ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

*UOHSX0062YFH* UOHSX0062YFH

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

Brno 14. července 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve společném správním řízení sp. zn. S386,387/2014/VZ zahájeném dne 29. 4. 2014 z moci úřední a spojeném dne 30. 4. 2014, jehož účastníkem je 

zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, zastoupen na základě pověření ze dne 23. 12. 2013 zaměstnancem JUDr. Richardem Kotáskem,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „SYSTÉMOVÝ INTEGRÁTOR IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ v jednacím řízení bez uveřejnění, zahájeném na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 společnosti TIME IMPORT a.s., IČO 27160882, se sídlem Na Výsluní 201/13, 100 00 Praha 10, jejíž zadání bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035342, a při zadávání veřejné zakázky „POSKYTOVATEL SLUŽEB IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ v jednacím řízení bez uveřejnění, na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 společnosti dynn a.s., IČO 26457733, se sídlem Španělská 770/2, 120 00 Praha 2, jejíž zadání bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035276, rozhodl takto:

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

I. Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku – „SYSTÉMOVÝ INTEGRÁTOR IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 společnosti TIME IMPORT a.s., IČO 27160882, se sídlem Na Výsluní 201/13, 100 00 Praha 10 – zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly v případě dodávek hardwaru a softwaru splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 6 citovaného zákona, neboť se v této části nejednalo o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže o návrh, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem uzavřel dne 30. 6. 2009 smlouvu na plnění této veřejné zakázky. II. Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 citovaného zákona, když veřejnou zakázku – „POSKYTOVATEL SLUŽEB IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 společnosti dynn a.s., IČO 26457733, se sídlem Španělská 770/2, 120 00 Praha 2 – zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly v případě dodávek hardwaru a softwaru splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 6 citovaného zákona, neboť se v této části nejednalo o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže o návrh, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem uzavřel dne 30. 6. 2009 smlouvu na plnění této veřejné zakázky. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. se zadavateli – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové − podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 500 000,- Kč (pět set tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

2

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

ODŮVODNĚNÍ I.

POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, zastoupen na základě pověření ze dne 23. 12. 2013 zaměstnancem JUDr. Richardem Kotáskem (dále jen „zadavatel“) – ve věci možného porušení zákona při zadávání veřejné zakázky „SYSTÉMOVÝ INTEGRÁTOR IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném na základě výzvy k jednání odeslané dne 10. 6. 2009 společnosti TIME IMPORT a.s., IČO 27160882, se sídlem Na Výsluní 201/13, 100 00 Praha 10 (dále jen „vybraný uchazeč TIME IMPORT“), jejíž zadání bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035342 (dále jen „veřejná zakázka I.“) a ve veřejné zakázce „POSKYTOVATEL SLUŽEB IS/ICT PRO LESY ČESKÉ REPUBLIKY, S.P. II“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 10. 6. 2009 společnosti dynn a.s., IČO 26457733, se sídlem Španělská 770/2, 120 00 Praha 2 (dále jen „vybraný uchazeč dynn“), jejíž zadání bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26. 8. 2009 pod evidenčním číslem 60035276 (dále jen „veřejná zakázka II.“).

2.

Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal stanovisko a dokumentaci o veřejné zakázce. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

II.

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3.

Zadání veřejné zakázky I. předcházela soutěž o návrh „Systémový integrátor IS/ICT pro Lesy České republiky, s.p.“, jejíž oznámení bylo uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 16. 10. 2008 pod evidenčním číslem 60023479. V rámci uvedené soutěže o návrh byl jako nejvhodnější vybrán návrh vybraného uchazeče TIME IMPORT. Předmětem uvedené soutěže o návrh bylo dle soutěžních podmínek vypracování návrhu řešení poskytování služeb Systémového integrátora v oblasti IS/ICT systémů a technologií, s cílem vytvoření „komplexního, plně provázaného integrovaného informačního systému umožňujícího plnit funkce řízení a kontroly primárních činností zadavatele. Za tímto účelem bude poskytovatel pro zadavatele zajišťovat služby systémové integrace v oblasti IS/ICT systémů a technologií. Zejména bude řídit a koordinovat projekty rozvoje informačních systémů zadavatele, projekty rozvoje a obnovy souvisejícího technologického vybavení a projekty a procesy správy a údržby informačních a komunikačních systémů a technologií“. Požadovanou součástí návrhu byla mimo jiné dodávka a implementace technologického HW a SW. Předpokládaná cena realizace soutěžního návrhu byla zadavatelem stanovena na 210 mil. Kč bez DPH.

4.

Veřejnou zakázku I., jejímž předmětem byla realizace vybraného návrhu (včetně dodávky hardwarových a softwarových technologií), zadal zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění v návaznosti na výše uvedenou soutěž o návrh dle § 23 odst. 6 zákona. Na veřejnou zakázku I. uzavřel zadavatel dne 30. 6. 2009 s vybraným uchazečem TIME IMPORT Smlouvu o poskytování služeb systémového integrátora IS/ICT.

3

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

5.

