*UOHSX004QRZC* UOHSX004QRZC
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.:ÚOHS-S677/2012/VZ-2977/2013/511/MFl
Brno 15. února 2013
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 30. 11. 2012, jehož účastníkem je
dodavatel – KHP montáž, s.r.o., IČ 27681891, se sídlem Viktora Huga 377/4, 150 00 Praha 5,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při prokazování splnění kvalifikace v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Přístavba a nástavba – lékárna ÚVN“, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 4. 2011 pod ev. č. 60058341 zadavatelem – Ústřední vojenskou nemocnicí Praha, IČ 61383082, se sídlem U Vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6, rozhodl takto: I. Dodavatel – KHP montáž, s.r.o., IČ 27681891, se sídlem Viktora Huga 377/4, 150 00 Praha 5 – se dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném řízení na veřejnou zakázku „Přístavba a nástavba – lékárna ÚVN“, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11. 4. 2011 pod ev. č. 60058341, předložil jako součást své nabídky ze dne 11. 5. 2011 dokument „Seznam referencí – realizovaných stavebních prací“ obsahující informace o jím údajně realizovaných stavbách „Rekonstr. interiérů, soc. zaříz. a šaten, oprava střeš. pláště – Zákl. škola Vyškov“ a „Výstavba bytového domu pro 8 byt. jednotek v Kroměříži“ spolu s osvědčeními
Č.j.: ÚOHS-S677/2012/VZ-2977/2013/511/MFl
objednatelů, jež měla prokazovat jejich řádné plnění, které neodpovídaly skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace tohoto dodavatele v předmětném zadávacím řízení. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle § 120a odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dodavateli – KHP montáž, s.r.o., IČ 27681891, se sídlem Viktora Huga 377/4, 150 00 Praha 5 – ukládá pokuta ve výši 300.000,- Kč (slovy tři sta tisíc korun českých) a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I. PRŮBĚH ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ 1.
Dne 11. 4. 2011 bylo Ústřední vojenskou nemocnicí Praha, IČ 61383082, se sídlem U Vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60058341 uveřejněno oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku „Přístavba a nástavba – lékárna ÚVN“.
2.
Předmětem veřejné zakázky bylo provedení stavebních prací spočívajících v úpravách, přístavbě a nástavbě bývalé prodejny potravin za účelem získání prostor pro ústavní lékárnu.
3.
V části III.2.3 uveřejněného oznámení o zakázce zadavatel vymezil svůj požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) tak, že požadoval předložit seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto prací.
4.
Ve lhůtě pro podání nabídek, která byla zadavatelem dle části IV.3.4 uveřejněného oznámení o zakázce stanovena do 12. 5. 2011, zadavatel obdržel celkem patnáct nabídek.
5.
Hodnotící komise posoudila nabídkovou cenu jednoho z uchazečů jako mimořádně nízkou a vyžádala si od něj její zdůvodnění. Na základě této výzvy daný uchazeč zadavateli sdělil, že „firma odstupuje od soutěže“, protože není díky chybě, kterou udělal její rozpočtář při sestavování nabídky, schopna stavbu za nabídkovou cenu realizovat.
6.
Po provedení posouzení a hodnocení zbývajících čtrnácti nabídek (hodnotícími kritérii byla výše nabídkové ceny bez DPH s váhou 90% a doba dodání stavby ve dnech s váhou 10%) rozhodl zadavatel na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky, kterou byla nabídka společnosti KHP montáž, s.r.o., IČ 27681891, se sídlem Viktora Huga 377/4, 150 00 Praha 5 (dále jen „dodavatel“). Dne 26. 7. 2011 pak zadavatel uzavřel s dodavatelem smlouvu o dílo, ve které se – v souladu se svoji nabídkou – zavázal dodavatel provést stavbu za cenu 15 234 000,- Kč bez DPH, a to do 70 dnů.
7.
