*UOHSX003XWQK* UOHSX003XWQK
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
V Brně dne: 29. února 2012
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27.9.2011 na návrh, jehož účastníky jsou
zadavatel – statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem náměstí Přemysla Otakara II. č. 2, 370 92 České Budějovice, zast. Mgr. Jurajem Thomou, primátorem,
navrhovatel − LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r. o., IČ 60827602, se sídlem Lidická 246, 370 01 České Budějovice, za niž jedná Josef Sihelník, jednatel,
vybraný uchazeč − KASKA s. r. o., IČ 26080966, se sídlem Vrbenského 2, 370 01 České Budějovice, za niž jedná, Ing. Václav Kaska, jednatel,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezené obsahem návrhu v nadlimitní veřejné zakázce „PROVÁDĚNÍ ÚDRŽBY A OBNOVY SVISLÉHO A VODOROVNÉHO DOPRAVNÍHO ZNAČENÍ NA MÍSTNÍCH KOMUNIKACÍCH NA ÚZEMÍ STATUTÁRNÍHO MĚSTA ČESKÉ BUDĚJOVICE“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 22.4.2011 pod ev. č. 60058969 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23.4.2011 pod zn. 2011/S 80-132046, a z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jelikož zadavatel – statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem náměstí Přemysla Otakara II. č. 2, 370 92 České Budějovice – v rozporu s ustanovením § 111 citovaného zákona o veřejných zakázkách nerozhodl o námitkách ze dne 12.9.2011 podaných téhož dne uchazečem LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r. o., IČ 60827602, se sídlem Lidická 246, 370 01 České Budějovice,
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
rozhodl takto: I. Návrh uchazeče LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r. o., IČ 60827602, se sídlem Lidická 246, 370 01 České Budějovice − na zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25.8.2011, se podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá. II. Zadavatel – statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem náměstí Přemysla Otakara II. č. 2, 370 92 České Budějovice – se při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že postupoval při vyřizování námitek uchazeče LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r. o., IČ 60827602, se sídlem Lidická 246, 370 01 České Budějovice, ze dne 12.9.2011, proti rozhodnutí zadavatele ze dne 25.8.2011 o výběru nejvhodnější nabídky, v rozporu s § 111 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když o těchto námitkách nerozhodl, resp. tyto námitky nepřezkoumal v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, ačkoliv námitky jmenovaného uchazeče ze dne 12.9.2011 byly zadavateli doručeny do 15 dnů ode dne oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího uchazeče, které jmenovaný uchazeč obdržel dne 29.8.2011. III. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí se zadavateli – statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem náměstí Přemysla Otakara II. č. 2, 370 92 České Budějovice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 40 000,– Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ Průběh zadávacího řízení 1.
Statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem náměstí Přemysla Otakara II. č. 2, 370 92 České Budějovice, zast. Mgr. Jurajem Thomou, primátorem (dále jen „zadavatel“), uveřejnilo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 22.4.2011 pod ev. č. 60058969 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23.4.2011 pod zn. 2011/S 80132046, oznámení otevřeného nadlimitního zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „PROVÁDĚNÍ ÚDRŽBY A OBNOVY SVISLÉHO A VODOROVNÉHO DOPRAVNÍHO ZNAČENÍ NA MÍSTNÍCH KOMUNIKACÍCH NA ÚZEMÍ STATUTÁRNÍHO MĚSTA ČESKÉ BUDĚJOVICE“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
V bodě 3 zadávací dokumentace zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 7 600 000,- Kč. 2
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
3.
Zadavatel stanovil v bodě 7.1. zadávací dokumentace technické kvalifikační předpoklady následovně: „Dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona: Rozsah požadovaných informací a dokladů dle § 56 odst. 7 písm. a) zákona: Dodavatel předloží seznam významných služeb realizovaných dodavatelem, v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění; přílohou tohoto seznamu musí být: 1.
osvědčení vydané či podepsané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo
2.
osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
3.
čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2. od této osoby získat z důvodu spočívajících na její straně.
