*UOHSX005483Y* UOHSX005483Y
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
Brno 23. ledna 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 4. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je:
zadavatel – Technické služby Kaplice spol. s r. o., IČO 63907992, se sídlem Bělidlo 180, 382 41 Kaplice,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona zadavatelem tím, že dne 22. 8. 2012 uzavřel smlouvu č. S13-013-0190 se společností SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“, aniž by použil pro zadání veřejné zakázky, která je předmětem výše uvedené smlouvy některou z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona, rozhodl takto: I. Zadavatel – Technické služby Kaplice spol. s r. o., IČO 63907992, se sídlem Bělidlo 180, 382 41 Kaplice – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nezvolil příslušný druh zadávacího řízení uvedený v § 21 odst. 1 citovaného zákona pro zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 22. 8. 2012 uzavřel se SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH smlouvu na plnění této veřejné zakázky.
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Technické služby Kaplice spol. s r. o., IČO 63907992, se sídlem Bělidlo 180, 382 41 Kaplice – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 100 000 Kč (sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
Uzavření smlouvy
1.
Technické služby Kaplice spol. s r. o., IČO 63907992, se sídlem Bělidlo 180, 382 41 Kaplice (dále jen „zadavatel“ nebo „Technické služby Kaplice spol. s r. o.“) dne 1. 8. 2012 odeslal výzvu k podání nabídky v rámci výběrového řízení na realizaci stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“ (dále také jako „veřejná zakázka“ nebo „smlouva“) čtyřem potencionálním dodavatelům.
2.
Dne 21. 8. 2012 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, a to uchazeče SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495, 370 04 České Budějovice (dále jen „SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH“ nebo „vybraný uchazeč“).
3.
Dne 22. 8. 2012 uzavřel zadavatel se SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH smlouvu č. S13-013-0190, jejímž předmětem plnění je realizace stavby s názvem „ZTV Kaplice – I. etapa“.
II.
Průběh správního řízení
4.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět, týkající se postupu zadavatele – Technické služby Kaplice při uzavření smlouvy č. S13-013-0190 dne 22. 8. 2012 se společností SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“.
5.
Na základě skutečností uvedených v podnětu a předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel uzavřením výše uvedené smlouvy postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku na stavební práce, která je předmětem výše specifikované smlouvy, nezadal v některé z forem zadávacích řízení podle § 21 zákona, a proto zahájil správní řízení z moci úřední. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
6.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S187/2013/VZ6162/2013/514/MDl ze dne 8. 4. 2013. Současně usnesením č. j. ÚOHS-S127/2013/VZ6166/2013/514/MDl ze dne 8. 4. 2013 si od zadavatele vyžádal kompletní dokumentaci vztahující se k předmětné veřejné zakázce a určil zadavateli lhůty, ve kterých byl oprávněn
2
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. 7.
Dne 9. 4. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona správní řízení zahájeno.
8.
Zadavatel dne 15. 4. 2013 předložil Úřadu dokumentaci vztahující se k předmětné veřejné zakázce.
9.
Úřad obdržel dne 19. 4. 2013 vyjádření zadavatele (není uvedeno datum, pozn. Úřadu). Zadavatel uvádí, že dne 22. 8. 2012 uzavřel smlouvu se společností SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, a to bez realizace postupu stanoveného zákonem.
10.
Zadavatel připouští, že nedodržel postup stanovený zákonem. Ke svému postupu však uvádí následující. Zadavatel již předem věděl, že bude realizováno stavební dílo „ZTV JIH – I. ETAPA“, a že s největší pravděpodobností bude realizováno právě prostřednictvím zadavatele, jelikož město Kaplice, IČO 00245941, se sídlem Náměstí 70, 382 41 Kaplice (dále jen „město Kaplice“) bylo původním investorem daného předmětu plnění, a bylo pravděpodobné, že zadavatel bude osloven, aby realizoval stavební dílo „ZTV JIH – I. ETAPA“. Následně tedy město Kaplice uzavřelo se zadavatelem dne 21. 8. 2012 smlouvu, jejímž předmětem plnění je právě zhotovení stavebního díla „ZTV JIH – I. ETAPA“ o celkové hodnotě 10 493 582,01 Kč bez DPH. Zadavatel ještě před uzavřením smlouvy s městem Kaplice zrealizoval vlastní výběrové řízení, za účelem zadání dané veřejné zakázky. Toto řízení však neprovedl formálně správně, tedy nebylo provedeno v souladu se zákonem.
