ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

*UOHSX008S7G9* UOHSX008S7G9

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Brno: 7. září 2016

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 7. 2016, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou 

zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1,



navrhovatel – Chládek & Tintěra, a.s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 16, 412 01 Litoměřice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 6. 2016 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, IČO 71333673, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1,



vybraný uchazeč – REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o., IČO 25041738, se sídlem Velká Hradební 3122/52, 400 01 Ústí nad Labem,

ve věci veřejné zakázky „Revitalizace trati K. Vary dolní nádraží - Johanngeorgenstadt“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 15. 5. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 5. 2015 pod ev. č. 513924, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 6. 2015 a dne 7. 7. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 097-176191, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 116-210460 a dne 9. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 130-239693, rozhodl takto:

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

I. Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Revitalizace trati K. Vary dolní nádraží - Johanngeorgenstadt“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 15. 5. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 18. 5. 2015 pod ev. č. 513924, ve znění oprav uveřejněných dne 16. 6. 2015 a dne 7. 7. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 21. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 097176191, ve znění oprav uveřejněných dne 18. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 116-210460 a dne 9. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 130-239693, postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že posoudil splnění požadavku uvedeného zadavatelem v zadávacích podmínkách, a to konkrétně v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace, že shodná položka může vykazovat i jiné nabídkové ceny, a to u stavebních objektů, resp. provozních souborů realizovaných za jiných podmínek nebo v různých letech výstavby, vybraným uchazečem – REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o., IČO 25041738, se sídlem Velká Hradební 3122/52, 400 01 Ústí nad Labem – jako splněné, ačkoliv ze zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 není zřejmé, zda pro rozdílné ocenění shodné položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v nabídce výše uvedeného vybraného uchazeče, kde u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ byla předmětná položka oceněna na částku 271,- Kč/mj. a u stavebního objektu SO 02-14-01 „Rekonstrukce mostu v km 5,298“, kde byla předmětná položka oceněna na částku 145,- Kč/mj., je splněna některá z podmínek uvedených ve shora specifikované pasáži zadávací dokumentace, tj. že se jedná o stavební objekty, resp. provozní soubory realizované za jiných podmínek nebo v různých letech výstavby, čímž se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – spojené s posouzením nabídky vybraného uchazeče – REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o., IČO 25041738, se sídlem Velká Hradební 3122/52, 400 01 Ústí nad Labem – zdokumentované ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, a současně ruší i všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 8. 6. 2016. III. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – ukládá: 2

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ I.

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.

Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále „zadavatel“ nebo „SŽDC“) – odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1 do Věstníku veřejných zakázek dne 15. 5. 2015 a uveřejnil dne 18. 5. 2015, pod ev. č. 513924, ve znění oprav provedených dne 16. 6. 2015 a dne 7. 7. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 097-176191, ve znění oprav provedených dne 18. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 116-210460 a dne 9. 7. 2015 pod ev. č. 2015/S 130-239693, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Revitalizace trati K. Vary dolní nádraží - Johanngeorgenstadt“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.

V bodu II.1.5) oznámení o zakázce zadavatel vymezil předmět plnění veřejné zakázky jako stavbu, jejíž rozhodující náplní je „infrastruktura rekonstruovaného úseku trati Karlovy Vary (mimo) – Potůčky st.hr. (Johanngeorgenstadt) tj. kolejový svršek a spodek, nová nástupiště v zastávkách, dálková kabelizace (traťový kabel) a příprava pro optický kabel (pouze HDPE trubka), napájení NN, osvětlení, staniční a traťové zabezpečovací zařízení 3. kategorie, 4 mostní objekty a 11 propustků, dispečerský systém a další technologie související s infrastrukturou drážního provozu. (…).“

3.

Zadavatel stanovil v bodu II.2.1) oznámení o zakázce předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 437 449 000,- Kč bez DPH.

4.

Zadavatel v bodu IV.1.1) oznámení o zakázce dále určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném řízení, přičemž v bodu IV.3.4) oznámení o zakázce určil lhůtu pro podání nabídek, a to do 23. 7. 2015. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem následně změněna na 7. 8. 2015.

5.

Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu IV.2.1) oznámení o zakázce uvedl nejnižší nabídkovou cenu.

6.

Z protokolu č. 1 o otevírání obálek s nabídkami ze dne 7. 8. 2015 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel celkem čtyři nabídky na plnění předmětné veřejné zakázky, a to včetně nabídky podané uchazečem – REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o., IČO 25041738, se sídlem Velká Hradební 3122/52, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „vybraný uchazeč“). Z předmětného protokolu je současně zřejmé, že všechny podané nabídky vyhověly požadavkům zadavatele podle § 71 odst. 9 zákona. Do další fáze šetřeného zadávacího řízení tudíž postoupily všechny čtyři nabídky.

7.

Jak vyplývá ze zprávy hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 1. 9. 2015, nebyl žádný z uchazečů vyloučen pro nesplnění kvalifikace. Z dané zprávy v dalším plyne,

1

Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.

3

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

že hodnotící komise po provedeném hodnocení doporučila zadavateli jako nejvhodnější nabídku nabídku podanou vybraným uchazečem. 8.

Z přílohy ke zprávě hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek2 vyhotovené zadavatelem vyplývá, že při kontrole nabídky vybraného uchazeče zadavatel zjistil, že hodnotící komise nedostatečně posoudila nabídku vybraného uchazeče v podrobnostech soupisu prací, dodávek a služeb a výkazu výměr. V předmětné příloze zadavatel uvedl, že z důvodu zamezení časové prodlevy pro nové posouzení a hodnocení nabídek neustanoví novou hodnotící komisi, nýbrž provede podle § 79 odst. 5 zákona toto posouzení a hodnocení nabídek sám, přičemž v rámci tohoto nového posouzení požádá vybraného uchazeče o vysvětlení jím zjištěných nejasností v jeho nabídce.

9.

S ohledem na výše řečené zadavatel dne 21. 9. 2015 požádal vybraného uchazeče o písemné vysvětlení jeho nabídky, a sice o zdůvodnění, proč vybraný uchazeč neocenil v jeho rozpočtu některé položky, které zadavatel v této žádosti specifikoval.

10.

V návaznosti na předmětnou žádost zaslal vybraný uchazeč zadavateli písemné vysvětlení jeho nabídky ze dne 1. 10. 2015, které zadavatel obdržel dne 2. 10. 2015. V tomto vysvětlení vybraný uchazeč uvedl, že při oceňování prací a dodávek nebyly některé položky oceněny, jelikož byla jejich cena zahrnuta do agregovaných jednotkových cen jiných souvisejících položek. Vybraný uchazeč dále konstatoval, že jeho nabídková cena obsahuje veškeré práce, materiálové vstupy a dodávky dané projektovou dokumentací potřebné k realizaci šetřené veřejné zakázky.

11.

Zadavatel dne 9. 10. 2015 požádal vybraného uchazeče o doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce. Konkrétně zadavatel požádal vybraného uchazeče o doložení rozboru, z něhož by bylo patrné, že je vybraný uchazeč schopen z prořezu určitých položek vytvořit celistvé kabelové trasy, a současně o doložení rozpadu zadavatelem vyjmenovaných agregovaných položek, včetně zahrnutí nulových položek v nich obsažených s uvedením cen.

12.

V reakci na shora specifikovanou žádost zaslal vybraný uchazeč zadavateli dne 19. 10. 2015 doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce.

13.

Zadavatel písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem neakceptoval a rozhodnutím ze dne 3. 11. 2015 vyloučil vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení.

14.

Jak vyplývá ze zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2015, po provedeném hodnocení shledal zadavatel jako nejvhodnější nabídku nabídku podanou uchazečem – subjekty Chládek & Tintěra, a.s., IČO 62743881, se sídlem Nerudova 16, 412 01 Litoměřice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 22. 6. 2016 Mgr. Tomášem Krutákem, advokátem, ev. č. ČAK 10739, IČO 71333673, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., IČO 29415349, se sídlem Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“), a COLAS RAIL CZ s.r.o., IČO 03222012, se sídlem Bystrá 761/10, 193 00 Praha 9, které dne 4. 8. 2015 uzavřely smlouvu o společnosti za účelem podání společné nabídky (společně dále jen jako „původní vybraný uchazeč“).

15.

Zadavatel následně dne 4. 11. 2015 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky původního vybraného uchazeče.

2

Tato příloha není zadavatelem datována.

4

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

16.

Vybraný uchazeč podal dne 18. 11. 2015 námitky proti rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení ze zadávacího řízení a téhož dne podal námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, kterým však zadavatel svými rozhodnutími ze dne 30. 11. 2015 nevyhověl.

17.

Vybraný uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách (tj. o námitkách proti rozhodnutí o jeho vyloučení ze zadávacího řízení a proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky) za učiněná v souladu se zákonem a proto podal dne 9. 12. 2015 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). Na základě tohoto návrhu bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0894/2015/VZ.

18.

Úřad následně ve výše citovaném správním řízení vydal dne 3. 2. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHSS0894/2015/VZ-04088/2016/531/VNe, kterým podle § 118 odst. 1 zákona zrušil konkrétní úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení, neboť dospěl k závěru, že zadavatel při vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 6 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona (dále též jen „první rozhodnutí Úřadu“ či „první rozhodnutí ve věci“). Proti prvnímu rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 17. 2. 2016 rozklad k předsedovi Úřadu. Dříve, než bylo o rozkladu zadavatele předsedou Úřadu meritorně rozhodnuto, učinil zadavatel dne 17. 3. 2016 rozhodnutí, kterým v rámci autoremedury podle § 111 odst. 6 zákona zrušil své úkony spočívající v posouzení nabídky vybraného uchazeče, jež bylo zdokumentováno ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2015, dále rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015, a současně všechny následující úkony, včetně rozhodnutí ze dne 4. 11. 2015 o výběru nejvhodnější nabídky, tj. nabídky původního vybraného uchazeče.

19.

Zadavatel následně provedl nové posouzení nabídky vybraného uchazeče, kdy dospěl k závěru, že jím podaná nabídka splňuje všechny zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, tudíž jeho nabídku podrobil hodnocení, přičemž po provedeném hodnocení se nabídka vybraného uchazeče umístila jako první v pořadí, jak je zřejmé ze zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016.

20.

V návaznosti na výše uvedené rozhodnutím ze dne 8. 6. 2016 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky vybraného uchazeče. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky obdržel navrhovatel dne 10. 6. 2016.

21.

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dne 24. 6. 2016 námitky, které byly zadavateli doručeny téhož dne. O námitkách navrhovatele rozhodl zadavatel svým rozhodnutím ze dne 30. 6. 2016, které bylo navrhovateli doručeno dne 4. 7. 2016, tak, že jim nevyhověl.

22.

Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil dne 14. 7. 2016 Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) z téhož dne.

II.

OBSAH NÁVRHU

23.

Z návrhu navrhovatele vyplývá, že je podán proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 8. 6. 2016.

5

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

24.

Navrhovatel primárně napadá rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky z důvodu nekonzistentní a neodůvodněné změny postoje zadavatele ve vztahu k posouzení splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Navrhovatel podotýká, že zadavatel, jenž byl ještě na počátku roku 2016 přesvědčen o důvodnosti vyloučení vybraného uchazeče, najednou, aniž by se přitom jakkoliv změnil skutkový stav věci, nově dospěl k závěru, že nabídka vybraného uchazeče splňuje všechny zadávací podmínky a že se jedná o nabídku nejvhodnější. Navrhovatel uvádí, že zadavatel původně, tedy v době, kdy ještě zastával oprávněnost vyloučení vybraného uchazeče, tvrdil, že pro neocenění konkrétních položek v nabídce vybraného uchazeče neexistovaly objektivní důvody, ale že se jednalo o nesplnění zadávacích podmínek bezdůvodným přesunem nákladů neoceněných položek do položek jiných, popř. o opomenutí povinnosti příslušné položky ocenit. V rozhodnutí o námitkách navrhovatele již zadavatel nicméně, zcela v rozporu s jeho původním názorem, argumentuje tím, že písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem nepovažuje za vnitřně rozporná či nelogická a že daná vysvětlení řádně „osvětlují“ všechny skutečnosti, jež zadavatel po vybraném uchazeči žádal zdůvodnit. Navrhovatel v dalším upozorňuje na fakt, že zadavatel si od vybraného uchazeče nad rámec jeho písemných vysvětlení nabídky ze dne 1. 10. 2015 a ze dne 19. 10. 2015 již nově nevyžádal další vysvětlení sporných položek v jím podané nabídce. Z právě řečeného tudíž vyplývá, že zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, tj. nabídky vybraného uchazeče, rozhodl na základě totožných podkladů, jež původně vedly k jeho vyloučení.

25.

Navrhovatel konstatuje, že své nové závěry o bezvadnosti nabídky vybraného uchazeče zadavatel nijak blíže nezdůvodňuje a pouze se odvolává na závěry učiněné Úřadem v prvním rozhodnutí Úřadu, jež však nesprávně interpretuje. K tomu navrhovatel poznamenává, že v prvním rozhodnutí ve věci se Úřad zabýval výhradně otázkou přezkoumatelnosti rozhodnutí zadavatele o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015, rozhodně však ne samotnou věcnou správností předmětného rozhodnutí, resp. úkonu zadavatele v něm zachyceného. Konstatování Úřadu obsažené v bodě 125. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, a sice že písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem obsahují logická a objektivní vysvětlení, na které zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele odkazuje, je dle názoru navrhovatele zadavatelem zcela vytrženo z kontextu a v žádném případě z něj nelze dovozovat závěry Úřadu o věcné správnosti či nesprávnosti vyloučení vybraného uchazeče,

26.

Navrhovatel v dalším sděluje, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti, když se v rozhodnutí o jeho námitkách dostatečně nevypořádal s naprosto konkrétní argumentací předloženou navrhovatelem v námitkách proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel považuje situaci za obdobnou situaci řešené Úřadem v rozhodnutí č. j. ÚOHSS700/2014/VZ-25841/2014/531/JDo ze dne 5. 12. 2014, z čehož dovozuje, že zadavatel měl povinnost ve chvíli, kdy zde na základě jím uplatněných námitek vyvstaly pochybnosti o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, tyto pochybnosti buď vyvrátit, nebo potvrdit, a to s uvedením relevantní a dostatečné argumentace, což však zadavatel v rozhodnutí o námitkách neučinil. Zadavatel se totiž s námitkami navrhovatele vypořádal pouze formálně, přičemž se vůbec nezabýval posouzením nabídky vybraného uchazeče v souvislosti s podanými písemnými vysvětleními nabídky z technického hlediska. Jestliže by tak zadavatel učinil, musel by nutně dospět k závěru, že vysvětlení vybraného uchazeče vztahující se ke sporným položkám v jeho nabídce nedávají žádný smysl. 6

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

27.

Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel postupoval při zadávání posuzované veřejné zakázky v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, když za nejvhodnější označil nabídku vybraného uchazeče, jež však nesplnila podmínky uvedené v zadávací dokumentaci. Zadavatel měl tuto nabídku ze zadávacího řízení vyřadit, což navrhovatel zdůvodňuje následovně. Nabídka vybraného uchazeče primárně v rozporu s Dílem 1 „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“, Částí 2 „Pokyny pro dodavatele“, zadávací dokumentace u navrhovatelem 16 vyjmenovaných položek neobsahuje jejich ocenění, resp. ocenění bylo provedeno na částku 0,- Kč, přičemž daná nabídka ve vztahu k neocenění předmětných položek neobsahuje žádné vysvětlení. Podle slov navrhovatele si zadavatel sice vyžádal od vybraného uchazeče vysvětlení jeho nabídky a následně i doplnění tohoto vysvětlení, avšak z žádného z poskytnutých vysvětlení není vůbec zřejmé, zda vybraný uchazeč neocenění těchto položek považuje za chybu své nabídky, resp. z nich není zřejmé, čím tuto skutečnost vybraný uchazeč vysvětluje. Navrhovatel dodává, že tvrzení vybraného uchazeče vztahující se k předmětným položkám, vyjádřená v jeho písemných vysvětleních nabídky, jsou nekonzistentní a vnitřně rozporná. Vybraný uchazeč přitom, dle přesvědčení navrhovatele, zadavateli nevysvětlil zcela zásadní věc, a to tu, zda neocenění oněch 16 položek je výsledkem chyby při přípravě jeho nabídky, či zda se jedná o takto vědomě a cíleně připravenou nabídku.

28.

