*UOHSX0085YEL* UOHSX0085YEL
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
Brno: 5. dubna 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 16. 2. 2016, jehož účastníkem je:
zadavatel – obec Biskupice, IČO 00288021, se sídlem 798 12 Biskupice 61, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 12. 2015 obchodní společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, Lyžbice, 739 61 Třinec,
ve věci veřejné zakázky „Biskupice – Kanalizace“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 526229, rozhodl takto: I. Zadavatel – obec Biskupice, IČO 00288021, se sídlem 798 12 Biskupice 61 – nedodržel postup stanovený v § 48 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, neboť na svém profilu https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/obec-biskupice_3585/biskupice-kanalizace_118 08/ neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Biskupice – Kanalizace“ v otevřeném řízení, které bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 526229, alespoň do konce lhůty pro podání nabídek (tj. od 23. 12. 2015 do 14. 1. 2016) kompletní textovou část zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, když neuveřejnil soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, jenž
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
tvořil část přílohy č. 3 „Projektová dokumentace v listinné podobě a slepý výkaz výměr v elektronické podobě“ zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – obec Biskupice, IČO 00288021, se sídlem 798 12 Biskupice 61 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Biskupice – Kanalizace“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 22. 12. 2015 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 526229. III. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – obec Biskupice, IČO 00288021, se sídlem 798 12 Biskupice 61 – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – obec Biskupice, IČO 00288021, se sídlem 798 12 Biskupice 61, ve správním řízení (jakožto i při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením na dále specifikovanou veřejnou zakázku) zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 12. 2015 obchodní společností VIA Consult a.s., IČO 25084275, se sídlem nám. Svobody 527, Lyžbice, 739 61 Třinec (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 22. 12. 2015 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Biskupice – Kanalizace“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 23. 12. 2015 pod ev. č. zakázky 526229 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena v bodě 3. „PŘEDMĚT ZAKÁZKY“ (na str. 6) zadávací dokumentace veřejné zakázky ve výši 29 440 317 Kč bez DPH.
3.
Předmět plnění veřejné zakázky byl v bodě 3. „PŘEDMĚT ZAKÁZKY“ (na str. 4) zadávací dokumentace vymezen jako „výstavba splaškové gravitační kanalizace v obci Biskupice“.
4.
Jako základní hodnotící kritérium zadavatel v bodě 5. „Kritéria pro hodnocení nabídek“ (na str. 7) zadávací dokumentace zvolil podle § 78 odst. 1 písm. a) zákona ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž dílčími hodnotícími kritérii byla „celková cena v Kč bez DPH“ s vahou 80 % a „Lhůta realizace“ s vahou 20 %.
2
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
5.
Z dokumentu nazvaného „Protokol o otevírání obálek“ ze dne 14. 1. 2016 vyplývá, že zadavatel obdržel 6 nabídek.
6.
Z dokumentu nazvaného „Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 21. 1. 2016 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvýhodnější nabídku podanou obchodní společností EVT Stavby s.r.o., IČO 25260766, se sídlem V Zahrádkách 3, 568 02 Svitavy (dále jen „vybraný uchazeč“).
7.
Zadavatel dne 29. 1. 2016 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou byla nabídka podaná vybraným uchazečem, přičemž své rozhodnutí oznámil všem dotčeným uchazečům dne 1. 2. 2016.
II.
POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
8.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel dne 28. 1. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky.
9.
V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů získal Úřad pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu s § 48 odst. 1 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, když na svém profilu zadavatele neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň do konce lhůty pro podání nabídek výkaz výměr, ačkoli se jedná o textovou část zadávací dokumentace, ale tuto poskytoval dodavatelům společně s projektovou dokumentací, kterou poskytoval v listinné podobě za částku ve výši 8 609,- Kč bez DPH (ke které při jejich zaslání poštou navíc připočítával částku ve výši 230,- Kč bez DPH za poštovné, přepravné a balné).
