4 AAV schrijven een aantal ontvankelijkheidsvoorwaarden voor die de aannemer dient na te leven, indien hij beroep wenst te doen op de artikelen 16 §1 en §2 AAV. Voorschriften van artikel 16 §3 AAV 58. Artikel 16 §3, 1ste lid AAV schrijft voor dat de aannemer de feiten en omstandigheden bedoeld in §1 en §2, op straffe van verval, ten spoedigste en schriftelijk dient mee te delen aan de aanbestedende overheid, tevens dat hij hierbij bondig de invloed moet doen kennen die deze feiten hebben of zouden kunnen hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht. Het 2de lid van artikel 16 §3 AAV bepaalt verder dat de klachten en verzoeken, die steunen op feiten en omstandigheden die door de aannemer niet ten gepaste tijde aan de aanbestedende overheid werden kenbaar gemaakt, en waarvan ze bijgevolg het bestaan en de invloed op de opdracht niet heeft kunnen nagaan teneinde de door de toestand eventueel vereiste maatregelen te nemen, niet ontvankelijk zijn. De ratio legis van deze meldingsplicht is aldus volgens artikel 16 §3, 2de lid AAV zelf, het bestuur de mogelijkheid te geven om de werkelijkheid van de feiten en omstandigheden vast te stellen, er de gevolgen van de te beoordelen en ze zo mogelijk te verhelpen (en aldus de schade voor eenieder zoveel mogelijk te beperken). 59. Artikel 16 §3, 4de lid AAV verduidelijkt verder wat onder “ten spoedigste” moet worden verstaan, nl. dat de bedoelde klachten en verzoeken in elk geval niet ontvankelijk zijn, wanneer de ingeroepen feiten en omstandigheden niet schriftelijk werden bekendgemaakt binnen de 30 kalenderdagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan, ofwel na de datum waarop de aannemer ze normaal had moeten kennen. Het Hof van Cassatie bevestigde in een arrest van 21 september 200785 zijn vroegere rechtspraak86 dat de aldus op straffe van verval voorgeschreven termijn van 30 dagen enkel geldt 83

LENDERS, C., l.c., p. 126 Cass. 1 oktober 1998, Arr.Cass. 1998, p. 927; T.Aann. 1999, p. 122 85 Cass. 21 september 2007, T.Aann. 2008, p. 151 84

- 27 -

voor de verplichting van de aannemer om de feiten en omstandigheden, die de gang van het werk verstoren, bekend te maken, en niet voor de bondige beschrijving van de invloed die deze feiten en omstandigheden hebben of zouden kunnen hebben op de opdracht en de kosten van de aanneming. 60. Vermits artikel 16 §3 AAV voorschrijft dat de melding schriftelijk moet gebeuren, volstaat een mondelinge klacht niet. De wet vereist weliswaar voor dit geschrift geen enkele vorm of voorwaarde, maar om bewijsredenen is de melding per aangetekende brief of ander geschrift met ontvangstbewijs (telefax of email met leesbevestiging) aangewezen. In het voormelde arrest van 21 september 200787 oordeelde het Hof van Cassatie dat, nu het geschrift aan geen enkele vorm of voorwaarde is gebonden, de bekendmaking van de feiten of omstandigheden dus ook gedaan kan worden in processen-verbaal van de werfvergaderingen. Uit die rechtspraak kan worden afgeleid dat ook een vermelding in het dagboek der werken kan volstaan. Wel moet men goed in het oog houden dat niet alleen de vastgestelde feiten en omstandigheden moeten worden gemeld, maar eveneens (weliswaar niet binnen de voormelde 30 dagen, maar wel ook nog steeds ten spoedigste) bondig de invloed daarvan op het verloop en de kostprijs van de opdracht. 61. De verplichting om bondig de invloed van de feiten en omstandigheden te doen kennen, houdt in de regel geen plicht in om een gedetailleerde kostenberekening voor te leggen, te meer de aannemer daartoe in de praktijk binnen de korte termijn van zijn aangifte niet toe in staat zal zijn.88 62. Gelet op de voormelde ratio legis van de in artikel 16 §3 AAV meldingsplicht, is deze, conform een arrest van het Hof van Cassatie van 25 april 199689, echter niet vereist wanneer het bestuur op de hoogte is van de feiten en de gevolgen ervan op de aannemingsopdracht kan inschatten. Artikel 16 §3, 3de lid AAV bepaalt bovendien expliciet dat de ontvankelijkheidsvoorwaarden voorgeschreven in artikel 16 §3, 1ste en 2de lid AAV, niet van toepassing zijn op de bevelen van de aanbestedende overheid, zelfs indien deze slechts in het dagboek der werken zijn ingeschreven. In dat laatste geval is de aannemer wél nog gehouden het bestuur in te lichten zodra hij de invloed die de bevelen op het verloop en de kostprijs zouden kunnen hebben, kent of zou moeten kennen, aldus artikel 16 §3, 3de lid in fine AAV. Aan die kennisgevingsplicht is echter geen expliciete sanctie van niet-ontvankelijkheid meer gekoppeld.

86

Cass. 22 januari 1987, Arr.Cass. 1986-87, p. 649 Cass. 21 september 2007, T.Aann. 2008, p. 151 88 Zie bijv. Antwerpen 22 april 2008, NjW 2008, p. 740 89 Cass. 25 april 1996, Arr.Cass. 1996, p. 353; voor een toepassing ook Rb. Nijvel, 18 april 1994, T.Aann. 1997, p. 262 87

- 28 -

Toepassing van deze regel werd o.a. gemaakt in een arrest van 17 mei 1999 door het Hof van Beroep te Antwerpen.90 63. Bepalingen in het bijzonder bestek die, zonder werkelijke rechtvaardiging wegens de bijzondere eisen van de opdracht, de in artikel 16 §3 AAV vastgestelde meldingstermijnen verkorten, zijn gelet op artikel 3 AUR nietig en moeten als niet–geschreven worden beschouwd.91 Artikel 16 AAV is inderdaad één van de elementair geachte bepalingen van de AAV, waarvan niet zonder uitdrukkelijke motivering kan worden afgeweken. Voorschriften van artikel 16 §4 AAV 64. Tot slot moeten de klachten en verzoeken van de aannemer, eveneens op straffe van verval, behoorlijk gerechtvaardigd en becijferd, schriftelijk te worden ingediend binnen de volgende termijnen: 1° vóór het verstrijken van de contractuele termijnen, om termijnsverlenging of verbreking van de overeenkomst te verkrijgen; 2° 90 kalenderdagen volgend op de datum van de betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering van de opdracht, om de herziening van de opdracht of schadevergoeding te verkrijgen; 65. De vereiste dat deze aldus binnen voormelde termijnen in te dienen klachten behoorlijk becijferd en gerechtvaardigd dienen te zijn, betekent dat de gevorderde bedragen in principe gedetailleerd moeten zijn becijferd, tevens dat ze zijn gestaafd. Het is aldus aangewezen de nodige stukken ter bewijs in bijlage te voegen. M.b.t. de vereiste “becijferde” schadeclaim, stelde het Hof van Cassatie in een arrest van 30 januari 1997 echter wel dat de daarin opgenomen raming slechts voorlopig kan zijn, en dat artikel 16 §4 niet tot gevolg kan hebben dat de benadeelde aannemer het recht verliest op volledige vergoeding van zijn schade, zodat de rechtbanken hem aldus een vergoeding kunnen toekennen waarvan het bedrag hoger ligt dan het overeenkomstig artikel 16 §4 AAV vermelde in zijn verzoek bedrag.92 Verzaking aan de vervaltermijnen 66. De vervaltermijnen van artikel 16 §3 en §4 AAV zijn niet van openbare orde, zodat het bestuur daaraan kan verzaken. Die verzaking kan zelfs impliciet zijn en worden afgeleid uit ernstige, duidelijke en met elkaar overeenstemmende vermoedens conform artikel 1153 BW.93

90

Antwerpen 17 mei 1999, T.Aann. 1999, p. 293; zie ook Cass. 22 september 1983, T.Aann. 1984, p. 19. Rb. Nijvel 18 april 1994, T.Aann. 1997, p. 262 92 Cass. 30 januari 1997, Arr.Cass. 1997, p. 135 93 FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 442-443 en daar aangehaalde rechtspraak; zie ook bijv. Rb. Brugge 14 april 1987, R.W. 1988-89, p. 684 91

- 29 -

4. Ontvankelijkheidvereisten na te leven door de aanbestedende overheid: artikel 16 §2, 4° AAV 67. Artikel 16 §3 geldt enkel voor de aannemer, en niet voor de aanbestedende overheid die zich op feiten of omstandigheden bedoeld in artikel 16 §1 of §2 AAV beroept. M.b.t. in artikel 16 §1, 2de lid AAV thans opgenomen recht van de aanbestedende overheid om zich te beroepen op de nalatigheden en tekortkomingen van de aannemer, is ook daar niet voorzien in enige meldingsplicht. Dat is wel het geval in artikel 16 §2, 4° AAV wat betreft de onvoorziene omstandigheden die de aanbestedende overheid kan inroepen, indien de aannemer daardoor een zeer belangrijk voordeel heeft genoten. Daarin wordt bepaald dat de aanbestedende overheid verplicht is om, op straffe van verval, de aannemer zo snel mogelijk schriftelijk op de hoogte te brengen van deze omstandigheden, door hem in het kort te wijzen op de invloed die zij op het verloop en op de kostprijs van de opdracht hebben gehad of zouden kunnen hebben.

