*UOHSX007T3QR* UOHSX007T3QR
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
Brno: 7. prosince 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 14. 10. 2015, jehož účastníkem je
zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Evangelická teologická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1,
ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „ETF UK – Rekonstrukce vnitřních prostor a střechy budovy Marathon, projekt VIA LUCIS“ ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 6. 8. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 10. 2014 pod ev. č. 400826, rozhodl takto: I. Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Evangelická teologická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) citovaného zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 citovaného zákona stanovil v zadávací dokumentaci veřejné zakázky „ETF UK – Rekonstrukce vnitřních prostor a střechy budovy Marathon, projekt VIA LUCIS“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 6. 8. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 10. 2014 pod ev. č. 400826, ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
odst. 3 písm. a) citovaného zákona minimální rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem tak, že požadoval alespoň jednu referenční zakázku v hodnotě minimálně 4 500 000 Kč, což je 57,54 % předpokládané hodnoty jmenované veřejné zakázky, čímž překročil zákonem přípustný rozsah stavebních prací u předmětné položky vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, který činí 3 910 000 Kč bez DPH, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem – SP spol. s r.o., IČO 63669480, se sídlem Na Bambouzku 204, 155 31 Praha 5 – uzavřel dne 29. 10. 2014 smlouvu o dílo na plnění jmenované veřejné zakázky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Univerzita Karlova v Praze, Evangelická teologická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 – ukládá pokuta ve výši 20 000 Kč (dvacet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – Univerzita Karlova v Praze, Evangelická teologická fakulta, IČO 00216208, se sídlem Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – zahájil zadávací řízení veřejné zakázky „ETF UK – Rekonstrukce vnitřních prostor a střechy budovy Marathon, projekt VIA LUCIS“ zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve zjednodušeném podlimitním řízení odesláním výzvy k podání nabídek ze dne 6. 8. 2014, jejíž oznámení o zadání bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 30. 10. 2014 pod ev. č. 400826 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Zadavatel v části 2. „Předmět zakázky:“ v bodu 2.9 zadávací dokumentace uvedl, že „Předpokládaná hodnota Zakázky činí 7.820.000,- Kč bez DPH (…)“. Stejná částka je obsažena i v části 2. „Předmět veřejné Zakázky a předpokládaná hodnota Zakázky:“ Výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 6. 8. 2014 (dále jen „výzva“).
3.
V části 6. „Kvalifikační požadavky:“ v bodu 6.4.1. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů“ zadávací dokumentace zadavatel požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů pod písm. (a) mimo jiné „seznam významných stavebních prací provedených za posledních pět (5) let s uvedením jejich ceny, doby a místa provádění, včetně údaje o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně (…)“. Pod písm. (b) požadoval zadavatel v této části zadávací dokumentace mimo jiné předložení „osvědčení objednatelů alespoň tří (3) referenčních zakázek obdobného charakteru jako Zakázka (…)“, přičemž za zakázku obdobného charakteru „je považována zakázka, jejímž předmětem jsou stavební práce v oblasti rekonstrukce objektů občanské vybavenosti, kterou dodavatel realizoval v posledních pěti (5) letech s tím, že minimální hodnoty referenčních zakázek jsou požadovány v následující výši: (i) minimální hodnota alespoň jedné (1) referenční zakázky 2
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
musí činit alespoň 4.500.000,- Kč bez DPH, a (ii) minimální hodnota dalších dvou (2) referenčních zakázek, a to každé samostatně, činí 3.000.000,- Kč bez DPH. Alespoň dvou (2) referenční zakázek, z nichž jedna splňuje požadavek minimální hodnoty uvedené v bodu (i) výše, musí být předmětem plnění rekonstrukce vnitřních prostor památkově chráněných objektů. (…).“ Stejné požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vznesl zadavatel na dodavatele v části 5. „Požadavky na prokázání splnění kvalifikace:“ v bodu 5.3 „Vymezení požadavků Zadavatele na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele:“ výzvy. 4.
Součástí dokumentace o veřejné zakázce je smlouva o dílo, kterou zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem – SP spol. s r.o., IČO 63669480, se sídlem Na Bambouzku 204, 155 31 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“) – dne 29. 10. 2014 (dále jen „smlouva“). Cena veřejné zakázky činí podle článku 5, bodu 5.1 smlouvy 8 793 985,52 Kč včetně DPH.