11.
Zadavatel tento svůj postup omlouvá tím, že se nejednalo o úmyslný postup, jehož účelem by bylo obcházení zákona, ale jednalo o neznalost postupů podle zákona, tedy skutečnosti, že je třeba zadávat podle zákona, v případě, že zadavatel původně zakázku získal od veřejného zadavatele (města Kaplice), a to postupem podle ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona, a také časového tlaku na rychlou realizaci stavebních prací, neboť tyto musely být realizovány do konce roku 2012.
12.
Nad to zadavatel upozorňuje, že i když nebyl realizován výběr dodavatele v rámci šetřené veřejné zakázky způsobem, jaký stanovuje zákon, vždy byl zadavatel veden snahou a záměrem o výběr nejvhodnější nabídky, a to zejména z hlediska finančních nákladů stavební akce. To ostatně dokládá i realizace výběrového řízení, kdy zadavatel oslovil čtyři dodavatele, a následně uzavřel dne 22. 8. 2012 smlouvu č. S13-013-0190 se společností SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, jejíž nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, neboť obsahovala nejnižší nabídkovou cenu.
13.
V závěru svého vyjádření zadavatel uvádí, že jeho jednáním byla naplněna zejména první část ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nedodržel postup podle zákona, nicméně nebyla naplněna dikce druhé části ustanovení ve smyslu ovlivnění, resp. možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Shledal-li by však Úřad pochybení v obou částech výše uvedeného ustanovení, tak zadavatel při případném uložení pokuty za správní delikt žádá o přihlédnutí ke skutečnosti, že při jím zadávaném výběrovém řízení byla zřejmá jakási
3
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
obdoba požadovaného postupu podle zákona, a že z předložených nabídek byla vybrána pro zadavatele nejvýhodnější nabídka. III.
Závěry Úřadu
14.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil při zadávání šetřené veřejné zakázky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nezvolil příslušný druh zadávacího řízení uvedený v § 21 odst. 1 zákona pro zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 22. 8. 2012 uzavřel se SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH smlouvu na plnění této veřejné zakázky. Relevantní ustanovení zákona
15.
Z ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, právním, dozorčím či kontrolním orgánu.
16.
Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy.
17.
Z ustanovení § 7 odst. 2 zákona vyplývá, že se veřejné zakázky podle předmětu dělí na veřejné zakázky na dodávky, veřejné zakázky na služby a na veřejné zakázky na stavební práce.
18.
Podle § 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.
19.
Nadlimitní veřejnou zakázkou se podle § 12 odst. 1 zákona rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.
20.
Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 1 zákona.
4
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
21.
Zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 zákona tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení.
22.
Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
23.
V souladu s ustanovením § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.
24.
Podle § 25 písm. b) zákona veřejný zadavatel může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 10 000 000 Kč bez DPH. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
25.
Zadavatel je obchodní společností, jejímž jediným společníkem je město Kaplice.
26.
Zadavatel byl postupem podle výjimky zakotvené v ustanovení § 18 odst. 1 písm. e) zákona (in house zadávání, pozn. Úřadu) pověřen městem Kaplice plněním předmětu veřejné zakázky, na kterou byla dne 21. 8. 2012 uzavřena mezi zadavatelem a městem Kaplice smlouva. Předmětem plnění byla realizace stavby „ZTV JIH – I. ETAPA“.
27.