5. Verbod om de werken ter vertragen of stop te zetten 68. Artikel 16 §8 AAV herhaalt nogmaals het principe dat de aannemer geen beroep kan doen op de op grond van §1 en §2 aan de gang zijnde besprekingen om het uitvoeringstempo te vertragen of de uitvoering van de opdracht te verbreken, en dus dat het inroepen van de exceptie van niet uitvoering in overheidsopdrachten door de aannemer principieel niet mogelijk is. Dit is opnieuw het gevolg van primeren van het algemeen belang en het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst.

§ 6. Onderbreking van de opdracht door het bestuur : artikel 15 §5 69. Indien de aanbestedende overheid van oordeel is dat de werken of een deel ervan op een bepaald ogenblik niet kunnen worden uitgevoerd, heeft zij het recht de werken tijdelijk te onderbreken of te schorsen. Dat recht vindt men terug in artikel 29 §1 AAV en artikel 15 §5 AAV. DE KONINCK wijst erop dat het uitoefenen van dit recht meestal verband houdt met de noodzaak de continuïteit en de kwaliteit van de openbare dienst te waarborgen. Hoewel dit schorsingsrecht van het bestuur dus principieel gerechtvaardigd wordt omwille van de soms wijzigende noden van het algemeen belang, dient het bestuur de uitvoering van de aanneming soms ook te onderbreken ingevolge een onzorgvuldige voorbereiding van de opdracht.94 Zo kunnen onderbrekingen van de werken het gevolg zijn van95: 94

DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 360 DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 360; FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 322

95

- 30 -

• • • • • • • • •

gelijktijdige uitvoering van andere aan derden toegewezen werken; laattijdige verplaatsing van nutsleidingen; het ontbreken van de vereiste bouwvergunningen; het niet beschikbaar zijn van het terrein; de aanwezigheid van vervuilde grond; onjuiste inlichtingen of ongeschikte of onuitvoerbare technische voorschriften in het bestek; herhaalde of onsamenhangende wijzigingen aan het oorspronkelijke concept; gebrekkige voorstudie, ontwerpfouten, tekortkomingen in de plannen, gebreken in het bodemonderzoek; enz.

Artikel 15 §5 AAV bepaalt dat de aannemer in geval van degelijke onderbreking van de werken op bevel van het bestuur het recht heeft om een rekening tot schadeloosstelling voor een in gemeen overleg te bepalen bedrag in te dienen, weliswaar onder de voorwaarden die in dat artikel 15 §5 AAV zijn bepaald. 70. Hoewel de meeste rechtspraak en rechtsleer vroeger meende dat geen daadwerkelijk bevel tot schorsing van de opdracht is vereist opdat de aannemer aanspraak kan maken op een schadevergoeding op grond van dit artikel 15 §5 AAV96, heeft het Hof van Cassatie in een recent arrest van 8 mei 200897 uitdrukkelijk geoordeeld dat het recht van de aannemer op schadeloosstelling op grond van artikel 15 §5 AAV slechts geldt, zo het bestuur de onderbreking beveelt, en niet zo de onderbreking, buiten een door het bestuur daartoe gegeven bevel, enkel toe te schrijven is aan de schuld van het bestuur. In dat laatste geval behoudt de aannemer natuurlijk wel zijn recht om een verzoek tot schadevergoeding in te dienen overeenkomstig artikel 16 §1 AAV (zie boven). FLAMME e.a. wezen er vroeger ook reeds op dat, in tegenstelling tot het recht van de aannemer om verzoeken tot schadevergoeding in te dienen op grond van artikel 16 §1 en §2 AAV op grond van feiten, fouten of nalatigheden van het bestuur of onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden, artikel 15 §5 AAV aan de aannemer een werkelijk recht op een - in gemeen overleg te bepalen - schadevergoeding verleent, wat dus meer is dan een enkel recht om een klacht of een verzoek tot schadevergoeding in te dienen.98 Anderzijds wees het Hof van Cassatie in een arrest van 26 september 199699 er op dat de rechter, die vaststelt dat het bestuur het bevel heeft gegeven de uitvoering van een overheidsopdracht te onderbreken, de aannemer vergoeding kan toekennen voor de geleden schade, zonder dat zulks een fout van het bestuur impliceert. De toepassing van artikel 15 §5 AAV veronderstelt dus niet noodzakelijk het bestaan van een fout, wel van een bevel tot onderbreking der werken van het bestuur (bevel dat ook om redenen, gelegen buiten de fout van het bestuur kan worden gegeven). 71. Overeenkomstig artikel 15 §5 AAV heeft de aannemer recht op schadevergoeding voor zover aan de volgende voorwaarden is voldaan: 96

Zie LENDERS, C., l.c., p. 123 en daar aangehaalde rechtspraak o.a. Gent 4 oktober 2002, NjW 2003, p. 205; ABBELOOS, W. en ABBELOOS, D., l.c., p. 645-646 en daar aangehaalde rechtspraak 97 Cass. 8 mei 2008, www.cass.be 98 FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 324 99 Cass. 26 september 1996, Arr.Cass. 1996, p. 810; R.W. 1996-97, p. 1030 en www.cass.be

- 31 -

1. de bevolen onderbrekingen overschrijden in het totaal 1/20ste van de uitvoeringstermijn en bedragen minstens 10 werkdagen of 15 kalenderdagen naargelang de uitvoeringstermijn is uitgedrukt in werk- of kalenderdagen; 2. deze onderbrekingen mogen niet het gevolg zijn van ongunstige weersomstandigheden; 3. deze onderbrekingen mogen niet voorzien zijn in het bestek; 4. deze onderbrekingen moeten plaatsvinden binnen de contractuele uitvoeringstermijn; Aan deze voorwaarden dient cumulatief te zijn voldaan.100 72. De onderbrekingen die desgevallend in het bestek zijn voorzien, mogen echter slechts welbepaalde en beperkte onderbrekingen betreffen die noodzakelijk zijn omwille van de specifieke eigenheid van de uit te voeren opdracht, en dus niet zomaar zonder reden of willekeurig in het bestek worden ingelast.101 Enkel dergelijke onderbrekingen kunnen geen grondslag vormen voor schadevergoeding. Besteksbepalingen, waarin de aannemer het recht wordt ontzegd op enige schadeloosstelling indien de werken om eender welke reden moeten worden geschorst, moeten inderdaad aanzien worden als een ongerechtvaardigde afwijking op artikel 15 §5 AAV, die, wegens het niet beantwoorden aan de voorwaarden van artikel 3 AUR (geen bijzondere eisen eigen aan de beschouwde opdracht die de afwijking noodzakelijk maken), als ongeldig en aldus voor niet geschreven moeten worden beschouwd. De afwijkingen op artikel 15 AAV moeten overeenkomstig artikel 3 AUR bovendien uitdrukkelijk worden gemotiveerd, zodat het ontbreken van een motivering – dus van de welbepaalde redenen tot schorsing - hoe dan ook tot ongeldigheid leidt. Alleszins moeten besteksbepalingen waarin bepaalde onderbrekingen om bepaalde redenen zijn voorzien, restrictief worden geïnterpreteerd.102 73. Om deze schadeloosstelling te kunnen verkrijgen, moet de aannemer weerom op straffe van verval zijn behoorlijk gestaafde rekening tot schadeloosstelling indien binnen de in artikel 16 §4, 1ste lid, 2° AAV voorziene termijn, d.i. binnen de 90 kalenderdagen volgend op de datum van betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering. In arresten van 17 juni 1993103 en 15 juni 2000104 heeft het Hof van Cassatie bevestigd dat de ontvankelijkheid van de aanvraag tot schadeloosstelling op grond van artikel 15 §5 AAV aan geen enkele andere voorwaarde is onderworpen, en meer bepaald niet afhangt van de inachtneming van de bepalingen van artikel 16 §3 AAV. Er is dus geen plicht tot kennisgeving aan de overheid van de invloed van de onderbreking op de aanneming, zoals dat wel het geval is voor verzoeken gesteund op artikel 16 §1 en §2 AAV.