Po zahájení plnění ze smlouvy získal zadavatel na základě opakovaného porušování smluvních povinností ze strany dodavatele, které nakonec v říjnu 2011 vedlo až k odstoupení od smlouvy, pochybnosti o pravdivosti seznamu referenčních zakázek, který dodavatel 2
Č.j.: ÚOHS-S677/2012/VZ-2977/2013/511/MFl
předložil jako součást své nabídky a kterým prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona. II. ŠETŘENÍ POLICEJNÍHO ORGÁNU 8.
Na základě předběžného prověření některých stavebních prací, které měl dle jím dodaného seznamu referenčních zakázek údajně provádět dodavatel, oznámil zadavatel svým podáním ze dne 25. 10. 2011 policejnímu orgánu své podezření, že ve věci byl spáchán trestný čin.
9.
V průběhu prověřování skutečností uvedených v trestním oznámení policejní orgán dospěl k závěru, že by se ve věci mohlo jednat o podezření ze spáchání jiného správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, kterého se dodavatel dopustí tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení. S tímto závěrem pak věc podle § 159a odst. 1 písm. a) zák. č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů, postoupil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
III. PRŮBĚH ŘÍZENÍ PŘED ÚŘADEM PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE 10.
Po přezkoumání spisového materiálu předaného policejním orgánem získal Úřad pochybnosti o tom, zda se dodavatel při prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v zadávacím řízení na předmětnou zakázku nedopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložil k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení.
11.
Dopisem č.j. ÚOHS-S677/2012/VZ-21821/2012/511/MFl ze dne 19. 11. 2012 Úřad oznámil dodavateli, který je jediným účastníkem řízení, zahájení správního řízení z moci úřední. Tento dopis byl zadavateli doručen dne 30. 11. 2012 a tímto dnem tak bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) správní řízení zahájeno. Současně s oznámením o zahájení správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S677/2012/VZ-21832/2012/511/MFl ze dne 19. 11. 2012 účastníkovi řízení stanovil podle § 39 odst. 1 správního řádu lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byl oprávněn vyjádřit svá stanoviska v řízení a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
12.
Dodavatel se ve stanovené lhůtě ani později k zahájenému řízení nijak nevyjádřil.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU 13.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů dospěl k závěru, že dodavatel se při prokazování splnění technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku dopustil správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona 14.
Především Úřad uvádí, že vzhledem k okamžiku zahájení předmětného zadávacího řízení je pro vedení tohoto správního řízení rozhodné znění zákona o veřejných zakázkách účinné ke dni 11. 9. 2011 [tj. před účinností zák. č. 258/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 3
Č.j.: ÚOHS-S677/2012/VZ-2977/2013/511/MFl
Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů]. Tomu odpovídají i citace zákona o veřejných zakázkách uváděné v tomto rozhodnutí. 15.
Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.
16.
Podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona se dodavatel dopustí správního deliktu tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení.
Ke spáchání správního deliktu 17.
Dodavatel jako součást své nabídky na realizaci předmětné veřejné zakázky ze dne 11. 5. 2011 předložil k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona mimo jiné tyto dokumenty: o
„Seznam referencí – realizovaných stavebních prací“ (str. 44 nabídky) obsahující kromě jiného informace o dodavatelem údajně realizovaných stavbách „Rekonstr. interiérů, soc. zaříz. a šaten, oprava střeš. pláště – Zákl. škola Vyškov“ a „Výstavba bytového domu pro 8 byt. jednotek v Kroměříži“
o
„Potvrzení reference – realizace stavební akce“ vydané jménem spol. SIVAS (str. 47 nabídky) týkající se stavebních prací spočívajících ve výstavbě bytového domu pro 8 bytových jednotek v Kroměříži,
o
„Potvrzení reference – provedení stavební akce“ vydané jménem spol. SEBSTAV (str. 49 nabídky) týkající se stavebních prací spočívajících v rekonstrukci interiérů, sociálních zařízení a šaten a v opravě střešního pláště Základní školy Vyškov, Purkyňova 39,
18.