Zadavatel dne 1. 8. 2012 odeslal výzvu k podání nabídky na realizaci veřejné zakázky „ZTV Kaplice JIH – I. ETAPA“ čtyřem vybraným potencionálním dodavatelům: o
SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH,
o
STRABAG, a. s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha (dále jen „STRABAG, a. s.“),
o
Stavitelství Matourek s. r. o. dopravní a inženýrské stavby, IČO 25168002, se sídlem Třeboňská 620, 373 71 Rudolfov (dále jen „Stavitelství Matourek s. r. o. dopravní a inženýrské stavby“),
o
Jaroslav Pokrývka, IČO 60088613, se sídlem Benešov nad Černou 137, 382 82 Benešov nad Černou (dále jen „Jaroslav Pokrývka“).
28.
V bodu 1 výzvy k podání nabídky je vymezen předmět veřejné zakázky: „Jedná se o výstavbu kompletního ZTV na „zelené louce“ zahrnující pokládku kanalizace, splaškové, dešťové vody a rozvodu plynu pro 12 stavebních parcel.“
29.
Dále v bodu 1 výzvy k podání nabídky je zadavatelem stanoven požadavek na zpracování nabídkové ceny, přičemž nabídková cena musí být stanovena jako cena nejvýše přípustná.
30.
Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel čtyři nabídky od výše uvedených oslovených subjektů.
31.
Z protokolu o vyhodnocení nabídek stavby (datum není uvedeno, pozn. Úřadu) vyplývá, že uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku předložili následující nabídkové ceny:
5
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
o
SWIETELSKY stavební s. 9 784 224,90 Kč bez DPH,
o
STRABAG, a. s.: 10 740 963,98 Kč bez DPH,
o
Stavitelství Matourek s. r. o. dopravní a inženýrské stavby: 10 364 932,- Kč bez DPH,
o
Jaroslav Pokrývka: 10 885 094,18 Kč bez DPH.
r.
o.
odštěpný
závod
Dopravní
stavby
JIH:
32.
Zadavatel dne 21. 8. 2012 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se stala nabídka společnosti SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vyplývá, že nabídka vybraného uchazeče byla vybrána z důvodu nejnižší nabídkové ceny.
33.
Dne 22. 8. 2012 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu č. S13-013-0190, jejímž předmětem plnění je realizace stavby s názvem „ZTV Kaplice – I. etapa“ (Úřad poznamenává, že ve výběrovém řízení byl používán odlišný název, a to „ZTV Kaplice JIH – I. ETAPA).
K výroku I. rozhodnutí – k postupu zadavatele v šetřené veřejné zakázce 34.
V rámci šetřené veřejné zakázky byl zadavatel v postavení veřejného zadavatele, a to z důvodu, že původní veřejná zakázka „ZTV JIH – I. ETAPA", zadávaná městem Kaplice, na kterou byla dne 21. 8. 2012 uzavřena smlouva se zadavatelem byla zadána v režimu in house. Tento postup byl městem Kaplice zvolen, neboť zadavatel byl založen za účelem zajišťování činností a služeb pro město Kaplice. V případě, kdy však zadavatel získal možnost plnit předmět veřejné zakázky „ZTV JIH – I. ETAPA“, která byla zadávána v již uvedeném režimu in house, byl zadavatel povinen plnit předmětnou veřejnou zakázku samostatně, bez subdodavatelů, jinými slovy, osoba, která je pověřená plněním předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 18 odst. 1 písm. e) zákona, není oprávněna pověřit plněním předmětné dodávky, služby či stavebních prací jiný subjekt bez provedení zadávacího řízení podle zákona.
35.
S ohledem na výše uvedené tedy nelze přihlédnout k tvrzení zadavatele o neznalosti postupů podle zákona.
36.
V daném případě je zadavatel obchodní společností, kdy jediným společníkem je město Kaplice, které je veřejným zadavatel, tedy i zadavatel je veřejným zadavatelem, ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, ze kterého vyplývá, že veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, právním, dozorčím či kontrolním orgánu. Zadavatel tedy s ohledem na svou právní povahu byl při zadávání šetřené veřejné zakázky vázán zákonem, a tedy měl při zadávání šetřené veřejné zakázky postupovat podle zákona a využít některý z druhů zadávacích řízení podle § 21 zákona.
37.