Způsob prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 7 písm. b) zákona: Dodavatel prokáže splnění tohoto kvalifikačního předpokladu předložením seznamu ve formě čestného prohlášení včetně příslušných příloh, z nichž bude patrné splnění níže vymezené úrovně kvalifikačního předpokladu. Vymezení minimální úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky dle § 56 odst. 7 písm. c) zákona: Dodavatel splňuje tento kvalifikační předpoklad, pokud v seznamu významných služeb poskytovaných v posledních 3 letech (2008, 2009, 2010) uvede, že realizoval alespoň 3 služby, jejichž předmětem bylo provádění údržby a obnovy svislého a vodorovného dopravního značení komunikací, v rozsahu nákladu investiční akce nad 1 mil. Kč bez DPH“. 4.
Zadavatel v bodě 11 zadávací dokumentace jako jediné hodnotící kritérium stanovil nejnižší nabídkovou cenu.
5.
Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami podanými v listinné podobě ze dne 14.6.2011 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 3 nabídky.
6.
Nabídka uchazeče KASKA s. r. o., IČ 26080966, se sídlem Vrbenského 2, 370 01 České Budějovice, za niž jedná, Ing. Václav Kaska, jednatel (dále jen „vybraný uchazeč“), na straně 31 mimo jiné obsahuje čestně prohlášení vybraného uchazeče, že realizoval službu „výroba a montáž svislého dopravního značení kulturních a turistických cílů IS 23 a IS 24 v Pardubickém kraji (projekt č. SR/2005/02/0214)“, jejíž hodnota činila 1 255 162,- Kč bez DPH, pro Klub českých turistů Pardubický kraj, o. s.
7.
Z předložené dokumentace o veřejné zakázce je patrno, že zadavatel požádal vybraného uchazeče dopisem ze dne 24.6.2011 o doložení čestného prohlášení o tom, v jakém období (od kdy do kdy) byla zakázka pro Klub českých turistů Pardubický kraj o. s., plněna, jelikož v čestném prohlášení (str. 31 nabídky vybraného uchazeče), není uvedena doba plnění této zakázky.
3
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
8.
Předmětnou žádost vybraný uchazeč obdržel dne 28.6.2011 a téhož dne odeslal zadavateli emailem odpověď, ve které uvedl, že i když ze zadávacích podmínek není patrna nutnost uvést přesnou dobu plnění referenční zakázky, doplňuje, že službu „Výrobu a montáž svislého dopravního značení kulturních a turistických cílů IS 23 a IS 24 v Pardubickém kraji“ provedl dne 31.1.2008 a to jednorázově. Jmenovanou službu tedy poskytl v souladu s požadavky zadavatele uvedenými v bodě 7.1. zadávací dokumentace, v posledních třech letech (2008, 2009, 2010).
9.
Zadavatel na základě doporučení hodnotící komise rozhodl dne 25.8.2011 o výběru nejvhodnější nabídky ve prospěch vybraného uchazeče, který podal nejnižší nabídkovou cenu. Následně všem uchazečům zaslal oznámení a rozhodní o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25.8.2011, které uchazeč LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r. o., IČ 60827602, se sídlem Lidická 246, 370 01 České Budějovice, za niž jedná Josef Sihelník, jednatel (dále jen „navrhovatel“) obdržel dne 29.8.2011 a uchazeč SOMARO CZ, s.r.o., IČ 27066070, se sídlem Náchodská 2479/63, Praha 9 – Horní Počernice, za niž jedná Christophe Mitridati, jednatel (dále jen „uchazeč SOMARO CZ, s.r.o.“), jej obdržel téhož dne.
10.
Z předložené dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že uchazeč SOMARO CZ, s.r.o. podal dne 12.9.2011 zadavateli dopisem ze dne 9.9.2011 námitky, které směřovaly proti prokázání kvalifikace vybraným uchazečem.
11.