5.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona, obdržel dne 4. 9. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele ve věci předmětné veřejné zakázky. V souvislosti s obdrženým podnětem si Úřad vyžádal od zadavatele jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání předmětné veřejné zakázky a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.
II.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
6.
Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
7.
Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení.
8.
Správní řízení bylo zahájeno dne 14. 10. 2015, kdy zadavatel obdržel příkaz Úřadu č. j. ÚOHSS0658/2015/VZ-33674/2015/543/JWe z téhož dne. Vydání uvedeného příkazu bylo prvním úkonem v řízení.
9.
Dne 20. 10. 2015 obdržel Úřad proti citovanému příkazu od zadavatele odpor, v němž zadavatel uvádí, že nesouhlasí se závěry Úřadu, neboť v § 120 odst. 1 písm. a) zákona je výslovně uvedeno, že pochybení zadavatele musí být takového charakteru, aby podstatně ovlivnilo nebo alespoň mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, přičemž podle názoru zadavatele není tento znak skutkové podstaty správního deliktu v šetřeném případě naplněn a Úřad jeho naplnění náležitě nezjistil na podkladě provedených důkazů ve správním řízení. Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a správní řízení pokračuje.
10.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0658/2015/VZ-34827/2015/543/JWe ze dne 22. 10. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dne 2. 11. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele (viz dále).
11.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0658/2015/VZ-38185/2015/543/JWe ze dne 6. 11. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
3
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
Vyjádření zadavatele ze dne 2. 11. 2015 12.
Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S0658/2015/VZ-34827/2015/543/JWe ze dne 22. 10. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 2. 11. 2015, které Úřad obdržel téhož dne, přičemž v úvodu svého stanoviska popsal přípravu zadávací dokumentace veřejné zakázky včetně vývoje výše její předpokládané hodnoty a důvody, které vedly k tomu, že požadovaná minimální hodnota referenční zakázky uvedená v části 6. „Kvalifikační požadavky:“ v bodu 6.4.1. „Splnění technických kvalifikačních předpokladů“ zadávací dokumentace přesahovala limit 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, uvedený v § 56 odst. 5 písm. c) zákona.
13.
V další části svého stanoviska zadavatel vyslovuje názor, že uvedené pochybení nenaplňuje základní znak skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť není takového charakteru, aby podstatně ovlivnilo nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Na podporu tohoto svého názoru zadavatel uvádí, že písemnou výzvou k podání nabídek oslovil pět zájemců, z nichž tři nabídku v zadávacím řízení veřejné zakázky podali a dva ji nepodali toliko z kapacitních důvodů, což zadavatel doložil písemnými prohlášeními od těchto dvou vyzvaných dodavatelů. Žádný další zájemce o veřejnou zakázku se neregistroval na profilu zadavatele, na kterém bylo zahájení zadávacího řízení uveřejněno.
14.
Za podstatné považuje zadavatel i to, že rozdíl mezi jím stanovenou minimální hodnotou sporné referenční zakázky (4 500 000 Kč bez DPH) a maximální zákonnou hodnotou (3 910 000 Kč bez DPH) je pouze 590 000 Kč bez DPH, což nelze považovat v segmentu malých a středních stavebních firem, jejichž účast byla v zadávacím řízení předpokládána, za významné, zejména s ohledem na objem stavebních prací, které lze v současnosti za takovou částku reálně provést. Dalšími důvody, pro které se zadavatel domnívá, že uvedené překročení zákonné ceny referenční zakázky nemohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jsou, že požadovaná referenční zakázka zůstala ve skupině zakázek malého rozsahu, že diskriminace by se teoreticky týkala pouze společností, které v posledních pěti letech provedly stavební práce pouze v hodnotě od 3 000 000 Kč bez DPH do 3 910 000 Kč bez DPH, avšak takové dle názoru zadavatele v segmentu středních stavebních společností neexistují, a že oslovený segment dodavatelů standardně disponuje výrazně vyšší hodnotou referenčních zakázek, což dokládá také tím, že většina uchazečů ve svých nabídkách předložila osvědčení o referenčních zakázkách, a to s cenami stavebních prací v rozsahu od 5,95 mil. Kč do 119 mil. Kč. Zadavatel rovněž poznamenává, že cena realizace rekonstrukce památkově chráněné budovy se reálně pohybuje na výrazně vyšší hladině než 4 500 000 Kč bez DPH, a proto je rozdíl mezi zakázkou na stavební práce s hodnotou 3 900 000 Kč bez DPH a s hodnotou 4 500 000 Kč bez DPH spíše marginální.