Jak vyplývá z již uvedeného v odůvodnění tohoto rozhodnutí, zadavatel odeslal dne 1. 8. 2012 ve výběrovém řízení výzvu k podání nabídky na veřejnou zakázku „ZTV Kaplice JIH – I. etapa“, přičemž dne 21. 8. 2012 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se stala nabídka společnosti SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH. 6
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
38.
Dne 22. 8. 2012 uzavřel zadavatel smlouvu o dílo č. S13-013-0190 s vybraným uchazečem. Ze smlouvy vyplývá, že se vybraný uchazeč zavazuje provést dílo v rozsahu nabídky (podrobnější specifikace předmětu plnění není ve smlouvě uvedena, pozn. Úřadu).
39.
K otázce naplnění pojmových znaků dané veřejné zakázky Úřad uvádí, že základními pojmovými znaky veřejné zakázky vyplývajícími z definice uvedené v § 7 zákona jsou předmět a úplatnost. Předmětem veřejné zakázky se rozumí dodávky, služby nebo stavební práce, které slouží k naplnění záměrů zadavatele.
40.
Ze smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem vyplývá, že zadavatel požadoval zhotovení stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“ (tedy provedení základní technické vybavenosti), z výzvy k podání nabídky ze dne 1. 8. 2012 ve spojení s nabídkou vybraného uchazeče, pak vyplývá, že předmětem díla má být výstavba vodovodu, kanalizace a plynu, které budou napojeny na stávající síť ve dvou místech. Z uvedeného je zřejmé, že předmětem uzavřené smlouvy jsou především stavební práce, které jsou hlavním předmětem plnění těchto smluv, čímž byla naplněna podmínka týkající se předmětu veřejné zakázky.
41.
V případě dalšího pojmového znaku veřejné zakázky – úplatnosti – se jedná o úplatu hrazenou zadavatelem, kdy z bodu 4 smlouvy vyplývá závazek zadavatele uhradit vybranému uchazeči za dílo částku ve výši 9 784 224,90 Kč bez DPH. Je tedy jednoznačné, že v šetřeném případě byl v rámci šetřené veřejné zakázky naplněn i druhý pojmový znak uvedený v ustanovení § 7 zákona, kterým je úplatnost.
42.
Ve vztahu k předpokládané hodnotě v rámci šetřené veřejné zakázky Úřad uvádí, že zadavatel před započetím zadávacího řízení nestanovil předkládanou hodnotu dané veřejné zakázky, resp. tato skutečnost nevyplývá z podkladů, které Úřad od zadavatele obdržel. S ohledem na skutečnost, v jaké výši se pohybují nabídkové ceny uchazečů, a na jakou finanční částku byla uzavřena smlouva na plnění šetřené veřejné zakázky, je patrné, že se v posuzovaném případě jedná o veřejnou zakázku, která je z hlediska předpokládané hodnoty podle § 12 odst. 2 zákona veřejnou zakázkou podlimitní.
43.
Jak již Úřad uvedl v bodu 18 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákon upravuje v ustanovení § 21 odst. 1 zákona tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení. Podle § 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
44.
Z výše uvedených skutečností i z vyjádření zadavatele je zcela zřejmé, že zadavatel před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem nepostupoval podle zákona, neboť nepoužil žádný z druhů zadávacích řízení stanovených v ustanovení § 21 odst. 1 zákona. Úřad bere v potaz, že výběru dodavatele předcházelo výběrové řízení, které v některých částech vykazovalo obdobné znaky postupu podle zákona. Zadavatel oslovil určitý okruh možných dodavatelů výzvou k podání nabídky. Z obsahu této výzvy však nevyplývalo, jaké bude základní hodnotící kritérium ve smyslu § 78 odst. 1 zákona. Z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky i následné argumentace zadavatele pak vyplývá, že zadavatel jako základní hodnotící kritérium zvolil nejnižší nabídkovou cenu. Avšak i přes skutečnost, že zadavatel v rámci šetřené veřejné zakázky 7
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
provedl „kvazivýběrové řízení“ a až po obdržení několika nabídek vybral zadavatel podle svého uvážení a s ohledem na své potřeby nejvhodnější nabídku, došlo ze strany zadavatele k porušení zákona. 45.