Uchazeč SOMARO CZ, s.r.o., v námitkách uvedl, že v roce 2007 převzal veškeré zakázky a zaměstnance společnosti DoZnač, dopravní značení a cyklotrasy, s.r.o. (pozn. obchodní firma vybraného uchazeče do 21.9.2009), a proto se domnívá, že vybraný uchazeč nemohl splnit podmínku stanovenou v bodě 7.1. zadávací dokumentace, a to předložit seznam minim. 3 zakázek realizovaných v posledních 3 letech (2008, 2009, 2010), v rozsahu nákladů investiční akce nad 1 mil. Kč bez DPH, neboť mu není známo, že by v tomto období vybraný uchazeč realizoval obdobné zakázky.
12.
Zadavatel vydal dne 14.9.2011 rozhodnutí, kterým námitkám uchazeče SOMARO CZ, s.r.o., nevyhověl, a uvedl v něm, že vybraný uchazeč prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím čestného prohlášení a prostřednictvím subdodavatele.
13.
Dne 12.9.2011 podal navrhovatel zadavateli námitky z téhož dne, směřující proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které odůvodnil svojí domněnkou, že vybraný uchazeč nemohl prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů podle bodu 7.1. zadávací dokumentace a zároveň žádal zadavatele o prošetření.
14.
Navrhovatel dne 23.9.2011 obdržel od zadavatele „Oznámení podání námitek a rozhodnutí o námitkách“ ze dne 14.9.2011, č. j. KP/2076/2011, s následujícím textem: „Zadavatel výše uvedené veřejné zakázky zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), Vám v souladu s ustanovením § 111 odst. 3 ZVZ oznamuje, že dne 12.9.2011 byly podány námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel přezkoumal oprávněnost námitek a dospěl k následujícímu závěru: Zadavatel posoudil námitky stěžovatele a uvedeným námitkám nevyhovuje“.
15.
Uvedené oznámení navrhovatel považoval za rozhodnutí o zamítnutí jeho námitek ze dne 12.9.2011, s čímž nesouhlasil a podal dopisem ze dne 26.9.2011 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“). 4
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
16.
Úřad obdržel návrh dne 27.9.2011 a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh téhož dne.
Obsah návrhu 17.
Navrhovatel směřuje návrh proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a opakuje v něm svoje přesvědčení uvedené v námitkách ze dne 12.9.2011, že vybraný uchazeč nemohl splnit základní kvalifikační předpoklad podle bodu 3.1 písm. d) kvalifikační dokumentace, a to povinnost předložit seznam významných služeb realizovaných dodavatele v posledních 3 letech (2008-2010) v rozsahu investiční akce nad 1 mil. Kč bez DPH (čl. 7. bod 7.1 Kvalifikační dokumentace), neboť předložil pouze čestné prohlášení. Navrhovatel se domnívá, že si zadavatel měl vyžádat zprávy objednatelů, pro něž měl vybraný uchazeč referenční zakázky provádět.
18.
V závěru návrhu navrhovatel požaduje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25.8.2011.
Vyjádření zadavatele k návrhu 19.
Zadavatel se k podanému návrhu vyjádřil dopisem ze dne 5.10.2011, který Úřad obdržel dne 6.10.2011, a ve kterém rekapituluje průběh zadávací řízení, zejména popisuje obsah námitek uchazeče SOMARO CZ, s.r.o. (uvedeno v bodech 10 a 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel uvedl, že námitky uchazeče SOMARO CZ, s.r.o., posoudil jako neoprávněné a rozhodl dopisem ze dne 14.9.2011, o jejich zamítnutí. Zadavatel rovněž uvedl, že dne 12.9.2011 obdržel námitky navrhovatele, na které však neodpověděl.
Průběh správního řízení 20.
Účastníky řízení podle § 116 zákona jsou: o o o
navrhovatel, zadavatel, vybraný uchazeč.
21.
Zahájení správního řízení na návrh ze dne 26.9.2011 oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S459/2011/VZ-15572/2011/520/NGl ze dne 14.10.2011. V oznámení o zahájení správního řízení Úřad rovněž uvedl, že z předložené dokumentace o veřejné zakázce na rámec návrhu zjistil, že zadavatel o námitkách navrhovatele ze dne 12.9.2011 podle ustanovení § 111 odst. 1 zákona vůbec nerozhodl. Vznikla tedy pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nepřezkoumal námitky podané navrhovatelem podle § 111 odst. 1 zákona.