15.
S ohledem na výše uvedené zadavatel shrnuje, že i přes jeho neúmyslné administrativní pochybení při stanovení požadované hodnoty jedné ze tří referenčních zakázek nelze požadované technické kvalifikační předpoklady považovat za nepřiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky a nelze se tedy domnívat, že došlo k omezení okruhu možných dodavatelů a tedy k jejich diskriminaci.
16.
V další části svého stanoviska zadavatel opětovně konstatuje, že zákon v § 120 odst. 1 písm. a) vyžaduje, aby možný vliv na výběr nejvhodnější nabídky dosáhl určité intenzity, tedy aby se jednalo o „podstatný“ vliv. V této souvislosti zadavatel upozorňuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008, ve kterém soud uvedl, že „… shledání skryté 4
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky“. V šetřeném případě se podle názoru zadavatele o takto excesivně stanovené požadavky nejedná. V této souvislosti zadavatel upozorňuje i na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S352/2013/VZ-6077/2014/523/JDo ze dne 20. 3. 2014, ve kterém Úřad konstatoval, že je nutné zkoumat, zda porušení zákona zadavatelem podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a že při rozhodování o možném podstatném vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je vždy nutné posuzovat všechny okolnosti daného případu komplexně. Podle názoru zadavatele zůstalo jeho jednání spočívající v porušení § 56 odst. 5 písm. c) zákona bez následků, neboť nedošlo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a k porušení zásad uvedených v § 6 zákona a zadávací řízení bylo otevřeno neomezenému okruhu dodavatelů. 17.
V návaznosti na výše uvedené zadavatel uvádí, že kterýkoliv z potenciálních uchazečů o plnění předmětu veřejné zakázky mohl podat námitky proti zadávacím podmínkám a je pravděpodobné, že v případě vážného zájmu by takový dodavatel vznesl přinejmenším dodatečný dotaz podle § 49 zákona, a tím by došlo k identifikaci pochybení týkajícího se nesprávně stanovené hodnoty referenční zakázky. Zadavatel rovněž upozorňuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R114/2008/02-25140/2008/310-AS ze dne 10. 12. 2008, ve kterém je uvedeno, že to, že řízení trpí vadami, nelze považovat za skutečnost, která znemožňuje dodavateli podat nabídku, neboť dodavatel má možnost domoci se nápravy možného pochybení zadavatele v zadávacím řízení na základě podání námitek, resp. následně návrhu k Úřadu, a nikoliv tím, že se „dobrovolně“ vzdá účasti v takovém zadávacím řízení. Dále je v tomto rozhodnutí předsedy Úřadu uvedeno, že předmětné porušení zákona (chybně stanovená výše jistoty v zadávací dokumentaci, pozn. Úřadu) neovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky a že nelze připustit argumentaci navrhovatele, protože by to ad absurdum mohlo v praxi znamenat, že kdyby se zadavatel v zadávacích podmínkách dopustil sebemenšího porušení zákona, mohli by se vždy najít „poškození“ dodavatelé, kteří se neúčastnili takového zadávacího řízení jen z toho důvodu, že řízení „trpí podstatnými vadami“ a Úřadu by nezbylo než jako nápravu automaticky ukládat zrušení všech takových zadávacích řízení, což jistě není smyslem ani účelem přezkumných řízení.
18.
V závěru svého stanoviska zadavatel uvádí, že neúmyslným nedodržením postupu podle zákona při stanovení jednoho z technických kvalifikačních předpokladů nebyly naplněny všechny skutkové znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když dané pochybení nemělo podstatný, ať již skutečný či potenciální, vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
III.
ZÁVĚRY ÚŘADU
19.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona stanovil v zadávací dokumentaci veřejné zakázky ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona minimální 5
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem tak, že požadoval alespoň jednu referenční zakázku v hodnotě minimálně 4 500 000 Kč, což je 57,54 % předpokládané hodnoty jmenované veřejné zakázky, čímž překročil zákonem přípustný rozsah stavebních prací u předmětné položky vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, který činí 3 910 000 Kč bez DPH, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 29. 10. 2014 smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující. Relevantní ustanovení zákona 20.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
21.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
22.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
23.
Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.
24.
Podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. U kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona nesmí požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
Posouzení právního postavení zadavatele 25.
Úřad v úvodu posoudil otázku právního postavení Univerzity Karlovy v Praze jako zadavatele podle § 2 zákona.
26.
Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
27.
Z § 101 odst. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů (zákon o vysokých školách), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých
6
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
školách“), ve spojení s přílohou č. 1 citovaného zákona vyplývá, že Univerzita Karlova v Praze je veřejnou vysokou školou podle citovaného zákona. 28.
Podle § 1 zákona o vysokých školách jsou vysoké školy jako nejvyšší článek vzdělávací soustavy vrcholnými centry vzdělanosti, nezávislého poznání a tvůrčí činnosti a mají klíčovou úlohu ve vědeckém, kulturním, sociálním a ekonomickém rozvoji společnosti tím, že: a) uchovávají a rozhojňují dosažené poznání a podle svého typu a zaměření pěstují činnost vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost, b) umožňují v souladu s demokratickými principy přístup k vysokoškolskému vzdělání, získání odpovídající profesní kvalifikace a přípravu pro výzkumnou práci a další náročné odborné činnosti, c) poskytují další formy vzdělávání a umožňují získávat, rozšiřovat, prohlubovat nebo obnovovat znalosti z různých oblastí poznání a kultury a podílejí se tak na celoživotním vzdělávání, d) hrají aktivní roli ve veřejné diskusi o společenských a etických otázkách, při pěstování kulturní rozmanitosti a vzájemného porozumění, při utváření občanské společnosti a přípravě mladých lidí pro život v ní, e) přispívají k rozvoji na národní a regionální úrovni a spolupracují s různými stupni státní správy a samosprávy, s podnikovou a kulturní sférou, f) rozvíjejí mezinárodní a zvláště evropskou spolupráci jako podstatný rozměr svých činností, podporují společné projekty s obdobnými institucemi v zahraničí, vzájemné uznávání studia a diplomů, výměnu akademických pracovníků a studentů.
29.
Úřad konstatuje, že potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů a bezpochyby k nim náleží i potřeby vztahující se ke sféře vzdělávání. Jestliže vysoké školy svou činností, resp. poskytováním svých služeb, směřují k uspokojení potřeb společnosti v oblasti vědecké, kulturní, sociální a ekonomické, nemůže být sporu o tom, že jsou zakládány za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, neboť poskytování vzdělávacích služeb je jedním ze základních předpokladů hospodářského, politického i společenského rozvoje celé společnosti. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad uzavírá, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem poskytování terciálního vzdělávání), které s ohledem na způsob financování zadavatele (viz dále) nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.
30.
K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je dále podstatné ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.
31.
Podle § 18 odst. 2 písm. a) zákona o vysokých školách je příjmem rozpočtu veřejné vysoké školy zejména příspěvek ze státního rozpočtu na vzdělávací a vědeckou, výzkumnou, vývojovou a inovační, uměleckou nebo další tvůrčí činnost.
32.
Ve Výroční zprávě o hospodaření Univerzity Karlovy v Praze za rok 2014, v kapitole „1/ Úvod“, zadavatel uvádí mimo jiné následující:
7
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
„Výsledky univerzity za uplynulý rok svědčí o pokračování pozitivního ekonomického vývoje. Celkové výnosy vzrostly o 2,9 %, v hodnotovém vyjádření o 253 633 tis. Kč, a dosáhly tak výše 9 143 624 tis. Kč. Na tomto růstu se podílely největší měrou dotace a vlastní tržby.“ 33.
Ve Výroční zprávě o hospodaření Univerzity Karlovy v Praze za rok 2014, v kapitole „3/ Analýza výnosů a nákladů“, zadavatel uvádí mimo jiné následující: „V průběhu hodnoceného období byly univerzitě poskytnuty prostředky z veřejných zdrojů v souhrnné výši 7 031 683 tis. Kč, z toho neinvestiční část činila 6 434 248 tis. Kč a prostředky na kapitálové výdaje činily 597 436 tis. Kč. (…) Vlastní výnosy univerzity (bez vnitroobratu) dosáhly v uplynulém roce hodnoty 2 839 206 tis. Kč (…).“
34.