Navrhovatel konstatuje, že vybraný uchazeč zadavateli nepředložil žádné věrohodné vysvětlení, z jakých příčin zahrnul neoceněné položky do jiných položek jeho rozpočtu a co jej k tomu vedlo (např. konkrétní technické či technologické skutečnosti). Navrhovatel uvádí, že v prvním písemném vysvětlení nabídky ze dne 1. 10. 2015 vybraný uchazeč pouze sdělil, do kterých položek neoceněné položky zahrnul. Navrhovatel upozorňuje, že zadávací podmínky uvedené v Dílu 1 „Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky“, Části 2 „Pokyny pro dodavatele“, zadávací dokumentace neumožňují takový postup, při němž by potenciální dodavatel výslovně vyjmenované položky v rámci jeho rozpočtu svévolně a nahodile přesouval do jiných položek. V prvním písemném vysvětlení nabídky vybraný uchazeč u položek „75G1FC Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm“, „75A313 DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 4P 1,0“, „75A314 DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 7P 1,0“, „Dodávka - HDPE trubka 40 mm/33 mm“ na souboru SO 02-14-01 a u položky „75G1FC Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm“ na souboru SO 09-14-02 uvedl, že předpokládá, že použije prořez z jiných položek položkového rozpočtu, tzn. potvrzuje nulové ocenění shora jmenovaných položek. Ve druhém písemném vysvětlení nabídky ze dne 19. 10. 2015 vybraný uchazeč konstatoval, že pro „eventuální změny objemu předmětných položek, ať již víceprací či méněprací doplňujeme jednotkové ceny u položek.“, přičemž daným položkám přiřadil konkrétní ceny. Navrhovatel má za to, že z výše popsaného jednoznačně vyplývá, že písemná vysvětlení nabídky vybraného uchazeče jsou ryze účelová, přičemž postrádají jakoukoliv logiku, což je zřejmé zejména u eventuálních méněprací. Pokud by totiž platilo to, co vybraný uchazeč „uvedl ve svém předchozím vysvětlení, tedy, že položky ocenil nulou z důvodu, že namísto celistvého kabelu použije prořez (zbytky), který je z jeho pohledu zadarmo, pak by se u méněprací snižovala cena díla o uchazečem uvedené položkové ceny, jakkoli Vybraný uchazeč tvrdí, že uvedené položky jsou z jeho pohledu nulové, tedy zadarmo.“ K tomu navrhovatel doplňuje, že za určitých okolností je uvedení nulové položky v nabídce 7

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

výjimečně akceptovatelné, avšak žádná taková okolnost není v šetřeném případě dána. Navrhovatel shrnuje, že nabídka vybraného uchazeče je, a to i po jím poskytnutých písemných vysvětleních, v rozporu se zadávací dokumentací. 29.

Navrhovatel sděluje, že vybraný uchazeč v rámci písemných vysvětlení jeho nabídky zařadil položky „62 75G5EI Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný“ a „71 75G5EI Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný“ do jedné položky, a sice „1 VSEOB_01“. Daný postup považuje navrhovatel za takový způsob agregace předmětných položek, který staví nabídku vybraného uchazeče do přímého rozporu s Dílem 4 „Soupis prací“, Částí 1 „Komentář k soupisu prací“, konkrétně s body 4.1 a 4.3, zadávací dokumentace.

30.

Navrhovatel taktéž zpochybňuje prohlášení vybraného uchazeče o zachování celistvosti kabelových tras. Dle navrhovatele vybraný uchazeč v písemných vysvětleních jeho nabídky uvedl, že realizuje určité položky z prořezu materiálů z jiných položek daného provozního souboru, s tím, že tento prořez v případě potřeby dále spojí spojkami. S odvoláním na toto sdělení navrhovatel předesílá, že takové řešení není v souladu se zadávací dokumentací. Navrhovatel podotýká, že každé přerušení kabelových tras ve smyslu vkládání kabelových prořezů (zbytků) vyžaduje z technologického hlediska vkládání kabelových spojek a míčových markerů, přičemž však vybraný uchazeč nijak nespecifikoval, kolik těchto dodatečných spojek a míčových markerů bude potřebovat a nadto je v položkovém rozpočtu ani neocenil. Dle přesvědčení navrhovatele nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že kabelové vedení s velkým množstvím kabelových spojek představuje provozní a bezpečnostní riziko spojené s vyšším rizikem výskytu poruch na kabelových trasách. Navrhovatel nepovažuje stanovisko společnosti MONZAS spol. s r.o., IČO 44222734, se sídlem Blahoslavova 937/62, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „společnost MONZAS, spol. s r.o.“), kterým vybraný uchazeč argumentuje na podporu reálnosti vytvoření celistvé kabelové trasy, za relevantní, neboť není objektivní, jelikož jmenovaná společnost má majetkový zájem na tom, aby její stanovisko vyznělo pro vybraného uchazeče pozitivně.

31.

Navrhovatel se v dalším vyjadřuje k otázce rozdílnosti výše položkových cen v nabídce vybraného uchazeče. Vysvětlení vybraného uchazeče stran rozdílných cen u totožných položek považuje navrhovatel za zmatečné, a to s ohledem na skutečnost, že vybraný uchazeč na jednom místě uvádí, že se jedná o důsledek rozdílnosti postupů pracovníků, kteří nabídku zpracovávali, aby následně tuto rozdílnost zdůvodňoval tím, že se jedná o liniovou stavbu o délce 12 km. Rozdílnost cen nemůže být dle navrhovatele způsobena rozdílnými dopravními náklady, které měly být pro celou délku stavby propočteny stejně, ani délkou doby zhotovení předmětu veřejné zakázky, když zadávací podmínky stanoví, že délka doby dokončení stavebních prací činí 12 měsíců ode dne zahájení stavebních prací, a tudíž je zřejmé, že nebudou práce vykonávány v různých letech výstavby.

32.

S odkazem na výše popsané skutečnosti navrhovatel konstatuje, že písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem jsou vnitřně rozporná, nelogická a zavádějící, kdy nevedla k vysvětlení nabídky navrhovatele, nýbrž naopak odhalila další neodstranitelné rozpory jeho nabídky se zadávací dokumentací.

33.

Na základě všech shora uvedených argumentů proto navrhovatel v závěru jeho návrhu Úřadu navrhuje vydání předběžného opatření spočívajícího v nařízení zákazu uzavřít 8

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky zadavateli. Dále navrhovatel Úřadu navrhuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 8. 6. 2016 a uložení zadavateli provést nové posouzení a hodnocení nabídek. III.

PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

34.

Podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 14. 7. 2016, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavateli byl stejnopis návrhu doručen taktéž dne 14. 7. 2016.

35.

Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: o

zadavatel,

o

navrhovatel,

o

vybraný uchazeč.

36.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům pod č. j. ÚOHS-S0495/2016/VZ29859/2016/531/VNe ze dne 19. 7. 2016.

37.

Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0495/2016/VZ-32898/2016/531/VNe ze dne 5. 8. 2016 o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil na návrh navrhovatele zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

38.

Usnesením č. j. ÚOHS-S0495/2016/VZ-34071/2016/531/VNe ze dne 17. 8. 2016 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 21. 7. 2016 39.

Zadavatel se k návrhu vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 21. 7. 2016, které Úřad obdržel dne 22. 7. 2016, přičemž v něm konstatuje následující. Zadavatel úvodem stručně rekapituluje skutkový stav a obsah návrhu navrhovatele a následně podává vyjádření ke skutečnostem uvedeným v návrhu.

40.

Ve vztahu k údajné netransparentní změně postoje namítané navrhovatelem zadavatel konstatuje, že ačkoliv nesouhlasil s průběhem vedení správního řízení, jehož výsledkem bylo první rozhodnutí Úřadu, s ohledem na názor Úřadu vyjádřený v předmětném rozhodnutí, a současně vzhledem k procesní ekonomii, učinil opatření k nápravě a rozhodl o zrušení konkrétních úkonů učiněných v průběhu zadávacího řízení, jež souvisely s posouzením nabídky vybraného uchazeče. Zadavatel předesílá, že tato nápravná opatření provedl zcela v souladu s věcnou argumentací Úřadu, jež byla uvedena v prvním rozhodnutí ve věci. Správnost těchto nápravných opatření následně potvrdil i předseda Úřadu, když první rozhodnutí Úřadu zrušil a správní řízení zastavil. Pokud by zadavatel nepostupoval správně, pak by zcela jistě předseda Úřadu o jím podaném rozkladu věcně rozhodl. Zadavatel konstatuje, že při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče se „plně řídil závěry a doporučeními uvedenými v Rozhodnutí Úřadu (tímto je zadavatelem myšleno první rozhodnutí ve věci, pozn. Úřadu), jaké skutečnosti má Zadavatel při novém posouzení zohlednit. V duchu těchto doporučení, porovnáním obsahu nabídky Vybraného uchazeče a písemných vysvětlení jeho nabídky se zněním zadávací dokumentace, jakož i pečlivým 9

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

zvážení otázky celistvosti kabelových tras, dospěl Zadavatel k závěru, že pro vyloučení Vybraného uchazeče neexistují objektivní důvody. Závěry nového posouzení nabídky, včetně skutečností, z nichž při novém posouzení vycházel, Zadavatel podrobně uvedl a zdůvodnil ve Zprávě Zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek.“ 41.

Zadavatel poznamenává, že se při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče řídil následujícími doporučeními Úřadu, která vyplývala z prvního rozhodnutí ve věci: při posouzení jeho nabídky zohlednit znění zadávacích podmínek, zejména čl. 14.3 zadávací dokumentace; zohlednit skutečnost, že ve vztahu k nulovým položkám měl vybraný uchazeč zdůvodnit pouze to, z jakého důvodu nebyla položka oceněna nebo jakým způsobem je zahrnuta/oceněna v jiných položkách; zohlednit skutečnost, že vybraný uchazeč postupoval dle pokynů v zadávacích podmínkách a jeho vysvětlení obsahují logická a objektivní vysvětlení, proč nebyly příslušné položky oceněny a jak jsou zahrnuty v jiných položkách. Na základě výše předestřených doporučení dospěl zadavatel při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče k následujícím závěrům. Uvedení nulových položek v nabídce vybraného uchazeče je přípustné; písemná vysvětlení nabídky odpovídají zadávacím podmínkám, neboť v nich vybraný uchazeč uvedl, že předmětné položky nebyly oceněny a jakým způsobem a na jakém místě jsou tyto položky obsaženy; vybraný uchazeč v rámci písemných vysvětlení nabídky dostatečně odůvodnil zajištění celistvosti kabelových tras. Zadavatel konstatuje, že nabídka vybraného uchazeče odpovídá zadávacím podmínkám, a proto nepovažoval za nutné, účelné a hospodárné opakovaně vyzývat vybraného uchazeče k vysvětlení jeho nabídky. Zadavatel z bodu 125. odůvodnění prvního rozhodnutí Úřadu dovozuje, že Úřad považoval písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem za dostačující, když v předmětném bodě konstatoval, že tato písemná vysvětlení nabídky obsahují logická a objektivní vysvětlení. K tomu zadavatel dodává, že nutnost vybraného uchazeče opětovně požádat o písemné vysvětlení jeho nabídky nevyplývá ani z bodu 112. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci.

42.

Zadavatel připouští, že jeho předchozí závěr, že nabídka vybraného uchazeče nesplňuje zadávací podmínky, neměl oporu v zákoně a v zadávacích podmínkách, k čemuž však dospěl až poté, kdy provedl nové posouzení nabídky vybraného uchazeče. Zadavatel je přesvědčen, že v jeho postupu nelze spatřovat jakoukoliv nekonzistentnost, a to i vzhledem k tomu, že vycházel ze závěrů a doporučení Úřadu vyjádřených v prvním rozhodnutí Úřadu, přičemž všechny tyto závěry a doporučení zadavatel při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče pečlivě zohlednil. Zadavatel v dalším odmítá názor navrhovatele, že odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci interpretuje nesprávně a účelově. Zadavatel podotýká, že si je plně vědom faktu, že Úřad v prvním rozhodnutí ve věci nerozhodoval o tom, zda nabídka vybraného uchazeče je či není souladná se zadávacími podmínkami. Je ovšem nesporné, že Úřad poskytl zadavateli v předmětném rozhodnutí jednoznačný návod, co má být z jeho strany v rámci nového posouzení nabídky vybraného uchazeče zkoumáno, kdy citoval relevantní pasáže zadávacích podmínek se zdůrazněním formulací, jež má zadavatel při tomto novém posouzení zohlednit. Zadavateli není zřejmé, na základě jakých skutečností by dle navrhovatele měl být vybraný uchazeč z účasti v zadávacím řízení vyloučen, když v podaných námitkách, jakož ani v návrhu, nepředkládá navrhovatel jediný relevantní důkaz a opírá se tak pouze o obecná tvrzení.

10

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

43.

Zadavatel se v dalším vyjadřuje k argumentaci navrhovatele, jejímž obsahem je tvrzení, že jeho rozhodnutí o námitkách navrhovatele je rozporné se zásadou transparentnosti zadávacího řízení. Zadavatel je toho názoru, že se v předmětném rozhodnutí dostatečně vypořádal se všemi argumenty navrhovatele a své závěry řádně a přezkoumatelně zdůvodnil. Zadavatel má za to, že rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S700/2014/VZ-25841/2014/531/JDo ze dne 5. 12. 2014 je na šetřený případ nepřiléhavé, a to vzhledem ke skutečnosti, že z podaných námitek navrhovatele nezískal žádnou pochybnost o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Zadavatel tedy tuto část svého vyjádření uzavírá s opětovným konstatováním, že jeho rozhodnutí o námitkách navrhovatele je plně v souladu s požadavky zákona.

44.

Dále se zadavatel věnuje údajnému nesplnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Zadavatel předně poukazuje na nepravdivost tvrzení navrhovatele, že nabídka vybraného uchazeče je v rozporu se zadávací dokumentací, neboť obsahuje nulové položky. Ve vztahu k tomuto tvrzení zadavatel odkazuje na znění čl. 14.3 zadávací dokumentace, z něhož dle jeho názoru výslovně vyplývá, že nulové položky jsou připuštěny. Pokud jde o otázku zahrnutí nulových položek do jiných položek rozpočtu, pak zadavatel opětovně předesílá, že v čl. 14.3 zadávací dokumentace je uvedení nulových položek připuštěno, a to za předpokladu, že příslušný uchazeč vysvětlí, že danou položku zahrnul (ocenil) v jiných položkách položkového rozpočtu a jakým způsobem tak učinil. Zadávací podmínky tedy tuto možnost připouští a není proto možné uvedení nulových položek v nabídce vybraného uchazeče označovat za „chybu“, kterou by musel vybraný uchazeč dále vysvětlovat. Zadavatel konstatuje, že vybraný uchazeč v písemných vysvětleních jím podané nabídky sdělil, že nulové položky ocenil v jiných položkách rozpočtu, přičemž tyto specifikoval a současně uvedl, jakým způsobem je ocenil. Tímto postupem tedy vybraný uchazeč zcela vyhověl zadávacím podmínkám. Zadavatel dodává, že není povinností vybraného uchazeče uvádět důvody, proč nulové položky ocenil v jiných položkách jeho rozpočtu a jaké okolnosti jej k tomu vedly. Splnění této povinnosti vyžaduje navrhovatel bezdůvodně, stejně tak bezdůvodně dovozuje z nesplnění této povinnosti i nesplnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Zadavatel rovněž odmítá tvrzení navrhovatele, že by vybraný uchazeč plnění, které je obsahem nulových položek, poskytoval zadarmo.

45.

K problematice zařazení míčových markerů vybraným uchazečem do všeobecného objektu, jež navrhovatel označil za rozporné se zadávací dokumentací, neboť všeobecný objekt obsahuje pouze plnění neuvedené v projektové dokumentaci, zadavatel sděluje, že skutečnost, že všeobecný objekt zahrnuje položky neuvedené v projektové dokumentaci a že položky míčový marker byly v položkovém rozpočtu výslovně uvedeny, sama o sobě neznamená, že by vybraný uchazeč nesměl položky míčového markeru v položkách všeobecného objektu agregovat, jestliže způsob jejich zařazení dostatečně vysvětlí, což vybraný uchazeč učinil. K závěru, že vybraný uchazeč v tomto ohledu poskytl řádné a přezkoumatelné zdůvodnění, ostatně dospěl i samotný Úřad v prvním rozhodnutí ve věci. Zadavatel doplňuje, že komentář k soupisu prací obsahuje popis položek všeobecného objektu, nikoliv zákaz agregace do těchto položek. Z uvedeného důvodu nelze postup vybraného uchazeče považovat za rozporný se zadávací dokumentací, když čl. 14.3 zadávací dokumentace přesun v rámci položek (všeobecný objekt nevyjímaje) připouštěl.

11

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

46.

V další části svého vyjádření se zadavatel věnuje otázce celistvosti kabelových tras. Zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele o rozporu vybraným uchazečem zvoleného řešení se zadávacími podmínkami není pravdivé. Zadavatel podotýká, že nikde v zadávacích podmínkách nezakázal možnost použít pro účely realizace některých částí plnění prořezový materiál. Zadavatel poukazuje na skutečnost, že vybraný uchazeč v žádném z jeho vysvětlení nabídky neuvádí, že by použitý prořez dle potřeby spojil spojkami, jak argumentuje navrhovatel. Vybraný uchazeč naopak výslovně garantuje, že v rámci stavebních objektů SO 02-14-01 a SO 09-14-02 je schopen vytvořit celistvé kabelové trasy bez dalších spojek, zcela v souladu se zadávací a projektovou dokumentací, čímž nedojde ke zhoršení kvality kabelových tras. Současně vybraný uchazeč na základě provedeného výpočtu doložil, že materiál z prořezů je dostatečný. Z výše popsaného důvodu tedy nebylo nutné, aby vybraný uchazeč v nabídce uváděl, kolik spojek a markerů bude pro potřeby spojení prořezů třeba. Zadavatel o poskytnutém zdůvodnění, jež je nadto podpořeno stanoviskem společnosti MONZAS, spol. s r.o., nemá, a to i s ohledem na možnost sám odborně technicky prostřednictvím odborně způsobilých zaměstnanců posoudit možnost zajištění celistvosti kabelových tras, důvod pochybovat. Navrhovatel nijak důkazně nepodložil existenci provozního a bezpečnostního rizika při použití prořezů, stejně jako zmiňované zvýšení pracnosti či nákladovosti při použití tohoto řešení. Zadavatel tedy i tuto část návrhu považuje za nedůvodnou.

47.