100

DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 363 Dat wordt ook aanvaard door DE KONINCK in DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 365 102 Zie bijv. Gent 15 januari 1988, T.Aann. 1990, p. 190 103 Cass. 17 juni 1993, R.W. 1993-94, p. 614, T.Aann. 1993, p. 377, www.cass.be 104 Cass. 15 juni 2000, Arr.Cass. 2000, p. 1104, www.cass.be 101

- 32 -

74. Wat betreft de berekening van de schadevergoeding en voor een overzicht en bespreking van de regelmatig weerkerende schadeposten die door de aannemers worden geclaimd, kan verwezen worden naar de terzake omstandige besprekingen door DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K. enerzijds en door FLAMME e.a. anderzijds. Een grondige bespreking daarvan zou het bestek van deze bijdrage immers ver te buiten gaan. We stippen hier enkel aan dat bij de berekening van de schadevergoeding vertrokken wordt van het uitgangspunt dat de aannemingssom, zoals berekend bij de inschrijving, alle voorzienbare kosten dekt die verbonden zijn aan de normale uitvoering van de overeenkomst. Zodra echter de uitvoering ervan wordt onderbroken, heeft dat directe invloed op de verschillende kostenelementen die de aannemingssom vormen, zoals bijv. de personeelskosten, de materiaalkosten, de algemene vaste kosten, de bouwplaatskosten, de winst. Personeel en materieel kan niet worden ingezet zoals voorzien, de vaste kosten en de bouwplaatskosten worden niet gedekt, de winst wordt uitgesteld etc.105 75. Tot slot bepaalt artikel 15 §5, laatste lid AAV dat de aannemer zich niet op het aan de gang zijnde overleg over de vast te stellen schadevergoeding kan beroepen om de uitvoering van de opdracht bij bevel daartoe te hervatten. Dit betreft aldus opnieuw een van het gemeen recht afwijkende regel, waarin de aannemer het recht heeft om de exceptie van niet uitvoering toe te passen. Vermits dat echter de continuïteit van de openbare dienst in het gedrang zou brengen, bepaalt ook artikel 15 §5 laatste lid AAV de plicht van de aannemer om de werken te hervatten, ook al is er nog geen akkoord tot stand gekomen over de hem verschuldigde schadevergoeding wegens de bevolen onderbreking.106

§ 7. Wijzigingen aan de opdracht en het spel der hoeveelheden 1. Algemeen 76. Hierboven werd reeds kort verwezen naar het beginsel van de “veranderlijkheid van de openbare dienst” als één van de basisprincipes van het administratief recht. Vertaald naar de overheidsopdrachten betekent dat o.m. dat de aanbestedende overheid over een éénzijdig wijzigingsrecht beschikt t.a.v. de met de aannemer gesloten overeenkomst. Dit is uiteraard ook een belangrijke van het gemeen contractenrecht afwijkende regeling, nu men in gemeen recht overeenkomstig artikel 1134, 2de lid BW een gesloten overeenkomst principieel niet éénzijdig kan wijzigen, tenzij men daartoe door de wet is gemachtigd dan wel men contractueel in die mogelijkheid heeft voorzien.107 77. Het recht van de aanbestedende overheid om de gesloten overeenkomst éénzijdig te wijzigen, wordt vooreerst algemeen bepaald in artikel 7 AUR, dat bepaalt dat de aanbestedende overheid gerechtigd is de oorspronkelijke opdracht eenzijdig te wijzigen, voor zover het voorwerp ervan onveranderd blijft en zo nodig mits een rechtmatige compensatie.

105

Zie ABBELOOS, W. en ABBELOOS, D., l.c., p. 647 e.v. Zie ook FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 417 107 Zie daarover ook GELDERS, M., “Het eenzijdig wijzigingsrecht van de aanbestedende overheid bij overheidsopdrachten voor aanneming van werken en bij concessies van openbare werken”, R.W. 2003-04, p. 521 106

- 33 -

Het aldus in dit artikel 7 AUR aan het opdrachtgevend bestuur toegekende eenzijdig wijzigingsrecht wordt voor de opdrachten van werken nader bepaald in artikel 42 AAV. Dat artikel 42 AAV geeft in § 1 tot en met § 5 de vormvereisten aan die het bestuur dient na te leven wanneer het van zijn eenzijdig wijzigingsrecht gebruik wil maken, en beoogt tevens het financieel evenwicht van de overeenkomst te herstellen na uitoefening van het wijzigingsrecht door het bestuur.108 Paragraaf 6 van artikel 42 AAV heeft echter betrekking op het geval waarin bij de uitvoering blijkt dat, onafhankelijk van enige bevolen wijziging door het bestuur, de werkelijke uitgevoerde hoeveelheden in aanzienlijke mate de geraamde vermoedelijke hoeveelheden overtreffen, in welk geval ook in een mogelijk financieel herstel wordt voorzien. 78. Overeenkomstig artikel 42 §1 AAV is de aannemer ertoe gehouden alle toevoegingen, weglatingen, en wijzigingen aan de opdracht aan te brengen, die de aanbestedende overheid in de loop van de uitvoering beveelt en die met het voorwerp van de opdracht samenhangen en binnen de perken ervan blijven. Onder “toevoegingen” is te verstaan de bevolen prestaties boven wat was overeengekomen. “Weglating” houdt in dat een gedeelte van de opdracht niet wordt uitgevoerd, meestal door het weglaten van bepaalde posten of een gedeeltelijke vermindering van bepaalde voorziene forfaitaire hoeveelheden van bepaalde posten. Bij posten tegen vermoedelijke hoeveelheid is het normaal dat door het spel van de hoeveelheden in werkelijkheid minder of meer hoeveelheden worden uitgevoerd dan de voorlopige hoeveelheid die in de meetstaat is opgenomen. Een “wijziging” tot slot betreft de vervanging van prestaties door prestaties van een andere aard, m.i.v. wijziging van uitvoeringsmodaliteiten, vervanging van materialen, of zelfs de versnelling van de uitvoeringstermijn.109 79. De aannemer kan in principe niet weigeren om de bevolen wijzigingen aan de opdracht uit te voeren, en evenmin mag hij tegen het bevel tot weglating in toch de betrokken werken uitvoeren.110 De bevolen wijziging moet wel samenhangen met het voorwerp van de opdracht en binnen de perken ervan blijven.111 WESTHOVENS112 geeft aan dat het vereiste van de samenhang met het voorwerp van de opdracht betrekking heeft op het aannemingsobject of de aard van de opdracht, terwijl het vereiste dat de wijziging binnen de perken van de opdracht moet blijven de omvang van de wijziging zou betreffen.

108

Over dit wijzigingsrecht inzake opdrachten van werken zie zeer uitgebreid: GELDERS, M., l.c., p. 521-533 en WESTHOVENS, L., “Gemeentelijke opdrachten van werken: wijzigingen tijdens de uitvoering, T.Gem. 1993, p. 191-229 109 FLAMME, M,. MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 760 110 Zie ook GELDERS, M., l.c., p. 522 111 Zie daarover meer uitgebreid ook GELDERS, M., l.c., p. 524-525 112 WESTHOVENS, L, l.c., p. 196

- 34 -

Als voorbeelden van onbetwistbare wijzigingen van het aannemingsobject van de opdracht haalt hij o.m. aan de vervanging van een appartementsgebouw door individuele woningen, of van een metalen brug door een betonnen brug. Moeilijker zal het zijn ingeval van minder verregaande wijzigingen van de oorspronkelijke opdracht, om uit te maken wanneer het nog wel of niet meer een in artikel 42 §1 AAV toegelaten wijziging betreft. De grenzen van de voorwaarde dat men ook binnen de perken van de opdracht moet blijven, wordt nader verduidelijkt in artikel 42 §1, 1ste lid in fine AAV, dat bepaalt dat de aannemer niet meer tot de uitvoering van bijwerken is verplicht, zodra hun totale waarde méér dan 50 % van het initieel bedrag van de opdracht beloopt.

