*UOHSX0072E0Z* UOHSX0072E0Z
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
Brno: 13. července 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 4. 2014 na základě návrhu ze dne 1. 4. 2014, jehož účastníky jsou:
zadavatel – Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, IČO 00095711, se sídlem Úprkova 795/1, 702 23 Ostrava,
navrhovatel – Zogal Union s.r.o., IČO 27860388, se sídlem Hlavní třída 87/2, 737 01 Český Těšín,
vybraný uchazeč – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „GER-POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska, Spółka Jawna, ul. Toszecka 101, 44-100, Gliwice, Polsko, obchodní zastoupení pro ČR P.H.U.P. "GER-POL" SJ, V Zimném dole 758, 735 11 Orlová – Lazy, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 9. 6. 2014 Piotrem Paszem, bytem V Zimném dole 758, 735 11 Orlová – Lazy,
ve věci částí A, B a C veřejné zakázky „Kamenná sůl NaCl na posyp komunikací na rok 2014“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno ke zveřejnění dne 17. 12. 2013 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 12. 2013 pod ev. č. 370772, a ve Věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 248-432414,
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
rozhodl takto: I. Návrh navrhovatele – Zogal Union s.r.o., IČO 27860388, se sídlem Hlavní třída 87/2, 737 01 Český Těšín – se v části týkající se přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče – Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „GER-POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska, Spółka Jawna, ul. Toszecka 101, 44-100, Gliwice, Polsko, obchodní zastoupení pro ČR P.H.U.P. "GER-POL" SJ, V Zimném dole 758, 735 11 Orlová – ze dne 3. 3. 2014 podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 cit. zákona. II. Návrh navrhovatele – Zogal Union s.r.o., IČO 27860388, se sídlem Hlavní třída 87/2, 737 01 Český Těšín – se v části týkající se namítaného stanovení způsobu odběru vzorku v zadávacích podmínkách podle § 118 odst. 5 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou.
ODŮVODNĚNÍ I. 1.
Průběh zadávacího řízení Zadavatel – Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, IČO 00095711, se sídlem Úprkova 795/1, 702 23 Ostrava (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 17. 12. 2013 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění zadávací řízení mj. na část A, B a C veřejné zakázky „Kamenná sůl NaCl na posyp komunikací na rok 2014“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno ke zveřejnění dne 17. 12. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 12. 2013 pod ev. č. 370772 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 12. 2013 pod ev. č. 2013/S 248-432414 (dále jen „veřejná zakázka“). Veřejná zakázka byla rozdělena na celkem pět částí. Zadavatel má při zadávání veřejné zakázky postavení veřejného zadavatele podle ust. § 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), neboť je příspěvkovou organizací, u níž funkci zřizovatele vykonává Moravskoslezský kraj, tedy územní samosprávný celek.
2.
Předmět zakázky vymezil zadavatel jako dodávky, v bodu 1.1. zadávací dokumentace zadavatel uvedl následující: „Předmětem veřejné zakázky je dodávka kamenné soli NaCl na
2
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
posyp komunikací pro zimní období 2014 až 2015 … a to včetně dovozu (dopravy) mechanizmy prodávajícího na střediska a cestmistrovství SSMSK v množství cca 29 450 tun.“ Předpokládána hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 51 500 000 Kč bez DPH. 3.
Jako základní hodnotící kritérium stanovil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky s dílčími hodnotícími kritérii nabídková cena (váha 80%) a jakost a kvalita (váha 20%).
4.
Podle protokolu o otevírání obálek ze dne 10. 2. 2014 obdržel zadavatel celkem 4 nabídky.
5.
Podle protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 24. 2. 2014 uchazeč Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne „GER-POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska, Spółka Jawna, ul. Toszecka 101, 44-100, Gliwice, Polsko, obchodní zastoupení pro ČR P.H.U.P. "GERPOL" SJ, V Zimném dole 758, 735 11 Orlová – Lazy, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 9. 6. 2014 Piotrem Paszem, bytem V Zimném dole 758, 735 11 Orlová - Lazy (dále jen „vybraný uchazeč“) kvalifikaci prokázal. Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek a protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 3. 3. 2014 byla pro Středisko Bruntál (část A), středisko Frýdek-Místek (část B) a středisko Karviná (část C) jako nejvýhodnější vybrána nabídka vybraného uchazeče.
6.
Dne 3. 3. 2014 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče v částech A, B a C veřejné zakázky.
7.
Uchazeč Zogal Union s.r.o., IČO 27860388, se sídlem Hlavní třída 87/2, 737 01 Český Těšín (dále jen „navrhovatel“) podal dne 14. 3. 2014 proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky námitky. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 21. 3. 2014 námitkám směřujícím proti nesprávnému překladu dokladů poskytnutých vybraným uchazečem v nabídce nevyhověl, v části námitek směřujících proti kvalitě posypového materiálu nabízeného vybraným uchazečem zadavatel uvedl, že provede příslušná opatření ke zjištění kvality vzorku předloženého vybraným uchazečem.