K rozdílným výším jednotkových cen u obsahově shodných položek v nabídce vybraného uchazeče zadavatel sděluje, že argumentace vybraného uchazeče týkající se liniové stavby v délce 12 km směřovala k výkladu čl. 14.3 zadávací dokumentace, konkrétně k té pasáži, v níž zadavatel stanovil, že shodná položka může vykazovat i jiné jednotkové ceny, a to u stavebních objektů, resp. provozních souborů realizovaných za rozdílných podmínek nebo v různých letech výstavby. Rozdílnost cen je tak dle názoru zadavatele odůvodněna jak realizací v různých letech výstavby, tak i realizací za rozdílných podmínek. K realizaci plnění za rozdílných podmínek zadavatel cituje z odůvodnění prvního rozhodnutí Úřadu, přičemž za podstatnou považuje zejména tu úvahu Úřadu, podle které musí zadavatel v případě, že hodlá konkrétního dodavatele vyloučit ze šetřeného zadávacího řízení, v rozhodnutí o vyloučení přednést konkrétní argumenty (např. v podobě kalkulací), z nichž bude bez dalšího patrné, že rozdílnost cen totožných položek je natolik markantní, že není zdůvodnitelná ani rozdílnými podmínkami realizace stavebních objektů a provozních souborů. Zadavatel potvrzuje, že stavba neprobíhá v jednom místě a daném čase a za stejných podmínek, jelikož se jedná o celé traťové rameno, přičemž výstavba bude probíhat ve dvou letech, neboť fakticky se bude dílo realizovat ve dvou stavebních sezónách, s přestávkou v průběhu zimních měsíců. Dle názoru zadavatele zde tedy existují objektivní důvody pro rozdílné jednotkové ceny jinak obsahově shodných položek. Zadavateli ještě ani v současnosti nejsou známy důkazy, které by rozdílné ceny jinak identických položek vylučovaly. Zadavatel shrnuje, že ani v této otázce neshledal rozpor nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami.

48.

Zadavatel ve svém vyjádření upozorňuje na vady návrhu navrhovatele, a to konkrétně na jeho vnitřní rozpornost a nekoncepčnost. Údajné porušení zákona, které navrhovateli způsobuje újmu, dle zadavatele nekoresponduje s tím, čeho se navrhovatel domáhá. Z obsahu návrhu vyplývá, že navrhovatel napadá nesplnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, nicméně se domáhá nového posouzení a hodnocení všech nabídek. Navrhovatel 12

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

se tedy domáhá nápravného opatření v podobě, která již jde nad rámec podaného návrhu, což zadavatel považuje za další důvod pro zamítnutí návrhu. 49.

Ve světle všech shora předestřených skutečností proto zadavatel v závěru jeho vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh, a to včetně návrhu na vydání předběžného opatření, zamítl.

Vyjádření vybraného uchazeče ze dne 27. 7. 2016 50.

Vybraný uchazeč se k oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0495/2016/VZ29859/2016/531/VNe ze dne 19. 7. 2016 vyjádřil přípisem ze dne 27. 7. 2016, který Úřad obdržel dne 28. 7. 2016.

51.

Vybraný uchazeč primárně sděluje, že argumentaci navrhovatele vnímá jako účelovou a částečně i nelogickou. Podle názoru vybraného uchazeče není namístě zadavateli vytýkat jeho odchýlení se od původního posouzení jím podané nabídky a odkazovat na původní rozhodnutí zadavatele o vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení a na původní rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, jak navrhovatel činí, neboť tato rozhodnutí již v současné době platně neexistují. Vybraný uchazeč konstatuje, že navrhovatel byl v minulosti, tj. v době, kdy jeho nabídka byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější a vybraný uchazeč byl zadavatelem vyloučen, s postupem zadavatele spokojen a neměl vůči němu výhrady. Ovšem nyní, kdy zadavatel při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče respektoval návrh odborné komise a závěry Úřadu obsažené v prvním rozhodnutí ve věci a dospěl k tomu, že nabídka vybraného uchazeče splňuje zadávací podmínky a jedná se o nabídku nejvhodnější, proti postupu zadavatele navrhovatel brojí. Vybraný uchazeč uvádí, že nové rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky je sice odlišné od předchozího, avšak nejedná se o rozhodnutí překvapivé.

52.

Vybraný uchazeč konstatuje, že zadavatel měl možnost se s jím podanou nabídkou seznámit, což ostatně i učinil. Z pohledu vybraného uchazeče zadavatel nové rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky logicky odůvodnil. Jestliže snad měl zadavatel někdy v minulosti pochyby o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, v současné době již tyto pochyby nemá, a proto neshledal důvody pro vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v šetřeném zadávacím řízení. Vybraný uchazeč poznamenává, že zadavatel v novém rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky postavil najisto, že jeho nabídka je nabídkou nejvhodnější, jak mu bylo doporučeno odbornou a nezávislou komisí.

53.

Vybraný uchazeč uvádí, že součástí argumentace navrhovatele je i hledání údajných nedostatků a rozporů v jeho nabídce. Vybraný uchazeč podotýká, že tvrzení navrhovatele, že v jeho nabídce nabízí zadavateli konkrétní práce zdarma, není pravdivé. Dle slov vybraného uchazeče je jím podaná nabídka podnikatelská a směřuje k obchodu, jenž bude i pro něj rentabilní. Vybraný uchazeč konstatuje, že ačkoliv je návrh navrhovatele poměrně obsáhlý, nepřináší nic, co by mohlo zvrátit aktuální rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

54.

S odkazem na vše výše uvedené tudíž vybraný uchazeč v závěru jeho vyjádření navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele, včetně návrhu na vydání předběžného opatření, zamítl.

Vyjádření navrhovatele ze dne 24. 8. 2016 55.

Navrhovatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0495/2016/VZ-34071/2016/531/VNe ze dne 17. 8. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 24. 8. 2016, jež Úřad obdržel téhož dne. 13

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Navrhovatel primárně konstatuje, že je i nadále přesvědčen, že postup zadavatele v šetřeném zadávacím řízení v mnoha ohledech porušuje zásadu transparentnosti. 56.

Navrhovatel se v první části předmětného vyjádření opětovně věnuje vytýkané nezákonné změně postoje zadavatele. Navrhovatel opakuje, že se Úřad v prvním rozhodnutí ve věci nezabýval věcným přezkumem ne/oprávněnosti vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení. Jelikož Úřad v prvním rozhodnutí ve věci danou otázku neřešil, nemohl, z logiky věci, v tomto ohledu ani vyslovit žádné relevantní závěry, jimiž by se zadavatel musel řídit. Na tento fakt ostatně Úřad v bodě 105. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci zadavatele výslovně upozornil. Navrhovatel dále podotýká, že zpráva zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, na kterou zadavatel odkazuje, neobsahuje jasné a objektivní zdůvodnění ve vztahu ke splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Navrhovatel má za to, že sám zadavatel není plně přesvědčen o tom, že vybraný uchazeč splnil všechny zadávací podmínky, nicméně jeho nabídku vybral jako nejvhodnější, aby naplnil závěry vyplývající z prvního rozhodnutí ve věci, které však mylně pokládá za rozhodnutí týkající se merita věci. Navrhovatel tedy shrnuje, že pouhý odkaz zadavatele na první rozhodnutí Úřadu, jež se nadto ani netýkalo splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, nelze považovat za dostatečné odůvodnění diametrální změny názoru zadavatele, co se splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem týče.

57.

Navrhovatel v dalším trvá na tom, že rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách je netransparentní, jelikož obsahuje toliko obecné proklamace zadavatele, nikoliv však konkrétní zdůvodnění vztahující se ke skutkovému stavu věci. Tvrzení zadavatele, že v posuzovaném zadávacím řízení nevznikly žádné pochybnosti o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, považuje navrhovatel za absurdní, když tyto pochybnosti měl sám zadavatel v dřívější fázi zadávacího řízení a navíc jej na nedostatky nabídky vybraného uchazeče upozornil navrhovatel v jeho námitkách. Pokud zadavatel přehodnotil své předchozí závěry o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, byl to právě on, kdo měl povinnost uvést relevantní skutečnosti a argumenty, které jeho dosavadní postoj změnily.

58.

V další části svého vyjádření se navrhovatel zaobírá nesplněním zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Navrhovatel opakuje, že vybraný uchazeč neocenil v nabídce 16 položek, přičemž v rámci jeho písemných vysvětlení nabídky neuvedl, proč zahrnul neoceněné položky do jiných položek. Dle názoru navrhovatele z předmětných vysvětlení vybraného uchazeče vyplývá, že přesuny položek činil zcela svévolně a nahodile a v rozporu se zadávací dokumentací. Podle navrhovatele je argument zadavatele, že vybraný uchazeč nebyl povinen uvést, z jakých příčin ocenil příslušné položky v jiných položkách jeho rozpočtu, v rozporu se zadávací dokumentací. Vybraným uchazečem předložená vysvětlení jeho nabídky nepovažuje navrhovatel za hodnověrná, a to vzhledem k jejich zmatečnosti a nelogičnosti. Právě řečené platí i pro zařazení míčových markerů do všeobecného objektu a celistvost kabelových tras. Navrhovatel setrvává na své argumentaci stran řešení celistvosti kabelových tras navrženého vybraným uchazečem. Navrhovatel je nadále přesvědčen, že z technologického hlediska každé přerušení kabelových tras ve smyslu vkládání kabelových prořezů vyžaduje vkládání kabelových spojek a míčových markerů. Realizace kabelové trasy z prořezů bez použití spojek tak není možná, což musí být známo nejen vybranému uchazeči, ale i zadavateli. 14

Č. j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

59.

Zadavatel ani vybraný uchazeč se ve lhůtě určené usnesením č. j. ÚOHS-S0495/2016/VZ34071/2016/531/VNe ze dne 17. 8. 2016, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřili.

IV.

ZÁVĚRY ÚŘADU

60.

Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o předmětné veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona 61.

Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.

62.

Podle § 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

63.

Podle § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e).

64.

Podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy; dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem, zejména pak podmínek týkajících se poskytování či provozování dopravní sítě, přepravní kapacity nebo frekvence poskytování takové činnosti.

65.

Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

15

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

66.

Podle § 17 písm. l) zákona se pro účely tohoto zákona zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

67.

Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

68.

Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.

69.

Podle § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.

70.

Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle § 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele.

71.

Podle § 79 odst. 5 zákona zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Pro nové posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek zadavatel připojí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Provede-li nové posouzení a hodnocení nabídek podle tohoto odstavce zadavatel sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 obdobně.

16

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce a skutečnosti vyplývající z prvního rozhodnutí Úřadu 72.

Zadavatel v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 13 „OBSAH A PODÁVÁNÍ NABÍDEK“, bodu 13.3 zadávací dokumentace, mimo jiné, stanovil, že nabídka „bude předložena v následující struktuře: (…) 

Oceněný soupis prací včetně tabulek rekapitulace ceny dle SO (tj. stavebních objektů, pozn. Úřadu) a PS (tj. provozních souborů, pozn. Úřadu) a všeobecných položek, které jsou obsaženy v Dílu 4 Části 2 zadávací dokumentace.

(…).“ 73.

Zadavatel v oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.1 shora jmenovaného dílu a části zadávací dokumentace dále určil, že nabídková cena „bude pokrývat provedení všech prací (…) nezbytných k řádnému provedení předmětu plnění této veřejné zakázky podle těchto Pokynů a zadávacích podmínek této veřejné zakázky jako celku (…).“

74.

Zadavatel v oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 shora jmenovaného dílu a části zadávací dokumentace stanovil, že dodavatelé „ocení všechny položky soupisu prací poskytnutého v Dílu 4 s názvem Soupis prací, s přihlédnutím k technickým specifikacím jednotlivých položek. Všechny položky soupisu prací musí být v nabídce oceněny, tzn. uchazeč je povinen u každé jednotlivé položky doplnit odpovídající cenu. V případě, že uchazeč některou z položek uvedených v soupisu prací neocení vůbec nebo ji ocení nulovou hodnotou, tak hodnověrně a dostatečně ve své nabídce vysvětlí, z jakého důvodu nebyla položka oceněna, případně jakým způsobem je daná položka již zahrnuta/oceněna v jiných položkách soupisu prací. V případě, že nabídka takové vysvětlení nebude obsahovat, zadavatel bude takovou skutečnost považovat za nejasnost a pro takový případ si vyhrazuje právo požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Zadavatel nabídku vyřadí, pokud neshledá uchazečovo vysvětlení za dostatečné a objektivně akceptovatelné (např. uchazeč hodnověrně a dostatečně nevysvětlí, že a jakým způsobem je daná položka již zahrnuta/oceněna v jiných položkách soupisu prací apod.). (…) Uvedená jednotková cena u položky je platná a neměnná pro práce (výkony, dodávky) prováděné na určitém místě za stejných podmínek a v čase předpokládané realizace. Shodná položka proto může vykazovat i jiné jednotkové ceny, a to u stavebních objektů resp. provozních souborů realizovaných za rozdílných podmínek nebo v různých letech výstavby. (…).“

75.

Jak bylo řečeno již výše (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rámci kontroly nabídky vybraného uchazeče, k níž došlo až po provedeném hodnocení, kdy nabídka vybraného uchazeče byla hodnotící komisí shledána jako nejvhodnější, zadavatel zjistil, že hodnotící komise nedostatečně posoudila nabídku vybraného uchazeče v podrobnostech soupisu prací, dodávek a služeb a výkazu výměr. Zadavatel proto podle § 79 odst. 5 zákona rozhodl o novém posouzení a hodnocení nabídek, přičemž uvedl, že pro toto nové posouzení a hodnocení nabídek neustanoví novou hodnotící komisi, nýbrž dané posouzení a hodnocení

17

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

nabídek provede sám, přičemž v rámci tohoto nového posouzení požádá vybraného uchazeče o vysvětlení jím zjištěných nejasností v jeho nabídce. 76.

V návaznosti na zjištění blíže popsané v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí tudíž zadavatel žádostí ze dne 21. 9. 2015 požádal vybraného uchazeče o písemné vysvětlení jím podané nabídky. V předmětné žádosti je konkrétně uvedeno, že zadavatel „zjistil při kontrole (…) nabídky (…) že v oceněném soupisu prací (…) nabídky, tj. ve vyplněném položkovém rozpočtu, nejsou oceněny následující položky: SO 02-14-01 Díl 7 – přidružená stavební výroba Poř.č.pol. číslo položky 45 701CGL 46 701CGP 55

75G1FC

56

75GDCB

58

75A313

59

75A314

62 67 72 74

75G5EI 75G5AE 75G5CC 75G6GA

77

75GFAC

název položky Výstražná fólie z PVC šířky 33cm Korungovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu vedení, fí 75 - 110mm Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm Dodávka - Kabelová spojka pro celoplastové kabely s pancířem (Ø svazku žil 43 mm, min. Ø kabel 8 mm, dl. odpláštění 300 mm) DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 4P 1,0 DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 7P 1,0 Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný Dodávka - HDPE trubka 40 mm / 33 mm Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm Dodávka - Podzemní přístup. komora vodotěsná 63 / 80 /45-80 cm Dodávka - Optická kabelová spojka pro 24 vláken se dvěmi kazetami sváru

SO 09-14-02 Díl 7 – přidružená stavební výroba Poř.č.pol. číslo položky 59 701CGL 60 701CGP 67

75G1FC

69

75GDCB

název položky Výstražná fólie z PVC šířky 33cm Korungovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu vedení, fí 75 - 110mm Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm Dodávka - Kabelová spojka pro celoplastové kabely s pancířem (Ø svazku žil 43 mm, min. Ø kabel 8 mm, dl. odpláštění 300 mm)

18

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

71

75G5EI

Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný

(…) Vaše písemné vysvětlení ohledně důvodu neocenění výše uvedených položek prosím zašlete nejpozději do 2. 10. 2015 do 15,00 hod. na adresu zadavatele (…).“ 77.