Z údajů o hospodaření zadavatele za rok 2014 uvedených v předchozích bodech vyplývá, že financování zadavatele bylo v roce 2014, kdy bylo zadávací řízení zahájeno, zajišťováno z více než 50 % z veřejných zdrojů, a proto Úřad konstatuje, že byla splněna i druhá podmínka uvedená v § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
35.
Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem.
36.
Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.
K technickým kvalifikačním předpokladům 37.
Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že v zákonem vymezených případech je předpokladem účasti dodavatele v zadávacím řízení prokázání splnění kvalifikace, kterou se rozumí jeho způsobilost realizovat veřejnou zakázku. Účelem požadavků na kvalifikaci je přitom objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavek na splnění minimálních kvalifikačních předpokladů má tudíž zajistit, že se soutěže o přidělení veřejné zakázky zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří mají veškeré právní, finanční, ekonomické a technické předpoklady tuto zakázku po jejím přidělení též plnit. Současně však Úřad podotýká, že zadavatel si musí být vždy vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, a to zejména stanovením příliš přísných kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat, a proto nemůže při stanovování kvalifikačních předpokladů postupovat zcela libovolně. Zadavatel je při vymezení kvalifikačních předpokladů obecně, tedy i při vymezení technických kvalifikačních předpokladů, limitován především základními zásadami zadávacího řízení, tj. zásadami nediskriminace, transparentnosti a rovného zacházení, jež nachází své vyjádření v § 6 odst. 1 zákona, a musí tudíž vymezit své požadavky na kvalifikační předpoklady tak, aby bezdůvodně neomezil možnost dodavatelů zúčastnit se zadávacího řízení a naopak umožnil rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit.
38.
K významu § 6 zákona se ve svém rozsudku č. j. 1 Afs 20/2008 - 152 ze dne 5. 6. 2008 vyjádřil Nejvyšší správní soud, který konstatoval, že „Toto ustanovení totiž v prvé řadě směřuje k cíli 8
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
samotného zákona o veřejných zakázkách, kterým je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. (...) smysl a cíl zákazu diskriminace nutně vede interpreta § 6 ZVZ k závěru, že tento zákaz zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné, tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté, pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům (v oblasti práva veřejných zakázek tedy poškozování hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli).“ 39.
Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozsudku uvedl, že „(…) za skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je třeba považovat postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je „zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky“, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku splnit jen někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), kteří by jinak (bez takto nastavených předpokladů) byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“
40.
Z výše uvedeného tak vyplývá, že nastavení kvalifikačních předpokladů nesmí vést k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého z dodavatelů. Zadavatel musí naopak umožnit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou objektivně schopni předmětnou zakázku plnit. Zásada nediskriminace se pak při vymezení požadavků zadavatele na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatelů promítá do ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona, podle kterého je zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů tak, aby odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.
41.
Jak již bylo zmíněno, ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona přiznává zadavateli právo vyžadovat po potenciálních dodavatelích veřejné zakázky splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let. Právní úprava ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona tedy vkládá do rukou zadavatelů možnost prověřit si zkušenosti a odbornost případných dodavatelů v rozsahu předmětu veřejné zakázky, a to prostřednictvím doložení jejich předešlých zkušeností s realizací obdobných zakázek v období posledních 5 let.
42.
Zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, účinným od 1. 4. 2012, byla omezena v rámci ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) zákona možnost zadavatele požadovat prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona tak, že rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem, tedy u každé jednotlivé reference, nesmí překračovat 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
43.
V případě referenčních zakázek tedy má zadavatel obecný matematický návod, jak stanovit finanční hodnotu požadovaných jednotlivých významných stavebních prací. Ze znění § 56 odst. 3 písm. c) zákona tak vyplývá, že zadavatel může požadovat reference maximálně ve výši 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky na jednu referenci. Citované omezení 9
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
lze chápat jako projev snahy zákonodárce omezit právě skryté diskriminování uchazečů stanovením nepřiměřených požadavků na kvalifikaci. Lze totiž předpokládat, že u stavebních prací nemusí mít finanční objem provedené stavební práce natolik vypovídací hodnotu, aby bylo možné jednoznačně dovodit, že by dodavatel se zkušenostmi se stavbami např. v hodnotě 50 mil. Kč nebyl způsobilý stejně kvalitně realizovat stavby v hodnotě 100 mil. Kč. 44.
