*UOHSX00421R6* UOHSX00421R6
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
V Brně dne: 9. května 2012
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11. 7. 2011 na návrh ze dne 8. 7. 2011, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Pozemkový úřad Vyškov, IČ 00020478, se sídlem Palánek 250/1, 682 01 Vyškov, jejímž jménem jedná JUDr. Alena Sedláková, ředitelka,
navrhovatel − GEODÉZIE Ledeč nad Sázavou s. r. o., IČ 27493989, se sídlem Petra Bezruče 1110, 584 01 Ledeč nad Sázavou, za niž jedná Ing. Miroslava Závrská, jednatelka, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 7. 7. 2011 JUDr. Janou Flégrovou, advokátkou, se sídlem Husovo náměstí 14, 584 01 Ledeč nad Sázavou,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Komplexní pozemkové úpravy v k. ú. Otnice“, zadávané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22. 4. 2011 pod evidenčním číslem 60059111, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 4. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 80-132053, rozhodl takto: Návrh navrhovatele – GEODÉZIE Ledeč nad Sázavou s. r. o., IČ 27493989, se sídlem Petra Bezruče 1110, 584 01 Ledeč nad Sázavou – na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele − Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Pozemkový úřad Vyškov, IČ 00020478, se sídlem Palánek 250/1, 682 01 Vyškov – se podle ustanovení § 118 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle odstavce 1 nebo 2.
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
ODŮVODNĚNÍ ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ 1.
Česká republika, Ministerstvo zemědělství, Pozemkový úřad Vyškov, IČ 00020478, se sídlem Palánek 250/1, 682 01 Vyškov, jejímž jménem jedná JUDr. Alena Sedláková, ředitelka (dále jen „zadavatel“), uveřejnila podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22. 4. 2011 pod evidenčním číslem 60059111 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 4. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 80-132053 oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení „Komplexní pozemkové úpravy v k. ú. Otnice“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 9 nabídek.
3.
Rozhodnutím ze dne 15. 6. 2011 zadavatel vyloučil z účasti v zadávacím řízení uchazeče GEODÉZIE Ledeč nad Sázavou s. r. o., IČ 27493989, se sídlem Petra Bezruče 1110, 584 01 Ledeč nad Sázavou, za niž jedná Ing. Miroslava Závrská, jednatelka, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 7. 7. 2011 JUDr. Janou Flégrovou, advokátkou, se sídlem Husovo náměstí 14, 584 01 Ledeč nad Sázavou (dále jen „navrhovatel“), s odůvodněním, že v nabídce navrhovatele byl předložen výpis z veřejné části Živnostenského rejstříku, kde je uvedeno živnostenské oprávnění pro předmět podnikání „Výkon zeměměřických činností“, a dále pro šest různých oborů činností předmětu podnikání „Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona“. Mezi zde vymezenými obory však není uveden obor „Projektování pozemkových úprav“, jenž zadavatel požadoval doložit také. Živnostenské oprávnění v oboru „Projektování pozemkových úprav“ doložil subdodavatel navrhovatele, společnost GEOVAP, spol. s r. o., IČ 15049248, se sídlem Čechovo nábřeží 1790, 530 03 Pardubice (dále jen „subdodavatel“). Podle článku 2 odst. 1 smlouvy uzavřené mezi navrhovatelem a subdodavatelem se subdodavatel zavázal k pracím na všech fakturačních celcích v podílu nejvýše 30 %. Z toho podle zadavatele vyplývá, že dodavatel nedoložil živnostenské oprávnění vůbec a subdodavatel v menším rozsahu, než potřebném pro plnění celé veřejné zakázky.
4.
Dále je v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele uvedeno, že pro splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. d) zákona zadavatel v bodu 6.1.3 zadávací dokumentace požadoval doložit listiny osvědčující odbornou způsobilost dodavatele pro dvě osoby s úředním oprávněním k projektování pozemkových úprav podle § 18 zákona č. 139/2002 Sb., o pozemkových úpravách a pozemkových úřadech a o změně zákona č. 229/1991 Sb., o úpravě vlastnických vztahů k půdě a jinému zemědělskému majetku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 139/2002 Sb.“), a dále dvě osoby s úředním oprávněním pro ověřování výsledků zeměměřických činností podle § 13 písm. a) a b) zákona č. 200/1994 Sb., o zeměměřictví a o změně a doplnění některých zákonů souvisejících s jeho zavedením (dále jen „zákon č. 200/1994 Sb.“). V nabídce byla předložena oprávnění techniků navrhovatele − oprávněného zeměměřického inženýra a úředně oprávněného projektanta pozemkových úprav. Zbylá část kvalifikačního předpokladu byla doložena prostřednictvím subdodavatele. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele i zde odkázal na článek 2 odst. 1 smlouvy mezi subdodavatelem a navrhovatelem a vyvodil, že navrhovatel nedoložil úřední oprávnění v potřebném rozsahu pro plnění celé veřejné zakázky.