V návaznosti na danou žádost zaslal vybraný uchazeč zadavateli písemné vysvětlení jeho nabídky ze dne 1. 10. 2015, které zadavatel obdržel dne 2. 10. 2015. V tomto vysvětlení vybraný uchazeč, mimo jiné, uvedl následující: „Při oceňování prací a dodávek dílu 7 – Přidružená stavební výroba objektů SO 02-14-01 a SO 09-14-02, nebyly některé položky oceněny, jelikož jsme jejich ceny zahrnuly do agregovaných jednotkových cen jiných souvisejících položek. V rámci SO 02-14-01 se jedná o položky: 45 701CGL 46 701 CGP

Výstražná fólie z PVC šířky 33cm Korugovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu vedení, fí 75 - 110mm

Ceny těchto položek jakožto součást zemních prací jsme při oceňování zahrnuly do položky: č. 42 - 701CAC - Hloubení a zához kabelové rýhy 350/900mm zemina do tř. 4 55 75G1FC

Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm

V rámci provozních souborů je celkové množství kabelu dle této položky 16150 m. Jelikož obvyklé balení tohoto kabelu je 1000 m, a cena za kompletní balení je obsažena již v příslušných položkách provozních souborů, bude v rámci stavebního objektu SO 02-14-01 materiál na tuto položku použit z prořezu těchto položek provozních souborů, což je dle našeho názoru praktické a hospodárné řešení. 56 75GDCB

Dodávka - Kabelová spojka pro celoplastové kabely s pancířem (Ø svazku žil 43 mm, min. Ø kabel 8 mm, dl. odpláštění 300 mm)

Cena za dodávku této kabelové spojky je zahrnuta do příslušné montážní položky: č. 57 - 75GECC - Montáž (dem.) – Spojka na místním celoplastovém kabelu s pancířem do 100 žil 58 75A313

DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 4P 1,0

V rámci provozních souborů je celkové množství kabelu dle příslušné specifikace 4025 m. Jelikož obvyklé balení tohoto kabelu je 1000 m, a cena za kompletní balení je obsažena již v příslušných položkách provozních souborů, bude v rámci stavebního objektu SO 02-14-01 materiál na tuto položku použit z prořezu těchto položek provozních souborů. 59 75A314

DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 7P 1,0

V rámci provozních souborů je celkové množství kabelu dle příslušné specifikace 2163 m. Jelikož obvyklé balení tohoto kabelu je 1000 m, a cena za kompletní balení je obsažena již

19

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

v příslušných položkách provozních souborů, bude v rámci stavebního objektu SO 02-14-01 materiál na tuto položku použit z prořezu těchto položek provozních souborů. 62 75G5EI

Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný

Cena za dodávku dle této položky je v rámci stavebních objektů zahrnuta do geodetických prací, které jsou obsaženy v objektu SO 98-98-00 Všeobecný objekt, položka: č.1 - VŠEOB_01 - Geodetická dokumentace skutečného provedení 67 75G5AE

Dodávka - HDPE trubka 40 mm / 33 mm

V rámci provozních souborů je celkové množství dodávky dle této položky 16150 m. Jelikož obvyklé balení této trubky je 300 m, a cena za kompletní balení je obsažena již v příslušných položkách provozních souborů, bude v rámci stavebního objektu SO 02-14-01 materiál na tuto položku použit z prořezu těchto položek provozních souborů. 72 75G5CC

Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm

Cena za dodávku této kabelové spojky je zahrnuta do příslušné montážní položky: č. 73 - 75G6AN - Montáž (dem.) - Optotrubka: koncovka, koncovka s ventilkem, záslepka, průchodka na trubku HDPE 74 75G6GA

Dodávka - Podzemní přístup. komora vodotěsná 63 / 80 /45-80 cm

Ceny za dodávku této kabelové komory je zahrnuta do příslušné montážní položky: č. 75 - 75G6HA - Montáž (dem.) – Plastová komora na spojkování optického kabelu, přemístění a usazení do výkopu. 77 75GFAC

Dodávka - Optická kabelová spojka pro 24 vláken se dvěmi kazetami sváru

Cena za dodávku této kabelové spojky je zahrnuta do položky: č. 76 - 75G3BD - Dodávka - Optický kabel pro zafouknutí SM 24 vláken, která obsahuje veškerý materiál pro pokládku optického kabelu. V rámci SO 09-14-02 se jedná o položky: 59 701CGL 60 701 CGP

Výstražná fólie z PVC šířky 33cm Korugovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu vedení, fí 75 - 110mm

Ceny těchto položek jakožto součást zemních prací jsme při oceňování zahrnuly do položky: č. 56 - 701CAC - Hloubení a zához kabelové rýhy 350/900 mm zemina do tř. 4 67 75G1FC

Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm

V rámci provozních souborů je celkové množství kabelu dle této položky 16150 m. Jelikož obvyklé balení tohoto kabelu je 1000 m, a cena za kompletní balení je obsažena již v příslušných položkách provozních soborů, bude v rámci stavebního objektu SO 09-14-02 materiál na tuto položku použit z prořezu těchto položek provozních souborů. 69 75GDCB

Dodávka - Kabelová spojka pro celoplastové kabely s pancířem (Ø svazku 20

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

žil 43 mm, min. Ø kabel 8 mm, dl. odpláštění 300 mm) Cena za dodávku této kabelové spojky je zahrnuta do příslušné montážní položky: č. 70 - 75GECC - Montáž (dem.) - Spojka na místním celoplastovém kabelu s pancířem do 100 žil 71 75G5EI

Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný

Cena za dodávku dle této položky je v rámci stavebních objektů zahrnuta do geodetických prací, které jsou obsaženy v objektu SO 98-98-00 Všeobecný objekt, položka: č.1 - VŠEOB_01 - Geodetická dokumentace skutečného provedení S ohledem na výše uvedené prohlašujeme, že naše nabídková cena obsahuje veškeré práce, materiálové vstupy a dodávky dané projektovou dokumentací potřebné k realizaci této veřejné zakázky (…).“ 78.

Zadavatel žádostí ze dne 9. 10. 2015 požádal vybraného uchazeče o doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce. V této žádosti je řečeno, že zadavatel vysvětlení vybraného uchazeče ze dne 1. 10. 2015 (viz předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí) prostudoval, přičemž žádá „o doplnění podrobnějšího rozboru. U položek 55

75G1FC

Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm

58

75A313

DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 4P 1, 1,0

59

75A314

DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 7P 1, 1,0

67

75G5AE

Dodávka - HDPE trubka 40 mm / 33 mm

předpokládáte, že chybějící výměru kabelu, resp. HDPE trubek (oceněnou nulovou položkou) nahradíte použitím z prořezu těchto položek z provozního souboru, což je dle Vašeho názoru praktické a hospodárné řešení. Dle názoru zadavatele však nelze z uvedeného prořezu vytvořit celistvé kabelové trasy tak, aby nemusely být použity ve zvýšené míře kabelové spojky, resp. spojky HDPE. (…) Žádáme tedy od Vás (…) rozbor, kterým doložíte, že jste schopni z prořezu uvedených položek vytvořit celistvé kabelové trasy (tzn. pokud možno bez spojek), a vámi předpokládané provedení není tudíž v rozporu se zadávací dokumentací a nesníží kvalitu díla U všech položek 45

701CGL

Výstražná fólie z PVC šířky 33cm

46

701CGP

Korungovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu vedení, fí 75 - 110mm

55

75G1FC

Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm

21

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

58

75A313

DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 4P 1,0

59

75A314

DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM DO 7P 1,0

62

75G5EI

Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný

67

75G5AE

Dodávka - HDPE trubka 40 mm / 33 mm

72

75G5CC

Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm

74

75G6GA

Dodávka - Podzemní přístup. komora vodotěsná 63 / 80 /45-80 cm

77

75GFAC

Dodávka - Optická kabelová spojka pro 24 vláken se dvěmi kazetami sváru

59

701CGL

Výstražná fólie z PVC šířky 33cm

60

701CGP

Korungovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu vedení, fí 75 - 110mm

69

75GDCB

Dodávka - Kabelová spojka pro celoplastové kabely s pancířem (Ø svazku žil 43 mm, min. Ø kabel 8 mm, dl. odpláštění 300 mm)

71

75G5EI

Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný

pak žádáme o doložení rozpadu příslušných agregovaných položek, včetně zahrnutí nulových položek v nich obsažených, s uvedením cen.“ 79.

V reakci na shora specifikovanou žádost zaslal vybraný uchazeč zadavateli dne 19. 10. 2015 doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce. V tomto vysvětlení se vybraný uchazeč primárně věnuje rozboru, z něhož má být zřejmé, že je schopen z prořezu konkrétních položek vytvořit celistvé kabelové trasy. Další část předmětného vysvětlení se týká rozpadu „agregovaných položek, ve kterých jsou zahrnuty „nulové“ položky. V rámci SO 02-14-01 se jedná o položky:

42 701CAC 45 701CGL 46 701CGP

57 75GECC 56 75GDCB

Cenová nabídka Hloubení a zához kabelové rýhy 350/900mm zemina do 491,00 tř. 4 Kč/mj Výstražná fólie z PVC šířky 33cm

Rozpad položky 338,00 Kč/mj 9,00 Kč/mj Korugovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu 144,00 vedení, fí 75 - 110mm Kč/mj Cenová nabídka Montáž (dem.) - Spojka na místním celoplastovém 3370,00 kabelu s pancířem do 100 žil Kč/mj Dodávka - Kabelová spojka pro celoplastové kabely s pancířem (Ø svazku žil 43 mm, min. Ø kabel 8 mm, dl. odpláštění 300 mm)

Rozpad položky 679,00 Kč/mj 2691,00 Kč/mj 22

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Cenová nabídka Montáž (dem.) Optotrubka: koncovka, koncovka 181,00 73 75G6AN s ventilkem, záslepka, průchodka na trubku HDPE Kč/mj Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm 72 75G5CC

Rozpad položky 36,00 Kč/mj 145,00 Kč/mj

Cenová nabídka Montáž (dem.) - Plastová komora na spojkování 7790,00 75 75G6HA optického kabelu, přemístění a usazení do výkopu Kč/mj Dodávka - Podzemní přístup. komora vodotěsná 63 / 80 /45-80 cm 74 75G6GA

Rozpad položky 652,00 Kč/mj 7138,00 Kč/mj

Cenová Rozpad nabídka položky Dodávka - Optický kabel pro zafouknutí SM 24 vláken 1172000,76 75G3BD (2000 m á 586,00 Kč/m Dodávka - Optický kabel pro zafouknutí SM 24 vláken (2000 m á 1146000,76 75G3BD 573,00 Kč/m Dodávka - Optická kabelová spojka pro 24 vláken se dvěmi 26000,77 75GFAC kazetami sváru (2 ks á 13000,00 Kč/ks) V rámci SO 09-14-02 se jedná o položky:

56 701CAC 59 701CGL 60 701CGP

70 75GECC 69 75GDCB

Cenová nabídka Hloubení a zához kabelové rýhy 350/900mm zemina do 491,00 tř. 4 Kč/mj Výstražná fólie z PVC šířky 33cm

Rozpad položky 338,00 Kč/mj 9,00 Kč/mj Korugovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu 144,00 vedení, fí 75 - 110mm Kč/mj Cenová nabídka Montáž (dem.) - Spojka na místním celoplastovém 3370,00 kabelu s pancířem do 100 žil Kč/mj Dodávka - Kabelová spojka pro celoplastové kabely s pancířem (Ø svazku žil 43 mm, min. Ø kabel 8 mm, dl. odpláštění 300 mm)

Rozpad položky 679,00 Kč/mj 2691,00 Kč/mj

V rámci SO 02-14-01 a SO 09-14-02 se jedná o společnou položku:

23

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Geodetická dokumentace skutečného provedení

1

VSEOB_01

1

VSEOB_01 Geodetická dokumentace skutečného provedení

62 75G5EI 71 75G5EI

Cenová Rozpad nabídka položky 4200000,4190256,-

Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný (SO 02- 8120,14-01 – 10 ks á 812,00 Kč/ks) Dodávka - Zaměřovací MARKER míčový programovatelný (SO 09- 1624,14-02 – 2 ks á 812,00 Kč/ks)“

Pro případ eventuální změny objemu předmětných položek, ať již víceprací či méněprací doplňujeme jednotkové ceny u položek: V rámci SO 02-14-01:

55 75G1FC 58 75A313 59 75A314 67 75G5AE

Jednotková cena Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, 87,00 Kč/m (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM 59,00 Kč/m DO 4P 1,0 DODÁVKA METALICKÉHO KABELU S METALICKÝM STÍNĚNÍM 76,00 Kč/m DO 7P 1,0 Dodávka - HDPE trubka 40 mm/ 33 mm 29,00 Kč/m

V rámci SO 09-14-02:

67 75G1FC

Jednotková cena Dodávka - Kabel zemní celoplastový vodotěsný, vnější plášť PVC, 87,00 Kč/m (např. TCEPKPFLEZE) 10 XN 0,8 mm

Jsme přesvědčeni, že s ohledem na shora uvedený text obsahující i analýzu jednotlivých částí agregovaných položek, naše nabídka splňuje všechna kritéria stanovená platnou právní úpravou ohledně veřejné zakázky. (…).“ 80.

Zadavatel vybraným uchazečem poskytnutá vysvětlení nabídky neakceptoval, jak je zřejmé z jeho rozhodnutí ze dne 3. 11. 2015, kterým byl vybraný uchazeč vyloučen z další účasti v šetřeném zadávacím řízení. V odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo, mimo jiné, uvedeno následující: „Po prostudování odpovědi zadavatel konstatuje, že ve vysvětlení zaslaném uchazečem (vybraným uchazečem, pozn. Úřadu) jsou stále nejasnosti a několik nesouladů. Uchazeč uvádí, že položka 62 - 75G5EI Dodávka – Zaměřovací MARKER míčový programovatelný (SO 02-14-0110ks á 812,00 Kč/ks) a položka 71 – 75GEI Dodávka – Zaměřovací MARKER míčový programovatelný (SO 09-14-022ks á 812,00 Kč/ks) 24

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

jsou součástí společné položky 1 - VSEOB_01 Geodetická dokumentace skutečného provedení. Nicméně v jiných SO jsou Dodávky – Zaměřovací MARKER míčový programovatelný oceněny. To popírá princip všeobecného objektu, kdy by měly být tyto MARKRY buď oceněny všechny samostatně, nebo by naopak měly být ve všeobecném objektu všechny. VSEOB_01 Geodetická dokumentace skutečného provedení 75G5EI Dodávka – Zaměřovací MARKER míčový programovatelný (SO 02-14-01 – 10 ks 4 200 000Kč 812Kč/ks) 75G5EI Dodávka – Zaměřovací MARKER míčový programovatelný (SO 09-14-02 – 2 ks 812Kč/ks)

4 190 256Kč 8 120Kč

1 624Kč

Ve všech ostatních SO a PS je tato položka č. 75G5EI oceněna samostatně, zadavatel nechápe tedy důvod, proč pouze pro SO 02-14-01 a SO 09-14-02 je tato položka součástí Všeobecného objektu, ve kterém se oceňují položky společné pro všechny SO a PS. Dalším nesouladem jsou rozdílné ceny položek, které byly dle sdělení uchazeče oceněny v agregovaných položkách, a položek v jiných SO či PS oceněných samostatně. Uchazeč doložil rozpad agregovaných položek, ve kterých jsou zahrnuty „nulové“ položky: SO 02-14-01 a SO 09-14-02 (tučně jsou zvýrazněny původně nulové položky) 701CAC Hloubení a zához kabelové rýhy 350/900mm zemina do tř. 4 701CGL Výstražná fólie z PVC šířky 33 cm 491 Kč/mj 701CGP Korungovaná dvouplášťová chránička pro mechanickou ochranu vedení, fí 75 - 110mm

338Kč/mj 9Kč/mj 144Kč/mj

Položka 701CAC Hloubení a zához kabelové rýhy 350/900mm zemina do tř. 4 je v tomto rozpadu oceněna cenou 338Kč/mj. V jiných provozních souborech byla ale oceněna cenou 322/Kč/mj, jedná se o následující PS: PS 07-12-01

KABELIZACE V ÚSEKU NOVÁ ROLE - NEJDEK

PS 09-12-01 PS 09-12-02 PS 09-12-03

KABELIZACE V ÚSEKU NEJDEK - NOVÉ HAMRY KABELIZACE V ÚSEKU NOVÉ HAMRY - PERNINK KABELIZACE V ÚSEKU POTŮČKY ZAST. - POTŮČKY

Zadavatel se domnívá, že jednotková cena položky 701CAC by měla být shodná ve všech SO a PS stavby, jejichž realizace probíhá v jednom roce. 75G6AN Montáž (dem.) – Optotrubka: koncovka, koncovka s ventilkem, záslepka, průchodka na trubku HDPE 181 Kč/mj 75G5CC Dodávka – Spojka na HDPE trubku 40 mm/40 mm

36Kč/mj

145Kč/mj

25

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Položky 75G6AN a 75G5CC jsou v tomto rozpadu oceněny cenami 36Kč/mj a 145Kč/mj. V jiných provozních souborech byly ale oceněny naprosto odlišnými cenami 229Kč/mj a 271Kč/mj, jedná se o následující PS: PS 09-12-03 PS 09-12-02

KABELIZACE V ÚSEKU POTŮČKY ZAST. - POTŮČKY KABELIZACE V ÚSEKU NOVÉ HAMRY - PERNINK

I v tomto případě se zadavatel domnívá, že jednotkové ceny totožných položek by měly být ve všech SO a PS, jejichž realizace probíhá v jednom roce, shodné. 75G6HA Montáž (dem.) – Plastová komora na spojkování optického kabelu, přemístění a usazení do výkopu 7 790 Kč/mj 75G6GA Dodávka – Podzemní přístup. komora vodotěsná 63/80/45-80 cm

652Kč/mj

7 138Kč/mj

Ve výše uvedeném rozpadu položek uchazeč uvedl, že neoceněná položka č. 75G6GA je zahrnuta v položce 75G6HA, která je tedy v rozpadu oceněna cenou 652Kč/mj. Zadavatel nevidí tedy důvod, aby tato položka č. 75G6HA byla v níže uvedeném PS oceněna cenou 3 860Kč/mj, která je mnohonásobně vyšší než uchazeč uvedl v tomto rozpadu. PS 09-12-01

KABELIZACE V ÚSEKU NEJDEK - NOVÉ HAMRY

Z výše uvedených důvodů zadavatel po podrobném posouzení a vysvětlení uchazeče konstatuje, že odpověď uchazeče nelze akceptovat. (...) Současně zadavatel uzavírá, že každým dalším doplňujícím vysvětlením uchazeče vyvstávají nové okolnosti, k jejichž vysvětlení je potřeba uchazeče vyzývat, a které působí rozporuplným dojmem. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem zadavatel vylučuje uchazeče REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o. (vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) ze zadávacího řízení.“ 81.

Úřad dodává, že zcela identické závěry zadavatele, jež byly popsány v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí, byly obsaženy i ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2015.

82.

Úřad uvádí, že v nabídce vybraného uchazeče je položka 75G5CC „Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm/40 mm“ u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ oceněna takto: Číslo položky

Název položky

měrná jednotk a

1 2 3 75G5CC Dodávka – kus Spojka na HDPE trubku 40 mm/40

množst ví

4 35,000

Jedno tková hmot nost 5

Celko vá hmot nost 6

CENA dodávky jednotko celkem vá 7 8 271,00 9485,0 0

montáže jednotk celke ová m 9 10 0,00 0,00

26

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

mm 83.