Ze shromážděných podkladů pro rozhodnutí má Úřad za prokázané, že výše uvedené dodavatelem předložené dokumenty neodpovídaly skutečnosti. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti.
19.
Z vyjádření ředitele Základní školy Vyškov, Purkyňova 39, příspěvková organizace, ze dne 1. 3. 2012 Úřad ve věci dokumentů prokazujících provedení stavebních prací spočívajících v rekonstrukci interiérů, sociálních zařízení a šaten a v opravě střešního pláště Základní školy Vyškov, Purkyňova 39, Vyškov zjistil, že „uvedená oprava v takovém finančním objemu v roce 2007 ani v jiném roce nebyla realizována“. Ředitel ve svém vyjádření rovněž uvedl, že ani dodavatel, ani spol. SEBSTAV pro jeho organizaci žádnou zakázku nerealizovaly od roku 2004.
20.
Z písemného vyjádření Jana Neterdy (jednatele spol. SIVAS v období od 7. 9. 2009 do 31. 1. 2012 a údajného výstavce shora uvedeného osvědčení objednatele) ze dne 15. 3. 2012 Úřad ve věci dokumentů prokazujících provedení stavebních prací spočívajících ve výstavbě bytového domu pro 8 bytových jednotek v Kroměříži zjistil, že s dodavatelem spol. SIVAS nikdy nespolupracovala a že reference je falešná. Spol. SIVAS podnikala v jiném oboru než stavebnictví a žádné skutečnosti ohledně předmětné referenční zakázky neeviduje ani ve 4
Č.j.: ÚOHS-S677/2012/VZ-2977/2013/511/MFl
svém účetnictví. Byť není předmětná listina opatřená policejním orgánem, jejíž kopii založil Úřad do spisu, podepsána, má Úřad vzhledem ke skutečnosti, že se jedná o odpověď na žádost policejního orgánu, která byla prokazatelně doručena spol. SIVAS, s.r.o. (kopie doručenky byla taktéž založena do spisu), za to, že o její autenticitě nemůže být pochyb. Pravost dokumentu ostatně nezpochybnil ani dodavatel, jemuž byla zaslán jako příloha oznámení o zahájení správního řízení. 21.
Lze tedy konstatovat, že dokument označený dodavatelem jako „Seznam referencí – realizovaných stavebních prací“ ve skutečnosti není seznamem jím realizovaných stavebních prací (protože zahrnuje i stavební práce jím nerealizované), tedy dokumentem, jehož předložení požadoval zadavatel k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Skutečnost, že dodavatel tak de facto nepředložil dokument, kterým měl prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů pro plnění dané veřejné zakázky, je nepochybně způsobilá mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele.
22.
Úřad proto konstatuje, že dodavatel tím, že v dokumentu „Seznam referencí – realizovaných stavebních prací“, který byl součástí jeho nabídky na realizaci předmětné veřejné zakázky, uvedl i stavební práce, které nerealizoval, a údajné provedení těchto prací dále doložil nepravdivými osvědčeními objednatelů, jednoznačně naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona.
IV. KE STANOVENÍ POKUTY 23.
Úřad posoudil jednání dodavatele a vzhledem k tomu, že dospěl k závěru, že toto jednání naplnilo skutkovou podstatu správního deliktu dle § 120a odst. 1 písm. a) zákona, přistoupil k uložení pokuty.
24.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost dodavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda nejsou naplněny uvedené podmínky pro zánik odpovědnosti dodavatele. V daném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z přípisu policejního orgánu, který byl Úřadu doručen dne 14. 6. 2012. Nabídka dodavatele pak byla podána dne 11. 5. 2011. Úřad tedy konstatuje, že podmínky pro zánik odpovědnosti dodavatele dle citovaného ustanovení zákona nejsou dány.