8.
Dne 2. 4. 2014 podal navrhovatel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v částech A, B a C veřejné zakázky. Dne 2. 4. 2014, kdy Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh navrhovatele obdržel, bylo podle § 113 ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp. zn. S349/2014/VZ.
II.
Obsah návrhu
9.
Podle názoru navrhovatele nesplnil vybraný uchazeč technické kvalifikační předpoklady, neboť nepředložil certifikát shody na výrobek v originále nebo ověřené fotokopii v ověřeném českém překladu nebo v češtině podle ust. § 56 odst. 1 písm. f) zákona. Naopak předložil pouze ověřené kopie překladů potřebných listin.
3
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
10.
Navrhovatel také uvedl, že dle technických podmínek jako součásti zadávací dokumentace mohl být podíl částic o velikosti pod 0,16 mm v dodávané posypové soli maximálně 5% hmotnosti. Z vlastní činnosti navrhovatel ví, že pokud vybraný uchazeč uvedl, že jeho posypová sůl je dodávána z Ukrajiny, může být tato dodávána pouze z dolu Artěmsol Soledar, který však posypovou sůl v požadované kvalitě neposkytuje. Navrhovatel sám tuto sůl používá pro průmyslové účely. Dále ze své činnosti navrhovatel ví, že u soli z dolu Artěmsol Soledar dosahuje podíl částic pod 0,16 mm přibližně 15% hmotnosti. Maximální podíl částic pod 0,16 mm stanovuje na 5% hmotnosti také vyhláška č. 104/1997 Sb., kterou se provádí zákon o pozemních komunikacích.
11.
Dle názoru navrhovatele zadavatel svým jednáním porušil ust. § 76 odst. 1 zákona, když nabídku vybraného uchazeče, která je podle navrhovatele nabídkou nepřijatelnou podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona, nevyřadil a vybraného uchazeče následně nevyloučil. Proto navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil úkon zadavatele, kterým byla jako nejvhodnější vybrána nabídka vybraného uchazeče.
III.
Dosavadní řízení před Úřadem
12.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou o
zadavatel,
o
navrhovatel,
o
vybraný uchazeč.
13.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ7194/2014/524/MLi ze dne 2. 4. 2014. Dne 16. 4. 2014 Úřad usnesením č. j. ÚOHSS349/2014/VZ-8257/2014/524/MLi stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace. Dne 23. 4. 2014 stanovil Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ-8587/2014/524/MLi navrhovateli lhůtu ke sdělení, proti kterým částem veřejné zakázky jeho návrh směřuje. Sdělením č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ9112/2014/524/MLi ze dne 12. 5. 2014 informoval Úřad navrhovatele o vrácení přeplatku na složené kauci. Usnesením č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ-10538/2014/524/MLi ze dne 20. 5. 2014 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.
14.
Dne 26. 5. 2014 bylo zástupcům vybraného uchazeče – Mgr. Alexandře Paszové a Ing. Piotrovi Paszovi, zmocněným Andrzejem Będkowskim, spolumajitelem vybraného uchazeče – umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S349/2014/524/MLi.
4
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
15.
Dne 26. 5. 2014 bylo zástupcům navrhovatele – Ing. Mariuszovi Siwemu, jednateli navrhovatele, a MVDr. Pavlu Bednářovi, zmocněnému jednatelem navrhovatele – umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S349/2014/524/MLi.
Stanovisko zadavatele 16.
Dne 11. 4. 2014 bylo Úřadu doručeno stanovisko zadavatele. Zadavatel uvedl, že posoudil doklady předložené v nabídce vybraným uchazečem a shledal je v souladu s podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci i zákonem.
17.
K námitce navrhovatele, že vybraným uchazečem nabízená posypová sůl není v kvalitě požadované zadávací dokumentací a vyhláškou, zadavatel uvedl, že navrhovatel se opírá pouze o vlastní zkušenosti. Na základě dokladů poskytnutých vybraným uchazečem v nabídce nemá zadavatel pochybnosti, že jím jmenovaná hodnotící komise postupovala v souladu se zákonem. Zadavatel se nicméně rozhodl, že vzorek vybraného uchazeče podrobí laboratornímu rozboru, který následně zašle Úřadu. Dle svého názoru se zadavatel vypořádal s námitkami navrhovatele dostatečně.
18.
Návrh obsahuje podle zadavatele především domněnky o skutečnostech, které navrhovatel nemohl zjistit z veřejně přístupných dokumentů (neboť jsou součástí nabídky vybraného uchazeče), jeho postup tedy považuje za zjevně účelový. Správní řízení navrhuje zadavatel zastavit.
19.
Dne 22. 4. 2014 bylo Úřadu doručeno doplnění vyjádření zadavatele, jehož součástí byl protokol o laboratorní zkoušce vykonané na vzorku poskytnutém vybraným uchazečem a doplnění rozhodnutí zadavatele o námitkách.