22.
S odkazem na zásadu procesní ekonomie upravenou v § 6 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), podle níž správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a aby dotčené osoby zatěžoval co nejméně, posoudil Úřad z moci úřední rovněž skutečnosti, které v podaném návrhu nebyly uplatněny a to, že správní řízení je vedeno rovněž ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že zadavatel nepřezkoumal námitky podané navrhovatelem a nerozhodl o nich podle § 111 zákona.
23.
Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S459/2011/VZ-16302/2011/520/NGl ze dne 14.10.2011 stanovil účastníkům řízení lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a 5
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vyjádření vybraného uchazeče k zahájení správního řízení 24.
Dne 1.11.2011 Úřad obdržel vyjádření vybraného uchazeče ze dne 19.10.2011 ke správnímu řízení, který se v něm vyjadřuje k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů ve smyslu čl. 7.1 kvalifikační dokumentace předmětné veřejné zakázky. Vybraný uchazeč uvádí, že prostřednictvím subdodavatele společnosti FLOP – dopravní značení, s.r.o, IČ 25229761, se sídlem Sulkov 666, 330 21 Líně, za niž jedná Hana Šišková, prokuristka (dále jen „subdodavatel“), prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů předložením referenčních listů dvou služeb učiněných v letech 2008-2010 v rozsahu nad 1 mil. Kč bez DHP. Třetí službu, kterou vykonal osobně (podle bodu 6 odůvodnění tohoto rozhodnutí), pro objednatele Klub českých turistů Pardubický kraj, o. s., doložil čestným prohlášením (str. 31 nabídky vybraného uchazeče), neboť nebylo možné získat osvědčení z důvodu špatné komunikace s objednatelem této služby.
25.
Závěrem svého vyjádření vybraný uchazeč doplňuje, že je odbornou společností s externě certifikovaným systémem řízení pro obory svislého a vodorovného značení s 13-letou zkušeností v oboru, stejně jako subdodavatel a návrh navrhovatele považuje za nedůvodný a samoúčelný.
Závěry Úřadu 26.
Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastních zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona, současně však z moci úřední rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, neboť při vyřizování námitek navrhovatele postupoval v rozporu s § 111 odst. 1 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K postupu zadavatele při posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče 27.
Podle § 51 odst. 4 písm. b) zákona, pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité částí kvalifikace podle § 50 odstavec 1 písmeno b) až d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen předložit doklady prokazující splnění základního kvalifikačních předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Dodavatel není oprávněn prostřednictvím subdodavatele prokázat splnění kvalifikace podle § 54 písm. a) zákona.
28.
Podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel
6
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být a.
osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byla služba poskytnuta veřejnému zadavateli nebo,
b.
osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo
c.
čestné prohlášení dodavatele, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli a není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na jejich straně.
29.
V ustanovení § 59 odst. 1 a 4 zákona je uvedeno, že veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu s tímto zákonem a také může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem.
30.
K tvrzení navrhovatele, že vybraný uchazeč nemohl prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů, resp. významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, neboť doložil čestné prohlášení, Úřad uvádí následující.
31.
Vybraný uchazeč k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) bod 3 zákona předložil seznam významných zakázek, jehož součástí je čestné prohlášení ze dne 13.6.2011 o tom, že pro objednatele Klub českých turistů Pardubický kraj, o. s., realizoval službu „Výroba a montáž svislého dopravního značení kulturních a turistických cílů IS 23 a IS 24 v Pardubickém kraji (projekt č. SR/2005/02/0214)“.
32.
Následně zadavatel v souladu s ustanovením § 59 odst. 4 zákona vybraného uchazeče vyzval, aby písemně objasnil, v jakém období byla zakázka, kterou prokazoval čestným prohlášením, pro Klub českých turistů Pardubický kraj o. s., plněna (viz bod 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vybraný uchazeč ve lhůtě stanovené zadavatelem podal doplňující vysvětlení (viz bod 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
33.