Vzhledem ke skutečnosti, že vybraný uchazeč s postupem zadavatele v zadávacím řízení (tj. s jeho vyloučením ze zadávacího řízení a s rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky původního vybraného uchazeče) nesouhlasil, podal dne 10. 12. 2015 u Úřadu návrh na přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky. Úřad ve správním řízení zahájeném na návrh vybraného uchazeče ze dne 9. 12. 2015 vydal dne 3. 2. 2016 první rozhodnutí ve věci, přičemž v bodu 125. odůvodnění předmětného rozhodnutí uvedl následující: „Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem Úřad uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že při vyloučení navrhovatele (tj. v tomto správním řízení vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) z účasti v zadávacím řízení pro nezdůvodnění způsobu ocenění položek 75G5EI „Dodávka – Zaměřovací MARKER míčový programovatelný“, 701CAC „Hloubení a zához kabelové rýhy 350/900mm zemina do tř. 4“, 75G6AN „Montáž (dem.) – Optotrubka: koncovka, koncovka s ventilkem, záslepka, průchodka na trubku HDPE“, 75G5CC „Dodávka – Spojka na HDPE trubku 40 mm/40 mm“, 75G6GA „Dodávka – Podzemní přístupová komora vodotěsná 63/80/45-80“, nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti, neboť rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 3. 11. 2015 neobsahuje relevantní a přezkoumatelné důvody vyloučení, ačkoliv písemná vysvětlení nabídky ze dne 1. 10. 2015 a ze dne 19. 10. 2015 poskytnutá navrhovatelem obsahují ve vztahu ke způsobu ocenění shora jmenovaných položek logická a objektivní vysvětlení, čímž se stal postup zadavatele netransparentním, přičemž uvedený postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Nezákonný postup zadavatele zcela prokazatelně mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by navrhovatel nebyl vyloučen z účasti v zadávacím řízení, byla by jeho nabídka, na základě základního hodnotícího kritéria – nejnižší nabídkové ceny – vybrána jako nejvhodnější.“

84.

Proti prvnímu rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 17. 2. 2016 rozklad k předsedovi Úřadu. Zadavatel posléze dne 17. 3. 2016 podle § 111 odst. 6 zákona rozhodl o zrušení svých úkonů učiněných v zadávacím řízení, a to konkrétně úkonu souvisejícího s posouzením nabídky vybraného uchazeče, jenž byl zdokumentován ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2015, dále ve zrušení rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015, a současně zadavatel zrušil i všechny následující úkony, včetně rozhodnutí ze dne 4. 11. 2015 o výběru nejvhodnější nabídky, tj. nabídky původního vybraného uchazeče. V odůvodnění předmětného rozhodnutí ze dne 17. 3. 2016 zadavatel sdělil, že sice nesouhlasí s vedením správního řízení, jehož výsledkem bylo první rozhodnutí ve věci, avšak s ohledem na závěry Úřadu vyjádřené v prvním rozhodnutí ve věci a v rámci procesní ekonomie se rozhodl své shora specifikované úkony zrušit. Zadavatel tak tímto postupem, dle jeho slov „fakticky vyhovuje názoru Úřadu, vyjádřeném v prvostupňovém rozhodnutí, podle kterého (…) nepostupoval v souladu se zásadou transparentnosti, neboť rozhodnutí o vyloučení uchazeče REKULTIVACE (vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) ze dne 3. 11. 2015 neobsahuje relevantní a přezkoumatelné důvody vyloučení, ačkoliv písemná vysvětlení nabídky ze dne 1. 10. 2015 a ze dne 19. 10. 2015 poskytnutá uchazečem REKULTIVACE obsahují ve vztahu ke způsobu ocenění shora jmenovaných položek logická 27

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

a objektivní vysvětlení, čímž se stal postup zadavatele podle názoru Úřadu netransparentním. Zadavatel proto provede nové posouzení nabídky uchazeče REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o. a nové hodnocení nabídek všech uchazečů a vydá novou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek (…).“ 85.

O rozkladu zadavatele rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R066/2016/VZ27577/2016/323/MOd ze dne 1. 7. 2016 tak, že podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu první rozhodnutí Úřadu zrušil a správní řízení vedené pod sp. zn. S0894/2015/VZ zastavil. V odůvodnění citovaného rozhodnutí předseda Úřadu, mimo jiné, uvedl, že „Dne 18. 3. 2016 zadavatel doručil Úřadu Informaci, v níž oznámil, že z důvodů procesní ekonomie již sám rozhodl o zrušení předmětných úkonů v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a že provede nové posouzení a hodnocení nabídek. Zrušením těchto úkonů tak nově nastal stav, kdy jednak zanikla možnost pravomocného uložení nápravného opatření, kterého se navrhovatel domáhal svým návrhem, a jednak bylo postupem zadavatele podle § 111 odst. 6 zákona dosaženo navrhovatelem sledovaného cíle, když byl obsah návrhu konzumován v plném rozsahu.“

86.

S odkazem na výše řečené zadavatel provedl nové posouzení nabídky vybraného uchazeče. Ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 zadavatel, mimo jiné, uvedl, že „opětovně posoudil nabídku uchazeče č. 4 REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o. (tj. vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) a písemná vysvětlení uchazeče doručená dne 2. 10. 2015 a 19. 10. 2015 a došel k závěru, že uchazeč dostatečně a objektivně zdůvodnil, proč nebyly výše uvedené položky soupisu prací v nabídce oceněny, resp. jakým způsobem a na jakém místě jsou předmětné položky oceněny. Z vysvětlení, která tvoří přílohy této zprávy, vyplývá, že jejich ocenění je uchazečem zahrnuto do agregovaných jednotkových cen jiných souvisejících položek, které uchazeč ve vysvětlení jednotlivě uvedl a u každé z položek doplnil v souladu s čl. 14.3 Pokynů pro dodavatele (díl 1 část 2 zadávací dokumentace) i podrobné odůvodnění jejich neocenění. K zajištění celistvosti kabelových tras uchazeč dále garantoval, že v rámci SO 02-14-01 a SO 09-14-02 je schopen vytvořit celistvé kabelové trasy bez dalších spojek, čímž nedojde ke zhoršení kvality kabelových tras (zvýšení izolačního odporu, zvýšení poruchovosti, snížení životnosti atd.). Uchazeč současně ve vysvětlení výslovně prohlásil, že práce budou provedeny v souladu se zadávací a projektovou dokumentací a nesníží kvalitu díla a že nabídková cena zůstává neměnná, přičemž obsahuje veškeré práce, materiálové vstupy a dodávky dané projektovou dokumentací a potřebné k realizaci veřejné zakázky jako komplexního a funkčního díla v rozsahu daném soupisem prací. Pro úplnost zadavatel dále konstatuje, že nabídka uchazeče č. 4 REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o. obsahovala položky, které, byť se jednalo o stejné položky, měly v různých stavebních objektech a provozních souborech rozdílné jednotkové ceny. Zadavatel porovnal jednotkové ceny sporných položek i u zbývajících uchazečů a shledal, že také ostatní uchazeči měli v případě sporných položek uvedeny rozdílné jednotkové ceny. Tuto možnost zadavatel s ohledem na zadávací podmínky a zákon připustil, protože lze konstatovat, že stavba neprobíhá v jednom místě a daném čase a za stejných podmínek, a to zejména z důvodu, že jde o celé traťové rameno a výstavba bude probíhat ve dvou letech. (…)“.

K postavení zadavatele 87.

V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v § 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Podle § 2 28

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace. Státními příspěvkovými organizacemi jsou s odkazem na § 54 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, právnické osoby hospodařící s majetkem státu. SŽDC byla zřízena zákonem č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ČD a SŽDC“). Podle § 20 odst. 1 tohoto zákona SŽDC hospodaří s majetkem státu, se kterým ke dni vzniku akciové společnosti České dráhy hospodařila státní organizace České dráhy. S odkazem na výše řečené tak Úřad uvádí, že zadavatel, tj. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, je státní příspěvkovou organizací, a tudíž se jedná o veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona. 88.

Zadavatel na několika místech dokumentace o veřejné zakázce opakovaně uvedl, že posuzovanou veřejnou zakázku zadává v souvislosti s výkonem relevantní činnosti ve smyslu § 4 odst. 1 písm. f) zákona, proto při jejím zadávání postupuje podle ustanovení zákona vztahujících se na sektorové zadavatele. Úřad se tudíž bude v dalším zabývat tím, zda byl zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky oprávněn postupovat dle ustanovení zákona platných pro sektorové zadavatele.

89.

Podle § 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorové zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle § 4 odst. 1 písm. d) a e).

90.

Úřad uvádí, že relevantní činnost je třeba chápat jako takovou činnost, která souvisí s poskytováním služeb v určitém odvětví (sektoru). Tato odvětví jsou přitom velice různorodá. Jejich společným znakem je však skutečnost, že subjekty, jež vykonávají relevantní činnost, tuto činnost vykonávají ve veřejném zájmu. Smyslem relevantní činnosti je tudíž zajištění plnění takového druhu, které by bylo možné soukromými aktivitami jen stěží dosáhnout, nebo je takové plnění soukromému sektoru prakticky zcela zapovězeno.

91.

K zodpovězení otázky, zda zadavatel vykonává relevantní činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona, Úřad vycházel z předmětu činnosti zadavatele, vymezeného v § 21 zákona o ČD a SŽDC. Podle tohoto ustanovení SŽDC provozuje železniční dopravní cestu ve veřejném zájmu, hospodaří s majetkem státu, uvedeném v § 20 odst. 1 a 2 a v § 38a odst. 1 předmětného zákona, může podnikat a vykonávat jiné činnosti, pokud to souvisí s provozováním železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu a hospodařením s vymezeným majetkem, a plní funkci vlastníka a provozovatele dráhy podle zvláštního předpisu.

92.

Úřad v dalším sděluje, že pro konstatování relevantní činnosti podle § 4 odst. 1 písm. f) zákona je třeba kumulativní splnění tří podmínek. První podmínkou je, aby se jednalo o činnost související s poskytováním nebo provozováním dopravních sítí v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy. Dopravními sítěmi je třeba v kontextu šetřené veřejné zakázky rozumět síť drah, kterou je 29

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

dle § 2 odst. 1 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o dráhách“) cesta určená k pohybu drážních vozidel včetně pevných zařízení potřebných pro zajištění bezpečnosti a plynulosti drážní dopravy. Činností související s provozováním dopravních sítí je nejen činnost provozovatele dopravy (dopravce), ale v případě drážní dopravy rovněž činnost provozovatele dráhy, který zabezpečuje a obsluhuje dráhu a organizuje drážní dopravu. Předmětem činnosti SŽDC je podle § 21 zákona o ČD a SŽDC provozování železniční dopravní cesty ve veřejném zájmu. Z takto definovaného předmětu činnosti SŽDC je zřejmé, že činnost SŽDC je poskytováním nebo provozováním dopravních sítí v oblasti drážní dopravy. 93.

Druhou podmínkou je, aby tyto dopravní sítě poskytovaly službu veřejnosti. Tuto podmínku v případě SŽDC považuje Úřad za splněnou, neboť její činnost nesměřuje výlučně k uspokojení potřeb jedné nebo více osob, které by byly osobami dostatečně zřetelně identifikovanými a tvořícími předem definitivně uzavřený kruh (tak by tomu mohlo být např. v případě provozování vlečky výlučně pro vlastní soukromou potřebu, popřípadě potřebu jiného podnikatele).

94.

Konečně třetí podmínkou je, aby se jednalo o činnost, jejíž podmínky byly stanoveny rozhodnutím příslušného správního orgánu na základě zákona („(…) dopravní síť se považuje za existující, pokud je činnost podle tohoto písmene poskytována podle podmínek stanovených příslušným správním orgánem (…)“ – viz § 4 odst. 1 písm. f) zákona). V konkrétním případě se jedná o zákon o dráhách. SŽDC je držitelem úředního povolení k provozování dráhy, vydaného ve smyslu § 11 zákona o dráhách (rozhodnutí Drážního úřadu č. j. 3-4277/07-DÚ/Le ze dne 29. 5. 2008), v němž drážní správní úřad uvedl podmínky provozování dráhy, čímž byla splněna i třetí podmínka pro konstatování výkonu relevantní činnosti dle § 4 odst. 1 písm. f) zákona. Vzhledem k výše uvedenému je tak zřejmé, že zadavatel, tj. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, splňuje předpoklad pro jeho eventuální zařazení do kategorie sektorových zadavatelů. K tomu, aby však v šetřeném případě zadavatel vystupoval v pozici sektorového zadavatele, musí být ve smyslu § 2 odst. 7 zákona Úřadem ještě zjištěno, zda šetřená veřejná zakázka byla zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

95.

Předmětem plnění veřejné zakázky byla, mimo jiné, infrastruktura rekonstruovaného úseku železniční trati, tj. kolejový svršek a spodek, nová nástupiště v zastávkách, dálková kabelizace (traťový kabel) a příprava pro optický kabel, osvětlení, staniční a traťové zabezpečovací zařízení 3. kategorie, dispečerský systém. Úřad tudíž dovozuje, že zadavatel poptával plnění veřejné zakázky za účelem, aby řádné poskytování drážní dopravy nebylo narušeno, resp. aby bylo řádně zabezpečeno. Vzhledem k právě řečenému má Úřad za prokázané, že předmět šetřené veřejné zakázky přímo souvisí s výkonem relevantní činnosti, a proto při jejím zadávání platila podle § 2 odst. 7 zákona pro Správu železniční dopravní cesty, státní organizaci, tj. pro zadavatele, ta ustanovení zákona, která se vztahují na sektorové zadavatele. Zadavatel tudíž při zadávání šetřené veřejné zakázky vystupoval v pozici sektorového zadavatele.

K výroku I. tohoto rozhodnutí 96.

Úřad uvádí, že mezi účastníky řízení je sporu zejména o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, resp. ohledně zákonnosti postupu zadavatele při posouzení nabídky 30

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

vybraného uchazeče. Dříve, než se Úřad bude zabývat tím, zda zadavatel při posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách postupoval v souladu se zákonem, pokládá Úřad za vhodné zrekapitulovat dosavadní průběh šetřeného zadávacího řízení ve vztahu k posouzení nabídky vybraného uchazeče. 97.

Jak bylo popsáno již výše (viz bod 7. odůvodnění tohoto rozhodnutí), hodnotící komise po provedeném posouzení nabídky vybraného uchazeče dospěla k závěru, že jeho nabídka splňuje všechny zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž po provedeném hodnocení doporučila zadavateli vybraným uchazečem podanou nabídku jako nejvhodnější. Zadavatel se nicméně s těmito závěry hodnotící komise neztotožnil, jelikož, podle jeho slov, při kontrole nabídky vybraného uchazeče zjistil, že hodnotící komise nedostatečně posoudila jím podanou nabídku v podrobnostech soupisu prací, dodávek a služeb a výkazu výměr (viz bod 8. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k právě řečenému zadavatel dne 21. 9. 2015 požádal vybraného uchazeče o písemné vysvětlení jeho nabídky, a sice o zdůvodnění, proč neocenil v jeho rozpočtu některé položky, které zadavatel v předmětné žádosti specifikoval (viz bod 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V reakci na výše specifikovanou žádost zaslal vybraný uchazeč zadavateli písemné vysvětlení jeho nabídky ze dne 1. 10. 2015, které zadavatel obdržel dne 2. 10. 2015. V tomto vysvětlení vybraný uchazeč uvedl, že při oceňování prací a dodávek nebyly některé položky oceněny, jelikož byla jejich cena zahrnuta do agregovaných jednotkových cen jiných souvisejících položek. Vybraný uchazeč dále konstatoval, že jeho nabídková cena obsahuje veškeré práce, materiálové vstupy a dodávky dané projektovou dokumentací potřebné k realizaci šetřené veřejné zakázky (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel následně dne 9. 10. 2015 požádal vybraného uchazeče o doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce. Konkrétně zadavatel požádal vybraného uchazeče o doložení rozboru, z něhož by bylo patrné, že je schopen z prořezu určitých položek vytvořit celistvé kabelové trasy, a současně o doložení rozpadu zadavatelem vyjmenovaných agregovaných položek, včetně zahrnutí nulových položek v nich obsažených s uvedením cen (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný uchazeč dne 19. 10. 2015 zadavateli zaslal doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel však písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem neakceptoval a rozhodnutím ze dne 3. 11. 2015 jej vyloučil z další účasti v posuzovaném zadávacím řízení (viz bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V předmětném rozhodnutí zadavatel, mimo jiné, uvedl, že „po podrobném posouzení a vysvětlení uchazeče konstatuje, že odpověď uchazeče nelze akceptovat. (...) Současně zadavatel uzavírá, že každým dalším doplňujícím vysvětlením uchazeče vyvstávají nové okolnosti, k jejichž vysvětlení je potřeba uchazeče vyzývat, a které působí rozporuplným dojmem. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem zadavatel vylučuje uchazeče REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o. (vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) ze zadávacího řízení.“ (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný uchazeč se s důvody vyloučení ze zadávacího řízení neztotožnil a proti tomuto postupu zadavatele podal námitky, a poté, co těmto námitkám nebylo zadavatelem vyhověno, i návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. Na základě návrhu vybraného uchazeče bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0894/2015/VZ (viz body 16. a 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad následně dne 3. 2. 2016 vydal první rozhodnutí ve věci, kterým došlo podle § 118 odst. 1 31

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

zákona ke zrušení konkrétních úkonů učiněných zadavatelem v zadávacím řízení, neboť Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 6 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona. Proti prvnímu rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 17. 2. 2016 rozklad k předsedovi Úřadu. Dříve, než bylo o rozkladu zadavatele předsedou Úřadu meritorně rozhodnuto, učinil zadavatel dne 17. 3. 2016 rozhodnutí, kterým v rámci autoremedury podle § 111 odst. 6 zákona zrušil své úkony spočívající v posouzení nabídky vybraného uchazeče, jež bylo zdokumentováno ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 3. 11. 2015, dále rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015, a současně všechny následující úkony, včetně rozhodnutí ze dne 4. 11. 2015 o výběru nejvhodnější nabídky, tj. nabídky původního vybraného uchazeče (viz bod 18. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel následně provedl nové posouzení nabídky vybraného uchazeče, kdy dospěl k závěru, že jím podaná nabídka splňuje všechny zákonné požadavky a požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, tudíž jeho nabídku podrobil hodnocení, přičemž po provedeném hodnocení se nabídka vybraného uchazeče umístila jako první v pořadí (viz body 19. a 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 98.