2. Wijzigingsbevel 80. Overeenkomstig artikel 42 §1, 2de lid AAV dient de aanbestedende overheid elke wijziging schriftelijk te bevelen. Een mondeling bevel is nochtans eveneens geldig, indien de aannemer binnen de 48 uur bij aangetekende brief van dat mondeling bevel melding heeft gemaakt en de aanbestedende overheid dat bevel niet ontkent binnen de daaropvolgende drie dagen (artikel 42 §1, 2de lid in fine AAV). Verder wordt ook uitdrukkelijk bepaald dat minder belangrijke wijzigingen ook enkel als vermeldingen in het dagboek der werken kunnen worden opgetekend. In de praktijk wordt doorgaans ook aangenomen dat de vermeldingen van de wijzigingen in de op tegenspraak opgestelde verslagen van de werfvergaderingen, en in zoverre die door de partijen niet zijn betwist, ook als een geschreven bevel gelden.113 81. De bepalingen van artikel 42 §§ 1 tot en met 5 zijn alleen van toepassing indien er een bevel tot toevoeging, weglating of wijziging van de aanbestedende overheid voorligt. Zulks werd uitdrukkelijk bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 13 februari 2003 voor wat betreft de toepassing van artikel 42 §2 AAV.114 In voorkomend geval kan de aannemer zich bij gebreke aan voorliggend bevel, wel beroepen op artikel 16 §1 (fout of nalatigheid van het bestuur) of 16 §2 AAV (onvoorziene en onvoorzienbare omstandigheden).

3. Prijsbepaling bij wijziging 82. De wijzigingen dienen overeenkomstig artikel 42 §2 AAV te worden verrekend tegen de eenheidsprijzen van de offerte, en bij ontstentenis daarvan, tegen overeen te komen eenheidsprijzen.

113

Zie GELDERS, M., l.c., p. 525 Cass. 3 februari 2003, R.W. 2003-04, p. 1501 met noot GELDERS, M. “Omtrent de herziening van eenheidsprijzen op grond van artikel 42, par. 2 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden”, p. 1502-1503; www.cass.be

114

- 35 -

Werkelijke bijwerken zullen aldus tegen de eenheidsprijzen van de offerte worden vergoed, terwijl men voor onvoorziene werken, waarvoor in de offerte geen eenheidsprijzen zijn opgenomen, een nieuwe eenheidsprijs zal moeten overeenkomen. Artikel 42 AAV geeft niet aan op grond van welke criteria deze overeen te komen eenheidsprijzen moeten worden berekend. Eventueel kan het bestek daarover iets bepalen. FLAMME e.a. stellen dat bij gebreke aan eenheidsprijzen van de offerte, de nieuwe prijzen vastgesteld moeten worden “door gelijkstelling met de meest analoge werken”, d.w.z. door zich in de mate van het mogelijke te laten leiden door de werken van de overeenkomst zelf vermits de analogie betrekking moet hebben op de uitvoeringsvoorwaarden eerder dan op de vorm der werken.115 De overeen te komen eenheidsprijzen moeten inderdaad op een realistische wijze worden bepaald, rekening houdende met de specifieke omstandigheden van de betreffende werken, niet alleen naar aard, omvang en uitvoeringsmodaliteiten, maar ook met het prijsniveau van de offerte 116. 83. Indien er geen overeenkomst tussen de aannemer en het bestuur wordt bereikt over de toe te passen eenheidsprijs, dan kan het bestuur de nieuwe eenheidsprijs van ambtswege vaststellen met behoud van alle rechten van de aannemer (artikel 42 §3, 2de lid AAV117). Artikel 42 §3, laatste lid AAV118 bepaalt verder dat de aannemer er hoe dan ook toe gehouden is de werken zonder onderbreking voort te zetten, ondanks de betwistingen waartoe het vaststellen van nieuwe prijzen aanleiding zou kunnen geven. Dit is opnieuw een belangrijke afwijking van het gemeen recht. Ook deze bijzondere bevoegdheid om de toe te passen eenheidsprijzen, zij het voorlopig want onder alle voorbehoud van rechten van de aannemer, eenzijdig ambtshalve vast te stellen indien geen overeenstemming tussen de partijen wordt bereikt, is echter gerechtvaardigd op grond van de specifieke taak van de overheid, nl. de behartiging van het algemeen belang. Tevens speelt hier het administratief beginsel van de continuïteit van de openbare dienst, dat verantwoordt dat de betwisting de verdere uitvoering van de opdracht niet in de weg mag staan en de aannemer dus onverminderd moet voort werken, zij het dat hij zich uiteraard tot de rechter kan wenden indien hij het niet eens kan zijn met de door de overheid in voorkomend geval ambtshalve vastgestelde nieuwe prijzen. De vaststelling van ambtswege geschiedt immers met behoud van alle rechten van de aannemer.

4. Herziening van de eenheidsprijzen 84. Zowel de aanbestedende overheid als de aannemer kan ook een herziening van de eenheidsprijzen eisen voor bevolen bijwerken van identieke aard beschreven in de opmetingstaat in de volgende gevallen (artikel 42 §2, 2de e.v. lid AAV):

115

FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 766 Zie GELDERS, M., l.c., p. 527, WESTHOVENS, L., l.c., p. 205 117 Hoewel dit niet uitdrukkelijk uit de tekst blijkt en dit artikel ressorteert onder de bepalingen inzake de herziening van eenheidsprijzen, wordt algemeen aangenomen dat deze bepaling ook geldt indien de partijen het niet eens geraken over de overeen te komen eenheidsprijzen in de zin van artikel 42 §2 AAV. 118 De zelfde opmerking geldt als in de vorige voetnoot. 116

- 36 -

• • •

als de bijkomende werken het drievoudige overtreffen van de aanvankelijke hoeveelheid voorzien in de post in kwestie van de meetstaat; als de meerwerken voor de post in kwestie 10 % van de opdrachtsom overtreffen en minstens 1.350 EUR bedragen; als de hoeveelheid die aan een post wordt ontrokken (minderwerk) meer dan één vijfde bedraagt van de aanvankelijke hoeveelheid van de post in kwestie

In de eerste twee gevallen geldt de herziene eenheidsprijs enkel voor de hoeveelheden die de aanvankelijke hoeveelheden overtreffen. 85. Het verzoek tot prijsherziening dient echter te worden verzocht aan de andere partij per aangetekende brief, die verstuurd moet worden binnen de 15 kalenderdagen vanaf de datum waarop het wijzigingsbevel geldig werd gegeven (artikel 42 §3 AAV). In artikel 42 §3 AAV is deze termijn niet voorgeschreven op straffe van verval, maar in de rechtsleer wordt er wel van uitgegaan dat ook deze een termijn van rechtsverval betreft.119 86. Ook hier geldt verder dat, indien er geen overeenstemming wordt bereikt over de te herziene prijs, de aanbestedende overheid ze van ambtswege vaststelt met behoud van alle rechten van de aannemer (artikel 42 §3, 2de lid AAV), tevens dat de betwistingen daarover de aannemer niet het recht geven om zijn werken te vertragen of te onderbreken, maar hij deze zonder onderbreking moet voort zetten.