Čestné prohlášení vybraného uchazeče včetně objasnění zadavatel akceptoval, neboť se v souladu s ustanovením § 56 odst. 2 písm. a) bodu 3. zákona jednalo o službu, která byla určena jiné osobě než veřejnému zadavateli, od kterého nemohl vybraný uchazeč získat z důvodů spočívajících na jeho straně osvědčení o provedené službě, jak vyplývá z jeho vyjádření ze dne 1.11.2011.
34.
Dále vybraný uchazeč využil ustanovení § 51 odst. 4 zákona a zadavateli předložil osvědčení vydané dne 12.3.2009 objednatelem SILNICE GROUP a.s., IČ 62242105, se sídlem Václavské náměstí 802/56, 110 00 Praha 1, o tom, že subdodavatel vybraného uchazeče FLOP – dopravní značení s.r.o. realizoval službu „Vodorovné dopravní značení plastem, barvou – čára 12,5 cm a 25 cm/šrafy, šipky, svislé dopravní značení“, v zakázce „Průmyslová zóna Triangle – komunikace II/250 Bítozeves – Žatec“, v období od června do listopadu 2008. Vybraný uchazeč rovněž předložil osvědčení objednatele Silnice Horšovský Týn, a.s., IČ 45359164, se sídlem Nad rybníčkem 40, 346 01 Horšovský Týn o tom, že jmenovaný 7
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
subdodavatel realizoval v roce 2008 na Folmavě službu „Svislé a vodorovné dopravního značení“. V souladu s ustanovením § 54 odst. 4 zákona vybraný uchazeč v nabídce dále předložil smlouvu uzavřenou se jmenovaným subdodavatelem. 35.
K návrhu navrhovatele, aby si Úřad u objednatelů referenčních služeb vyžádal zprávu o provedení těchto služeb (uvedených v bodech 7 s 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí, že jak vyplývá ze skutečností uvedených v bodech 27 až 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí, neshledal při posouzení prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče zadavatelem porušení zákona, a proto rovněž považoval navržené dokazování za bezpředmětné.
36.
Z předložených podkladů Úřad nezjistil v postupu zadavatele skutečnosti, které by odůvodňovaly uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo odst. 2 zákona, proto návrh navrhovatele ze dne 26.9.2011 podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K postupu zadavatele při vyřizování námitek navrhovatele 37.
Podle ustanovení § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky, a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), podat zadavateli zdůvodněné námitky.
38.
V ustanovení § 110 odst. 4 zákona je uvedeno, že stěžovatel musí námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení, doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení.
39.
Podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.
40.
V ustanovení § 111 odst. 1 zákona je stanoveno, že zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy.
41.
Zákon v ustanovení § 114 odst. 5 zákona stanoví, že pokud zadavatel námitky nevyřídil podle § 111 odst. 1 zákona, lze návrh na uložení opatření k nápravě doručit Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek stěžovatelem.
8
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
42.
Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 nebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.
43.
Dne 29.8.2011 navrhovatel obdržel rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a následně podal proti tomuto rozhodnutí zadavatele námitky ze dne 12.9.2011, které zadavatel obdržel téhož dne.
44.
Z předložené dokumentace a zároveň z vyjádření zadavatele vyplývá, že uchazeč považoval dopis zadavatele ze dne 14.9.2011 (viz bod 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí), který mu byl doručen dne 23.9.2011, za zamítavé rozhodnutí zadavatele o svých námitkách ze dne 12.9.2011. Zadavatel však rozhodl pouze o námitkách uchazeče SOMARO CZ, s.r.o., a tímto dopisem navrhovatele informoval o rozhodnutí o námitkách uchazeče SOMARO CZ, s.r.o., přičemž o námitkách navrhovatele ze dne 12.9.2011 nerozhodl, jak potvrdil ve svém vyjádření ze dne 5.10.2011.
45.