Jak je zřejmé z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel v průběhu šetřeného zadávacího řízení diametrálně změnil názor, pokud jde o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Zatímco „původně“ byl zadavatel toho názoru, že nabídka vybraného uchazeče příslušné zadávací podmínky nesplňuje, což vedlo k vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, posléze, a to i s odkazem na závěry Úřadu obsažené v prvním rozhodnutí ve věci (k tomu viz dále), změnil názor, kdy má za to, že nabídka vybraného uchazeče všechny zadávací podmínky splňuje a nejsou tak dány důvody pro její vyřazení. Úřad na tomto místě sděluje, že popsaná změna názoru zadavatele v průběhu zadávacího řízení není zákonem zakázána, tzn. může k ní dojít. Úřad nicméně podotýká, že v takovém případě se jeví nanejvýš vhodným, aby zadavatel dbal důsledně na to, aby jeho myšlenkové pochody, které jej vedly k této zásadní změně názoru, byly zachyceny v příslušných dokumentech tvořících součást dokumentace o veřejné zakázce. Jinými slovy řečeno, je v zájmu samotného zadavatele, aby řádně osvětlil, jaké okolnosti jej vedly k přehodnocení závěru, přičemž je důležité, aby zadavatel zodpovězení všech těchto příčin „vyčerpal“, tj. aby se podrobně zabýval tím, optikou šetřeného případu, zda nabídka vybraného uchazeče skutečně splňuje veškeré zadávací podmínky. Lze dodat, že popsaný postup zadavatele je žádoucí o to více tehdy, jestliže zadavatel k diametrálně odlišnému závěru dospěje de facto na základě totožných podkladů (dokumentů), z nichž vycházel při jeho prvotním vyslovení názoru na danou věc.

99.

Úřad konstatuje, že zadavatel v jeho vyjádření k návrhu opakovaně uvádí, že při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče, po němž dospěl k závěru, že jeho nabídka splňuje všechny zadávací podmínky, vycházel, resp. řídil se doporučeními Úřadu uvedenými v prvním rozhodnutí ve věci a všechna tato doporučení v rámci tohoto nového posouzení pečlivě zohlednil (viz body 40. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad zdůrazňuje, že v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0894/2015/VZ posuzoval zákonnost rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 11. 2015 o vyloučení vybraného uchazeče (tehdejšího navrhovatele) z účasti v zadávacím řízení. Předmětem přezkumu tedy bylo to, zda dané rozhodnutí bylo zadavatelem učiněno v souladu se zákonem, tj. zda obsahuje relevantní a přezkoumatelné důvody pro vyloučení vybraného uchazeče. Předmětem shora citovaného správního řízení 32

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

tedy v žádném případě nebylo to, zda vybraný uchazeč, resp. jím podaná nabídka splňuje zadávací podmínky. Z výše popsaného je zcela evidentní, že z prvního rozhodnutí ve věci, jež bylo výsledkem správního řízení sp. zn. S0894/2015/VZ, nelze vyvozovat relevantní názory, stran splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, jak nesprávně činí zadavatel. Úřad akcentuje, že závěry vyjádřené Úřadem v prvním rozhodnutí ve věci neměly být, lépe řečeno, nemohou a nesmí být interpretovány tak, že vybraný uchazeč splňuje všechny zadávací podmínky a že tedy neexistuje důvod pro jeho vyloučení z další účasti v šetřeném zadávacím řízení. Úřad současně zdůrazňuje, že na žádném místě prvního rozhodnutí ve věci nebylo řečeno, tzn. Úřad se v něm nikde nevyjádřil v tom smyslu, že by vybraný uchazeč (tehdejší navrhovatel) měl být ze zadávacího řízení vyloučen, jakož se ani nikde nevyjádřil tak, že jeho nabídka odpovídá zadávacím podmínkám. Úřad poznamenává, že takto se ani vyjádřit nemohl, a to jednoduše z toho důvodu, že, Úřad opakuje, předmět správního řízení sp. zn. S0894/2015/VZ se týkal zodpovězení otázky, zda rozhodnutí zadavatele o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015 je transparentní a tudíž zpětně přezkoumatelné a nikoliv toho, zda nabídka vybraného uchazeče (ne)splňuje zadávací podmínky. 100. Úřad uvádí, že v bodě 125. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, na nějž zadavatel taktéž odkazuje (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí), bylo, mimo jiné, řečeno, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015 neobsahuje „relevantní a přezkoumatelné důvody vyloučení, ačkoliv písemná vysvětlení nabídky ze dne 1. 10. 2015 a ze dne 19. 10. 2015 poskytnutá navrhovatelem obsahují ve vztahu ke způsobu ocenění shora jmenovaných položek logická a objektivní vysvětlení (…).“ Zadavatel z daného konstatování Úřadu, podle jeho slov, dovozuje, že Úřad považoval písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem ze dne 1. 10. 2015 a ze dne 19. 10. 2015 za dostačující. Úřad podotýká, že předmětné konstatování Úřadu musí být posuzováno výhradně ve vztahu ke správnímu řízení sp. zn. S0894/2015/VZ, neboť pouze ve vztahu k tomuto správnímu řízení se jednalo o konstatování relevantní. Názor Úřadu, že výše specifikovaná písemná vysvětlení nabídky vybraného uchazeče obsahují logická a objektivní vysvětlení, je tak možno vztahovat toliko k rozhodnutí zadavatele o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015. Pouze ve vztahu k předmětnému rozhodnutí je daný názor Úřadu relevantní a tedy pouze ve vztahu k tomuto rozhodnutí má být interpretován tak, že i když písemná vysvětlení nabídky vybraného uchazeče obsahují logická a objektivní zdůvodnění, zadavatel se v jeho rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče ze dne 3. 11. 2015 řádně nevypořádal s tím, proč tato písemná vysvětlení nabídky neakceptoval. Předmětný názor proto není možné vytrhnout z kontextu prvního rozhodnutí ve věci jako celku a vykládat jej izolovaně. V žádném případě tedy není možné konstatování Úřadu uvedené v bodě 125. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci paušalizovat a slepě jej vykládat tak, že Úřad tato vysvětlení pokládal za logická a objektivní a že tedy „ospravedlňují“ ponechání vybraného uchazeče v účasti v zadávacím řízení, tj. že měla být zadavatelem bez dalšího akceptována, jak zadavatel mylně činí. Úřad tedy shrnuje, že z jím učiněných závěrů vyjádřených v bodě 125. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci nebylo lze vyvozovat úvahy, co do splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Úvahy zadavatele, že písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem jsou „všeříkající“, a že tak Úřad danými závěry zadavateli nepřímo radí, aby na základě předmětných vysvětlení posoudil nabídku vybraného uchazeče jako splňující zadávací

33

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

podmínky, svědčí o zcela nesprávné a dokonce zde i účelové interpretaci předmětného textu. 101. Nad rámec shora popsaného pokládá Úřad za vhodné zmínit, že první rozhodnutí Úřadu, na jehož závěry se zadavatel za účelem obhájení svého postupu při posouzení nabídky vybraného uchazeče hojně odvolává, prakticky neexistuje, neboť bylo v řízení o rozkladu podaném zadavatelem rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R066/2016/VZ27577/2016/323/MOd ze dne 1. 7. 2016 zrušeno. Z pohledu Úřadu proto nelze zcela vyloučit, že pokud by předseda Úřadu o rozkladu zadavatele rozhodoval meritorně a nikoliv procesně, jako se tomu reálně stalo, když předseda Úřadu v důsledku zadavatelem provedených nápravných opatření výše citovaným rozhodnutím první rozhodnutí ve věci zrušil a správní řízení sp. zn. S0894/2015/VZ pro bezpředmětnost zastavil (viz body 84. a 85. odůvodnění tohoto rozhodnutí), mohl by závěry Úřadu uvedené v odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci do určité míry korigovat. Není přitom možné ani vyloučit, že by se předseda Úřadu neztotožnil se závěrem Úřadu vyjádřeným v bodě 125. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, a sice že písemná vysvětlení nabídky poskytnutá vybraným uchazečem obsahují logická a objektivní vysvětlení, když by např. v těchto vysvětleních žádná objektivní a logická „objasnění“ nespatřoval. Zadavatel se také odvolává, mimo jiné, na bod 105. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, o němž však nelze s určitostí říci, jakou má vypovídací hodnotu, a to z důvodu zrušení předmětného rozhodnutí výše citovaným rozhodnutím předsedy Úřadu jako celku. Úřad jako prvoinstanční orgán se však tímto nevzdává odpovědnosti za uvedené závěry. Naopak se k nim plně staví, avšak zdůrazňuje, že zadavatel text interpretuje zcela lichým způsobem. Tím se snaží sám sebe zbavit odpovědnosti za jím nesprávně učiněné kroky v zadávacím řízení. Právě řečené ovšem ničeho nemění na tom, že závěry vyjádřené v předmětném bodě prvního rozhodnutí ve věci by neměly na otázku splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem žádný dopad, jak bylo Úřadem podrobně popsáno v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí. 102. Úřad na tomto místě konstatuje, že zadavatel ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, mimo jiné, uvedl, že opětovně posoudil nabídku vybraného uchazeče a jeho písemná vysvětlení nabídky, jež byla zadavateli doručena dne 2. 10. 2015 a dne 19. 10. 2015, přičemž dospěl k závěru, že vybraný uchazeč dostatečně a objektivně zdůvodnil, proč nebyly konkrétní položky soupisu prací v jím podané nabídce oceněny (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad opakuje, že v prvním rozhodnutí ve věci bylo z jeho strany konstatováno, že rozhodnutí zadavatele ze dne 3. 11. 2015, jímž došlo k vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení, je netransparentní, jelikož neobsahuje relevantní a přezkoumatelné důvody pro toto vyloučení. V prvním rozhodnutí ve věci bylo tedy, zjednodušeně řečeno, Úřadem sděleno, že pokud je zadavatel přesvědčen, že existují důvody pro vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, pak musí tyto důvody náležitě formulovat a specifikovat, tak, aby jeho případné „nové“ rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče bylo zpětně přezkoumatelné samotným orgánem dohledu, čili Úřadem. Jestliže bylo v prvním rozhodnutí ve věci řečeno, že důvody pro vyloučení vybraného uchazeče musí být zadavatelem relevantním způsobem podepřeny, pak ten samý závěr samozřejmě analogicky platí i pro úkon zadavatele, na základě něhož vybraného uchazeče v zadávacím řízení „ponechal“, resp. posoudil jeho nabídku jako splňující všechny požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách. Právě řečené ostatně plně koresponduje se zásadou transparentnosti, vyjádřené v § 6 odst. 1 zákona, jež je vedle 34

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení, tj. veškeré úkony učiněné zadavatelem během zadávacího řízení, k tomu, aby dané zadávací řízení mohlo být považováno za souladné se zákonem, musí obstát v testu transparentnosti. 103. Navrhovatel spatřuje nezákonný postup zadavatele při „novém“ posouzení nabídky vybraného uchazeče ve vícero pochybeních, mimo jiného i v tom, že uznal zmatečné vysvětlení vybraného uchazeče týkající se rozdílných cen u totožných položek jeho rozpočtu (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomuto primárně poznamenává, že zadavatel v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace, mimo jiné, stanovil, že „(…) Uvedená jednotková cena u položky je platná a neměnná pro práce (výkony, dodávky) prováděné na určitém místě za stejných podmínek a v čase předpokládané realizace. Shodná položka proto může vykazovat i jiné jednotkové ceny, a to u stavebních objektů resp. provozních souborů realizovaných za rozdílných podmínek nebo v různých letech výstavby. (…).“ (viz bod 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného vyplývá, že zadavatel v zadávacích podmínkách připustil, že shodná položka v položkovém rozpočtu konkrétního dodavatele může vykazovat jiné jednotkové ceny, tj. že nemusí být příslušným dodavatelem oceněna vždy (za všech okolností) totožně. Rozdílné ocenění jinak identických položek však nesmělo být libovolné, neboť zadavatel výslovně určil, že může být zapříčiněno buď 1) realizací stavebních objektů, popř. provozních souborů, za rozdílných podmínek, nebo 2) realizací těchto stavebních objektů, popř. provozních souborů, v různých letech výstavby. 104. Jak bylo popsáno již výše, zadavatel žádostí ze dne 21. 9. 2015 požádal vybraného uchazeče o písemné vysvětlení jeho nabídky. V předmětné žádosti zadavatel uvedl, že při kontrole položkového rozpočtu obsaženého v nabídce vybraného uchazeče zjistil, že v něm nejsou oceněny konkrétní položky, a to i položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ u stavebního objektu SO 02-14-01 „Rekonstrukce mostu v km 5,298“ (dále jen „stavební objekt SO 02-14-01“). Zadavatel tedy vybraného uchazeče požádal o písemné vysvětlení důvodu neocenění příslušných položek, včetně shora jmenované položky (viz bod 76. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný uchazeč v jeho písemném vysvětlení nabídky ze dne 1. 10. 2015 ve vztahu k výše specifikované položce zadavateli sdělil, že cena za dodávku této položky (kabelové spojky) je zahrnuta do montážní položky č. 73 „75G6AN - Montáž (dem.) - Optotrubka: koncovka, koncovka s ventilkem, záslepka, průchodka na trubku HDPE“ (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel následně žádostí ze dne 9. 10. 2015 požádal vybraného uchazeče o doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce, kdy ve vztahu k položce „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ u stavebního objektu SO 02-14-01 požadoval doložit rozpad položky, v níž je tato položka agregována, s uvedením cen (viz bod 78. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V reakci na danou žádost zaslal vybraný uchazeč zadavateli dne 19. 10. 2015 doplnění vysvětlení nejasností v jeho nabídce. U položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ provedl vybraný uchazeč rozpad následovně (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí):

35

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Cenová nabídka Montáž (dem.) Optotrubka: koncovka, koncovka 181,00 73 75G6AN s ventilkem, záslepka, průchodka na trubku HDPE Kč/mj Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm 72 75G5CC

Rozpad položky 36,00 Kč/mj 145,00 Kč/mj

105. Z předchozího bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí vyplývá, že u stavebního objektu SO 0214-01 nacenil vybraný uchazeč položku „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ na částku 145 Kč/mj. Jak Úřad zjistil z nabídky vybraného uchazeče, identická položka byla vybraným uchazečem u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ oceněna na částku 271 Kč/mj. (viz bod 82. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je zřejmé, že totožná položka byla vybraným uchazečem oceněna rozdílně. Zadavatel tuto rozdílnost v cenách totožné položky identifikoval. Ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 je, mimo jiné, uvedeno, že nabídka vybraného uchazeče „obsahovala položky, které, byť se jednalo o stejné položky, měly v různých stavebních objektech a provozních souborech rozdílné jednotkové ceny. (…) Tuto možnost zadavatel s ohledem na zadávací podmínky a zákon připustil, protože lze konstatovat, že stavba neprobíhá v jednom místě a daném čase a za stejných podmínek, a to zejména z důvodu, že jde o celé traťové rameno a výstavba bude probíhat ve dvou letech. (…).“ (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Obdobnou argumentaci zadavatel použil i v jeho vyjádření k návrhu navrhovatele, s tím, že realizace šetřené veřejné zakázky bude probíhat ve dvou letech (ve dvou stavebních sezónách), s přestávkou v průběhu zimních měsíců, přičemž zadavateli ještě ani v současné době nejsou známy důkazy, které by rozdílné ceny jinak identických položek vylučovaly (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 106. Jak bylo uvedeno již výše, položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ byla v nabídce vybraného uchazeče oceněna různými částkami. Tato skutečnost nebyla zadávacími podmínkami vyloučena, nicméně k jejímu umožnění bylo nezbytné naplnění alespoň jedné ze dvou zadavatelem formulovaných podmínek. Na jiném místě odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo Úřadem poznamenáno, že všechny úkony učiněné zadavatelem v průběhu zadávacího řízení musí být transparentní. Ačkoliv je položka „75G5CC Dodávka Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ vybraným uchazečem u stavebního objektu SO 0214-01 oceněna na částku 145 Kč/mj. a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ oceněna na částku 271 Kč/mj., čili zcela evidentně v rámci nabídky vybraného uchazeče tato jinak identická položka vykazuje rozdílné nabídkové ceny, zadavatel v žádném dokumentu tvořícím součást dokumentace o posuzované veřejné zakázce nevysvětlil, na základě jakých informací dospěl k závěru, že tato rozdílnost je souladná se zadávacími podmínkami. Zadavatel ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 stroze konstatoval, že tato rozdílnost je opodstatněná, jelikož realizace veřejné zakázky nebude probíhat v jednom místě a daném čase a za stejných podmínek. Zadavatel tak fakticky pouze jinými slovy interpretoval zadávací podmínku vymezenou v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 36