Obdobně zadání veřejné zakázky II. předcházela soutěž o návrh „Poskytovatel služeb IS/ICT pro Lesy České republiky, s. p.“ jejíž oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 16. 10. 2008 pod evidenčním číslem 60023478. V rámci uvedené soutěže o návrh byl jako nejvhodnější vybrán návrh vybraného uchazeče dynn. Předmětem uvedené soutěže o návrh bylo dle soutěžních podmínek vypracování návrhu řešení poskytování služeb v oblasti IS/ICT zadavatele (webový přístup, systém získávání manažerských informací, zpracování písemností, zálohování, zajištění podpory) včetně zajištění HW a SW technologií. Předpokládaná cena realizace soutěžního návrhu byla zadavatelem stanovena na 440 mil. Kč bez DPH.

6.

Veřejnou zakázku II., jejímž předmětem byla realizace vybraného návrhu (včetně dodávky hardwarových a softwarových technologií), zadal zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění v návaznosti na výše uvedenou soutěž o návrh dle § 23 odst. 6 zákona. Na veřejnou zakázku II. uzavřel zadavatel dne 30. 6. 2009 s vybraným uchazečem dynn Smlouvu o poskytování služeb IS/ICT.

7.

Na základě posouzení obsahu podnětu a obdržené dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele ve veřejných zakázkách I. a II. s ustanovením § 21 odst. 2 zákona, resp. zda zadavatel splnil v případě dodaného hardwaru a softwaru podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 6 zákona. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad podle § 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem.

III.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

8.

Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky I. oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S386/2014/VZ9067/2014/523/MSc ze dne 29. 4. 2014, ve kterém ho zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi, jež se týkaly jeho postupu při zadávání předmětné veřejné zakázky. Dnem 29. 4. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo správní řízení podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno.

9.

Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky II. oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S387/2014/VZ9066/2014/523/MSc ze dne 29. 4. 2014, ve kterém ho zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi, jež se týkaly jeho postupu při zadávání předmětné veřejné zakázky. Dnem 29. 4. 2014, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo správní řízení podle § 113 zákona v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno.

10.

Účastníkem uvedených správních řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

11.

Usnesením č. j. ÚOHS-S386,387/2014/VZ-9121/2014/523/MSc ze dne 30. 4. 2014 Úřad uvedená správní řízení vedená pod sp. zn. S386/2014/VZ a sp. zn. S387/2014/VZ spojil. O spojení správních řízení Úřad zadavatele vyrozuměl přípisem č. j. ÚOHSS386,387/2014/VZ-9129/2014/523/MSc ze dne 30. 4. 2014.

12.

Usnesením č. j. ÚOHS-S386,387/2014/VZ-9138/2014/523/MSc ze dne 30. 4. 2014 Úřad stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a vyjádřit v řízení své stanovisko. Usnesením č. j. ÚOHS-S386,387/2014/VZ4

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

9729/2014/523/MSc ze dne 12. 5. 2014 Úřad uvedenou lhůtu zadavateli na jeho žádost prodloužil. 13.

Usnesením č. j. ÚOHS-S386,387/2014/VZ-11919/2014/523/MSc ze dne 5. 6. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

IV.

Vyjádření zadavatele

14.

Dne 30. 5. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 29. 5. 2014, ve kterém zadavatel konstatuje, že obě předmětná zadávací řízení byla zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění v souladu se zákonem a tato zadávací řízení byla zajišťována advokátní kanceláří PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., IČO 27592936, se sídlem Tyršův dům, Újezd 450/40, 118 01 Praha 1. Zadavatel uvádí, že podle ustanovení § 23 odst. 6 zákona je možno realizovat návrh informačního systému autorem vítězného návrhu, jak Úřad uvedl ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S335/2008/VZ-939/2009/520/JHI ze dne 12. 3. 2009.

15.

Dle právního názoru zadavatele je třeba předmětné veřejné zakázky na realizaci informačního systému posuzovat jako jeden celek a nelze soutěžní návrh zcela oprostit od veškerých dodávek či licencí. Informační systém je totiž komplexní celek a nelze izolovat jeho jednotlivé části, neboť tyto části nejsou účelem ani objektivním cílem zadání zakázky, ale je třeba je chápat jako nezbytnou součást celku. Zadavatel argumentuje analogickým porovnáním se zakázkami na stavební práce, kdy je nezbytnou součástí i dodávka stavebního materiálu. Dále se zadavatel vyjadřuje ke „smíšeným zakázkám“ a argumentuje, že rozhodující pro posouzení, zda se jedná o veřejnou zakázku na služby či dodávky, je účel veřejné zakázky a v daném případě se tedy jedná nepochybně o veřejné zakázky na služby.

16.