20.
Dne 7. 5. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele, kterým reagoval na doplnění návrhu navrhovatelem. Zadavatel uvedl, že požadavek na předložení vzorku stanovil pro všechny uchazeče o veřejnou zakázku stejně a musí předpokládat, že poskytnuté vzorky jsou odebrány z posypové soli, která by byla v případě výběru uchazeče použita pro realizaci veřejné zakázky. Požadavek na odběr vzorku nemůže zadavatel přenést na uchazeče, neboť by se zároveň jednalo o přenesení nákladů, což není podle zákona přípustné. Reference po vybraném uchazeči zadavatel požadovat odmítá, neboť by se jednalo o požadavek nad rámec zadávacích podmínek a tudíž v rozporu se zákonem.
Doplnění návrhu 21.
Dne 29. 4. 2014 bylo Úřadu doručeno doplnění návrhu, ve kterém navrhovatel reagoval na doplnění rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 18. 4. 2014. Navrhovatel uvedl, že trvá na svých předchozích závěrech a zároveň zpochybnil odběr vzorku pro laboratorní testování ze vzorku poskytnutého vybraným uchazečem. Podle navrhovatele zadavatel způsob odběru vzorku nijak blíže neupravil ani v zadávací dokumentaci, a proto může být sporu o tom, jestli byl vzorek odebrán řádně. Dále navrhovatel uvedl, že by si zadavatel měl od vybraného
5
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
uchazeče na jím nabízenou posypovou sůl vyžádat reference, jelikož se domnívá, že neodpovídá požadavkům legislativy v České republice. Stanovisko vybraného uchazeče 22.
Dne 30. 4. 2014 obdržel Úřad stanovisko vybraného uchazeče. Vybraný uchazeč uvedl, že originály či ověřené kopie dokumentů v nabídce doložil přesně tak, jak požadoval zadavatel. Rovněž sůl, kterou hodlá zadavateli dodávat, splňuje zákonné požadavky i požadavky zadavatele, což ostatně prokazuje skutečnost, že jím předložený vzorek prošel laboratorní zkouškou, kterou zadavatel zadal dodatečně po obdržení námitek. Pro veřejnou zakázku nabízí vybraný uchazeč posypovou sůl, která splňuje TP 116, tedy sůl vyhovující legislativě České republiky.
IV.
Rozhodnutí ve věci a přezkum v rámci řízení o rozkladu
23.
Po provedeném šetření vydal Úřad dne 23. 6. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ13271/2014/524/MLi, kterým rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v ust. § 76 odst. 1 ve spojení s § 76 odst. 6 zákona při posuzování nabídky vybraného uchazeče, když jeho nabídku nevyřadil a následně vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoli jeho nabídka nesplňovala požadavek na skladbu zrnitosti uvedený v technických a kvalitativních podmínkách dodávky v příloze č. 5 zadávací dokumentace. Zadavateli bylo uloženo uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč. Zároveň byly uvedeným rozhodnutím zrušeny všechny úkony zadavatele související s posouzením nabídky vybraného uchazeče, hodnocením nabídek a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky.
24.
Proti výše uvedenému rozhodnutí podal dne 1. 7. 2014 rozklad zadavatel a dne 3. 7. 2014 vybraný uchazeč.
25.
Předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R237,240/2014/VZ-7459/2015/323/RBu ze dne 23. 3. 2015 rozhodl o zrušení rozhodnutí č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ-13271/2014/524/MLi ze dne 23. 6. 2014 a vrátil věc Úřadu k novému projednání, přičemž v odůvodnění rozhodnutí uvedl, že po zrušení napadeného rozhodnutí bude Úřad ve správním řízení pokračovat a v tomto řízení vydá rozhodnutí, ve kterém dostatečně zjistí skutkový stav, který znovu posoudí. Úřad se také vypořádá s ostatními námitkami uvedenými v návrhu. Úřad dále v novém rozhodnutí vezme v úvahu námitky podaných rozkladů.
V.
Nové projednání věci před Úřadem
26.
O pokračování správního řízení byli účastníci správního řízení vyrozuměni oznámením č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ-8282/2015/523/MLi ze dne 31. 3. 2015. Úřad účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ-8548/2015/523/MLi ze dne 2. 4. 2015 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko.
6
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
27.
Dne 13. 4. 2015 obdržel Úřad stanovisko zadavatele, ve kterém zadavatel uvedl, že vzhledem k uplynutí doby, na kterou měla být smlouva na veřejnou zakázku uzavřena, již tuto smlouvu s vybraným uchazečem uzavřít nemůže. Zadavatel zároveň setrval na svých přechozích stanoviscích a požádal o zastavení správního řízení.
28.
Usnesením č. j. ÚOHS-S349/2014/VZ-9682/2015/523/MLi ze dne 20. 4. 2015 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.
29.
Dne 23. 4. 2015 bylo jednateli navrhovatele Ing. Mariuszovi Siwemu umožněno nahlížet do správního spisu vedeného pod sp. zn. S349/2014/VZ.
Vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí 30.
Dne 27. 4. 2015 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům pro rozhodnutí. Navrhovatel setrval na svých dosavadních stanoviscích a doplnil, že listiny v nabídce vybraného uchazeče podle jeho názoru neobsahují požadované granulometrické údaje o složení soli.
VI.
Závěry Úřadu
31.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení, podaných rozkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem.
Ke skladbě zrnitosti soli nabízené vybraným uchazečem 32.
Podle ust. § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a) zákona, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.
33.
Podle ust. § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5 zákona. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí
7
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele. 34.
Zadavatel v bodu 1.1. zadávací dokumentace uvedl, že předmětem veřejné zakázky je dodávka kamenné soli NaCl na posyp komunikací pro zimní období 2014 až 2015, včetně dovozu posypové soli mechanizmy prodávajícího na střediska zadavatele v množství cca 29 450 tun. Pro posypovou sůl, která má být předmětem dodávky, zadavatel uvedl požadavek na úpravu proti spékavosti, minimální obsah NaCl a dále, že nabízená sůl bude splňovat podmínky a vyhovovat Standardu pro chemické rozmrazovací materiály dle TP 116. Kromě uvedeného zadavatel stanovil, že „[p]rotokol o zkoušce a sítová analýza budou vyhotoveny akreditovanou laboratoří a bude splňovat hodnoty uvedené v technické specifikaci, která tvoří přílohu č. 4 této zadávací dokumentace.“ V uvedení čísla přílohy zadávací dokumentace se jedná o zjevný překlep, neboť „Technické a kvalitativní podmínky dodávky“ tvoří přílohu č. 5 zadávací dokumentace.
35.
V protokolu o zkoušce č. 38893 Z, který byl součástí nabídky vybraného uchazeče, jsou uvedeny následující hodnoty sítového rozboru: Otvor síta [mm] 5,00 3,15 0,80 0,16 dno (P)
36.
% 0,00 19,90 60,10 16,10 3,90
Ke svému vyjádření ze dne 18. 4. 2014 přiložil zadavatel kopii protokolu o zkoušce, kterou zadavatel zadal zpracovat na základě námitek navrhovatele. Součástí protokolu o zkoušce č. P1222/14 byl také sítový rozbor obsahující následující hodnoty: Otvor síta [mm] 5,00 3,15 0,80 0,16 dno (P)
37.
Hmotnost zůstatku materiálu [g] 0,0 658,0 1986,0 532,0 128,0
Hmotnost zůstatku materiálu [g] 2,5 406,6 1219,6 278,8 85,5
% 0,13 20,40 61,19 13,99 4,29
Zadavatel v příloze č. 5 zadávací dokumentace (Technické a kvalitativní podmínky dodávky) stanovil, že procentuální podíl hmotnosti vzorku „mezi uvedenými síty“ bude následující: 0,16 mm – max. 5% hmotnosti 0,8 – 0,16 mm v rozmezí 10 – 25% hmotnosti 3,15 – 0,8 mm v rozmezí 55 – 75% hmotnosti
8
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
5,0 – 3,15 mm v rozmezí 15 – 25% hmotnosti nad 5 mm – max. 1% hmotnosti 38.
Z vyhlášky č. 104/1997 Sb., kterou se provádí zákon o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 104/1997 Sb.“), vyplývá, že „používané posypové soli nemají obsahovat více než 5 váhových procent prachových částí pod 0,16 mm. Skladba zrnitosti je významná pro způsob použití a techniku posypu. Jemné částice způsobují rychlé plošné rozpouštění, účinek do hloubky je však omezený. Hrubé částice pronikají více do hloubky, takže ujetá sněhová vrstva nebo silnější náledí jsou účinkem silničního provozu rozmělňovány.“
39.
Z osvědčení o kvalitě a bezpečnosti č. 1025, oznámení výrobce soli, osvědčení o kvalitě č. 63 a sítových rozborů zpracovaných navrhovatelem a zadavatelem vyplývá, že sůl nabízená vybraným uchazečem splňuje všechny požadavky zadavatele i vyhlášky č. 104/1997 Sb.
40.
Podle sítových rozborů obsahuje nabízená sůl 3,90% resp. 4,29% hmotnosti částic menších než 0,16 mm, tedy splňuje jak požadavek zadavatele stanovený v zadávací dokumentaci, že posypová sůl nesmí obsahovat více než 5% hmotnosti částic menších než 0,16 mm, tak stejný požadavek uvedený ve vyhlášce č. 104/1997 Sb. Ve věci procentuálního podílu částic o určitých velikostech dále zadavatel požadoval, aby sůl obsahovala 10 – 25% hmotnosti částic o velikosti 0,8 – 0,16 mm, přičemž nabízená sůl obsahuje 16,10% resp. 13,99% těchto částic. Částic o velikosti 3,15 – 0,8 mm měla sůl obsahovat 55 – 75% hmotnosti, sůl nabízená vybraným uchazečem obsahuje 60,10%, resp. 61,19% těchto částic. U částic o velikosti 5 – 3,15 mm požadoval zadavatel obsah v rozmezí 15 – 25% hmotnosti, nabízená sůl obsahuje 19,90%, resp. 20,40% hmotnosti. Částic o velikosti nad 5 mm měla sůl obsahovat max. 1% hmotnosti, nabízená sůl obsahuje 0,00% resp. 0,13% hmotnosti. Sůl nabízená vybraným uchazečem tedy splňuje požadavky zadavatele z hlediska skladby zrnitosti.