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

„POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace, která rozdílné ocenění totožných položek připouštěla při splnění alespoň jednoho z těchto předpokladů: 1) realizace stavebních objektů, popř. provozních souborů, bude probíhat za rozdílných podmínek, nebo 2) realizace těchto stavebních objektů, popř. provozních souborů, bude probíhat v různých letech výstavby. Úřad akcentuje, že z daného konstatování zadavatele není seznatelné, na základě které ze dvou výše uvedených podmínek je rozdílná cena u položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v nabídce vybraného uchazeče zdůvodnitelná a uznatelná a zda vůbec se jedná o položku, kde je možné rozdílné ocenění akceptovat vzhledem k zadavatelem nastaveným zadávacím podmínkám. Ze zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 nevyplývá, zda se zadavatel zabýval tím, zda položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ u stavebního objektu SO 02-14-01 a u provozních souborů PS 09-1202 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ umožňovala její rozdílné ocenění. Z žádného dokumentu týkajícího se předmětného zadávacího řízení tedy nevyplývá, že by se zadavatel jakkoliv zabýval přezkoumáním reálných důvodů různosti ocenění totožné položky „75G5CC Dodávka Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“, resp. pokud se tímto zabýval, pak svoje závěry nijak nepromítl do žádného z úkonů, jež tvoří součást dokumentace o veřejné zakázce, což je ve svém důsledku totéž. Úřad pro úplnost akcentuje, že zadavatel v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace stanovil výjimku pro zákaz rozdílného ocenění totožných položek. Pakliže zadavatel z nějakého důvodu shledal, že jsou dány důvody pro tuto výjimku, je povinností zadavatele transparentním a přezkoumatelným způsobem zdůvodnit, proč se v daném případě nejedná o porušení zadávacích podmínek, ale naopak byl vybraný uchazeč oprávněn totožnou položku ocenit různě, tedy že byla splněna 1. či 2. výjimka uvedená v citované části zadávací dokumentace. 107. Ze zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 tedy není ověřitelné, že si zadavatel na základě konkrétních informací a podkladů a na ně navazujících úvah postavil najisto, že rozdílná cena u jinak identické položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v nabídce vybraného uchazeče je objektivně odůvodněna. Zadavatel se v předmětné zprávě omezil na reálně nicneříkající formulaci, že realizace veřejné zakázky nebude probíhat v jednom místě, jelikož se jedná o celé traťové rameno a že bude probíhat ve dvou letech, tzn. bude probíhat v různých letech výstavby. Úřad podotýká, že toto konstatování má nulovou vypovídací hodnotu, neboť nenese informaci o tom, že se zadavatel skutečně zabýval tím, zda rozdíl v ceně shora jmenované položky u stavebního objektu SO 02-14-01 a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ v nabídce vybraného uchazeče je možný a že tak vybraným uchazečem podaná nabídka splňuje zadávací podmínky. Úřad dodává, že z povahy věci nelze vyloučit, že některá ze dvou výše uvedených podmínek (či dokonce obě z nich) pro to, aby položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ mohla být v nabídce vybraného uchazeče oceněna různými částkami, může být splněna. Je však třeba zdůraznit, že její zjišťování není úkolem Úřadu, nýbrž zadavatele, neboť je to zadavatel, kdo nese výlučnou odpovědnost za zákonný průběh zadávacího řízení. Stejně tak je to zadavatel, kdo určil zadávací podmínku spočívající 37

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

v totožném ocenění identických položek, pokud nebudou splněny podmínky, resp. alespoň jedna podmínka uvedená v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace. Zadavatel ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 ve stručnosti sdělil, že v rozdílném ocenění identických položek v nabídce vybraného uchazeče, mimo jiné i položky „75G5CC Dodávka Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“, nespatřuje porušení zadávacích podmínek, neboť realizace veřejné zakázky nebude probíhat v jednom místě a čase a za stejných podmínek, aniž by v dané zprávě jakkoliv přiblížil a zdůvodnil, že je rozdíl v ocenění shora jmenované položky u stavebního objektu SO 02-14-01, kde byla vybraným uchazečem oceněna na částku 145 Kč/mj. a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“, kde byla vybraným uchazečem oceněna na částku 271 Kč/mj. (tj. jedná se o rozdíl ve výši 126 Kč/mj.), ještě vůbec zdůvodnitelný některou z výše popsaných příčin, jež byly předvídány v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace. Takový postup zadavatele proto nelze než označit za čistě formální a současně za rozporný s požadavky zákona. Zadavatel sice ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 uvedl důvod, proč rozdílné ocenění jinak identických položek v nabídce vybraného uchazeče nepovažuje za porušení zadávacích podmínek, avšak tento důvod je zcela irelevantní. Úřad konstatuje, že zadavatelem nebyly vyvráceny pochybnosti, resp. nebylo z jeho strany postaveno najisto, že řádně posoudil nabídku vybraného uchazeče, pokud jde o splnění zadávacích podmínek. Úřad doplňuje, že sám zadavatel v jeho vyjádření k návrhu uvádí, že se při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče řídil i úvahou Úřadu obsaženou v odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, podle které musí zadavatel, pokud hodlá konkrétního uchazeče vyloučit z účasti v posuzovaném zadávacím řízení, v rozhodnutí o vyloučení přednést konkrétní argumenty (např. v podobě kalkulací), z nichž bude bez dalšího patrné, že rozdílnost cen totožných položek je natolik markantní, že není zdůvodnitelná ani rozdílnými podmínkami realizace stavebních objektů a provozních souborů (viz bod 47. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jestliže se zadavatel danou úvahou řídil, pak je podle názoru Úřadu s podivem, že ji při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče neaplikoval, tj. že ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 nepřednesl konkrétní argumenty (kupříkladu právě v podobě kalkulací), z nichž by přesvědčivě vyplývalo, že rozdílnost cen u identické položky 75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v nabídce vybraného uchazeče, jež činí 126 Kč/mj., což z pohledu Úřadu nelze vnímat jako marginální rozdíl, je zdůvodnitelná např. rozdílnými podmínkami realizace stavebního objektu SO 02-14-01 a provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“. 108. Úřad konstatuje, že v bodě 117. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, mimo jiné, uvedl, že „Zadavatel navrhovatele (tehdejšího vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) vyloučil s odůvodněním, že se domnívá, že jednotková cena totožných položek by měla být u všech stavebních objektů a provozních souborů shodná, aniž by však již předložil konkrétní důkazy a materiály, jež by stavěly najisto, že realizace stavebního objektu SO 02-14-01 a provozních souborů PS 09-12-03 kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky a PS 09-12-02 kabelizace 38

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

v úseku Nové Hamry - Pernink, v rámci nichž navrhovatel ocenil položky (…) 75G5CC „Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm/40 mm“ rozdílnými částkami, nevykazují při jejich realizaci rozdílné podmínky natolik zásadního rázu, aby umožňovaly rozdílné ocenění předmětných položek.“ Úřad zdůrazňuje, že daný závěr nelze interpretovat tak, že z pohledu Úřadu bylo rozdílné ocenění položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v nabídce vybraného uchazeče shledáno jako zdůvodněné a tedy možné. Úřadem bylo tímto zadavateli „vytýkáno“, že v rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení ze dne 3. 11. 2015 nevyvrátil, že rozdílné ocenění shora jmenované položky v jeho nabídce není reálně možné, tj. že nenachází oporu v zadávacích podmínkách, tzn. že tento svůj názor zadavatel nepodložil konkrétními důkazy, v důsledku čehož předmětné rozhodnutí učinil nepřezkoumatelným. Rozhodně bod 117. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci nesměl být vykládán tak, že Úřad v rozdílném ocenění položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ neshledává problém, a že se tedy již zadavatel tímto rozdílným oceněním, potažmo existencí příčin pro toto rozdílné ocenění, nemusí blíže zabývat. 109. Zadavatel v jeho vyjádření k návrhu cituje z bodu 113. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, v němž bylo, mimo jiné, konstatováno, že „Jak Úřad zjistil z dokumentace o veřejné zakázce (viz např. bod II.1.5) oznámení o zakázce), předmět plnění veřejné zakázky neměl být konán „na jednom místě“, nýbrž hlavní stavební práce měly být realizovány na přibližně 13,7 km železniční trati. K tomu Úřad uvádí, že z povahy věci nelze a priori vyloučit, že na takto poměrně široce vymezeném místě plnění veřejné zakázky budou dány rozdílné podmínky pro realizaci konkrétních dílčích prací, jež tvoří součást předmětu plnění šetřené veřejné zakázky. Do úvahy připadá např. rozdílnost v geologické struktuře v různých místech „úseku“ realizace veřejné zakázky apod. Jinými slovy řečeno, na odlišných stavebních objektech, resp. provozních souborech, mohou stavební práce vykazovat odlišné náklady, jež se ve výsledku promítnou do rozdílné ceny jinak totožné položky v těchto jednotlivých stavebních objektech (provozních souborech).“ Úřad zdůrazňuje, že toto konstatování nemůže být zadavatelem mechanicky vykládáno a aplikováno tak, že „rozsáhlost území“, na němž má být veřejná zakázka realizována, pokrývá, tzn. je důvodem umožňujícím rozdílné ocenění jinak totožných položek. Úřad tímto názorem nevyloučil, že fakt, že veřejná zakázka bude realizována na 13,7 km železniční trati, může odůvodňovat rozdílné ocenění totožných položek. Daný závěr však nelze jednoduše přijmout a nezabývat se již blíže tím, zda rozdílné ocenění totožných položek má s délkou trati vůbec nějakou souvislost. Úřad ve výše citovaném bodě prvního rozhodnutí ve věci uvedl, že z hlediska rozdílného ocenění totožných položek připadá do úvahy např. rozdílnost v geologické struktuře. Rozdílnost v geologické struktuře železniční tratě však byla Úřadem uvedena příkladmo, tj. nelze pod ni „schovat“ veškeré rozdílné ocenění totožných položek. Úřad podotýká, že bylo povinností zadavatele ověřit, zda tato rozdílnost geologické struktury je natolik markantní, aby mohla vést k tomu, že konkrétní položka, jež má být realizována na kilometru „X“ úseku železniční tratě, může být oceněna jinou částkou, než zcela identická položka, která má být realizována na kilometru „Y“ železniční tratě. Úřad přitom připomíná, že rozdíl v ceně u položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ u stavebního objektu SO 02-14-01 a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-1203 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ činil v nabídce vybraného uchazeče 126 Kč/mj. Je otázkou, zda tento cenový rozdíl ještě vůbec může být ospravedlněn odlišnou 39

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

geologickou strukturou území, na němž má být šetřená veřejná zakázka realizována. Uvedenou argumentaci odůvodnění rozdílnosti ceny položky si lze představit např. u výkopových prací, nicméně odůvodňovat dodávku totožného materiálu (výrobku) geologickými podmínkami považuje Úřad za poněkud zvláštní. 110. Zadavatel v jeho vyjádření k návrhu taktéž uvádí, že nutnost vybraného uchazeče požádat o další písemné vysvětlení jeho nabídky, nad rámec žádostí zadavatele ze dne 21. 9. 2015 a ze dne 9. 10. 2015, nevyplývala ani z bodu 112. odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad podotýká, že z předmětného bodu v žádném případě nevyplývá, že by zadavatel nemusel, resp. nemohl vybraného uchazeče požádat o nové písemné vysvětlení jeho nabídky. Úřad předesílá, že to, zda zadavatel využije možnosti, kterou mu ustanovení § 76 odst. 3 zákona nabízí, čili zda vyzve konkrétního uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky, záleží čistě na jeho uvážení. Jestliže měl zadavatel v šetřeném případě za to, že písemná vysvětlení nabídky, jež mu byla vybraným uchazečem poskytnuta dne 2. 10. 2015 a dne 19. 10. 2015, jsou pro něj dostačující, tzn. že na základě nich získal jistotu, že vybraný uchazeč, resp. jím podaná nabídka splňuje veškeré zadávací podmínky, pak se již pochopitelně nemusel vybraného uchazeče dále „doptávat“. Své závěry, proč má postaveno najisto, že nabídka vybraného uchazeče splňuje zadávací podmínky, a to i když jsou v ní jinak identické položky oceněny rozdílnými částkami, měl však zadavatel řádně zanést do příslušného dokumentu, typicky právě do zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, tj. měl k tomuto přistoupit s podstatně větší mírou pečlivosti a ne tak, jak ve vztahu k rozdílně oceněným totožným položkám v nabídce vybraného uchazeče v předmětné zprávě reálně učinil, když tuto skutečnost „odbyl“ strohým konstatováním (viz výše). Zadavatel se nemůže alibisticky odvolávat na to, že Úřad nepovažoval další písemná vysvětlení nabídky vybraného uchazeče za potřebná, když nadto takový názor nebyl v bodě 112. odůvodnění, ani v žádném jiném bodě odůvodnění, prvního rozhodnutí ve věci Úřadem vůbec vysloven. 111. Úřadem bylo výše uvedeno, že zadavatel v průběhu zadávacího řízení diametrálně změnil názor, pokud jde o posouzení splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem. Úřad současně konstatoval, že taková změna názoru není zákonem zapovězena, avšak je vysoce žádoucí, aby zadavatel, pokud takovou názorovou změnu učiní, o to více dbal na to, aby informace a příčiny, na základě nichž k této změně dospěl, byly podrobně popsány v příslušném dokumentu (dokumentech), jež tvoří součást dokumentace o veřejné zakázce; tato „vhodnost“ je přitom dále zesilována tehdy, jestliže zadavatel k takové názorové změně dospěje de facto na základě identických materiálů a podkladů, z nichž vycházel při prvotním (původním) posouzení věci. V nabídce vybraného uchazeče je identická položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ u stavebního objektu SO 02-14-01 a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-1203 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ oceněna různými částkami. Zadavatel ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, jak bylo Úřadem popsáno a postaveno najisto shora, jakož ani v žádném jiném dokumentu vyhotoveném v průběhu zadávacího řízení, dostatečně nezdůvodnil, že tato rozdílnost je skutečně možná, tj. že je splněna alespoň jedna z podmínek vymezených v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace. Přetrvává zde tedy

40

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

nejistota, zda zadavatel řádně posoudil nabídku vybraného uchazeče, pokud jde o splnění všech zadávacích podmínek. 112. Úřad na tomto místě předesílá, že zadavatel má povinnost v průběhu zadávacího řízení, typicky ve fázi posouzení nabídek, dbát důsledně na to, zda podané nabídky jeho požadavky uvedené v zadávacích podmínkách skutečně kompletně splňují, tj. je povinen k zodpovězení této otázky přistupovat s náležitou mírou pozornosti. Úřad opakuje, že zadavatel v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace stanovil, že rozdílné ocenění jinak identických položek je přípustné pouze tehdy, jestliže stavební objekty (provozní soubory) budou realizovány za rozdílných podmínek, nebo v různých letech výstavby. Je tedy zřejmé, že zásadně měly být identické položky v položkovém rozpočtu příslušného uchazeče oceněny tou stejnou částkou. Umožnění jejich rozdílného ocenění je tedy nutné brát jako určitou výjimku z pravidla. A právě z důvodu, že se jednalo o výjimku z pravidla, by zadavatel měl o to důsledněji dbát o to, zda tato rozdílnost identických položek je skutečně objektivně zdůvodnitelná a zdůvodněná. Jelikož tedy zadavatel určil, že všechny totožné položky mají být ze strany uchazečů zásadně oceněny stejně, pak by se měl následně, tj. zejména ve fázi posouzení nabídek, pečlivě zaměřit na to, zda výjimka umožňující rozdílné ocenění položek je reálně dána. Úřad přitom akcentuje, že vybraný uchazeč ani v jednom z jeho písemných vysvětlení nabídky neuvedl, čím je rozdílné ocenění položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v jeho nabídce u stavebního objektu SO 02-14-01 a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ zapříčiněno. Opodstatněnost rozdílného ocenění předmětné položky tak fakticky „dovodil“ ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 až zadavatel, kdy však toto „zdůvodnění“ rozhodně nelze pokládat za přesvědčivé a přezkoumatelné, jak bylo Úřadem ostatně konstatováno již shora. Je třeba zdůraznit, že pokud zadavatel v zadávacích podmínkách chtěl, aby byly identické položky v nabídkách uchazečů zásadně oceněny stejnou částkou, pak měl na tomto požadavku trvat (ostatně sám zadavatel si jej stanovil, tak nemá porušovat svá vlastní pravidla), tzn. podrobně se zabývat a následně řádně zdůvodnit, na základě jakých konkrétních objektivních okolností „uznává“ rozdílné ocenění jinak identických položek. Zadavatel nesmí na tento svůj požadavek v průběhu zadávacího řízení rezignovat a fakticky jej toliko „odbýt“ zrovna u jednoho z dodavatelů v tom smyslu, že realizace šetřené veřejné zakázky bude probíhat ve dvou stavebních sezónách a že se jedná o stavbu celého traťového ramena, čímž je bez dalšího splněna podmínka, potažmo výjimka, aby totožné položky mohly být oceněny rozdílnou částkou. 113. Úřad se dále vyjadřuje k tvrzení zadavatele uvedenému ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, a sice že „porovnal jednotkové ceny sporných položek i u zbývajících uchazečů a shledal, že také ostatní uchazeči měli v případě sporných položek uvedeny rozdílné jednotkové ceny.“ (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad uvádí, že předmětné tvrzení nemůže zhojit, že v žádném dokumentu tvořícím součást dokumentace o veřejné zakázce není zachyceno, na základě jakých konkrétních myšlenkových úvah dospěl zadavatel k přesvědčení, že pro rozdílné ocenění položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v nabídce vybraného uchazeče existují reálné předpoklady. Naopak je třeba zdůraznit, že toto konstatování nutně vyvolává otázku, zda nabídky ostatních 41