Zadavatel dále uvádí, že pokud by z předmětu plnění zcela izoloval hardware a licence, mohl by tento krok vést k diskriminaci některých účastníků soutěže o návrh a k porušení zásady transparentnosti. Neboť vítězné návrhy navrhovaly „informační systém jakožto funkční celek a musely tudíž obsahovat i nezbytné licence a dodávky hardwaru, se kterými samozřejmě kalkulovaly i v ceně návrhu řešení, která byla hlavním hodnotícím kritériem. Pokud by tyto prvky byly z navazující veřejné zakázky vyjmuty, nemuselo by hodnocení soutěžních návrhů odpovídat skutečné realizaci navazující veřejné zakázky, protože by ve skutečnosti byla část ohodnoceného plnění vyjmuta. Tím by přirozeně mohlo dojít k diskriminaci uchazečů, kteří nabídli plnění s jinými parametry a poměrem dodávek a licencí. Tento postup by podle našeho názoru mohl být netransparentní a umožnil by spekulativní kalkulace v podaných návrzích řešení (tj. například pomocí výrazného „podhodnocení“ ceny hardware a licencí oproti „pracnosti“)“.

17.

Zadavatel argumentuje, že zadání dodávky hardwaru a softwaru v samostatném zadávacím řízení je problematické z důvodu časové náročnosti a možných problémů při koordinaci, neboť s plněním předmětu veřejné zakázky (příslušných jednacích řízení bez uveřejnění) by mohlo být započato až po proběhnutí samostatného zadávacího řízení na dodávku hardwaru a softwaru třetích stran. „Vzhledem k tomu, že návrhy v soutěži o návrh musejí pracovat již s konkrétním software, tj. licence jsou v návrhu specifikovány, obsahovalo by zadání veřejné zakázky na konkrétní licenci nutnou značkovou specifikaci, což by rovněž neumožňovalo zcela otevřené zadávací řízení - SW by mohl poskytnout pouze konkrétní držitel příslušných licenčních práv.“

5

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

18.

Zadavatel svoji argumentaci uzavírá, že dodávky hardwarových a softwarových komponent byly při vymezení předmětu veřejných zakázek omezeny na nezbytné minimum, šlo výhradně o nezbytné technologické dodávky bezprostředně související s realizací návrhu (implementací řešení a provedení zátěžových testů). Zadavatel setrvává na svém stanovisku, že předmět plnění předmětných veřejných zakázek bezprostředně rozvíjí soutěžní návrh příslušného vybraného uchazeče, tedy se zadavatel nedopustil spáchání správního deliktu, a proto by mělo být správní řízení zastaveno.

V.

ZÁVĚRY ÚŘADU

19.

Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejných zakázkách I. a II., vyjádření předložených zadavatelem, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 zákona, když veřejné zakázky I. a II. zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 6 zákona, neboť se nejednalo o dopracování nebo rozvíjení návrhu vybraného účastníka soutěže o návrh. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona

20.

Podle § 6 zákona je zadavatel při postupu podle zákona povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

21.

V ustanovení § 21 odst. 1 zákona jsou uvedeny druhy zadávacích řízení, které zákon upravuje. Jedná se o tyto druhy zadávacích řízení: o o o o o o

otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog, zjednodušené podlimitní řízení.

22.

Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.

23.

Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.

24.

Podle § 23 odst. 6 zákona v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže je zadávána v návaznosti na soutěž o návrh, podle jejíchž pravidel musí být veřejná zakázka zadána vybranému účastníkovi nebo jednomu z vybraných účastníků této soutěže. V případě více vybraných účastníků soutěže o návrh je zadavatel povinen vyzvat k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění všechny vybrané účastníky.

6

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

25.

Podle § 103 odst. 1 zákona se soutěží o návrh rozumí postup zadavatele směřující k získání návrhu, projektu či plánu (dále jen "návrh").

26.

Podle § 103 odst. 2 zákona zadavatel použije soutěž o návrh zejména v oblasti územního plánování, architektury, stavitelství či zpracování dat.

27.

Podle § 103 odst. 3 písm. a) zákona soutěž o návrh použije zadavatel, jestliže na tuto soutěž navazuje zadání veřejné zakázky na služby. Předmět veřejné zakázky I.

28.

Předmět soutěže o návrh „Systémový integrátor IS/ICT pro Lesy České republiky, s.p.“ předcházející veřejné zakázce I. se dle soutěžních podmínek sestával z návrhu služeb systémové integrace, návrhu řešení služeb integrační platformy (jehož součástí byla mimo jiné dodávka a implementace technologického HW a SW) a návrhu konceptu bezpečnosti (dále viz bod 3. tohoto odůvodnění).

29.

V rámci návrhu vybraného uchazeče TIME IMPORT (jehož cena za realizaci byla stanovena na 208 435 000,- Kč bez DPH) bylo mimo služeb spočívajících v systémové integraci, řešení integrační platformy a návrhu konceptu bezpečnosti navrženo též dodání následujících hardwarových a softwarových komponent (dle části 2.2.2.3 a 4.3 návrhu): Název Oracle WebLogic Suite AquaLogic Service Bus (WLS Option) Oracle WebLogic Suite BPM Suite (WLS Option) Oracle WebLogic Suite AquaLogic Service Bus (WLS Option) Oracle WebLogic Suite BPM Suite (WLS Option) Aplikační servery a SQL

Jednotka CPU CPU CPU CPU NU+ NU+ NU+ NU+ HS21 XM, 1x QC, 8GB RAM, 2xGbE, 2xFC

Počet jednotek 4 4 4 4 40 40 40 40 8

30.