5. Vermindering van de oorspronkelijke aannemingssom 87. Alle verrekeningen in min of meer die het gevolg zijn van bevolen wijzigingen door het bestuur – en dus los van de verrekeningen die het gevolg zijn van het spel der vermoedelijke hoeveelheden - kunnen in voorkomend geval leiden tot een vermindering van de oorspronkelijke aannemingssom. In dat geval bepaalt artikel 42 §4 AAV dat de aannemer ook recht heeft op een forfaitaire vergoeding van 10 % van die vermindering, ongeacht het uiteindelijke bedrag van de opdracht. Dat laatste kan immers ook hoger of lager zijn dan de oorspronkelijke aannemingssom, als gevolg van het spel der vermoedelijke hoeveelheden. Wat de vermoedelijke hoeveelheden betreft, kan eventueel wel ook de prijsherziening van artikel 42 §6 AAV worden toegepast, als de voorwaarden daartoe zijn voldaan (zie hierna). 88. De betaling van de voormelde vergoeding is onderworpen aan het indienen van een schuldvordering of een geschreven aanvraag, zonder dat echter enige termijn daartoe is opgelegd (artikel 42 §4, 2de lid AAV). Volgens DEKONINCK120 zou deze schuldvordering of aanvraag niettemin moeten worden ingediend binnen de termijn bepaald door artikel 16 §4, eerste lid, 2° AAV, met name uiterlijk binnen de 90 kalenderdagen volgens op de datum van betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering.

119 120

FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 770 DE KONINCK, C., FLAMEY, P., RONSE, K., o.c., p. 431

- 37 -

Andere rechtsleer, zoals FLAMME e.a. betwisten dat, m.i. terecht, erop wijzende dat artikel 42 §4 AAV zelf de voorwaarden vaststelt voor de daarin bedoelde vergoeding121. De bepalingen van artikel 42 AAV moet immers duidelijk worden onderscheiden van de verzoeken en klachten op grond van feiten en omstandigheden in de zin van artikel 16 AAV, en bij gebreke aan bepaling dat ook terzake artikel 42 §4 AAV de vervaltermijn van artikel 16 §4, 1ste lid 2° AAV zou gelden, vindt deze geen toepassing.

6. Termijnverlenging bij wijzigingen 89. Ingeval van bijkomende werken of wijzigingen aan het voorziene werk, kan in het wijzigingsbevel of in de bijakte een verlenging van de uitvoeringstermijn worden toegestaan of uitgesloten, dan wel de beslissing daarover worden uitgesteld tot een latere datum (art. 42 §5 AAV). De aannemer kan zelf ook een termijnverlenging vragen, mits die aanvraag in te dienen binnen de termijn die artikel 16 §4 AAV voorschrijft voor het vragen van termijnverlenging, dit is vóór het verstrijken van de contractuele uitvoeringstermijn. Ook een eventueel bezwaar van de aannemer tegen een in het wijzigingsbevel of in de bijakte toegekende of uitgesloten termijnverlenging, dient binnen de voormelde termijn van artikel 16 §4 AAV te gebeuren (artikel 42 §5 AAV). Dit alles geldt steeds op straffe van verval.

7. Wijzigingen zonder bevel – speling van de vermoedelijke hoeveelheden 90. Zelfs wanneer geen enkele wijziging aan de opdracht werd aangebracht tijdens de uitvoering ervan, maar een in de meetstaat bepaalde vermoedelijke hoeveelheid van een bepaalde post in werkelijkheid in een dermate belangrijke mate wordt overschreden of beperkt zoals bepaald in artikel 42 §6 AAV, kan een herziening van de eenheidsprijs of van de uitvoeringstermijn worden gevraagd. Het komt inderdaad voor dat bij posten tegen vermoedelijke hoeveelheid de werkelijke uitgevoerde hoeveelheden in belangrijke mate verschillen van de in de meestaat voorziene hoeveelheden, zonder dat er enig wijzigingsbevel aan te pas komt. Men spreekt hier van het “spel der vermoedelijke hoeveelheden”. 91. Overeenkomstig artikel 42 §6 AAV kunnen zowel het bestuur als de aannemer een herziening van de oorspronkelijke eenheidsprijzen vragen wanneer de werkelijke uitgevoerde hoeveelheden van een bepaalde post tegen prijslijst (tegen vermoedelijke hoeveelheid) : • het drievoudige overtreffen van de voorziene hoeveelheid; • minder dan de helft bedragen van de voorziene hoeveelheid; De herziene prijs is ook hier enkel van toepassing op de uitgevoerde hoeveelheden die het drievoudige van de vermoedelijke hoeveelheid overschrijden.

121

FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 776

- 38 -

Beide partijen kunnen ook een aanpassing van de uitvoeringstermijn vragen, en dus zowel een verlenging als een verkorting ervan, zelfs als de bovenvermelde drempels niet bereikt zijn, indien de omvang van de werkelijk uitgevoerde hoeveelheden dit rechtvaardigt (artikel 42 §6 2de lid AAV). 92. De partij die de herziening vraagt moet de andere partij daarvan op de hoogte brengen per aangetekende brief ten laatste 15 kalenderdagen na het opstellen van de vorderingstaat waarin wordt vastgesteld dat de uitgevoerde hoeveelheid het drievoudige van de vermoedelijke hoeveelheid bereikt (artikel 42 §6, 4de lid AAV). Indien de kennisgeving later gebeurt, dan geldt ze slechts voor de vanaf die datum van kennisgeving uitgevoerde hoeveelheden (artikel 42 §6, 5de lid AAV). 93. Ook hier geldt verder dat, indien er geen overeenstemming wordt bereikt over de te herziene prijs, de aanbestedende overheid ze van ambtswege vaststelt met behoud van alle rechten van de aannemer, alsook dat, ongeacht de betwistingen daarover, de aannemer zijn werken zonder onderbreking voort moet zetten (artikel 42 §6, 7de en 8ste lid AAV)

§ 8. De oplevering en waarborgtermijn + vrijgave borgtocht 94 Overeenkomstig artikel 19 §1 AAV bestaat de oplevering van de opdracht uit de controle door de aanbestedende overheid van de overeenstemming van de door de aannemer uitgevoerde prestaties met de regels van de kunst evenals met de bepalingen en de voorwaarden van de opdracht. De prestaties worden slechts opgeleverd nadat de controles, de keuringen122 en de voorgeschreven proeven voldoening schenken. De opleveringskosten zijn ten laste van de aannemer als het bestek er de berekeningswijze van bepaalt, anders niet (artikel 19 §1, laatste lid AAV).

1. Voorlopige oplevering 95. Binnen de 15 kalenderdagen na de dag waarop het geheel werk moet worden voltooid en voor zover de resultaten van de keuringen en de voorgeschreven proeven zijn gekend, moet door het bestuur een proces-verbaal van voorlopige oplevering of van weigering van oplevering worden opgemaakt (artikel 43 §2 AAV). Anders dan in het gemeen recht, ligt het initiatief om tot oplevering over te gaan dus bij het bestuur.123 Wanneer het werk echter vóór of na die datum wordt voltooid, dan moet de aannemer die effectieve datum van voltooiing per aangetekende brief meedelen en om de voorlopige oplevering verzoeken. In dat geval dient de aanbestedende overheid binnen de 15 dagen na ontvangst van voormeld verzoek het proces-verbaal van voorlopige oplevering of van weigering van oplevering op te maken. (artikel 43 §2, 2de en 3de lid AAV).

122

Zie daarover artikel 27 AAV BURSSENS, F., “De definitieve oplevering van werken bij overheidsopdrachten: enkele knelpunten”, TBO 2003, p. 58 123

- 39 -

Het werk dat in staat van voorlopige oplevering is bevonden, wordt vermoed, tot bewijs van het tegendeel, in die toestand te hebben verkeerd op de datum waarop het diende te zijn voltooid of op de datum van de werkelijke voltooiing die door de aannemer in zijn aangetekende brief werd vermeld (artikel 43 §2, 5de lid AAV). De aldus (retroactief) bepaalde datum van voorlopige oplevering is uiteraard van groot belang omdat die de aanvang of het eindpunt vormt van belangrijke termijnen, zoals de aanvang van de tienjarige aansprakelijkheid124 (zie supra) en het eindpunt van de uitvoeringstermijn en de daarmee samenhangende al dan niet verschuldigdheid van een eventuele vertragingsboete, dan wel de stopzetting van de loop van dergelijke boete. 96. Het proces-verbaal dat de oplevering moet vaststellen is niet voorgeschreven als een substantiële vereiste, zodat een stilzwijgende oplevering mogelijk is in de gevallen waar het bijzonder bestek dat niet uitsluit.125 Ook het feit dat, anders dan in het gemeen recht, het initiatief om tot oplevering over te gaan bij het bestuur ligt, is daartoe een argument: indien het bestuur hiertoe in gebreke blijft, kan het zich niet beroepen op de eigen tekortkoming.126 Overeenkomstig het gemeen recht bepaalt de feitenrechter soeverein of uit de omstandigheden de stilzwijgende aanvaarding van de werken kan worden afgeleid en dit is niet anders bij overheidsopdrachten van werken. Ook het Hof van Cassatie heeft het principe van de stilzwijgende oplevering inzake overheidsopdrachten reeds aanvaard.127 97. Op de datum van voorlopige oplevering gaat de waarborgtermijn in, die, tenzij het bestek een andere waarborgtermijn bepaalt, één jaar bedraagt (artikel 43, §2, 6de en 7de lid AAV alsook artikel 19 §2 AAV).