Úřad se nezabýval posouzením toho, zda zadavatel dodržel zákon z hlediska vymezení svých požadavků na předmět dokládaných významných stavebních prací ani na celkové množství požadovaných referenčních zakázek, neboť toto není předmětem vedeného správního řízení. Úřad přistoupil k posouzení, zda zadavatel dostál své povinnosti stanovit hodnotu požadované referenční zakázky v souladu s ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) zákona, když stanovil požadavek na minimálně jednu referenční zakázku v minimální výši 4 500 000 Kč bez DPH.
45.
Z dokumentace o veřejné zakázce (viz body 2 a 3 odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 7 820 000 Kč bez DPH. Maximální zadavatelem požadovaný rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem, stanovený podle zásad uvedených v § 56 odst. 5 písm. c) zákona, tj. ve výši nepřekračující 50 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, tak mohl činit nejvýše 3 910 000 Kč bez DPH. Zadavatel však v rozporu se zákonem v zadávací dokumentaci i ve výzvě požadoval, aby nejméně jedna ze stavebních zakázek, jimiž měli dodavatelé prokazovat splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, měla hodnotu nejméně 4 500 000 Kč bez DPH, tedy 57,54 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Zadavatelem požadovaný minimální objem stavebních prací u této referenční zakázky tak překračoval zákonem stanovenou maximální hodnotu o 590 000 Kč bez DPH.
46.
Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel při stanovení technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona požadoval o 590 000 Kč bez DPH vyšší rozsah stavebních prací provedených dodavatelem, než zákon v citovaném paragrafu umožňuje, a stanovil tak minimální úroveň tohoto technického kvalifikačního předpokladu vyšší, než odpovídá rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky.
47.
V této souvislosti Úřad podotýká, že v šetřeném případě není možno polemizovat, jak činí zadavatel ve svém stanovisku ze dne 2. 11. 2015, s tím, zda překročení maximální zákonem stanovené hodnoty objemu stavebních prací provedených dodavatelem v rámci referenční zakázky o 590 000 Kč je či není možno v segmentu malých a středních stavebních firem považovat za významný zejména s ohledem na objem stavebních prací, které lze v současné době za takovou částku reálně provést (viz bod 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Taková úvaha nepřísluší zadavateli ani Úřadu již pouze s ohledem na skutečnost, že v § 56 odst. 5 písm. c) zákona je jednoznačně stanoven nepřekročitelný poměr mezi předpokládanou hodnotou veřejné zakázky a zadavatelem požadovaným rozsahem stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem. Úřad konstatuje, že jakékoliv úvahy o možné „významnosti“ překročení uvedeného, zákonem stanoveného, poměru jsou z tohoto pohledu zcela nepřípustné, neboť zásadně nelze polemizovat o zákonem jednoznačně stanoveném postupu, který musí zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodržet.
10
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
48.
K tvrzení zadavatele, uvedenému v jeho vyjádření ze dne 2. 11. 2015, že žádný z možných dodavatelů nesplňujících dané kvalifikační kritérium nepodal proti zadávacím podmínkám námitky ani nezaslal žádost o dodatečné informace podle § 49 zákona (viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje, že tato skutečnost neznamená, že zadavatel aplikoval § 56 odst. 5 písm. c) zákona správným a přiléhavým způsobem, a že tedy byla přezkoumávaná veřejná zakázka zadavatelem zadána v souladu se zákonem. Úřadem bylo prokázáno, že zadavatel nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona s ohledem na rozsah předmětu plnění veřejné zakázky a vzhledem k této skutečnosti Úřad tudíž shledává výše nastíněný argument zadavatele za argument zcela irelevantní.
49.