2
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
5.
Rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení bylo navrhovateli doručeno dne 15. 6. 2011.
6.
Dopisem ze dne 27. 6. 2011, který byl zadavateli doručen dne 28. 6. 2011, podal navrhovatel proti výše uvedenému rozhodnutí zadavatele námitky.
7.
Vzhledem k tomu, že zadavatel svým rozhodnutím ze dne 1. 7. 2011, které navrhovatel obdržel dne 4. 7. 2011, nevyhověl námitkám navrhovatele, podal navrhovatel dopisem ze dne 8. 7. 2011 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“), který byl doručen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") dne 11. 7. 2011. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu téhož dne.
OBSAH NÁVRHU 8.
Navrhovatel v návrhu uvádí, že zadavatel si definici subdodavatele vyložil zcela nesprávně, když ignoruje záměr zákonodárce rozlišit dvě možné úlohy subdodavatele. Subdodavatel může pro dodavatele plnit určitou část veřejné zakázky vymezenou např. procentním podílem, nebo subdodavatel poskytne dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci nebo práva. V případě prokazování splnění kvalifikačních předpokladů navrhovatele nelze případné poskytnutí věcí a práv (např. garance živnostenským oprávněním) posuzovat v procentech tak, jak to zadavatel učinil v tomto konkrétním případě. Zde subdodavatel neplní určitou část veřejné zakázky, nelze poskytnout např. 30 % živnostenského oprávnění, ale poskytuje v potřebném, tedy celém chybějícím rozsahu věci a práva nezbytná k realizaci veřejné zakázky. Zadavatel ke škodě navrhovatele ignoroval ujednání smlouvy o dílo (článek 5 odst. 3) mezi navrhovatelem a subdodavatelem, které je dostatečnou zárukou k poskytnutí plnění ze strany subdodavatele spočívající v poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky navrhovatelem a k poskytnutí věcí a práv, s nimiž bude objednatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém zhotovitel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.
9.
Zadavatel nesprávně vyložil ustanovení zákona a vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení navrhovatele nebylo provedeno správně a objektivně, neboť splnění kvalifikačních předpokladů podle § 54 zákona mohl navrhovatel prokázat sám nebo prostřednictvím subdodavatele, což řádně učinil. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem zadavatele, že nesplnil kvalifikační předpoklad podle § 54 písm. b) zákona, když neměl doložit kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů, zejména živnostenský list pro výkon zeměměřických činností a pro obor projektování pozemkových úprav. Splnění tohoto kvalifikačního předpokladu bylo řádně doloženo v rozsahu 100 % listinami vydanými na jméno navrhovatele a na jméno jeho subdodavatele. Závěr zadavatele, že podíl subdodavatele na fakturačních celcích ve výši max. 30 % procent se rovná poskytnutí věcí či práv rovněž ve výši max. 30 %, je nesprávný. Hodnocení splnění tohoto kvalifikačního předpokladu vůbec neodráží realitu při vlastním zpracování veřejné zakázky, dodavatel a jeho subdodavatel spolupracují operativně podle náročnosti a charakteru konkrétního úkolu, jejich spolupráci nelze přesně nalinkovat a zařadit pod procenta.
10.
U zadavatelem tvrzeného nesplnění kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona je situace obdobná. Tvrzení zadavatele, že prostřednictvím subdodavatele bylo prokázáno splnění tohoto kvalifikačního předpokladu v rozsahu 30 % není správné, je v rozporu se zákonem i se subdodavatelskou smlouvou. 3
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
11.