2. Definitieve oplevering 98. Binnen de 15 kalenderdagen vóór de dag waarop de waarborgtermijn verstrijkt, wordt naargelang het geval een proces-verbaal van definitieve oplevering of van weigering van oplevering opgemaakt (artikel 43 §3, 1ste lid AAV). Wordt de oplevering geweigerd, dan dient de aannemer de werken in staat van definitieve oplevering te brengen en dit per aangetekende brief te melden, waarna de oplevering binnen de 15 dagen volgt (artikel 43 §3, 2de lid AAV). Het werk dat in staat van definitieve oplevering is bevonden wordt vermoed, tot bewijs van het tegendeel, in die toestand te hebben verkeerd op de einddatum van de waarborgtermijn of op de datum van de definitieve oplevering die door de aannemer in zijn aangetekende brief werd vermeld (artikel 43 §3, laatste lid AAV). 99. Net zoals bij de voorlopige oplevering kan de definitieve oplevering stilzwijgend gebeuren, doch uiteraard niet alvorens de waarborgtermijn is verstreken.128 124

Voor een toepassing: Cass. 21 september 2007, www.cass.be FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 794-795 en de daar aangehaalde rechtspraak 126 BURSSENS, F., l.c., p. 58. 127 Cass. 24 oktober 1963, Pas. 1964, I, p. 197; Cass. 9 mei 1988, R.W 1988-89, p. 259 128 Cass. 9 mei 1988, R.W 1988-89, p. 259 125

- 40 -

Het eenvoudig verstrijken van de waarborgtermijn zonder dat een proces-verbaal van weigering van definitieve oplevering is tussengekomen, volstaat echter niet om te besluiten tot een stilzwijgende definitieve oplevering.129 De stilzwijgende oplevering moet in concreto worden aangetoond aan de hand van vaststaande en daartoe dienende gegevens, die erop wijzen dat het bestuur de werken heeft willen opleveren.130

3. Vrijgave borgtocht 100. Overeenkomstig artikel 9 §1 AAV wordt de borgtocht ook vrijgegeven, de ene helft na de voorlopige oplevering en de andere helft na de definitieve oplevering. Het is steeds aan de aannemer om de vrijgave van de borgtocht aan de aanbestedende overheid te verzoeken (artikel 9 §3 AAV). De vrijgave gebeurt dus niet van rechtswege. 101. Binnen de 15 kalenderdagen na de ontvangst van het voormeld verzoek van de aannemer, dient de aanbestedende overheid de vrijgave van de borgtocht te geven, uiteraard enkel indien of in de mate dat deze kan worden vrijgegeven (artikel 9 §3 AAV). Wordt de borg pas na die termijn vrijgegeven, dan heeft de aannemer recht op de betaling van (artikel 9 §3 AAV): • bij een borg die is gesteld in speciën, een intrest berekend overeenkomstig art. 15 §4 AAV verminderd met de intresten die de borg intussen bij de instelling heeft opgebracht; • bij de andere borgtochten (collectieve borgstelling of waarborg door een kredietinstelling of verzekeringsonderneming), de werkelijk gemaakte kosten voor het behoud van de borgstelling; In een arrest van 4 september 1992 oordeelde het Hof van Cassatie dat, bij een gezamenlijke borgstelling de interest, die aan de aannemer wordt toegekend wegens laattijdige vrijmaking van de borgtocht, berekend wordt op het bedrag dat de aannemer daadwerkelijk aan de borgstellingskas gestort heeft.131

§9. Sancties en middelen van de aanbestedende overheid tegen de aannemer die in gebreke blijft 102. Artikel 20 AAV bevat de basisregelen voor de aanbestedende overheid die te maken heeft met een opdrachtnemer die in gebreke blijft. De wijze waarop dit in gebreke blijven moet worden vastgesteld, de mogelijke sancties die de overheid kan opleggen en de mogelijk te nemen maatregelen van ambtswege worden daarin bepaald. Artikel 48 AAV vult dit artikel verder aan voor wat de opdrachten van werken betreft. 129

LENDERS, C., l.c., p. 128, en verwijzing naar Rb. Gent 12 juni 2002, TBO 2003, p. 48, met noot BURSSENS, F., l.c. 130 Gent 4 mei 2007, NjW 2007, p. 851. 131 Cass. 4 september 1992, R.W. 1992-93, p. 518; Arr.Cass. 1991-92, p. 1068 en toepassing van die rechtspraak door Rb. Gent 12 juni 2002, TBO 2003, p. 48

- 41 -

1. Vaststelling van het in gebreke blijven van de aannemer 103. Overeenkomstig artikel 20 §2 AAV worden al de contractuele tekortkomingen van de aannemer m.i.v. de niet-naleving van de bevelen van het bestuur, vastgesteld in een procesverbaal. In artikel 20 §1 AAV wordt nader gepreciseerd wanneer de aannemer geacht wordt in gebreke te zijn: (o.a.) niet naleven van de uitvoeringstermijn, ernstige vertraging, niet naleven van de bevelen van het bestuur en, algemeen, niet uitvoering van de prestaties volgens de voorschriften van de opdracht. Een afschrift van het proces-verbaal dient onmiddellijk per aangetekende brief aan de aannemer te worden verzonden. De aannemer dient daarop zonder verwijl zijn tekortkomingen te herstellen. Tevens kan hij zijn verweermiddelen doen gelden, doch hij dient dat te doen binnen de 15 kalenderdagen volgend op de postdatum van het toezenden van het proces-verbaal. Artikel 20 §2 in fine AAV bepaalt verder dat het stilzwijgen van de aannemer nà die termijn geldt als een erkenning van de in het proces-verbaal vastgestelde feiten. 104. Dat tekortkomingen van de aannemer slechts zouden kunnen worden bewezen op basis van deze strenge, van het gemeen bewijsrecht afwijkende wijze, moet worden genuanceerd. De ratio legis en de finaliteit van dit specifieke in overheidsopdrachten voorziene systeem waarbij tekortkomingen van de aannemer worden vastgesteld in een proces-verbaal dat aan de aannemer per aangetekend brief wordt toegezonden ter repliek, is het waarborgen van de rechten van verdediging van de aannemer, teneinde hem in de mogelijkheid te stellen kennis te hebben van de contractuele tekortkomingen die het bestuur hem verwijt, hem de mogelijkheid te geven deze tekortkomingen te herstellen en / of zijn verweermiddelen te doen gelden. Aldus wordt in de rechtspraak, ook van het Hof van Cassatie, aanvaard dat het bestuur de contractuele tekortkomingen van een aannemer niet alleen kan bewijzen aan de hand van dergelijke processen-verbaal van ingebrekestelling conform artikel 20 AAV, doch eveneens door middel van bijv. aangetekende ingebrekestellingen en aangetekende verstuurde bevelen, waarop de aannemer heeft gereageerd, op voorwaarde dat de rechten van verdediging van de aannemer gevrijwaard blijven. Aldus oordeelde het Hof van Cassatie al in een arrest van 5 oktober 1972132: “De tekortkomingen aan de bepalingen van een aannemingscontract dat onderworpen is aan de Algemene Aannemingsvoorwaarden van de Staat, kunnen niet alleen bewezen worden door het proces-verbaal voorzien in artikel 47 van de bedoelde Algemene aannemingsvoorwaarden (NB: nu artikel 20 AAV), maar ook door elk ander middel, voor zover de rechten van de aannemer volledig gevrijwaard blijven.