Stejně tak Úřad nesouhlasí s argumenty zadavatele, uvedenými v jeho vyjádření ze dne 2. 11. 2015, že požadovaný technický kvalifikační předpoklad nemohl účast uchazečů nebo výběr nejvhodnější nabídky jakkoliv ovlivnit (viz body 13 a 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad v této souvislosti předesílá, že jednou z podmínek pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je, že nezákonný postup zadavatele podstatně ovlivnil, resp. mohl podstatně ovlivnit, výběr nejvhodnější nabídky. Toto „možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky“ je přitom v šetřeném případě zcela prokazatelně dáno. Zadavatel v důsledku svého nezákonného postupu, spočívajícího v tom, že nevymezil minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona s ohledem na rozsah předmětu plnění veřejné zakázky, tj. způsobilost řádně plnit veřejnou zakázku, již a priori ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučil ty dodavatele, kteří zadavatelem vyžadovanou referenční zakázku, tzn. nejméně jednu zakázku s předmětem plnění spočívajícím v rekonstrukci vnitřních prostor památkově chráněných objektů v posledních pěti letech řádně provedli, avšak hodnota této referenční zakázky sice dosáhla zákonem stanovené výše, ale nedosáhla zadavatelem požadovaného objemu 4 500 000 Kč bez DPH. Zadavatel tudíž postupoval diskriminačně vůči těm dodavatelům, kteří by, pokud by zadavatel při vymezení předmětného technického kvalifikačního předpokladu postupoval podle § 56 odst. 5 písm. c) zákona, tento kvalifikační předpoklad splnili, avšak výše popsané nezákonné jednání je mohlo od podání nabídky na veřejnou zakázku odradit. Nelze přitom zcela vyloučit, že nabídka některého z těchto uchazečů mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější než nabídka vybraného uchazeče.
50.
V této souvislosti Úřad k možnému vlivu postupu zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R406/2013/VZ-19255/2014/310/PMo ze dne 12. 9. 2014, v němž předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ1837/2009/310/ASc již ze dne 12. 2. 2009 předseda Úřadu konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze 11
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72 dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. 51.
Krajský soud v Brně pak v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že „Z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“.
52.
K argumentům zadavatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 2. 11. 2015 a týkajícím se obsahu rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R114/2008/02-25140/2008/310-AS ze dne 10. 12. 2008 (blíže viz bod 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí, že v tomto rozhodnutí předseda Úřadu mimo jiné potvrdil názor Úřadu s tím, že „Úřad zcela správně konstatoval, že navrhovateli ani jinému dodavateli zadavatel nezabránil v účasti na některé z namítaných veřejných zakázek, přičemž nesprávně stanovená výše jistot nemohla mít vliv na to, že by některý z dodavatelů nebyl schopen uhradit rozdíl mezi zákonnou výší jistoty a výší jistoty požadovanou zadavatelem.“ Úřad v této souvislosti dodává, že v tomto případě zadavatel překročil maximální možnou výši jistoty o 2 200 Kč, když místo jistoty, která mohla činit podle zákona nejvýše 867 800 Kč, požadoval jistotu ve výši 870 000 Kč. K výše uvedenému Úřad podotýká, že se při přezkoumávání postupu zadavatelů při zadávání veřejných zakázek vždy zabývá i tím, jaký vliv měl nebo mohl mít případný nezákonný postup zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky. V případě, na nějž ve svém vyjádření upozornil zadavatel, dospěl Úřad k názoru, že překročení maximální zákonné výše jistoty je vzhledem k celkové výši jistoty, kterou zákon jako nejvyšší umožňuje, natolik bezvýznamné, že nemohlo žádnému uchazeči zabránit v účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky, a z tohoto důvodu nemohlo mít ani vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V šetřeném případě zadavatel překročil maximální zákonem stanovený objem referenční zakázky o 390 000 Kč bez DPH a tvrdí, že toto překročení nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky mimo jiné proto, že oslovený segment dodavatelů standardně disponuje výrazně vyšší hodnotou referenčních zakázek a že rekonstrukce památkově chráněné budovy se reálně pohybuje na výrazně vyšší hladině než 4 500 000 Kč bez DPH, a proto je rozdíl mezi zakázkou na stavební práce s hodnotou 3 900 000 Kč bez DPH a s hodnotou 4 500 000 Kč bez DPH spíše marginální (blíže 12
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
viz bod 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomu Úřad konstatuje, že uvedená tvrzení zadavatele jsou pouze obecná a nejsou podložena žádnými konkrétními údaji, které by mohly změnit názor Úřadu, že v šetřeném případě mohlo mít toto porušení zákona zadavatelem vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak Úřad dovodil výše (viz zejména bod 49 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel sám ve svém vyjádření uvádí, že se pouze domnívá, že jím způsobená diskriminace se nedotkla žádného z potenciálních dodavatelů, jelikož v segmentu středních stavebních společností s takovou referencí žádné neexistují. Na tomto místě Úřad připomíná, že při posouzení vlivu porušení zákona na výběr nejvhodnější nabídky není nutno jednoznačně prokázat, že k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky došlo, ale postačuje, že k ovlivnění výběru dojít mohlo (viz bod 50 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel nedoložil žádný důkaz, který by prokazoval, že tomu tak není, a proto považuje Úřad potencialitu vlivu za nezpochybněnou. 53.
Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 56 odst. 5 písm. c) zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 odst. 1 zákona stanovil v zadávací dokumentaci veřejné zakázky ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona minimální rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem tak, že požadoval alespoň jednu referenční zakázku v hodnotě minimálně 4 500 000 Kč, což je 57,54 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, čímž překročil zákonem přípustný rozsah stavebních prací u předmětné položky vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, který činí 3 910 000 Kč bez DPH, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 29. 10. 2014 smlouvu o dílo na plnění jmenované veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí
IV.
K ULOŽENÍ POKUTY
54.
Jak vyplývá z § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
55.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil postup stanovený v ustanovení § 56 odst. 5 písm. c) v návaznosti na § 6 odst. 1 zákona, když stanovil v zadávací dokumentaci veřejné zakázky ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona minimální rozsah stavebních prací u jednotlivé položky v seznamu stavebních prací provedených dodavatelem tak, že zákonem přípustný rozsah stavebních prací u předmětné položky vzhledem k předpokládané hodnotě veřejné zakázky překročil, přičemž zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2014 s vybraným uchazečem smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
56.
Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zadána a nápravy tak nelze dosáhnout.
57.
Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode
13
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. 58.
Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona proto Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 4. 9. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 14. 10. 2015 doručením příkazu č. j. ÚOHSS0658/2015/VZ-33674/2015/543/JWe z téhož dne. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení tedy nedošlo. Rovněž při zohlednění skutečnosti, že ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí došlo dne 29. 10. 2014, tj. v okamžiku uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, lze konstatovat, že odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt nezanikla.
59.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
60.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, činí podle smlouvy 8 793 985,52 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 879 398,55 Kč.
61.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
62.
Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
63.
Co se týče posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad konstatuje, že postupem zadavatele došlo k ohrožení cíle zákona o veřejných zakázkách, tedy zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Úřad ve prospěch zadavatele v této souvislosti zohlednil jako polehčující okolnost, že požadovaná referenční 14
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
zakázka s objemem stavebních prací požadovaným ve výši 4 500 000 Kč představuje zakázku malého rozsahu ve smyslu zákona, a tudíž způsobená diskriminace nemusela mít natolik závažný dopad v daném tržním odvětví, a to i s ohledem na skutečnost, že zadavatel přesáhl přípustnou výši reference o 590 000 Kč. Jako další polehčující okolnost vzal Úřad v potaz vyjádření zadavatele, že původní předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla 10 000 000 Kč a požadovaná hodnota referenčních zakázek z této výše vycházela, a k jejímu snížení došlo až v průběhu přípravy zadávacího řízení v důsledku zpřesnění předmětu veřejné zakázky, přičemž zadavatel neúmyslně opomněl odpovídajícím způsobem snížit i požadovanou hodnotu referenční zakázky, přičemž toho své pochybení ve svém stanovisku ze dne 2. 11. 2015 uznává. Po zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil stupeň závažnosti správního deliktu v šetřeném případě jako méně závažný. 64.
Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z Výroční zprávy o hospodaření Univerzity Karlovy v Praze za rok 2014 vyplývá, že zadavatel hospodaří s finančními prostředky v řádu jednotek miliard korun (http://www.cuni.cz). S ohledem na uvedené skutečnosti nelze uloženou pokutu v žádném smyslu považovat za likvidační.
65.
Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 20 000 Kč. Uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. Je však současně třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
66.
Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy ve výši 20 000 Kč, neboť dospěl k závěru, že daná výše pokuty naplňuje dostatečně, vzhledem k okolnostem případu, obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.
67.
Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný 15
Č.j.: ÚOHS-S0658/2015/VZ-43126/2015/543/JWe
rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží Univerzita Karlova v Praze, Evangelická teologická fakulta, Ovocný trh 560/5, 110 00 Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 16