Zadavatel porušil ustanovení § 59 zákona, když nesprávně posoudil splnění kvalifikačních předpokladů navrhovatele, když z listin předložených zadavateli je zřejmé, že navrhovatel splnil všechny kvalifikační předpoklady uvedené v § 50 až 56 zákona, a následně porušil § 60 odst. 1 zákona, když vydal rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel nebyl podle § 59 odst. 4 zákona ze strany zadavatele vyzván k vysvětlení nebo doplnění předložených dokladů, čímž se mohlo předejít protiprávnímu rozhodnutí zadavatele. V době rozhodnutí o vyloučení navrhovatele bylo živnostenské oprávnění pro obor činnosti projektování pozemkových úprav pro navrhovatele již vyřizováno. Navíc bylo živnostenské oprávnění doloženo v souladu se zadávací dokumentací subdodavatelem.
12.
Navrhovatel k prokázání svých tvrzení navrhuje provedení následujících důkazů: výslech navrhovatele, výslech zástupce subdodavatele, dokumentaci o veřejné zakázce, aktuální výpis ze živnostenského rejstříku navrhovatele.
13.
Navrhovatel žádá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a dále rozhodl podle § 119 zákona o nákladech správního řízení.
VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU 14.
Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu, které Úřad obdržel dne 14. 7. 2011, uvádí, že součástí nabídky navrhovatele byla i smlouva mezi navrhovatelem a subdodavatelem, podle které subdodavatel poskytne věci a práva, s nimiž bude navrhovatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona. Zároveň se však strany subdodavatelské smlouvy dohodly, že subdodavatel provede práce na všech fakturačních celcích předmětu díla podle zadávací dokumentace v rozsahu nejvýše 30 %. Plnění sestává z geodetických prací a projekčních prací. Pokud tedy navrhovatel dokládá splnění profesních kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele a subdodavatel se na plnění veřejné zakázky v rozsahu živnostenského oprávnění pro obor projektování pozemkových úprav bude podílet pouze v rozsahu 30 % z každého fakturačního celku, pak má zadavatel za to, že nabídka nebyla úplná a zadavateli nezbylo než postupovat podle § 60 zákona.
15.
Stejnou argumentaci používá zadavatel rovněž u prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. b) zákona.
16.
Navrhovatel nebyl vyzván k podání vysvětlení či doplnění nabídky, neboť z nabídky bylo zřejmé, že potřebné živnostenské oprávnění nemá. I z podaného návrhu vyplývá, že o příslušné živnostenské oprávnění navrhovatel požádal až na základě rozhodnutí o vyloučení.
17.
Zadavatel je přesvědčen, že rozhodnutím o vyloučení navrhovatele neporušil žádné ustanovení zákona, a proto navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.
SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ 18.
19.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: o
zadavatel,
o
navrhovatel.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S271/2011/VZ126218/2011/520/DŘí ze dne 15. 8. 2011. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS4
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
S271/2011/VZ-12642/2011/520/DŘí ze dne 15. 8. 2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE 20.
Dne 25. 8. 2011 Úřad od zadavatele obdržel vyjádření, ve kterém uvádí, že komplexních pozemkových úprav je dlouhodobý a složitý proces, kterým se ve veřejném zájmu zasahuje do vlastnických práv tím, že se prostorově a funkčně uspořádávají pozemky, scelují se nebo se dělí a zabezpečuje se jim přístupnost. Jedná se zhruba o čtyřletý administrativně a technicky náročný proces, v jehož průběhu je třeba opakovaně jednat se všemi dotčenými vlastníky nemovitostí, získat zákonem stanovenou kvótu jejich souhlasu, vypracovat nové uspořádání pozemků včetně nové katastrální mapy řešení území, a to vše za podmínky ochrany přírody, krajiny a zákony chráněných jednotlivých parciálních zájmů v území.
21.
Pro řádné plnění takto složité veřejné zakázky tedy zadavatel potřebuje dostatečně odborně zdatného, zkušeného a spolehlivého partnera, který bude zárukou, že nemalé finanční prostředky státu budou účelně vynaloženy. Jestliže tedy v oboru pozemkových úprav začínající podnikatelský subjekt se samotný, navíc bez potřebného živnostenského oprávnění, uchází o takto složitou zakázku, pak má zadavatel za to, že se nejedná o odborně zdatného dodavatele, schopného řádného splnění zakázky v celém rozsahu. Veškerá osvědčení o poskytnutí významných služeb byla doložena prostřednictvím subdodavatele. Stejně tak tvrzená 30 % účast subdodavatele formou dohledu nad kvalitou zakázky je iluzorní, a to i vzhledem k cca 70 km vzdálenosti mezi sídly navrhovatele a jeho subdodavatele. I na základě těchto skutečností vyslovil zadavatel názor, že navrhovatel neprokázal splnění kvalifikace v potřebném rozsahu, a proto jeho nabídka byla vyřazena.
SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ 22.
Usnesením č. j. ÚOHS-S271/2011/VZ-1448/2012/520/DŘí ze dne 23. 1. 2012, Úřad určil účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Tímto usnesením Úřad účastníkům současně sdělil, že má Úřad pochybnosti o souladu obsahu smlouvy uzavřené mezi navrhovatelem a subdodavatelem s požadavkem ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona.
VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE 23.
Dopisem ze dne 25. 1. 2012, který Úřad obdržel téhož dne, zadavatel sděluje, že v posuzované věci zastává stále stejný názor a odkazuje na svá předchozí vyjádření. Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup byl v souladu se zákonem a navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.
ZÁVĚRY ÚŘADU 24.
Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřené veřejné zakázce, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
25.
Podle ustanovení § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona 5
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona subdodavatelem a b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona. 26.
Navrhovatel ve své nabídce doložil smlouvu o dílo uzavřenou dne 8. 6. 2011 se subdodavatelem. V článku 2 „Předmět smlouvy“ uvedené smlouvy je uvedeno, že „zhotovitel (subdodavatel) se zavazuje provést pro objednatele (navrhovatel) za podmínek sjednaných v této smlouvě následující dílo: Práce na všech fakturačních celcích předmětu díla podle zadávací dokumentace v rozsahu nejvýše 30%. Rozsah jednotlivých prací bude vždy odsouhlasen podle zápisu v deníku zakázky, který bude pro tento účel zaveden.“
27.
Článek 5 „Povinnosti objednatele a zhotovitele“ smlouvy uvádí, že „zhotovitel se zavazuje k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky objednatelem a k poskytnutí věcí a práv, s nimiž bude objednatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém zhotovitel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.“
28.
Navrhovatel prokazoval prostřednictvím subdodavatele následující kvalifikační předpoklady: a) Profesní kvalifikační předpoklad podle bodu 6.1.2 zadávací dokumentace, podle kterého „zadavatel stanoví, že dodavatel je povinen předložit minimálně v rozsahu oprávnění k podnikání nutného k plnění této veřejné zakázky, a to: živnostenský list pro výrobu, obchod a služby neuvedené v přílohách č. 1 až 3 živnostenského zákona – obor Projektování pozemkových úprav či výpis ze živnostenského rejstříku. b) Profesní kvalifikační předpoklad podle bodu 6.1.3 zadávací dokumentace, podle kterého uchazeč předloží v potřebném počtu doklady (viz bod 7.2.2 zadávací dokumentace) osvědčující odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje. A to: 1.
úřední oprávnění k projektování pozemkových úprav podle ustanovení § 18 zákona č. 139/2002 Sb.,
2.
úřední oprávnění pro ověřování výsledků zeměměřických činností podle ustanovení § 13 písm. a), b) zákona č. 200/1994 Sb.,
3.
autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. pro zpracování Územního systému ekologické stability,
4.
autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. k projektování dopravních staveb,
6
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
5.
autorizaci podle zákona č. 360/1992 Sb. k projektování staveb vodního hospodářství a krajinného inženýrství (vodohospodářských staveb),
6.
znalecké oprávnění ve smyslu zákona č. 36/1967 Sb. v oboru ekonomika, odvětví ceny a odhady, specializace pozemky a trvalé porosty.