132

Cass. 5 oktober 1972, Pas. 1973, p. 143

- 42 -

De Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen besliste ook aldus in een recent vonnis van 24 oktober 2006: “Bij overheidsopdrachten kunnen tekortkomingen in hoofde van de aannemer op andere wijze dan het in art. 20 beoogde proces-verbaal worden bewezen. Voorwaarde is wel dat de rechten van verdediging van de aannemer ten volle worden gewaarborgd.” 105. Wanneer tekortkomingen van de aannemer worden vastgesteld, stelt hij zich bloot aan de sancties en/of maatregelen bepaald in artikel 20 §§ 4 tot 9 AAV en in artikel 48 AAV

2. Straffen en boeten wegens laattijdige uitvoering 106. Artikel 20 §4 AAV bevat de algemeen toepasselijke straffen voor alle inbreuken op het contract, waarvoor geen specifieke straffen in de AAV of het bestek zijn voorzien. Deze worden bestraft met een enige straf van 0,07 % van de oorspronkelijke aannemingssom met een minimum van 27 EUR en een maximum van 270 EUR. Indien de overtreding onmiddellijk moet worden hersteld, dan geldt echter een straf van 0,02 % van de oorspronkelijke aannemingssom per kalenderdag van niet-uitvoering met een minimum van 12 EUR en een maximum van 135 EUR per dag. 107. Artikel 20 §5 AAV handelt specifiek over de verschuldigde boete wegens laattijdige uitvoering. Daarin wordt bepaald dat de boete wegens laattijdige uitvoering geldt als forfaitaire vergoeding wegens de vertraging in de uitvoering en dat ze van rechtswege eisbaar is zonder ingebrekestelling door het eenvoudig verstrijken van de uitvoeringstermijn en zonder opstelling van een proces-verbaal. Ze wordt toegepast voor het totaal aantal dagen vertraging. Artikel 48 §2 AAV schrijft voor de opdrachten van werken de concrete berekeningswijze voor van de vertragingsboete. Het bepaalt eveneens dat het totaal bedrag der boeten wegens laattijdige uitvoering nooit hoger mag zijn dan 5 percent van de oorspronkelijke aannemingssom. Waar heel wat rechtsleer en rechtspraak voorheen van oordeel was dat de forfaitaire maximale vertragingsboete van 5 % aldus alle schade vergoedt welke het gevolg is van de opgelopen vertraging, zowel de directe als de indirecte, en aldus verhindert dat de aannemer gehouden is het bestuur te vrijwaren voor de door het bestuur aan een nevenaannemer betaalde schadevergoeding als gevolg van de door de eerste aannemer opgelopen vertraging133, kan die stelling onder de huidige AAV van 1996 niet langer worden gehuldigd. Immers bepaalt thans artikel 20 §5 AAV expliciet dat de aannemer in voorkomend geval, onverminderd de toepassing van de vertragingsboete, de aanbestedende overheid vrijwaart tegen elke schadevergoeding die deze aan derden verschuldigd is op grond van zijn vertraging in de uitvoering van de opdracht.

133

Zie bijv. LENDERS, C., l.c., p. 132; DECONINCK, L. “De forfaitaire boete wegens vertraging bij overheidsopdrachten”, T.Aann. 1987, p. 25; Gent 4 oktober 2002, NjW 2003, p. 205, noot; Gent 3 juni 1982, T.Aann. 1987, p. 20

- 43 -

108. De aannemer kan de teruggave of kwijtschelding van de opgelegde vertragingsboete verkrijgen in de gevallen opgesomd in artikel 17 §1 AAV: 1. geheel of gedeeltelijk, wanneer hij bewijst dat de vertraging geheel of gedeeltelijk te wijten is, hetzij aan de aanbestedende overheid, hetzij aan bij artikel 16 §2 bedoelde omstandigheden voor zover die zich hebben voorgedaan vóór het verstrijken van de contractuele termijnen; In dit geval dient de aannemer m.b.t. de feiten en omstandigheden die worden ingeroepen de kennisgevingsplicht voorzien in artikel 16 §3 AAV na te leven (artikel 17 §2 AAV). De feiten en omstandigheden dienen wel niet nogmaals herhaald te worden in de aanvraag tot kwijtschelding van de boete zelf.134 2. gedeeltelijk, wanneer de aanbestedende overheid oordeelt dat er een wanverhouding is tussen de boeten en het geringe belang van de te laat uitgevoerde werken. Deze wanverhouding wordt voor opdrachten van werken geacht te bestaan, wanneer de waarde van de niet uitgevoerde prestaties geen 5 % bereikt van het totaal bedrag van de opdracht, en voor zover de uitgevoerde werken normaal kunnen worden gebruikt en de aannemer alles in het werk heeft gesteld om de laattijdige prestaties binnen de kortste tijd te beëindigen Op straffe van verval, moet de aanvraag tot teruggave van boeten schriftelijk worden ingediend, wat betreft de opdrachten van werken, uiterlijk de 60ste kalenderdag te rekenen vanaf de betaling die voor saldo werd aangegeven.

3. Maatregelen van ambtswege. 109. Overeenkomstig artikel 48 §3 AAV kan de aanbestedende overheid, wanneer de aannemer na het verstrijken van de termijn van 15 dagen om zijn verweermiddelen te doen gelden zijn tekortkomingen niet heeft hersteld, dan wel verweermiddelen heeft aangevoerd die door de aanbestedende overheid als niet gerechtvaardigd worden beoordeeld, één van de drie in artikel 20 §6 AAV vermelde maatregelen van ambtswege treffen. De overheid mag zelfs de maatregelen treffen zonder de voormelde termijn van 15 kalenderdagen af te wachten, indien de aannemer op voorhand expliciet de vastgestelde tekortkomingen heeft toegegeven. Het tijdig verweer door de aannemer is dus niet voldoende opdat het recht om ambtshalve maatregelen te nemen zou vervallen. Dat verweer moet ook gegrond zijn. In een recent arrest van 28 mei 2008 verwierp het Hof van Cassatie aldus ook terecht het middel, dat ervan uitging dat het recht van het bestuur om ambtshalve maatregelen te nemen steeds vervalt in geval van tijdig door de aannemer geformuleerd verweer, ook indien dit verweer naderhand door de rechter ongegrond wordt bevonden.135

134 135

Cass. 19 september 2008, T.Aann 2009, p. 54; TBO 2008, p. 217 Cass. 29 mei 2008, TBO 2008, p. 155 en www.cass.be

- 44 -

110. Geheel afwijkend van het gemeen contractenrecht, kan de aanbestedende overheid deze maatregelen van ambtswege t.a.v. een in gebreke blijvende aannemer nemen zonder vooraf een rechterlijke machtiging te moeten krijgen. Waar in het gemeen contractenrecht de artikel 1143 en 1144 BW de uitdrukking vormen van twee belangrijke daarin geldende principes, te weten de voorrang voor de uitvoering in natura door de schuldenaar en het verbod van eigenrichting, en deze artikelen een rechtelijke machtiging voorschrijven opdat de schuldeiser op kosten van de in gebreke blijvende schuldenaar kan doen uitvoeren wat zijn schuldenaar diende uit te voeren, verhoudt dit gemeenrechtelijke principe van de voorafgaandelijk machtiging zich moeilijk met het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst.136 De overheid, die handelt in het algemeen belang, beschikt bovendien over het “privilège du préalable”: zijn handelingen worden vermoed in overeenstemming te zijn met het recht. Ze zijn daarom onmiddellijk bindend en kunnen pas achteraf voor de rechter worden bestreden.137 Dat verantwoordt waarom de aanbestedende overheid maatregelen van ambtswege kan nemen t.a.v. een in gebreke blijvende aannemer, zonder vooraf een rechterlijke machtiging te moeten krijgen. Dat voorrecht verhindert echter niet dat de rechter achteraf een controle op de uitoefening ervan kan uitoefenen en, zo zou blijken dat de aanbestedende overheid ten onrechte een ambtshalve maatregel heeft genomen, schadevergoeding kan toekennen. 111. De drie maatregelen van ambtswege waarin artikel 20 §6 AAV voorziet zijn: 1. de verbreking van de opdracht; in dit geval verwerft de aanbestedende overheid van rechtswege het geheel van de borgtocht, maar wordt de toepassing uitgesloten van iedere vertragingsboete op het deel waarop de verbreking slaat; in een arrest van 19 september 2008138, verduidelijkte het Hof van Cassatie dat de uitsluiting van iedere vertragingsboete op het deel waarop het van ambtswege verbreken van de opdracht slaat, zich niet uitstrekt tot de periode voorafgaand aan de verbreking. 2. de uitvoering in eigen beheer van het geheel of van een deel van de niet-uitgevoerde opdracht; 3. het sluiten van één of meerdere overeenkomsten voor rekening met één of meerdere derden voor het geheel of een deel van de nog uit te voeren opdracht; De twee laatste maatregelen worden getroffen op kosten en risico van de in gebreke gebleven aannemer (artikel 20 §6, 2de lid AAV). Aldus zijn de gunningskosten van de nieuwe opdracht, alsook de aan de opvolgende aannemer(s) betaalde meerprijs ten laste van de in gebreke gebleven aannemer (artikel 48 §3, 3° 2de lid AAV en artikel 20 §6, 7de lid AAV). Een eventuele minprijs komt ten goede van de overheid (artikel 48 §3, 3°, 2de lid AAV en artikel 20 §6, 7de lid AAV) Ook de maximale vertragingsboete is in dat geval door de in gebreke gebleven aannemer verschuldigd (artikel 48 §3, 3°, 1ste lid AAV). 136