Předmětem smlouvy o poskytování služeb systémového integrátora IS/ICT, kterou uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem TIME IMPORT dne 30. 6. 2009, je poskytnutí služeb dle vítězného návrhu (soutěžní návrh je přílohou této smlouvy), přičemž cena za realizaci předmětu plnění činí 208 435 000,- Kč bez DPH (tj. cena dle příslušného návrhu).

31.

Dle přehledu faktur v rámci veřejné I., který Úřad obdržel od zadavatele dne 10. 2. 2014, dodal vybraný uchazeč TIME IMPORT zadavateli následující položky s celkovou cenou 19 000 000,- Kč bez DPH (22 610 000,- Kč vč. DPH): o

server HS21XM, počet 8 ks,

o

licence sw/podpora - Red Hat Enterprise Server 5, počet 8 ks.

7

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

32.

Z uvedeného je zřejmé, že převažující plnění veřejné zakázky I. má charakter služeb a dodávky předmětných položek hardwaru a softwaru, jež byly zadavateli fakturovány, dosahují výše 9,1 % hodnoty smlouvy. Předmět veřejné zakázky II.

33.

Předmět soutěže o návrh „Poskytovatel služeb IS/ICT pro Lesy České republiky, s. p.“ předcházející veřejné zakázce II. dle soutěžních podmínek obsahoval: a)

návrh koncepčního řešení systému služeb nutných ke komplexnímu a unifikovanému zajištění jednotného uživatelského přístupu k potřebným informacím prostřednictvím webu a zavedení tohoto systému,

b)

návrh řešení komplexu služeb spojených se systémem získávání manažerských informací z IS zadavatele (vč. zajištění HW a SW technologií) a implementace takového systému,

c)

návrh řešení systému souvisejících služeb spojených se zavedením systému na komplexní podporu evidence, zpracování, oběhu a archivace písemností a dokumentů v rámci organizace zadavatele (vč. zajištění HW a SW technologií),

d)

návrh systémového řešení služeb nutných k pokrytí potřeb zadavatele k zálohování, obnovy a archivace dat, havarijního plánu obnovy dat (vč. zajištění HW a SW technologií) včetně návrhu procesu implementace takového systému,

e)

řešení systému poskytování služeb spojených se zajištěním podpory provozu IS/ICT v režimu min. 14x7,

f)

služby spojené s ekvivalentním zajištěním a případná realizace zajištění nutného HW a SW (nad rámec zajištění nezbytného HW a SW pro provedení návrhů dle bodů a) až e).

34.

V rámci návrhu vybraného uchazeče dynn, jehož cena za realizaci byla stanovena na 398 300 000,- Kč bez DPH, bylo (mimo výše uvedených služeb) v části 3. „Dodávky technologického HW“ navrženo dodání 250 ks osobních počítačů včetně monitorů, 105 ks serverů a 129 ks skenerů.

35.

Předmětem smlouvy o poskytování služeb IS/ICT, kterou uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dynn dne 30. 6. 2009, je poskytnutí služeb dle vítězného návrhu (soutěžní návrh je přílohou této smlouvy), přičemž cena za realizaci předmětu plnění činí 398 300 000,- Kč bez DPH (tj. cena dle příslušného návrhu).

36.

Dle přehledu faktur v rámci veřejné zakázky II., který Úřad obdržel od zadavatele dne 10. 2. 2014, dodal vybraný uchazeč dynn zadavateli následující položky s celkovou cenou 130 840 000,- Kč bez DPH (156 408 000,- Kč vč. DPH): Položka HW Server HS21 Server x3850 Server x3650 Síťové prvky 2x Eth L3 switch, 2x SAN brocade switch

Počet ks 43 5 4 4 8

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

37.

Zálohovací knihovna TS3310, 4x LTO Zálohovací média LTO4 medium Diskové pole DS5300 - base Diskové pole rozšíření - Exp5000 Komunikační server na OJ - Lenovo ThinkServer TD100x Monitor TFT 19 palců k Lenovo ThinkServer PC pro spisovou službu - M58 eco, fingerprint CZ klávesnice Monitor pro spisovou službu TFT 19 palců Monitor pro spisovou službu TFT 22 palců Scanery pro spisovou službu - HP Scanjet 5590p Scanery pro spisovou službu - EPSON GT-20000NPRO

2 160 2 13 105 105 250 50 200 117 12

Položka SW Licence sw/podpora - Oracle Database Enterprise Edition – Processor Perpetual Licence sw/podpora - Partitioning – Processor Perpetual Licence sw/podpora - Real Application Clusters – Processor Perpetual Licence sw/podpora - Data Integrator Enterprise Edition – Processor Perpetual (nový produkt – náhrada staršího produktu Oracle Warehouse Builder ETL) Licence sw/podpora - Oracle Business Intelligence Suite Enterprise Edition Plus – Named User Plus Perpetual Licence sw/podpora - Windows Server Standard – WinSvrStd ALNG LicSAPk MVL Licence sw/podpora - Windows Server Enterprise – WinSvrEnt ALNG LicSAPk MVL Licence sw/podpora - SQL Server 2005 Standard – SQLSvrStd ALNG LicSAPk MVL 1Proc Licence sw/podpora - Office SharePoint Server 2007 for Internet sites – SharePointIntrnt ALNG LicSAPk MVL Licence sw/podpora - Windows Server 2008 – External Connector – WinSvrExtConn ALNG LicSAPk MVL Licence sw/podpora - Office SharePoint Server 2007 – OfficeSharePointSvr ALNG LicSAPk MVL Licence sw/podpora - Windows Server Standard – Windows Svr Std All Lng Lic/SA Licence sw/podpora - Windows Server Enterprise – Windows Svr Ent All Lng Lic/SA