III.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
10.
S ohledem na shora uvedené pochybnosti oznámil Úřad zadavateli, který je dle § 116 zákona jediným účastníkem správního řízení, přípisem č. j. ÚOHS-S0086/2016/VZ06001/2016/521/KMz ze dne 16. 2. 2016 zahájení správního řízení z moci úřední ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Předmětné oznámení bylo zadavateli doručeno téhož dne a tímto dnem bylo ve smyslu ust. § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), ve spojení s ust. § 113 zákona správní řízení zahájeno.
11.
Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0086/2016/VZ-06028/2016/521/KMz ze dne 16. 2. 2016 nařídil Úřad zadavateli z moci úřední předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
12.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0086/2016/VZ-06308/2016/521/KMz ze dne 18. 2. 2016 Úřad určil zadavateli lhůtu, v níž byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Vyjádření zadavatele ze dne 23. 2. 2016 Úřad obdržel dne 24. 2. 2016 ve formě datové zprávy podepsané zaručeným elektronickým podpisem a následně dne 25. 2. 2016 v listinné formě doručené poskytovatelem poštovních služeb.
3
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
Vyjádření zadavatele 13.
Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že z žádného ustanovení zákona (či jiného předpisu) nevyplývá, že by měl být výkaz výměr považován za textovou část zadávací dokumentace. Výkaz výměr (slepý rozpočet) dle zadavatele musí být uchazečům poskytován dle aplikační praxe v editovatelné podobě ve formátu vytvořeném v programu Microsoft Excel – tedy v podobě tabulkového procesoru, tj. počítačového programu, kde jsou veškeré buňky vzájemně propojeny a vzájemně ovlivňovány zapisujícími se daty. Takový tabulkový procesor – počítačový program nelze považovat za text neboli textovou část „projektové dokumentace“. V jednotlivých pozicích čili buňkách takového počítačového programu mohou být uložena data jako konstanty nebo jako vzorce. Na místě každého vzorce se zobrazuje na listu jeho výsledek s tím, že listy jsou vzájemně propojeny a ovlivňovány doplněnými hodnotami. Samotný program má několik funkcí a funkcionalit – matematické, logické, vyhledávací, řetězové aj. navzájem propojené napříč celým souborem. Takový soubor tak nelze nazvat „textem“ či „textovou částí projektové dokumentace“. Text je naproti tomu uskupení slov, které tvoří nějakou výpověď – důležitým znakem je komplexnost, informativnost a především spojitost v jednom uceleném textu. Textový soubor je pak soubor, který obsahuje pouze textová data splňující vlastnosti textu, což program Microsoft Excel s ohledem na matematické, znakové a symbolické propojenosti mezi jednotlivými dokumenty není. Zadavatel na základě výše uvedeného uvádí, že „[z] tohoto důvodu nebyl výkaz výměr zadavatelem uveřejněný na profilu zadavatele jako textová část projektové dokumentace“.
14.
K obsahu oznámení o zahájení správního řízení, konkrétně k části, v níž je uvedeno, že Úřadu byla poskytnuta dokumentace o veřejné zakázce, „jejíž součástí nebyla projektová dokumentace v listinné podobě, ale v podobě elektronické, a to na jednom médiu CD společně s výkazem výměr, přičemž jednotlivé na něm obsažené soubory jsou v běžně využívaných a dostupných formátech, a to Adobe Reader (tj. formát .pdf) a Microsoft Excel 97-2003 (tj. formát .xls)“, zadavatel uvádí, že mu není zřejmé, co se tímto tvrzením pokouší Úřad prokázat, avšak pro úplnost dodává, že měl k dispozici pouze listinnou verzi kompletní projektové dokumentace a v elektronické formě měl pouze výkaz výměr (ve formátu .xls), všechny další textové soubory, které byly ve formátu .pdf, byly uveřejněny na profilu zadavatele jako textová část projektové dokumentace právě ve formátu .pdf. Projektová dokumentace v elektronické podobě byla vytvořena pro potřeby Úřadu včetně výkresové části.