Technický kvalifikační předpoklad podle bodu 7.2.2 zadávací dokumentace poté uvádí, že „dodavatel splňuje technický kvalifikační předpoklad, pokud se na realizaci veřejné zakázky budou podílet minimálně dvě osoby oprávněné k výkonu zeměměřických činností, minimálně dvě osoby oprávněné k projektování pozemkových úprav, minimálně jedna osoba s autorizací pro zpracování Územního systému ekologické stability, minimálně jedna osoba s autorizací k projektování dopravních staveb, minimálně jedna osoba s autorizací k projektování staveb vodního hospodářství a krajinného inženýrství (vodohospodářských staveb) a minimálně jedna osoba se znaleckým oprávněním v oboru ekonomika, odvětví ceny a odhady, specializace pozemky a trvalé porosty. Navrhovatel prokázal uvedený kvalifikační předpoklad prostřednictvím jedné osoby s oprávněním k projektování pozemkových úprav a jedné osoby oprávněné k výkonu zeměměřických činností. Zbylé osoby a doklady prokazující odbornou způsobilost byly předloženy subdodavatelem. c) Technický kvalifikační předpoklad podle bodu 7.2.1 zadávací dokumentace, podle kterého „splnění prokáže dodavatel předložením seznamu významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních třech letech a zapsaných v katastru nemovitostí s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být osvědčení vydané veřejným zadavatelem, osvědčení vydané jinou osobou, nebo čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. Zadavatel k prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu stanovuje minimální úroveň alespoň dvou obdobných služeb charakteru (KPÚ, JPÚ) v rozsahu v součtu minimálně 1200 ha, nebo jedné služby v minimálním rozsahu 750 ha, s tím, že prokazujícím dokladem bude seznam obdobných významných zakázek-služeb, a minimálně dvě v součtu 1200 ha (nebo jedna v min. rozsahu 750 ha) z nich budou současně doloženy osvědčeními.“ 29.
Smyslem prokazování kvalifikace dodavateli, popř. za splnění zákonných podmínek společně se subdodavateli, je výběr takového dodavatele, který prokáže, že má zkušenosti s obdobným druhem plnění, že je po technické a profesní stránce schopen zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky a že se jedná o dodavatele, který je zkušený, stabilní a spolehlivý z hlediska plnění svých závazků. Zadavatel pomocí kvalifikačních předpokladů selektuje dodavatele s cílem vybrat nejvhodnějšího právě s ohledem na specifika daného předmětu plnění.
30.
Dodavatel může část kvalifikace, kterou není schopen prokázat sám, prokázat prostřednictvím subdodavatele. V takovém případě musí být z jeho strany doložena smlouva, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. Tato podmínka je dále doplněna požadavkem, aby výše uvedený závazek subdodavatele byl v takovém rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal 7
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
splnění kvalifikace. Navrhovatel předložil smlouvu, ze které vyplývá závazek subdodavatele podílet se na plnění předmětu veřejné zakázky v rozsahu maximálně 30 % všech fakturačních celků. Je zřejmé, že z podstaty věci není obecně možné na základě § 51 odst. 4 zákona „kvantifikovat“ prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem a takovou konkrétní hodnotu porovnávat s rozsahem jeho sjednaného závazku k plnění. Existují kvalifikační předpoklady, u kterých určitým způsobem lze posoudit jejich vztah k rozsahu plnění subdodavatele. Pokud např. u profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona subdodavatel prokáže kvalifikaci za dodavatele osobami s odbornou způsobilostí, pak závazek subdodavatele musí být stanoven tak, aby tyto osoby (subdodavatel) byly povinny plnit to, k čemu je v rámci plnění předmětu veřejné zakázky tato odborná způsobilost zapotřebí. Tímto způsobem v takovém případě lze porovnávat míru závazku subdodavatele s mírou naplnění části kvalifikace subdodavatelem. Jsou ale kvalifikační předpoklady, které mají k samotnému plnění předmětu veřejné zakázky vztah spíše zprostředkovaný. Takovými kvalifikačními předpoklady jsou například údaj o celkovém obratu dodavatele, přehled průměrného ročního počtu zaměstnanců nebo seznam významných dodávek, služeb či stavebních prací. V těchto případech lze velmi obtížně posuzovat vztah rozsahu závazku subdodavatele k rozsahu jím prokázané části kvalifikace a je nutné k prokázání jednotlivých kvalifikačních předpokladů subdodavatelem přistupovat individuálně s ohledem na jejich smysl a účel. 31.
Pokud zadavatel požaduje v rámci prokázání splnění kvalifikace seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem s doloženými osvědčeními veřejných zadavatelů, popř. jiných osob, představuje tento požadavek zadavatele záruku, že zadavatel uzavře smlouvu s dodavatelem, který již obdobný předmět veřejné zakázky plnil a to řádně a včas. Dodavatel je tím, s kým zadavatel uzavírá smlouvu o dílo, je za jeho realizaci odpovědný a požadavek zadavatele na dodavatele disponujícího potřebnými zkušenostmi je tedy zcela pochopitelný a oprávněný.