Počet ks 4 4 4 4 250 6 4 6 3 5 3 2 3

Z uvedeného je zřejmé, že převažující plnění veřejné zakázky II. má charakter služeb a dodávky předmětných položek hardwaru a softwaru, jež byly zadavateli fakturovány, dosahují výše 32,8 % hodnoty smlouvy.

9

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

Posouzení věci 38.

K citovanému ustanovení § 23 odst. 6 zákona týkajícího se jednacího řízení bez uveřejnění Úřad uvádí, že úprava předmětného ustanovení v zákoně je transpozicí směrnice č. 2004/18/ES Evropského parlamentu a Rady o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve které je v čl. 28 Použití otevřených, omezených a vyjednávacích řízení konstatováno, že při zadávání veřejných zakázek použijí veřejní zadavatelé vnitrostátní řízení přizpůsobené cílům této směrnice. Tyto veřejné zakázky zadávají za použití otevřeného nebo omezeného řízení. Ve zvláštních případech a za zvláštních okolností výslovně uvedených v čl. 30 a 31 směrnice mohou použít vyjednávací řízení s uveřejněním oznámení o zadání zakázky nebo bez něj. V čl. 31 směrnice jsou mezi případy, odůvodňující použití vyjednávacího řízení bez uveřejnění, u veřejných zakázek na stavební práce zahrnuty podle odst. 3 zakázky na služby, „pokud daná zakázka následuje po veřejné soutěži na určitý výkon a musí být podle platných pravidel zadána vítěznému účastníku nebo jednomu z vítězných účastníků; v případě více vítězných účastníků musí být k účasti na vyjednávání vyzváni všichni vítězní účastníci“.

39.

Rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 10. 2004 ve věci C-340/02 (vztahující se k předchozí zadávací směrnici č. 92/50/EHS) uvádí: „spojení „po pořádané veřejné soutěži na určitý výkon“ ve smyslu čl. 11 odst. 3 písm. c) směrnice znamená, že musí být zachován přímý funkční vztah mezi veřejnou soutěží na určitý výkon a dotyčnou zakázkou“.

40.

Ani ustanovení § 23 odst. 6 zákona, ani citovaný článek směrnice č. 2004/18/ES nedávají přesnou odpověď na interpretaci neurčitého pojmu zadávání zakázky „v návaznosti“ na soutěž o návrh. Je zřejmé, že je nezbytný vztah mezi obsahem soutěžních návrhů a předmětem navazujícího jednacího řízení, avšak uvedený pojem je nutné vykládat restriktivně s ohledem na povahu jednacího řízení bez uveřejnění, jež představuje určitou výjimku z běžných zadávacích postupů.

41.

Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. V předmětném případě se zadavatel může obrátit na jednoho nebo více vybraných účastníků soutěže o návrh, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení § 23 odst. 6 zákona.

42.

Dle ustanovení § 103 odst. 1 zákona je účelem soutěže o návrh získání návrhu, projektu či plánu, přičemž na soutěž o návrh může v souladu s ustanovením § 103 odst. 3 písm. a) zákona navazovat zadání veřejné zakázky na služby, přičemž je možné postupovat i v jednacím řízení bez uveřejnění. Ustanovení § 23 odst. 6 zákona umožňuje, aby zadavatel oslovil pro zadání veřejné zakázky na služby vybraného účastníka soutěže, neboť tato veřejná zakázka je dotvořením vítězného návrhu. Jde tedy o takovou činnost (např. dopracování plánu navrženého v rámci soutěže o návrh), která vede k dosažení účelu soutěže o návrh, tj. získání návrhu, projektu či plánu, a která svým charakterem vyžaduje, aby realizaci takové služby provedl právě vítěz soutěže o návrh. 10

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

43.

V případě soutěže o návrh v oblasti např. architektonické či urbanistické lze uvažovat o zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 6 zákona ke zpracování projektové dokumentace navazující na návrh, neboť jde o činnost, kde je vhodné, aby autor uplatnil svou invenci a de facto dopracoval původní návrh. Je však zřejmé, že následná realizace stavebních prací podle projektové dokumentace musí být zadána v samostatném zadávacím řízení a podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění zde nejsou naplněny.

44.