41.
Zadavatel rovněž požadoval, aby nabízená sůl byla ošetřena proti spékavosti, přičemž v dokladu od výrobce mělo být uvedeno jakou látkou a v jaké koncentraci. Vybraný uchazeč doložil oznámení výrobce soli, ve kterém je uvedeno, že nabízená sůl obsahuje protispékací přísadu K4[Fe(CN)6]∙3H2O hexakyanoželeznatan draselný technický dle GOST 6816-79 v množství (120±30) mg/kg. Sůl nabízená vybraným uchazečem tedy splňuje i tento požadavek zadavatele.
42.
Minimální obsah NaCl (chlorid sodný) měl být podle požadavků zadavatele 97%. Sůl nabízená vybraným uchazečem obsahuje podle osvědčení o kvalitě č. 63 nejméně 98% hmotnosti chloridu sodného, podle osvědčení o kvalitě a bezpečnosti č. 1025 obsahuje sůl 97,76% NaCl. Požadavek zadavatele na obsah NaCl byl rovněž splněn.
43.
Podle protokolu č. P 1222/14 byl na základě námitek navrhovatele zkoumán vzorek vybraného uchazeče také dle přílohy č. 1 Standardu pro chemické rozmrazovací materiály bod D) MDS ČR TP116 (Technické podmínky č. 116 schválené Ministerstvem dopravy
9
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
a spojů). U obou použitých metod je výsledek označen písmenem A, tedy akreditovaný standardní operační postup. V případě, že by zkoumaný vzorek nevyhovoval, bylo by u výsledku uvedeno N, tedy neakreditovaný standardní operační postup, jak je tomu např. v protokolu č. P 791/14, který zkoumal vzorek soli „mletí č. 3“ odebraný navrhovatelem z jeho skladu, a to u identifikace metody zkoumající „TP 116 MDS-OPK“, tedy rovněž splnění TP 116. Pro úplnost Úřad uvádí, že oba protokoly zpracovala zkušební laboratoř LABTECH v Paskově, akreditovaná ČIA. Z uvedeného vyplývá, že sůl nabízená vybraným uchazečem splňuje požadavky stanovené v TP 116, jak požadoval zadavatel. 44.
S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že sůl nabízená vybraným uchazečem splňuje požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách i požadavky vyhlášky č. 104/1997 Sb.
45.
Navrhovatel v návrhu uvádí, že z nabídky vybraného uchazeče vyplývá, že tento disponuje posypovou solí původem z Ukrajiny. Dále uvádí, že z jeho činnosti je mu známo, že v současné době je na Ukrajině v provozu pouze jeden důl (Artěmsol Soledar), ze které vícero polských společností dováží „posypovou sůl mletí 3“ pro údržbu komunikací v Polsku. Tuto sůl dováží také navrhovatel, nicméně ji nepoužívá pro údržbu komunikací v České republice, neboť tato sůl má obsah částic velikosti pod 0,16 mm kolem 10%. Navrhovatel k námitkám přiložil sítový rozbor „posypové soli mletí 3“, kterou odebral ze svého skladu, ze kterého plyne, že tato sůl nesplňuje požadavky zadavatele ani citované vyhlášky. Navrhovatel také uvádí, že ze své zkušenosti ví, že ani náhradní výrobce, kterého vybraný uchazeč uvedl (výrobce BELARUSKALIJ Soligorsk), nemůže garantovat dodání soli s požadovanou skladbou částic, neboť z jeho zkušeností sůl od tohoto výrobce obsahuje podíl částic menších než 0,16 mm kolem 15%. K těmto argumentům navrhovatele uvádí Úřad následující skutečnosti.
46.