32.
I tento kvalifikační předpoklad lze prokázat prostřednictvím subdodavatele. Tuto možnost ovšem nelze brát (s ohledem na zásadní povahu požadované charakteristiky dodavatele) automaticky, bez přihlédnutí ke konkrétním okolnostem plnění a míry plnění subdodavatelem. Pokud je požadavek zadavatele na zkušenost dodavatele (což je vlastnost vztahující se fakticky k plnění celého předmětu veřejné zakázky) prokázána zcela a výlučně subdodavatelem, nelze tento postup akceptovat v případě, kdy podíl subdodavatele na plnění celého předmětu veřejné zakázky je marginální. Závazek subdodavatele tvoří pouze max. 30 % všech prací. Navrhovatel tedy bude v přezkoumávané věci z hlediska předmětu veřejné zakázky plnit minimálně 70 % všech prací, přičemž (s ohledem na způsob prokázání splnění kvalifikace) obdobnou veřejnou zakázku sám dosud nikdy nerealizoval. Takto stanovený poměr rozsahu plnění subdodavatele a dodavatele v daném případě nepředstavuje naplnění zadavatelova požadavku na zkušeného realizátora předmětu veřejné zakázky. Přijmutí výkladu, který by takový způsob prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem umožňoval, by představovalo popření smyslu kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona.
33.
Výše uvedený závěr o, z hlediska rozsahu, nedostatečně stanoveném závazku subdodavatele ve smlouvě o dílo uzavřené s navrhovatelem je dále podpořen skutečností, že subdodavatel za navrhovatele prokazoval, kromě výše uvedeného seznamu realizovaných služeb, rovněž 8
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle bodu 6.1.2 a část profesního kvalifikačního předpokladu podle bodu 6.1.3 zadávací dokumentace. 34.
Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že navrhovatel neprokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle bodu 6.1.2, profesního kvalifikačního předpokladu podle bodu 6.1.3 zadávací dokumentace a technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 7.2.1 zadávací dokumentace. Úřad s ohledem na výše uvedené neshledal v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení pochybení, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
35.
Výše uvedený závěr Úřadu vychází z předpokladu, že by subdodavatel v rámci plnění předmětu veřejné zakázky realizoval svoji část závazku ve výši 30 % všech fakturačních celků. Tedy konstatovaný závěr Úřadu se týká poměru rozsahu závazku subdodavatele a rozsahu jím prokazované části kvalifikace. K obsahovým náležitostem navrhovatelem předložené subdodavatelské smlouvy Úřad uvádí následující.
36.
Z formulace ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona vyplývá, že subdodavatelská smlouva (pakliže je subdodavatelem prokazována část kvalifikace) musí jednoznačně stanovit závazek subdodavatele v určitém rozsahu, resp. musí stanovit minimální úroveň závazku, kterou je poté možno porovnat s rozsahem subdodavatelem prokázané části kvalifikace. V subdodavatelské smlouvě, kterou předložil navrhovatel, je v článku 2.1 uvedeno, že „zhotovitel se zavazuje provést pro objednatele za podmínek sjednaných v této smlouvě následující dílo: Práce na všech fakturačních celcích předmětu díla podle zadávací dokumentace v rozsahu nejvýše 30%.“ Tento článek smlouvy upravuje pouze nejvyšší možnou míru plnění, na které se bude subdodavatel podílet. Z tohoto ujednání nelze dovodit, k jaké minimální míře plnění se subdodavatel v rámci realizace veřejné zakázky zavazuje.
37.