15.
Zadavatel se dále obává možnosti ohrožení dotace při skutečnosti, kdy Úřad z moci úřední zahajuje správní řízení a nařizuje předběžné opatření, a to kvůli úkonu, který byl dle zadavatele zcela v souladu se zákonem a který zcela jistě nemohl mít vliv na průběh zadávacího řízení. To vše na základě účelového podnětu podaného obchodní společností, o jejíž faktické existenci lze pochybovat, navíc zřízené přibližně před půl rokem za účelem zjevně zcela jiným, nežli má uvedeno v předmětu podnikání ve výpisu z veřejného rejstříku, jakožto jediným možným zdrojem informací o této obchodní společnosti. Subjekt, který podal podnět k Úřadu, na základě kterého Úřad zahájil správní řízení, si nikdy o kompletní projektovou dokumentaci nepožádal (tedy nemůže vycházet z relevantních dat) a zároveň v celém procesu postupuje velmi účelově jen k tomu, aby zadávací řízení zrušil – námitky podal po lhůtě pro podání nabídek, podnět k Úřadu bez zaplacení kauce, jen s využitím 4
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
mezery v zákoně jako podnět k prošetření. V této části zadavatel rovněž odkazuje na své „vyjádření k námitkám“. 16.
Zadavatel s ohledem na výše uvedené skutečnosti, důkazy, dřívější vyjádření a také dokumentaci o předmětné veřejné zakázce navrhuje, aby Úřad vydal rozhodnutí, jímž podle § 117a písm. f) zákona zastaví předmětné správní řízení, neboť je zřejmé, že nejsou žádné důvody pro uložení nápravných opatření stanovených zákonem, a dále, aby podle § 117 odst. 3 zákona neprodleně zrušil jím vydané předběžné opatření, kterým zakázal zadavateli uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Další průběh správního řízení
17.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0086/2016/VZ-07977/2016/521/KMz ze dne 2. 3. 2016 Úřad určil zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel své oprávnění ve stanovené lhůtě (ani později) nevyužil.
IV.
ZÁVĚRY ÚŘADU
18.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, dokumentů uveřejněných na profilu zadavatele a vyjádření zadavatele, rozhodl, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí, k čemuž uvádí následující skutečnosti.
19.
Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele podle zákona.
20.
Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky.
21.
Podle § 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek.
22.
S ohledem na uvedené lze konstatovat, že zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele uvedenou v § 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť je územním samosprávným celkem. Relevantní ustanovení zákona
23.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
24.
Podle § 17 písm. w) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí profilem zadavatele elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis.
25.
Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
5
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
26.
Podle § 44 odst. 3 zákona musí obsahovat alespoň a) obchodní podmínky, včetně platebních podmínek, případně též objektivních podmínek, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny, b) technické podmínky (§ 45) nebo zvláštní technické podmínky (§ 46a), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, c) požadavky na opatření k ochraně utajovaných informací (§ 46b), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, d) požadavky na zabezpečení dodávek (§ 46c), je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, e) požadavky na varianty nabídek podle § 70, pokud je zadavatel připustil, f) požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, g) podmínky a požadavky na zpracování nabídky, h) způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií, i) požadavek na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje, pokud tak zadavatel stanovil, a j) jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky.
27.
Podle § 44 odst. 4 zákona zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat: a) příslušnou dokumentaci v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem zpracovanou do podrobností, které specifikují předmět veřejné zakázky v rozsahu nezbytném pro zpracování nabídky, b) soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě.
28.
Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel v otevřeném řízení, zjednodušeném podlimitním řízení, užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním, s výjimkou postupu sektorového zadavatele podle § 33, uveřejní na profilu zadavatele alespoň textovou část zadávací dokumentace ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení či výzvy k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení nebo ode dne odeslání výzvy k podání nabídek v užším řízení nebo jednacím řízení s uveřejněním, a to alespoň do konce lhůty pro podání nabídek; to neplatí, pokud by uveřejněním došlo k vyzrazení nebo ohrožení utajovaných informací. K výroku I. tohoto rozhodnutí
29.