Navrhovatel nepředložil na podporu svého tvrzení, že vybraný uchazeč nabízí „posypovou sůl mletí 3“, ačkoli tato nesplňuje ani požadavky zadavatele, ani požadavky citované vyhlášky, žádný důkaz. Spekulaci, že tuto sůl vybraný uchazeč musí nabízet, jelikož je na Ukrajině v provozu pouze jeden důl a navrhovatel se domnívá, že sůl nabízená vybraným uchazečem je právě „posypová sůl mletí 3“ z tohoto dolu, podložil navrhovatel pouze sítovým rozborem tohoto druhu soli, pro který odebral vzorek ve svém skladu v Polsku. Navrhovatel však nijak neprokázal, ani nenavrhl důkazy, které by prokázaly, že by vybraný uchazeč měl nabízet právě tento nevyhovující druh soli. Tato domněnka navrhovatele byla naopak přesvědčivě vyvrácena sítovým rozborem, který nechal zpracovat zadavatel v návaznosti na obdržení námitek navrhovatele ze vzorku poskytnutého vybraným uchazečem, který prokázal, že jím nabízená sůl splňuje veškeré požadavky zadavatele, jakož i vyhlášky č. 104/1997 Sb. Rovněž navrhovatel nepředložil ani nenavrhl žádný důkaz, který by prokazoval, že sůl od náhradního výrobce BELARUSKALIJ Soligorsk nemůže splňovat požadavky zadavatele a vyhlášky, resp. že by takovou sůl vybraný uchazeč nabízel.
10
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
47.
Ve svém rozkladu ze dne 27. 6. 2014 zadavatel uvedl, že Úřad chybně vyložil sítovou analýzu vzorku vybraného uchazeče. Zadavatel následně popsal, jakým způsobem granulometrie (sítová analýza) probíhá a závěrem uvedl, že došlo k záměně hodnot zůstatků na jednotlivých sítech (konkrétně hodnoty částic o velikosti 0,8 až 0,16 mm a částic menších než 0,16 mm), pročež Úřad dospěl k nesprávnému závěru ohledně posouzení vzorku.
48.
Ke stejnému závěru, tedy že Úřad nesprávně interpretoval hodnoty sítové analýzy, dospěl i vybraný uchazeč ve svém rozkladu ze dne 26. 7. 2014. Vybraný uchazeč interpretoval výsledky sítové analýzy shodně s interpretací zadavatele, na podporu svých argumentů předložil také dokument „Interpretace výsledků k protokolu č. 38893 Z“ (výsledku sítové analýzy, ze které Úřad vycházel v původním rozhodnutí), ze kterého vyplývá, že sítem s oky 0,16 mm propadlo 3,90% materiálu (posypové soli), tedy méně než 5%, což je v souladu s požadavky zadavatele.
49.
Po přezkoumání spisového materiálu a veškerých dostupných podkladů pro rozhodnutí Úřad přistoupil k vydání tohoto rozhodnutí, v němž s ohledem na výše uvedené dospěl k totožným závěrům, jaké byly uvedeny v rozkladech zadavatele a vybraného uchazeče.
50.
Z výše uvedeného vyplývá, že ve správním řízení bylo postaveno na jisto, že nabídka vybraného uchazeče splňovala požadavky zadavatele na skladbu zrnitosti posypové soli (a současně též požadavky vyhlášky č. 104/1997 Sb.) jakož i další požadavky na kvalitu posypové soli. Z toho důvodu zadavatel postupoval správně, když neposoudil nabídku vybraného uchazeče podle § 76 odst. 1 zákona jako nevyhovující či nepřijatelnou a následně proto ani neměl důvod pro jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení podle § 76 odst. 6 zákona. Úřad proto konstatuje, že zadavatel postupoval při posuzování nabídky vybraného uchazeče v souladu se zákonem.
K náležitostem překladu dokumentů v nabídce vybraného uchazeče 51.
Navrhovatel dále namítá, že vybraný uchazeč nesplnil požadavek zadavatele na doložení dokumentů v originále či úředně ověřené kopii s úředně ověřeným překladem. Navrhovatel se domnívá, že není dostatečné, když vybraný uchazeč předložil „pouze ověřené kopie překladů dotčených listin“. Dle názoru navrhovatele pak zadavatel postupoval v rozporu s ust. § 6 odst. 1 zákona, resp. v rozporu s uvedenými zásadami, když nabídku vybraného uchazeče obsahující takové dokumenty přijal bez výhrad.
52.
K uvedené námitce Úřad uvádí, že v bodu 10.4.1. zadávací dokumentace zadavatel stanovil výčet dokladů, které bude po uchazečích požadovat. Jednalo se jednak o certifikát výrobce, a dále o prohlášení výrobce o zajištění dodávky posypové soli v objemu a požadované kvalitě stanovené zadávací dokumentací a prohlášení výrobce, že posypová sůl je ošetřena proti spékavosti, a to čím a v jaké koncentraci – u obou posledně jmenovaných dokumentů zadavatel uvedl: „originál nebo ověřená fotokopie v ověřeném českém překladu nebo v češtině“.
11
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
53.
Podle ust. § 51 odst. 7 zákona nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky. Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce.
54.
Je třeba zmínit, že zákon o veřejných zakázkách ani jiný právní předpis neobsahují legální definici pojmu „úředně ověřený překlad“, lze nicméně dovodit, že se jedná o tzv. „ověřený překlad“, který zmiňuje zákon č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o znalcích a tlumočnících“), a to v ust. § 131 tohoto zákona. Jedná se tedy o překlad, který je vyhotoven tlumočníkem zapsaným v seznamu tlumočníků2, opatřený podpisem tohoto tlumočníka a otiskem pečeti (razítka). Termín „ověřený překlad“ ostatně používá i zadavatel v zadávací dokumentaci.