Jde-li o návrh informačního systému, jako je tomu v šetřeném případě, je neobvyklé, aby ho realizoval jiný dodavatel než autor. Informační systém jakožto předmět návrhu sice lze zachytit – tj. popsat, avšak popis nemusí být vyčerpávajícím způsobem úplný či dostatečný. Oddělení návrhu informačního systému od jeho realizace se v praxi vyskytuje zřídka a někdy je i neproveditelné. V této souvislosti je třeba také mít na zřeteli, že podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může dále zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. Lze tedy konstatovat, že realizaci komplexního informačního systému je možné zadat ve smyslu § 23 odst. 6 zákona vítězi soutěže o návrh [případně v kombinaci s ustanovením § 23 odst. 4 písm. a) zákona, pokud autorská práva vítěze soutěže o návrh brání realizaci informačního systému jiným subjektem], avšak striktně pouze v rozsahu nezbytně nutném spočívajícím v dopracování návrhu vítězem soutěže o návrh a spojeném s rozvíjením původní myšlenky uvedené v návrhu, tj. v části, jež nemůže být plněna jiným dodavatelem.

45.

Úřad konstatuje, že při aplikaci ustanovení § 23 odst. 6 zákona nelze vítěze soutěže o návrh vyzvat k poskytnutí služby, popř. služby, jejíž marginální součástí jsou i dodávky, při níž nerozvíjí myšlenku, jejíž základ předložil v soutěžním návrhu. Při realizaci takové zakázky pak musí zadavatel postupovat standardním způsobem, tj. zvolit formu zadávacího řízení podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky a tato dodávka bude předmětem soutěže mezi dodavateli.

46.

V případě předmětných veřejných zakázek I. a II. (tj. veřejných zakázek na služby) byla součástí předmětu předcházejících soutěží o návrh, resp. součástí vybraných návrhů, dodávka hardwaru (serverů, osobních počítačů a skenerů) a dodávka licencí výše uvedeného softwaru.

47.

Úřad je přesvědčen, že v případě dodávky hardwaru a licencí softwaru třetích stran nemusí být tyto dodávky realizovány autorem vítězného návrhu, neboť v daném případě se nejedná o dopracování návrhu ani o rozvíjení myšlenek autora návrhu. V tomto případě se jedná o dodání zboží běžně dostupného na trhu, jež může být realizováno více dodavateli z oboru výpočetní techniky v souladu s technickými parametry stanovenými v příslušném vítězném návrhu.

48.

Úřad konstatuje, že při aplikaci ustanovení § 23 odst. 6 zákona je nezbytné se současně držet restriktivního výkladu možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť užití jednacího řízení bez uveřejnění značně omezuje soutěž dodavatelů. S ohledem na smysl a účel zákona, kterým je efektivní nakládání s veřejnými prostředky prostřednictvím zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je nutné vykládat užití jednacího řízení 11

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

bez uveřejnění restriktivně a přistupovat k jeho využití pouze za zákonem vymezených podmínek, kdy užití standardního zadávacího řízení není možné nebo efektivní. V případě ustanovení § 23 odst. 6 zákona je tedy možné zadat veřejnou zakázku v návaznosti na soutěž o návrh v jednacím řízení bez uveřejnění pouze na plnění, jehož realizaci může zajistit pouze vybraný účastník soutěže o návrh, což v předmětném případě není dodávka hardwaru a softwaru třetích stran. 49.

K argumentaci zadavatele, že předmět veřejné zakázky spočívající v realizaci informačního systému je třeba posuzovat jako celek, Úřad uvádí, že skutečnost, že komplexní informační systém tvoří funkční celek jako souhrn dílčích částí, automaticky neznamená možnost zadat jeho realizaci jako celku v jednacím řízení bez uveřejnění. V daném případě byla navíc součástí předmětu veřejné zakázky II., mimo jiné, dodávka 250 kancelářských počítačů a 129 skenerů, přičemž Úřad má za to, že se v tomto případě nejedná o nebytnou součást celku komplexního informačního systému. Úřad se sice ztotožňuje s názorem zadavatele, že v případě veřejných zakázek I. a II. se dle předmětu jejich plnění (a s ohledem na charakter převažujícího plnění) jedná o veřejné zakázky na služby. Tato skutečnost ovšem neznamená, že je možno tyto zakázky bez dalšího zadat v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 6 zákona, neboť užití jednacího řízení bez uveřejnění je ve srovnání se standardními zadávacími řízeními nutno vykládat restriktivně. V daném případě je potřeba zohlednit zejména návaznost jednotlivých dílčích plnění na soutěž o návrh, jak je konstatováno výše, nikoliv pouze druh veřejné zakázky.

50.

Výše uvedené závěry potvrzuje i zadavatelem citované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHSS335/2008/VZ-939/2009/520/JHI ze dne 12. 3. 2009 týkající se veřejné zakázky II., ve kterém bylo sice konstatováno, že „je možné v rámci služby podle § 23 odst. 6 zákona poskytnout nezbytné dodávky, avšak pouze takové, které bezprostředně souvisí s rozvíjením vlastního návrhu“. Navíc je v tomto rozhodnutí výslovně uvedeno, že „tuto podmínku však nesplňuje předmět soutěže o návrh definovaný pod písm. f) čl. 1.1 soutěžních podmínek“. Dále jsou v citovaném rozhodnutí uvedeny příklady dodávek, jež nelze zadat v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 6 zákona, jedná se např. o standardní servery, osobní počítače, notebooky, tiskárny nebo licence operačních systémů, kancelářských aplikací a podobných standardních produktů. V citovaném rozhodnutí je vyvozen závěr, že „při aplikaci ustanovení § 23 odst. 6 zákona nelze vítěze soutěže vyzvat k poskytnutí dodávky či služby, při níž nerozvíjí myšlenku, jejíž základ předložil v soutěžním návrhu. Při realizaci takové zakázky na dodávky či služby související s informačním systémem musí zadavatel postupovat standardním způsobem, tj. zvolí formu zadávacího řízení podle předpokládané hodnoty veřejné zakázky a tato dodávka bude předmětem soutěže mezi dodavateli“. Nelze tedy souhlasit s názorem zadavatele, že by předmětné veřejné zakázky zadal s ohledem na závěry citovaného rozhodnutí Úřadu.