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

uchazečů vůbec splňují zadávací podmínky, resp. zda se zadavatel řádně zabýval tím, zda u nabídek těchto uchazečů jsou pro rozdílné ocenění jinak identických položek skutečně splněny podmínky uvedené v zadávací dokumentaci a zda tedy k tomuto posouzení zadavatel nepřistoupil toliko povrchně a nedostatečně, tedy obdobně, jako tomu učinil i v případě nabídky vybraného uchazeče. Úřad dodává, že je v zájmu samotného zadavatele, aby zvážil, zda posouzení splnění zadávacích podmínek u nabídek ostatních uchazečů, ve vztahu k rozdílným cenám identických položek v těchto nabídkách, provedl tak, aby tímto dostál všem zákonným požadavkům. 114. Jak bylo Úřadem uvedeno již shora, prvním rozhodnutím ve věci bylo Úřadem fakticky sděleno, že pokud byl zadavatel přesvědčen, že byly prokazatelně dány důvody pro vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení, pak měl tyto důvody řádně popsat a vyargumentovat v jeho rozhodnutí ze dne 3. 11. 2015, jímž došlo právě k vyloučení vybraného uchazeče. Úřadem bylo současně výše řečeno, že ten samý závěr platí analogicky i pro situaci, kdy zadavatel naopak posoudil nabídku vybraného uchazeče jako splňující zadávací podmínky. Dokument, v němž je zachyceno posouzení nabídky vybraného uchazeče a z toho vyplývající závěr, že jím podaná nabídka zcela splňuje zadávací podmínky, proto musí obsahovat argumenty zadavatele v potřebném rozsahu a „kvalitě“, tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné, že zadavatel skutečně postavil najisto, že nabídka vybraného uchazeče odpovídá zadávacím podmínkám. Úřad si je vědom toho, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení vybraného uchazeče ze zadávacího řízení ze dne 3. 11. 2015 fakticky neexistuje, neboť bylo v rámci autoremedury rozhodnutím zadavatele ze dne 17. 3. 2016 zrušeno. Úřad ovšem považuje za nezbytné upozornit, že v rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče zadavatel sám uvedl, že položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ je v rozpadu položkové ceny, který vybraný uchazeč zadavateli poskytl v rámci jeho písemného vysvětlení nabídky ze dne 19. 10. 2015, oceněna částkou 145 Kč/mj., přičemž však, slovy zadavatele, v jiných provozních souborech, a sice PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“, je tato položka oceněna naprosto odlišnou cenou (271 Kč/mj.). K tomu zadavatel dodal, že se domnívá, že jednotkové ceny totožných položek by měly být ve všech stavebních objektech a provozních souborech, jejichž realizace probíhá v jednom roce, shodné (viz bod 80. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je tedy evidentní, že sám zadavatel identifikoval, že položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ je v nabídce vybraného uchazeče oceněna různými částkami. Úřad opakuje, že zadavatel poté, kdy rozhodnutím ze dne 17. 3. 2016 zrušil konkrétní úkony učiněné v průběhu zadávacího řízení a zadávací řízení tak opětovně vrátil do fáze posouzení nabídek, o další písemné vysvětlení nabídky vybraného uchazeče již nepožádal, tj. při novém posouzení jeho nabídky zadavatel vycházel z písemných vysvětlení nabídky, jež mu byla vybraným uchazečem poskytnuta dne 2. 10. 2015 a dne 19. 10. 2015. Zadavatel při tomto novém posouzení nabídky vybraného uchazeče dospěl k závěru, že ačkoliv nabídka vybraného uchazeče obsahuje i položky, které, byť se se jedná o totožné položky, jsou oceněny různými částkami, nevykazuje rozpor se zadávacími podmínkami, jelikož veřejná zakázka nebude probíhat v jednom místě a stejném čase a za stejných podmínek (viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Jak je zřejmé z výše popsaného, zadavatel po původním posouzení nabídky vybraného uchazeče dospěl k závěru, že nabídka vybraného uchazeče vykazuje rozpor se zadávacími podmínkami, a to, mimo jiné, z důvodu rozdílného ocenění položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 42

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

40 mm / 40 mm“. Ačkoliv měl tedy zadavatel „původně“ pochybnosti o splnění zadávacích podmínek vybraným uchazečem, pak tyto pochybnosti při novém posouzení jeho nabídky „překlenul“ strohým konstatováním, že realizace veřejné zakázky nebude probíhat v jednom místě a čase a za stejných podmínek. Úřad podotýká, že tímto rozhodně nelze považovat posouzení nabídky vybraného uchazeče za učiněné v souladu se zákonem, jelikož zde nadále přetrvává otázka, čím konkrétně, tzn. jakými konkrétními fakty, je zdůvodnitelný rozdíl v nabídce vybraného uchazeče u položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ u stavebního objektu SO 02-14-01 a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“, a to i za situace, kdy se jedná, jak vyplývá z výkazu výměr, o dodávku zboží. Úkon zadavatele spočívající v posouzení nabídky vybraného uchazeče, resp. zprávu zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, která tento úkon zachycuje, proto nelze než označit za nepřezkoumatelnou a tudíž netransparentní. 115. Úřad v dalším pokládá za nutné upozornit na fakt, že, jak bylo popsáno výše, zadavatel v jeho rozhodnutí o vyloučení vybraného uchazeče z další účasti v šetřeném zadávacím řízení ze dne 3. 11. 2015 ve vztahu k položce „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ uvedl, že má za to, že jednotkové ceny totožných položek by měly být ve všech stavebních objektech a provozních souborech, jejichž realizace probíhá v jednom roce, shodné. Z právě řečeného tak lze dle názoru Úřadu dovodit, že realizace stavebního objektu SO 02-14-01 a provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“, kde byla položka „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ vybraným uchazečem oceněna rozdílnou částkou, bude probíhat v jednom roce. Pokud by tomu tak skutečně mělo být, pak by pro rozdílné ocenění předmětné položky prokazatelně odpadla jedna z možností předvídaných v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace, tj. realizace stavebních objektů (provozních souborů) v různých letech výstavby. Pro rozdílné ocenění výše specifikované položky by tak tímto zůstala pouze druhá z možností upravených ve shora citované pasáži zadávací dokumentace, a sice realizace stavebních objektů (provozních souborů) za rozdílných podmínek. Případné dovození a prokázání existence této druhé možnosti nicméně není úkolem Úřadu, nýbrž zadavatele, který jako jediný nese za zákonný průběh zadávacího řízení výlučnou odpovědnost. 116. Zadavatel v jeho vyjádření k návrhu, mimo jiné, uvádí, že nabídka vybraného uchazeče odpovídá zadávacím podmínkám, a proto již nepovažoval za nutné a hospodárné vybraného uchazeče opětovně žádat o písemné vysvětlení jeho nabídky (viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že zadavatel není dle zákona povinen vybraného uchazeče znovu požádat o písemné vysvětlení jeho nabídky; zvážení tohoto postupu ostatně plně spadá do kompetence samotného zadavatele. Jestliže však zadavatel po novém posouzení nabídky vybraného uchazeče, jak sám tvrdí, dospěl k závěru, že jeho nabídka splňuje veškeré zadávací podmínky, pak měl své úvahy řádně „promítnout“ do zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 a podpořit je relevantními informacemi a argumenty, což však zadavatel ve vztahu k rozdílnému ocenění položky „75G5CC Dodávka Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ vybraným uchazečem u stavebního objektu SO 0214-01 a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 43

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ neučinil, v důsledku čehož je posouzení nabídky vybraného uchazeče zatíženo nepřezkoumatelností a jako takové je tedy v rozporu se zásadou transparentnosti zadávacího řízení. 117. Jak bylo Úřadem zjištěno a podrobně popsáno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí, je posouzení nabídky vybraného uchazeče zadavatelem, potažmo zpráva zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, která tento úkon zachycuje, netransparentní, a to z toho důvodu, že z ní není zpětně přezkoumatelné, na základě jakých konkrétních skutečností má zadavatel postaveno najisto, že nabídka vybraného uchazeče splňuje všechny zadávací podmínky, když z předmětné zprávy, jakož ani z žádného jiného úkonu zadavatele, jež tvoří součást dokumentace o šetřené veřejné zakázce, nevyplývá, jakými konkrétními skutečnostmi je zdůvodněné rozdílné ocenění totožné položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ vybraným uchazečem u stavebního objektu SO 02-14-01 a u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“, a zda tedy nabídka vybraného uchazeče odpovídá požadavku zadavatele uvedenému v v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace. 118. Úřad konstatuje, že zásada transparentnosti, vyjádřená v § 6 odst. 1 zákona, je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se ve své judikatorní činnosti již opakovaně zabývaly soudy a taktéž Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo řečeno, že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“ 119. K dané problematice se vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010, ve kterém uvedl, že význam zásady transparentnosti v prvé řadě směřuje k cíli samotného práva veřejných zakázek, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Právě k zajištění konkurence mezi dodavateli slouží rovněž zásada transparentnosti. Nejvyšší správní soud dále zdůraznil, že požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Podle názoru Nejvyššího správního soudu ke konstatování netransparentnosti plně postačuje, že v průběhu zadávacího řízení prokazatelně vyvstanou pochybnosti odporující požadavkům zákona na průhlednost a transparentnost zadávacího řízení. Cílem zásady transparentnosti je tedy v zásadě vyloučit existenci rizika upřednostňování a svévole zadavatele. Transparentním 44

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

postupem je v souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu takový postup, který nevzbuzuje pochybnosti o tom, že zadavatel jedná regulérně. 120. Vzhledem ke všem výše popsaným skutečnostem Úřad uzavírá, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, tím, že posoudil splnění požadavku uvedeného zadavatelem v zadávacích podmínkách, a to konkrétně v DÍLU 1 „POŽADAVKY A PODMÍNKY PRO ZPRACOVÁNÍ NABÍDKY“, ČÁSTI 2 „POKYNY PRO DODAVATELE“, oddílu 14 „POŽADAVKY NA ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“, bodu 14.3 zadávací dokumentace, že shodná položka může vykazovat i jiné nabídkové ceny, a to u stavebních objektů, resp. provozních souborů realizovaných za jiných podmínek nebo v různých letech výstavby, vybraným uchazečem jako splněné, ačkoliv ze zprávy zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016 není zřejmé, zda pro rozdílné ocenění shodné položky „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“ v nabídce vybraného uchazeče, kde u provozních souborů PS 09-12-02 „Kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink“ a PS 09-12-03 „Kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky“ byla předmětná položka oceněna na částku 271,- Kč/mj. a u stavebního objektu SO 02-14-01, kde byla předmětná položka oceněna na částku 145,- Kč/mj., je splněna některá z podmínek uvedených ve shora specifikované pasáži zadávací dokumentace, tj. že se jedná o stavební objekty, resp. provozní soubory realizované za jiných podmínek nebo v různých letech výstavby, čímž se stal postup zadavatele související s posouzením nabídky vybraného uchazeče netransparentním. Nedodržení zákonem stanoveného postupu zadavatelem přitom mohlo mít podstatný vliv na samotný výsledek zadávacího řízení, neboť nelze zcela vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohla být jako nejvhodnější vybrána nabídka jiného uchazeče, resp. že vybraný uchazeč měl být vyloučen. 121. Nad rámec výše uvedeného Úřad dodává, že v důsledku nezákonného postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky jako nápravné opatření Úřad ruší konkrétní úkony zadavatele (k tomu viz dále). Úřad uvádí, že lze zadavateli důsledně doporučit, aby při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče, a to ať už po tomto posouzení dospěje k jakémukoliv závěru, dbal na to, aby výsledek tohoto posouzení byl podpořen logickými argumenty a podklady, čili aby posouzení bylo provedeno do náležité „hloubky“, tj. aby výsledek tohoto posouzení nebyl zadavatelem vyhotoven v podobě, v jaké tomu bylo ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016, v níž se zadavatel toliko omezil na strohá konstatování a „odvolání se“ na závěry Úřadu učiněné v prvním rozhodnutí ve věci, jež však byly zadavatelem mylně interpretovány a aplikovány. Úřad dodává, že nezákonný postup zadavatele při posouzení nabídky vybraného uchazeče dovodil ve vztahu k položce „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“. Za vhodné nicméně považuje Úřad akcentovat, že např. i položku 75G6AN „Montáž (dem). – Optotrubka: koncovka s ventilkem, záslepka, průchodka na trubku HDPE“ ocenil vybraný uchazeč v rámci stavebního objektu SO 02-14-01 a provozních souborů PS 09-12-03 kabelizace v úseku Potůčky zast. - Potůčky a PS 09-12-02 kabelizace v úseku Nové Hamry - Pernink odlišnými částkami. K tomu Úřad dodává, že zadavatel se musí při novém posouzení nabídky vybraného uchazeče pečlivě zabývat odlišnými cenami jinak identických položek v nabídce vybraného uchazeče nejen ve vztahu k položce „75G5CC Dodávka - Spojka na HDPE trubku 40 mm / 40 mm“, nýbrž i ve vztahu ke všem dalším položkám, jež v rámci nabídky vybraného uchazeče vykazují rozdílné nabídkové ceny, tak, aby po provedeném posouzení bylo zpětně přezkoumatelné,

45

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

zda nabídka navrhovatele ne/splňuje zadávací podmínky, tj. aby toto posouzení jako celek bylo souladné s požadavky zákona. 122. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. V.

K DALŠÍM NAMÍTANÝM SKUTEČNOSTEM

123. Úřad na tomto místě v prvé řadě konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že z předložené dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že postup zadavatele při posouzení nabídky vybraného uchazeče týkající se rozdílnosti cen u položky 75G5CC „Dodávka – Spojka na HDPE trubku 40 mm /40 mm“, uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, v důsledku čehož Úřad zrušil konkrétní úkony zadavatele (v podrobnostech viz dále), považuje za nadbytečné zabývat se ostatními argumenty navrhovatele. Úřad má za to, že šetření dalších skutečností uvedených v návrhu by nemohlo mít na výsledek rozhodnutí Úřadu vliv. Úřad tak postupuje v souladu s konstantní rozhodovací praxí, dle níž zkoumání dalších důvodů pro uložení nápravného opatření je nadbytečné, existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie. Je neúčelné, aby se Úřad věcně zabýval všemi důvody pro uložení nápravného opatření a k prokázání či vyvrácení jejich existence prováděl rozsáhlé dokazování, jež neúměrně zatíží účastníky řízení i Úřad a případně též nedůvodně pozdrží průběh zadávacího řízení. Pokud tedy Úřad dospěje k závěru, že alespoň jeden důvod pro uložení nápravného opatření existoval, je zkoumání existence dalších důvodů nadbytečné. Úřad nicméně ve stručnosti uvádí, že pokud jde o argumentaci navrhovatele, že rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách ze dne 30. 6. 2016 není transparentní, pak předmětné rozhodnutí bude v rámci nápravného opatření Úřadem zrušeno. Úřad doplňuje, že ponechává na zvážení zadavateli, zda ve vztahu k dalším pochybením, jež jsou mu navrhovatelem vytýkána (např. zajištění celistvosti kabelových tras vybraným uchazečem), provedl posouzení nabídky vybraného uchazeče „náležitě“, tj. zda ve vztahu k těmto údajným pochybením zadavatele bylo posouzení nabídky vybraného uchazeče zadavatelem provedeno v souladu se zákonem, příp. zda by nebylo namístě, aby zadavatel konkrétněji definoval, jaké jsou délky tras, pro něž budou využity prořezy kabelů a zda tedy opravdu vyjádření vybraného uchazeče, podepřené vyjádřením společnosti MONZAS spol. s r.o., se zakládají na pravdě. VI.

K ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

124. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh, nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. 125. Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Zadavatel závažně pochybil až při posouzení nabídky vybraného uchazeče. V šetřeném případě tedy není nutné rušit celé zadávací řízení. Nápravu lze sjednat tím, že bude zrušen úkon zadavatele spojený 46

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

s posouzením nabídky vybraného uchazeče zdokumentovaný ve zprávě zadavatele o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 6. 2016. Současně je však k nápravě protiprávního stavu třeba i zrušit všechny následující úkony učiněné zadavatelem v zadávacím řízení, a to včetně rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky z téhož dne. Zadávací řízení se tak opětovně vrací do fáze posouzení nabídek. Tímto přitom není dotčeno oprávnění zadavatele provést nové posouzení a hodnocení nabídek a na ně navazující úkony, ovšem za předpokladu, že tyto úkony budou zadavatelem učiněny v souladu se zákonem. 126. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. VII. K ULOŽENÍ ÚHRADY NÁKLADŮ ŘÍZENÍ 127. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady správního řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo soutěže o návrhu nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč. 128. Vzhledem k tomu, že ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad zrušil konkrétní úkony zadavatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. 129. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000495.

POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda

47

Č.j.: ÚOHS-S0495/2016/VZ-37290/2016/531/VNe

Obdrží 1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 2. Mgr. Tomáš Kruták, advokát, Kruták & Partners, advokátní kancelář s.r.o., Revoluční 724/7, 110 00 Praha 1 3. REKULTIVACE Ústí nad Labem, s.r.o., Velká Hradební 3122/52, 400 01 Ústí nad Labem Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

48