55.
Navrhovatel se domnívá, že dokumenty poskytnuté vybraným uchazečem jsou zejména v rozporu s ust. § 14 odst. 2 vyhlášky č. 37/1967, k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška“), kde je uvedeno, že s „písemným překladem musí být sešita přeložená listina. Nelze-li tuto listinu připojit k překladu, spojí se s překladem její ověřený opis.“ Navrhovatel je dle svého tvrzení přesvědčen, že „dokumenty předložené vítězným uchazečem, kdy se jedná o úředně ověřené kopie překladů, nesplňují tyto požadavky vyhlášky a současně nesplňují požadavky zadavatele stanovené v zadávací dokumentaci“.
56.
Zadavatel v souladu se zákonem umožnil uchazečům poskytnout dokumenty buď v originále, nebo v ověřené fotokopii v ověřeném českém překladu nebo v češtině. Pokud by vybraný uchazeč poskytoval originál požadovaného dokumentu, např. osvědčení o kvalitě a bezpečnosti, musel by tento doložit s ověřeným překladem do češtiny, neboť jím disponuje
1
Podává-li znalec posudek písemně, je povinen každé jeho vyhotovení podepsat a připojit otisk pečeti; stejnou povinnost má tlumočník u ověřovaných překladů. 2 Podle ust. § 2 odst. 1 zákona o znalcích a tlumočnících mohou znaleckou a tlumočnickou činnost vykonávat pouze znalci a tlumočníci zapsaní do seznamu znalců a tlumočníků; znaleckou činnost vykonávají také ústavy.
12
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
pouze v ruském jazyce. Mohl však také doklad poskytnout v úředně ověřené kopii s ověřeným překladem. Tuto možnost dle názoru Úřadu využil vybraný uchazeč, když nejprve nechal provést ověřený překlad originálu z ruského do českého jazyka tlumočníkem zapsaným v seznamu tlumočníků. Takový dokument byl tedy složen jednak z originálu překládaného dokladu a dále byl s tímto originálem sešit ověřený překlad. Tyto dva sešité listy byly opatřeny podpisem tlumočníka, jeho razítkem a tlumočnickou doložkou. Následně se z tohoto ověřeného překladu vytvořila úředně ověřená kopie (provedla se tzv. vidimace3), kterou uchazeč poskytl zadavateli. 57.
Dokumenty v nabídce vybraného uchazeče byly úředně ověřenými kopiemi ověřených překladů, což lze dovodit ze skutečnosti, že z razítka Mgr. Petry Vlčkové, notářky v Havířově, resp. Michaely Majerníkové, notářské tajemnice pověřené Mgr. Petrou Vlčkovou, a ověřovací doložky vyplývá, že byla provedena vidimace. Zároveň je na těchto ověřených kopiích viditelné razítko (otisk pečeti) Ing. Iriny Spáčilové, tlumočnice jazyka ruského a její tlumočnická doložka. Je rovněž patrné, že vidimace byla provedena z dokumentů, které byly svázány sešívací šňůrou a přetištěny znaleckou pečetí4. Z uvedeného vyplývá, že dokumenty obsažené v nabídce vybraného uchazeče splnily podmínku, že měly být předloženy v originále či úředně ověřené kopii s ověřeným překladem.
58.
Navrhovatel se domnívá, že „třebaže má soudní tlumočník povinnost při úředním překladu provádět překlad z originálu či úředně ověřené kopie, nejednou se stane, že tento překlad je učiněn z prosté kopie, protože tlumočník neodpovídá za pravdivost údajů v překládaném textu.“ K tomu Úřad uvádí, že tlumočník je podle § 8 zákona o znalcích a tlumočnících povinen vykonávat tlumočnickou (znaleckou) činnost řádně, ve stanovené lhůtě, oboru (jazyce) a odvětví, pro které byl jmenován. V případě porušení této povinnosti hrozí tlumočníkovi stíhání za spáchání správního deliktu podle § 25a odst. 1 písm. a) zákona o znalcích a tlumočnících, což se trestá pokutou do 100 000 Kč nebo vyškrtnutím ze seznamu znalců a tlumočníků. Je tedy zřejmé, že tlumočník má vždy zájem na tom, aby nebylo pochyb o tom, že svou činnost vykonává řádně a je za ní správněprávně odpovědný (v určitých případech také trestněprávně). Navrhovatel neuvedl, z jakých důvodů se domnívá, že ověřený překlad nebyl učiněn řádně, z originálu překládané listiny, na podporu svého tvrzení rovněž nenavrhl ani nepředložil žádný důkaz. Úřad nemá, s ohledem na uvedené skutečnosti, důvod se domnívat, že Ing. Irina Spáčilová neprovedla ověřený překlad řádně a v souladu se zákonem. Stejně tak neměl zadavatel důvod se domnívat, že vybraným uchazečem předložené doklady nebyly přeloženy a úředně ověřeny v souladu se zákonem, opět tedy nebylo třeba, aby zadavatel posoudil nabídku vybraného uchazeče podle § 76 odst. 1 zákona
3
Podle ust. § 6 zákona č. 21/2006 Sb., zákona o ověřování, ve znění pozdějších předpisů, se vidimací ověřuje, že opis nebo kopie (dále jen "vidimovaná listina") se doslova shoduje s předloženou listinou. Vidimaci provádí subjekty uvedené v ust. § 1 odst. 1 cit. zákona. 4 V souladu s ust. § 13 odst. 3 ve spojení s ust. § 14 odst. 1 vyhlášky.