51.

K zadavatelem zmiňovanému analogickému porovnání se zakázkami na stavební práce (viz bod 15 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad dodává, že toto porovnání není příliš vhodné, neboť v návaznosti na soutěž o návrh dle § 23 odst. 6 zákona v jednacím řízení bez uveřejnění není možné zadat veřejnou zakázku na stavební práce, navíc v daném případě (bude-li se Úřad držet této analogie zadavatele) zadavatel zadával jako součást celku nejen stavební materiál (dodávky HW a SW) a stavební práce (zejména práce spojené s programování a implementací), ale i vypracování projektové dokumentace (dopracování 12

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

návrhu z hlediska designu systému), a to vše v rámci jednoho jednacího řízení bez uveřejnění. 52.

K zadavatelem namítanému možnému porušení zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti, stejně jako i jiných možných komplikací, v případě, že by zadavatel zadal dodávky hardwaru a softwaru třetích stran v samostatném zadávacím řízení, Úřad uvádí, že volba druhu zadávacího řízení (s ohledem na zákonná omezení) náleží zcela zadavateli, jenž nese následky související s výběrem nevhodného druhu zadávacího řízení. V předmětném případě se zadavatel rozhodl jít cestou soutěže o návrh a následného jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad je přesvědčen, že část plnění předmětných veřejných zakázek mohla být stejně dobře zadána například v otevřeném řízení. Úřad je tedy toho názoru, že zadavatel si případné problémy, jež by souvisely se zadáním dodávky hardwaru a softwaru v samostatném zadávacím řízení, způsobil sám volbou zadávacího řízení a tato skutečnost nemůže být důvodem, jenž by zadavatele opravňoval k zadání realizace kompletního návrhu, tj. včetně dodávek HW a SW, vybraným účastníkem v jednacím řízení bez uveřejnění.

53.

Úřad dodává, že primárním účelem soutěže o návrh dle ustanovení § 103 odst. 1 zákona je získání návrhu, projektu či plánu, nikoliv nalezení konkrétního dodavatele technického vybavení (hardwaru a softwaru) za konkrétní nabídnuté ceny, jak argumentuje zadavatel.

54.

K tvrzení zadavatele, že dodávky hardwarových a softwarových komponent byly při vymezení předmětu veřejných zakázek omezeny na nezbytné minimum, Úřad uvádí, že se s tímto tvrzením zcela neztotožňuje. Neboť např. v soutěžních podmínkách soutěže o návrh předcházející veřejné zakázce II. jsou v rámci vymezení soutěže o návrh uvedeny „služby spojené s ekvivalentním zajištěním a případná realizace zajištění nutného HW a SW [nad rámec zajištění nezbytného HW a SW pro provedení návrhů dle bodů a) až e) uvedených v kapitole 1.1]“. Odpovídající část plnění je obsažena v části 3. Dodávky technologického HW návrhu vybraného uchazeče dynn a zahrnuje dodání 250 osobních počítačů, 105 serverů a 129 skenerů. Předmětem plnění smlouvy ze dne 30. 6. 2009 na veřejnou zakázku II. je realizace návrhu uvedeného uchazeče v nezměněné podobě. Úřad tedy nesouhlasí s tvrzením zadavatele, že dodávky hardwaru a softwaru byly v rámci předmětných veřejných zakázek omezeny na nezbytné minimum, neboť charakter uvedené výpočetní techniky nenasvědčuje tomu, že by byla nezbytná pro realizaci zadavatelem zmiňovaného komplexního informačního systému, což potvrzuje i označení v soutěžních podmínkách jako dodávky „nad rámec nezbytného“. Tento aspekt navíc není, dle názoru Úřadu podstatný, neboť jak konstatoval výše, dodávky HW a SW nemohly být vůbec realizovány formou jednacího řízení bez uveřejnění.

55.

V případě veřejné zakázky I. a II. byla součástí plnění mimo jiné dodávka hardwaru a softwarových licencí, jejichž dodání může být realizováno i jinými dodavateli než vybranými uchazeči (TIME IMPORT a dynn), a v tomto případě nedochází k dopracování ani rozvíjení soutěžního návrhu. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel zadal veřejné zakázky na uvedené plnění v jednacím řízení bez uveřejnění v rozporu s ustanovením § 23 odst. 6 zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, a tedy zadal veřejné zakázky v některém ze zadávacích řízení umožňujících soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za vhodnějších podmínek, příp. od jiných dodavatelů. Z uvedeného důvodu tedy Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí. 13

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

VI.