V článku 5.3 subdodavatelské smlouvy je dále uvedeno, že „Zhotovitel se zavazuje k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky objednatelem a k poskytnutí věcí a práv, s nimiž bude objednatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky v rozsahu, v jakém zhotovitel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.“ Takto formulovaný závazek subdodavatele zavazuje k určitému plnění. Z jeho textu ovšem žádným způsobem nevyplývá, jakého rozsahu toto plnění subdodavatele má být. Tento článek představuje pouze citaci ustanovení § 51 odst. 4 písm. b) zákona, což je však z hlediska posouzení možnosti prokázání splnění části kvalifikace subdodavatelem nedostačující. Subdodavatelská smlouva musí obsahovat jednoznačně, určitě a srozumitelně vyjádřený závazek subdodavatele ke stanovenému rozsahu plnění. Takto formulovaný text závazku je předpokladem pro to, aby mohl zadavatel (a následně rovněž Úřad v případě správního řízení) přistoupit k posouzení vzájemného vztahu míry takového závazku s mírou prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem, resp. přistoupit k samotnému posouzení naplnění podmínky § 51 odst. 4 písm. b) zákona. Vymezení rozsahu závazku subdodavatele souslovím „v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona“, je neurčité, nesrozumitelné, nejednoznačné a z hlediska aplikace § 51 odst. 4 písm. b) zákona naprosto neuchopitelné, neboť je to právě „rozsah prokázání splnění kvalifikace subdodavatelem“, s čím má být „rozsah závazku subdodavatele“ porovnáván. Předpoklad, že citovaným opisem formulace textu ustanovení zákona do textu smlouvy bude požadavek zákona na subdodavatelskou smlouvu naplněn, je mylný, neboť kromě jiného 9
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
taková smlouva, jakožto součást nabídky, musí rovněž naplňovat obecné požadavky právních předpisů na obsah právních úkonů. 38.
Podle ustanovení § 1 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), tento zákon upravuje postavení podnikatelů, obchodní závazkové vztahy, jakož i některé jiné vztahy s podnikáním související, a zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství.
39.
Ustanovení § 1 odst. 2 obchodního zákoníku uvádí, že právní vztahy uvedené v odstavci 1 se řídí ustanoveními tohoto zákona. Nelze-li některé otázky řešit podle těchto ustanovení, řeší se podle předpisů práva občanského.
40.
Podle ustanovení § 37 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), musí být právní úkon učiněn svobodně a vážně, určitě a srozumitelně; jinak je neplatný.
41.
Úřadu nepřísluší v rámci správního řízení posuzovat otázky, které nespadají do jeho působnosti. Přesto však, v souladu s ustanovením § 57 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), jestliže vydání rozhodnutí závisí na řešení otázky, již nepřísluší správnímu orgánu rozhodnout a o které nebylo dosud pravomocně rozhodnuto, správní orgán si o ní může učinit úsudek.
42.
Jak už bylo uvedeno výše, formulace rozsahu závazku subdodavatele v článku 5.1 subdodavatelské smlouvy je neurčitá a nesrozumitelná. Nelze z ní žádným způsobem dovodit objem prací, ani jejich obsahovou náplň. Tyto charakteristiky závazku subdodavatele není možné zjistit ani z ostatních článků subdodavatelské smlouvy. Takto stanovený závazek subdodavatele je tedy v rozporu s § 37 odst. 1 občanského zákoníku a je tedy neplatný. Z uvedeného důvodu je tedy nutné učinit závěr, že subdodavatelská smlouva předložená navrhovatelem v nabídce nesplňuje požadavky ustanovení § 51 odst. 4 písm. b), neboť z ní nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky.
43.
I přes skutečnost, že zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení uvedl jiné důvody pro jeho vyloučení, neshledal Úřad v postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení pochybení.
44.
K návrhu navrhovatele k provedení důkazu výslechem navrhovatele, výslechem subdodavatele, dokumentací o předmětné veřejné zakázce a aktuálním výpisem ze živnostenského rejstříku navrhovatele, Úřad uvádí, že dokumentace o veřejné zakázce byla podkladem pro vydání rozhodnutí. Tato dokumentace obsahuje veškeré rozhodné skutečnosti nezbytné pro zjištění stavu věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. Z tohoto důvodu Úřad nepřistoupil k provedení důkazu výslechem navrhovatele a subdodavatele, neboť s ohledem na uvedené se tyto důkazy jeví jako nadbytečné. Stejně tak aktuální výpis z živnostenského rejstříku navrhovatele je z hlediska posouzení postupu zadavatele při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení irelevantní, a proto Úřad nepřistoupil k provedení tohoto důkazu.
10
Č. j.: ÚOHS-S271/2011/VZ-2792/2012/520/DŘí
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží: Pozemkový úřad Vyškov, Palánek 250/1, 682 01 Vyškov JUDr. Jana Flégrová, advokátka, Husovo náměstí 14, 584 01 Ledeč nad Sázavou Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
11