13
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
jako nevyhovující či nepřijatelnou a následně jej ani neměl důvod vyloučit z účasti v zadávacím řízení podle § 76 odst. 6 zákona. 59.
Rovněž tvrzení navrhovatele, že vybraný uchazeč nepředložil „originál či úředně ověřené kopie vyžadovaných listin“ z důvodu, že „jimi zkrátka nedisponuje“, musí Úřad považovat za spekulaci, neboť na podporu tohoto tvrzení nebyly navrhnuty ani předloženy žádné důkazy, rovněž ze správního řízení nevyplynulo, že by vybraný uchazeč nedisponoval originály potřebných dokladů, když součástí jeho nabídky úředně ověřená kopie ověřeného překladu.
60.
Závěrem návrhu navrhovatel uvádí, že zadavatel se dle jeho názoru dostatečně nevypořádal s jím podanými námitkami v plném rozsahu. Úřad k tomu uvádí, že z rozhodnutí zadavatele o námitkách vyplývá, že přezkoumal všechny doklady obsažené v nabídce (tedy celou nabídku) a na základě tohoto přezkumu o námitkách rozhodl. Úřad tedy nemá důvod se domnívat, že zadavatel nepřezkoumal námitky v plném rozsahu.
61.
S ohledem na výše uvedené závěry Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem, když nabídku vybraného uchazeče neposoudil podle § 76 odst. 1 zákona jako nevyhovující či nepřijatelnou a následně vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení podle § 76 odst. 6 zákona. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí a návrh podle ust. § 118 odst. 5 písm. a) zákona v části týkající se přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče ze dne 3. 3. 2014 zamítl.
K zamítnutí části návrhu směřující proti stanovení způsobu odběru vzorku v zadávacích podmínkách z důvodu jeho podání neoprávněnou osobou 62.
Podle ust. § 110 odst. 7 věty šesté zákona je podání námitek řádně a včas podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.
63.
Podle ust. § 118 odst. 5 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou.
64.
Dne 29. 4. 2014 bylo Úřadu doručeno „doplnění návrhu“, ve kterém navrhovatel uvedl, že další pochybení ze strany zadavatele spatřuje v tom, že zadavatel nestanovil způsob odběru vzorku (podmínky k odběru vzorku, aby byl nezpochybnitelný jeho původ). K tomuto doplnění návrhu Úřad uvádí následující.
65.
Navrhovatel uvedeným podáním rozšířil předmět správního řízení zahájeného na základě jeho návrhu. Pokud jde o námitku navrhovatele spočívající v tvrzení, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když nestanovil podmínky pro odběr vzorku, Úřad konstatuje, že navrhovatel v této věci nepodal zadavateli řádné a včasné námitky ve smyslu zákona. Podání řádných a včasných námitek je podle ust. § 110 odst. 7 věty šesté zákona podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele v téže věci, přičemž je zřejmé, že navrhovatel nesplnil zákonnou podmínku, aby se ve vztahu k namítaným skutečnostem
14
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
týkajícím se stanovení způsobu odběru vzorku, stal osobou oprávněnou pro podání návrhu, kterou v daném případě bylo mimo jiné podání předchozích řádných a včasných námitek. Pro úplnost Úřad uvádí, že účelem ust. § 110 odst. 7 věty šesté zákona je zejména skutečnost, aby návrh nesměřoval proti případným nesprávným úkonům zadavatele, které mohly být na základě včas a řádně podaných námitek zadavatelem samotným napraveny již v průběhu zadávacího řízení. Řízení před Úřadem má ve věci přezkumu postupu zadavatele v zadávacím řízení představovat prostředek ultima ratio, tedy má být k němu přistoupeno až ve chvíli, kdy se nápravy nelze domoci jiným způsobem. Z tohoto důvodu Úřad návrh navrhovatele v této části podle ust. § 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítl, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
15
Č. j.: ÚOHS-S349/2014/VZ-17647/2015/523/MLi
Obdrží: 1. Správa silnic Moravskoslezského kraje, příspěvková organizace, Úprkova 795/1, 702 23 Ostrava 2. Zogal Union s.r.o., Hlavní třída 87/2, 737 01 Český Těšín 3. Piotr Pasz, V Zimném dole 758, 735 11 Orlová - Lazy Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
16