Zie GELDHOF, W. en SOMERS, M., “Vervanging en indeplaatsstelling van de in gebreke blijvende schuldenaar”, T.B.O., 2008, p. 138-139 137 MAST, A., DUJARDIN, J., VAN DAMME, M. en VANDE LANOTTE, J., o.c., p. 7; GELDHOF, W. en SOMERS, M., l.c., p. 139 138 Cass. 19 september 2008, T.Aann. 2009, p. 49 en www.cass.be

- 45 -

112. De aanbestedende overheid dient bij het nemen van ambtshalve maatregelen tegen de in gebreke blijvende aannemer een aantal strikte procedurevoorschriften in acht te nemen (zie artikel 20 §6 AAV en artikel 48 §3 AAV) Zo dient de beslissing om tot het nemen van ambtshalve maatregelen over te gaan bij aangetekende brief aan de aannemer te worden bekendgemaakt. De in gebreke gebleven aannemer moet worden opgeroepen voor de opmaak van de staat van het werk, het materieel en de materialen die op de bouwplaats zijn aangevoerd. Wanneer tot het sluiten van een overeenkomst voor rekening wordt overgaan, wordt een exemplaar van het bestek aangaande de te gunnen opdracht bij aangetekende brief aan de in gebreke gebleven aannemer toegezonden.

4. Inhouding op de opeisbare bedragen en de borgtocht 113. Artikel 20 §7 AAV bepaalt tot slot dat het bedrag van de boeten en straffen, alsook het bedrag voor de schade, onkosten of uitgaven ingevolge de toepassing van de maatregelen van ambtswege in eerste instantie worden ingehouden op de door de aannemer om welke reden ook opeisbare bedragen, en vervolgens op de borgtocht. Artikel 7 AAV verleent dienovereenkomstig aan de aanbestedende overheid het recht om van ambtswege de sommen die haar toekomen ingevolge de laattijdige uitvoering, de gehele of gedeeltelijke niet-uitvoering van de opdracht, of zelfs ingevolge ontbinding of verbreking ervan, van de borgtocht af te houden.

§10. Rechtsvorderingen en termijnen 114. Ook terzake geldt een belangrijke afwijkende regeling t.o.v. het gemeen recht. 115. Overeenkomstig artikel 18 §1 AAV moet vooreerst elke rechtvordering van de aannemer, die steunt op de in artikel 16 §1 en §2 bedoelde feiten of omstandigheden op straffe van verval binnen de termijnen bepaald in artikel 16 §3 en §4 schriftelijk voorafgaandelijk worden bekendgemaakt en het voorwerp uitmaken van een geschreven aanvraag. Deze vervaltermijnen werden hierboven reeds behandeld. In artikel 18 AAV wordt ook het verval van de rechtsvordering van de naleving van de vereisten en termijnen van artikel 16 §3 en §4 AAV afhankelijk gemaakt. 116. Artikel 18 §2 AAV bepaalt daarenboven dat iedere dagvaarding voor de rechter op verzoek van de aannemer en met betrekking tot een opdracht, eveneens op straffe van verval betekend dient te worden aan de aanbestedende overheid uiterlijk twee jaren volgend op de datum van betekening van het proces-verbaal van de definitieve oplevering. Indien geen procesverbaal opgelegd is, gaat die termijn in op datum van de definitieve oplevering.

- 46 -

De voormelde vervaltermijn van twee jaar geldt voor elke dagvaarding uitgaande van de aannemer met betrekking tot een overheidsopdracht. Dat werd bevestigd door het Hof van Cassatie, weliswaar onder de vroegere regelgeving, in een arrest van 28 januari 2000.139 Hij is ook van toepassing op een rechtsvordering tot betaling van een schuldvordering die door het bestuur niet wordt betwist140, tenzij men kan bewijzen dat het bestuur afstand van de vervaltermijn heeft gedaan (zie hierna). Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde wel dat artikel 18 AAV niet van toepassing is op de vordering tot teruggave van de borgtocht.141 117. Volgens artikel 18 §3 AAV kan de voormelde vervaltermijn echter worden verlengd in geval het geschil het voorwerp heeft uitgemaakt van besprekingen tussen de partijen, én de beslissing van de aanbestedende overheid minder dan drie maanden voor het verstrijken van of helemaal niet binnen de termijn van twee jaar volgend op de betekening van het procesverbaal van definitieve oplevering aan de aannemer wordt betekend. In dat geval wordt de termijn verlengd tot op het einde van de 3de maand die volgt op de betekening van de beslissing Onder besprekingen wordt verstaan een werkelijk tussen de aannemer en het bestuur gepleegd overleg om tot een vergelijk over de vordering te komen. Eenvoudige vragen van het bestuur om toelichting te krijgen over de vordering, kunnen niet als dergelijke besprekingen worden beschouwd, noch het enkel sturen van herinneringsbrieven door de aannemer.142 118. De aanbestedende overheid kan afstand doen van haar recht om zich op de vervaltermijn te beroepen. Dat werd nogmaals uitdrukkelijk bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 18 november 2004143, waarbij het Hof (weliswaar onder de gelding van het artikel 18 AAV versie 1977) er nogmaals op wees dat, hoewel de afstand van recht niet wordt vermoed, ook uit feiten die niet vatbaar zijn voor andere interpretatie kan worden afgeleid dat de aanbestedende overheid op een impliciete en vaststaande wijze afstand heeft gedaan van het verval dat verkregen wordt na het verstrijken van de termijn zoals bepaald in artikel 18 §2 AAV. De vervaltermijn bepaald in artikel 18 §2 AAV wordt inderdaad niet geacht van openbare orde te zijn, zodat de partij in wiens belang de termijn is vastgesteld, er uitdrukkelijk of stilzwijgend van kan afzien.144 119. Ongeacht de in artikel 18 AAV vermelde vervaltermijn, geldt ook steeds de bijzondere verjaringstermijn van de schuldvorderingen op de Staat van vijf jaar en beiden zullen desgevallend gezamenlijk moeten worden toegepast.145

139

Cass. 28 januari 2000, Arr.Cass. 20000, p. 247, R.W. 2002-03, p. 1594 en www.cass.be Gent 22 september 2006, T.Aann. 2008, p. 234 141 Brussel 1 oktober 1991, T.Aann. 1992, p. 65 142 Antwerpen 23 juni 1986, T.Aann. 1987, p. 49 143 Cass. 18 november 2004, www.cass.be 144 Zie meer uitgebreid daarover FLAMME, M., MATHEÏ, Ph., FLAMME, Ph., DELVAUX, A., DARDENNE, C., o.c., p. 442-443 en daar aangehaalde rechtspraak; zie ook bijv. Brussel 23 maart 1983, R.W. 1983-84, p. 681; Brussel 22 januari 1986, R.W. 1987-88, p. 1036; Bergen 22 maart 1995, J.T. 1995, p. 544 145 Cass 10 oktober 1996, Arr.Cass. 1996, p. 906 140

- 47 -

120. Voor rechtsvorderingen ingesteld door de aanbestedende overheid tegen de aannemer geldt daarentegen wel het gemeen recht, o.a. de tienjarige verjaringstermijn ex artikelen 1792 en 2270 BW, zij het dat de aanvangsdatum van die termijn in overheidsopdrachten dus steeds de voorlopige oplevering is, en de redelijke termijn inzake de gewone verborgen gebreken.

- 48 -