25.
Podle § 120a odst. 2 zákona se za správní delikt podle odstavce 1 písm. a) uloží pokuta do 10 000 000 Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.
26.
Podle § 120a odst. 3 zákona zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí podle odstavce 2, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci.
27.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výše pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
28.
V této souvislosti byl Úřad při určování výše pokuty veden následujícími úvahami.
5
Č.j.: ÚOHS-S677/2012/VZ-2977/2013/511/MFl
29.
Jak uvedl Krajský soud v Brně např. ve svém rozsudku sp.zn. 62 Ca 15/2009 ze dne 10. 3. 2011, „účel stanovení technických kvalifikačních předpokladů směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomu prokazatelně mají dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit.“
30.
Postup dodavatele, který předložil ve své nabídce k prokázání technických kvalifikačních předpokladů informace a doklady, které neodpovídají skutečnosti, může svým jednáním obecně ohrozit i samotnou realizaci veřejné zakázky, a tím způsobit rozsáhlé škody. Dodavatelem takto obešlé kvalifikační předpoklady totiž nemohou splnit svoji úlohu „síta“, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. Z tohoto důvodu je třeba chápat jednání dodavatele jako velmi závažné, a to zvláště v daném konkrétním případě, kdy byla realizace veřejné zakázky nejen ohrožena, ale kdy nakonec z důvodu neschopnosti dodavatele ji plnit skutečně muselo dojít ze strany zadavatele k odstoupení od smlouvy v průběhu plnění.
31.
Byť je odpovědnost za spáchání správního deliktu dodavatele dle § 120a odst. 1 písm. a) zákona odpovědností objektivní, tj. odpovědností, která se uplatňuje bez ohledu na zavinění, je dle názoru Úřadu možno otázku zavinění zhodnotit právě při určování výše pokuty. Zde Úřad hodnotí jako jednoznačně přitěžující okolnost tu skutečnost, že předložení seznamu referenčních zakázek s uvedením nepravdivých údajů a současné předložení falešných osvědčení údajných objednatelů nemohlo být v tomto konkrétním případě způsobeno „nedopatřením“ (tj. jako důsledek nedbalosti), ale muselo být naopak vedeno jasným úmyslem uvést zadavatele v omyl ohledně způsobilosti dodavatele danou veřejnou zakázku plnit.
32.
Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“ (viz nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb., podle kterého jsou nepřípustné takové pokuty, jež mají pro daný subjekt likvidační charakter). V této souvislosti nemohl Úřad vycházet z účetních závěrek, které dodavatel v rozporu s ust. § 38i odst. 1 písm. c) zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, počínaje rokem 2007 nezakládá do veřejně přístupné sbírky listin coby součásti obchodního rejstříku. Jako základní (a za situace, kdy je dodavatel nekontaktní a písemnosti jsou mu doručovány náhradním způsobem dle § 17 odst. 4 zák. č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů, fakticky jediný dostupný) dokument o ekonomické situaci dodavatele proto Úřad posoudil čestné prohlášení samotného dodavatele o jeho celkovém ročním obratu za léta 2008-2010 (součást nabídky z 11. 5. 2011), kdy v těchto letech dosahoval dodavatel průměrného obratu ve výši cca 80 360 000,- Kč. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž dodavatel dle svých vlastních údajů disponuje, považovat za likvidační.
6
Č.j.: ÚOHS-S677/2012/VZ-2977/2013/511/MFl
33.
Úřad dále poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad při stanovení výše uložené pokuty preferoval represivní charakter sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k okolnostem případu a k uložení zákazu plnění posoudil jako odpovídající.
34.
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.
35.
Úřad v souladu s ustanovením § 120a odst. 2 zákona uložil dodavateli za spáchaný správní delikt také zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží 1. KHP montáž, s.r.o., Viktora Huga 377/4, 150 00 Praha 5 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
7