Posledním dnem lhůty pro podání námitek byl den 14.9.2011. Navrhovatel podal námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 25.8.2011, dne 12.9.2011, tedy včas, neboť mu toto rozhodnutí bylo doručeno dne 29.8.2011 a podle ustanovení § 110 odst. 4 zákona, měl vybraný uchazeč doručit námitky zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, a on je doručil třináctý den.
46.
Dne 23.9.2011 navrhovatel obdržel dopis zadavatele, který považoval za rozhodnutí zadavatele, kterým byly jeho námitky zamítnuty. Navrhovatel podal proti domnělému rozhodnutí o námitkách návrh, který byl Úřadu i zadavateli doručen dne 27.9.2011.
47.
V daném případě, protože zadavatel o námitkách nerozhodl, mohl navrhovatel v souladu s ustanovením § 114 odst. 5 zákona, podat návrh k Úřadu a zadavateli nejpozději do 25 kalendářních dnů ode dne odeslání námitek (12.9.2011), tzn., že posledním dnem lhůty pro podání návrhu byl den 7.10.2011.
48.
Ustanovení § 111 odst. 1 zákona ukládá zadavateli povinnost přezkoumat podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů odeslat stěžovateli, resp. navrhovateli rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, což však zadavatel v šetřeném případě neučinil.
49.
Úřad vzhledem k výše uvedenému konstatuje, že námitky navrhovatele byly podle § 110 odst. 4 zákona zadavateli doručeny v 15 denní lhůtě ode dne doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, a je nespornou skutečností, že zadavatel o námitkách navrhovatele nerozhodl.
50.
Tím se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K uložení sankce 51.
Podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.
52.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 9
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
53.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu § 120 odst. 1 písm. g) zákona dozvěděl z předložené dokumentace o veřejné zakázce a z vyjádření zadavatele ze dne 5.10.2011, které obdržel dne 6.10.2011. Zákonem stanovená lhůta podle § 121 odst. 3 zákona byla zachována.
54.
Podle § 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g).
55.
Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno.
56.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že nerozhodl o námitkách uchazeče vůbec, tedy zadavatel nepostupoval při vyřizování námitek v souladu s § 111 odst. 1 zákona, ve kterém je zakotvena povinnost přezkoumat podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odeslat stěžovateli, resp. navrhovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu.
57.
Co se týká závažnosti správního deliktu § 120 odst. 1 písm. g) zákona Úřad uvádí, že vadné vyřízení námitek zadavatelem, resp. nevyřízení námitek, může mít teoreticky vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě věcného rozhodnutí o námitkách může být následný postup zadavatele i stěžovatele odlišný.
58.
V daném případě však skutečnost, že zadavatel nerozhodl o námitkách navrhovatele vůbec, neovlivnila výběr nejvhodnější nabídky, poněvadž jak Úřad uvedl v bodech 27 až 36 odůvodnění tohoto rozhodnutí, vybraný uchazeč prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů.
59.
Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.
60.
Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má obecně plnit dvě základní funkce, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení jeho porušování, resp. k jednání, které je s ním v souladu. Po zvážení všech okolností šetřeného případu a uvážení všech argumentů, Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil její výši stanovenou na 40 000 Kč vzhledem k souvislostem případu a ve vztahu k výše uvedenému, a to zejména s ohledem na okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako dostačující, přičemž akcentoval ve vztahu k zadavateli právě preventivní účinek uložené sankce.
10
Č. j.: ÚOHS-S459/2011/VZ-20030/2011/520/NGl
61.
Pro úplnost Úřad uvádí, že pokuta, jakkoliv se může jevit jako relativně nízká, je schopna podle Úřadu naplnit „výchovnou“, tedy preventivní funkci spočívající v předcházení porušování zákona.
62.
Pokuta uložená zadavateli ve výroku III. tohoto rozhodnutí je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží: Statutární město České Budějovice, náměstí Přemysla Otakara II. č. 2, 370 92 České Budějovice LION – stavební a obchodní společnost, spol. s r. o., Lidická 246, 370 01 České Budějovice KASKA s. r. o., Vrbenského 2, 370 01 České Budějovice Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
11