Zadavatel ve svém vyjádření připustil spáchání správního deliktu podle§ 120 odst. 1 písm. a) zákona v tom smyslu, že nedodržel postup podle zákona. S touto argumentací zadavatele se Úřad plně ztotožňuje, neboť z odůvodnění tohoto rozhodnutí je jednoznačné, že zadavatel nedodržel zákonem stanovený postup.
46.
Úřad se však neztotožňuje s argumentací zadavatele, že nebyla naplněna druhá část dikce ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy, že postupem zadavatele nedošlo k podstatnému ovlivnění, resp. možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V případě, že by zadavatel postupoval podle zákona, nejmírnějším režimem pro zadání veřejné zakázky by mohl v daném případě být postup podle § 25 zákona, tedy zadání šetřené veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení. V takovém případě, by však musel zadavatel stanovit přepokládanou hodnotu veřejné zakázky tak, aby nepřesáhla částku 10 000 000 Kč bez DPH. S ohledem na nabídkové ceny je diskutabilní, zda by vůbec tato premisa byla splněna. I v případě, že by však byl zadavatel oprávněn postupovat podle § 25 zákona, byl by povinen s ohledem na podmínku obsaženou v ustanovení § 38 zákona oslovit písemnou výzvou minimálně 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání kvalifikace, současně by byl zadavatel povinen písemnou výzvu uveřejnit na profilu zadavatele, což zadavatel neučinil. Nelze také opomenout skutečnost, že zadavatel je povinen přijmout a hodnotit nabídku dodavatele, který nebyl vyzván písemnou nabídkou ve smyslu § 38 odst. 1 zákona.
47.
Z citace ustanovení § 38 zákona je tedy zřejmé, že zadavatel v případě, kdy postupoval podle vlastních pravidel, tedy, že oslovil pouze 4 potencionální dodavatele, nehledě na skutečnost, že zadavatel ani na svém profilu zadavatele nezveřejnil písemnou výzvu, omezil počet možných přijatých nabídek, čímž výrazným způsobem narušil soutěž. V případě, že by zadavatel postupoval podle zákona, nelze vyloučit, že by obdržel vyšší počet nabídek, a byla by mezi nimi i výhodnější nabídka, než nabídka vybraného uchazeče. Úřad má za to, že ze strany zadavatele došlo nejen k nedodržení postupu podle zákona v rámci zadávacího řízení, ale i k naplnění skutkové podstaty v důsledku možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.
48.
V průběhu správního řízení jednoznačně vyšlo najevo, že zadavatel nedodržel postup podle zákona při zadávání šetřené veřejné zakázky, s čímž se ztotožňuje i zadavatel, a současně postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel provedl zadávací řízení podle zákona, mohl by obdržet jiné nabídky od dalších dodavatelů, kteří by mohli nabídnout výhodnější smluvní podmínky pro zadavatele, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů. S ohledem na tyto skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
8
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
K uložení sankce 49.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
50.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že před uzavřením smlouvy č. S13-013-0190 ze dne 22. 8. 2012 se společností SWIETELSKY stavební s. r. o. odštěpný závod Dopravní stavby JIH, jejímž předmětem je realizace stavby „ZTV Kaplice – I. etapa“, nedodržel postup stanovený v § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a provedl by zadávací řízení podle zákona, nelze vyloučit, že by zadavatel obdržel nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky požadovaných stavebních prací, než vybraný uchazeč.
51.
Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
52.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
53.
V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 12. 2. 2013. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 22. 8. 2012, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 9. 4. 2013. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
54.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.
55.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 9 784 224,90 Kč bez DPH (11 741 069,88 Kč vč. DPH). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 1 174 107 Kč.
56.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
57.
Z hlediska závažnosti a následků vzal Úřad při stanovení výše pokuty v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem omezil účast dalších možných dodavatelů ve výběrovém řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by před uzavřením smlouvy provedl zadávací řízení podle zákona. Postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky vůbec nepostupují podle zákona, dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních 9
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
atributů zákona uvedených v § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky pro realizaci plnění veřejné zakázky. Úřad má proto za prokázané, že postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. 58.
Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje, příp. negativně postihuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 odst. 1 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zákazu diskriminace a transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější.
59.
Úřad v daném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti
60.
Úřad při stanovení výše uložené pokuty ve prospěch zadavatele přihlédl k tomu, že ze zadavatelova jednání v průběhu zadávacího řízení byla patrná snaha o umožnění soutěže různých nabídek v kontextu s provedeným výběrovým řízením. Kladně tedy Úřad hodnotí postup zadavatele, kdy, ačkoliv postupoval při zadávání šetřené veřejné zakázky mimo režim zákona, nepověřil zadavatel nějaký subjekt „napřímo“ plněním předmětu veřejné zakázky. Zejména tedy skutečnost, že zadavatel oslovil 4 potencionální dodavatele a následně vybral nabídku s nejnižší nabídkovou cenou, kterou vyhodnotil jako nejvýhodnější, právě s ohledem na nejnižší nabídkovou cenu, ačkoliv ve výzvě k podání nabídky není uvedeno, zda právě nejnižší nabídková cena je základním hodnotícím kritériem, vnímá Úřad jako polehčující okolnost.
61.
Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž přihlédl k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i finanční možnosti zadavatele a stanovenou pokutu posoudil vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel disponuje. Zadavatel na svých internetových stránkách nemá uvedené žádné informace vztahující se k jeho výsledkům hospodaření, proto Úřad čerpal z internetového portálu www.justice.cz, kde ve sbírce listin jsou zadavatelem doloženy účetní závěrky za jednotlivá období. Úřad zejména přihlédl ke skutečnostem obsaženým v účetní závěrce za rok 2012, tedy za rok, ve kterém došlo ke spáchání správního deliktu. Z účetní závěrky ke dni 31. 12. 2012 vyplývá, že základní jmění ke dni 31. 12. 2012 činilo 9 418 000 Kč (stejně tak jako v předchozích letech, jak Úřad zjistil z účetních závěrek z roku 2010 a 2011). Obrat zadavatele za rok 2012 činil 43 248 000 Kč a byl tedy vyšší než v roce předcházejícím, kdy činil 39 164 000 Kč. Současně je z účetních závěrek zřejmé, že hospodářský výsledek zadavatele je přebytkový. Úřad rovněž zjistil, že v roce 2013 došlo k nárůstu základního kapitálu zadavatele, a to na částku 50 000 000 Kč, s ohledem na uskutečněnou fúzi se zanikající společností Správa domů města Kaplice s.r.o., IČO 25176404, se sídlem Českobudějovická 79, 382 41 Kaplice, přičemž nástupnickou společností je právě zadavatel. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v úvahu i skutečnost, že zadavatel uzavřel 10
Č.j.: ÚOHS-S187/2013/VZ-1664/2014/514/MDl
dne 21. 8. 2012 smlouvu s městem Kaplice, na základě které mu má být uhrazena částka ve výši 10 493 582,01 Kč bez DPH za plnění poskytnuté v souvislosti s realizací veřejné zakázky „ZTV JIH – I. ETAPA“, kterou zadavatel následně „přeprodal“ v rámci šetřené veřejné zakázky, přičemž zadavatel vysoutěžil nabídkovou cenu ve výši 9 784 224,90 Kč bez DPH, přičemž nabídková cena vybraného uchazeče oproti nabídkové ceně zadavatele v rámci předcházejícímu zadávacímu řízení je o 709 357,11 Kč nižší. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze považovat za likvidační. 62.
Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty v dolní polovině zákonné sazby, a to ve výši 100 000 Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.
63.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť předmětná smlouva byla s vybraným uchazečem uzavřena dne 22. 8. 2012 a nápravy již tedy nelze dosáhnout. Z uvedeného důvodu uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
64.
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně
Obdrží: Technické služby Kaplice spol. s r. o., Bělidlo 180, 382 41 Kaplice. Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
11