ULOŽENÍ SANKCE

56.

Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

57.

V šetřeném případě se zadavatel správních deliktů dopustil tím, že ve veřejných zakázkách I. a II. nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když příslušné veřejné zakázky zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 6 zákona. Následně zadavatel uzavřel smlouvy na veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož zadavatel uzavřel v rámci veřejné zakázky I. smlouvu s vybraným uchazečem TIME IMPORT, aniž by dodržel postup stanovený tímto zákonem, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Obdobně v rámci veřejné zakázky II. zadavatel uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem dynn naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

58.

Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

59.

V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. Ke spáchání správních deliktů došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem TIME IMPORT a dynn dne 30. 6. 2009. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl z dokumentace, kterou obdržel částečně dne 16. 1. 2013 a dne 25. 9. 2013, přičemž správní řízení byla zahájena dne 29. 4. 2014. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla.

60.

K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008 – 67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007 – 135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 14

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

61.

Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. V daném případě zadavatel naplnil skutkové podstaty dvou správních deliktů.

62.

S ohledem na uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné samostatně posuzovat jednotlivé sazby za uvedené správní delikty.

63.

Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) ve znění zákona účinném ke dni spáchání správních deliktů se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny veřejné zakázky nebo do 10 000 000,Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle § 120 odstavce 1 písm. a) zákona.

64.

V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).

65.

V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Při stanovení výše pokuty vycházel Úřad z ceny dodaných hardwarových a softwarových komponent, které zadavatel doložil Úřadu příslušnými fakturami dne 10. 2. 2014. Dle těchto faktur činila cena příslušných komponent 22 610 000,- Kč včetně DPH v rámci veřejné zakázky I. a 156 408 000,- Kč včetně DPH v rámci veřejné zakázky II. Vzhledem k této skutečnosti, že vyšší pokutu je možno uložit v rámci veřejné zakázky II., je s ohledem na zásadu absorpce pokuta ukládána za pochybení v rámci této veřejné zakázky. Horní hranice možné pokuty (5 % z příslušné ceny) tedy činí částku ve výši 7 820 400,- Kč.

66.

Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

67.

Při posouzení závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil v rámci zajištění dodávek hardwaru a softwaru třetích stran účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a narušil tak soutěžní prostředí. Vybraný uchazeč nebyl v souvislosti s předmětem veřejné zakázky zadané v jednacím řízení bez uveřejnění vystaven jakékoliv konkurenci, neproběhla žádná soutěž o cenu nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Úřad konstatuje, že nezákonné omezení, resp. vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je závažným porušením zákona. Možnou soutěž dodavatelů v rámci soutěže o návrh nepovažuje Úřad za relevantní, neboť účelem soutěže o návrh je získání návrhu, projektu či plánu. Ve vztahu k šetřenému případu nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, a tedy zadal veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení umožňujících soutěž dodavatelů, mohl obdržet nabídky za vhodnějších podmínek, příp. od jiných dodavatelů. Z hlediska přiměřenosti sankce Úřad uvádí, že co se týče závažnosti spáchaného deliktu, je nezákonné

15

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, jedno z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. 68.

K druhému spáchanému správnímu deliktu v rámci veřejné zakázky I. bylo přihlédnuto jako k přitěžující okolnosti.

69.

Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy se někteří potenciální zájemci o danou veřejnou zakázku nemohli ucházet, neboť o ní nebyli informování tak, jak by tomu bylo v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem. Nelze proto vyloučit, že by nabídka jiného uchazeče mohla být ekonomicky výhodnější, čímž mohlo dojít k úspoře finančních prostředků zadavatele.

70.

Co se týče způsobu, resp. okolností za kterých byl správní delikt spáchán, Úřad konstatuje, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění přímo konkrétnímu dodavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek, kdy veřejnou zakázku není možné zadat v řádném, soutěži otevřeném zadávacím řízení. Zadavatel při rozhodování o takovém způsobu zadání veřejné zakázky musí vždy prokázat, že zákonné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou objektivně splněny, což se však v šetřeném případě nestalo.

71.

Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá. Dle informací uvedených na internetových stránkách zadavatele1 je v roce 2014 předpokládán zisk ve výši 3,9 mld. Kč. V této souvislosti Úřad konstatuje, že stanovenou pokutu nelze vzhledem k její výši považovat za likvidační.

72.

Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Je tedy třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku č. j. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jiným způsobem.

73.

Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad uložil pokutu ve výši 500 000 Kč (tj. 6,4 % maximální možné výše) uvedenou ve výroku III. tohoto rozhodnutí, neboť nápravy protiprávního stavu již nelze

1

http://www.lesycr.cz/media/tiskove-zpravy/Stranky/z-jednani-dozorci-rady-lesu-ceske-republiky-s-p-2.aspx

16

Č.j.: ÚOHS-S386,387/2014/VZ-14728/2014/523/MSc

dosáhnout s ohledem na skutečnost, že smlouvy na realizaci veřejných zakázek již byly uzavřeny. 74.

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně

Obdrží: 

Lesy České republiky, s.p., JUDr. Richard Kotásek, Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

17