Stěžejní otázkou, kterou se Úřad v přezkoumávané věci zabýval, bylo posouzení toho, zda soupis prací (včetně výkazu výměr) vytvořený v programu Microsoft Excel je textovou částí zadávací dokumentace a zda měl být z tohoto důvodu uveřejněn na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku alespoň do konce lhůty pro podání nabídek.
30.
Úřad předně v obecné rovině konstatuje, že zadávací dokumentace (blíže k pojmu „textová část zadávací dokumentace“ viz níže), která spolu s požadavky zadavatele uvedenými 6
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
v oznámení zadávacího řízení či výzvě k podání nabídek, příp. jinými dokumenty obsahujícími vymezení předmětu veřejné zakázky, tvoří zadávací podmínky, poskytuje potenciálním uchazečům o veřejnou zakázku stěžejní informace, na jejichž základě tito zvažují svoji účast v zadávacím řízení. 31.
Současné znění citovaného ustanovení § 48 odst. 1 zákona bylo do zákona uvedeno zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. V důvodové zprávě k novele tohoto ustanovení je uvedeno, že „[n]ávrh posiluje transparentnost zadávacího procesu tím, že zadavatel bude povinen uveřejňovat zadávací dokumentaci v Informačním systému veřejných zakázek. Vzhledem k tomu, že zveřejňování zejména výkresových částí by mohlo narazit na realizovatelnost postupu, navrhuje se uveřejňování jen textové části.“
32.
Uveřejnění alespoň textové části zadávací dokumentace na profilu zadavatele je nezbytné pro kvalifikované rozhodnutí potenciálních uchazečů, zda se zúčastnit soutěže o veřejnou zakázku či nikoliv. Neuveřejněním alespoň textové části zadávací dokumentace jsou tak potenciální uchazeči o veřejnou zakázku kráceni na svém právu seznámit se s obsahem textové části zadávací dokumentace, které lze dovodit právě z povinnosti zadavatele stanovené v § 48 odst. 1 zákona, přičemž tato skutečnost je způsobilá ve svém důsledku zapříčinit snížení počtu uchazečů o veřejnou zakázku.
33.
K samotnému pojmu „textová část zadávací dokumentace“ Úřad uvádí, že zákon tento pojem blíže nespecifikuje. Neurčité právní pojmy nelze interpretovat pouze dle jejich jazykového významu, nýbrž je nezbytné při jejich interpretaci vycházet také ze smyslu a účelu zákona, ve kterém jsou užity.
34.
Předně je tedy třeba se zabývat otázkou, jaký je smysl a účel stanovení povinnosti uveřejňovat textovou část zadávací dokumentace na profilu zadavatele. Kromě výše zmíněného posílení transparentnosti zadávacího řízení (kdy lze obecně konstatovat, že jakákoli uveřejňovací povinnost zvyšuje „průhlednost“ či „čitelnost“ jednání zadavatele) je nepochybně smyslem této úpravy posílení hospodářské soutěže mezi dodavateli coby předpokladu hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Jak opakovaně konstatoval Nejvyšší správní soud, je sekundárním cílem zákonodárství v oblasti veřejného zadávání vytváření podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli (přičemž prostřednictvím zajištění hospodářské soutěže je dosahováno cíle primárního – zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky) – k tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 sp. zn. 1 Afs 20/2008. Hospodářská soutěž a konkurence mezi dodavateli je ust. § 48 odst. 1 zákona posilována tím, že nejširší okruh dodavatelů (v podstatě kterýkoli dodavatel) se může prostřednictvím zadávací dokumentace (resp. její podstatné části) uveřejněné na profilu zadavatele bez dalšího seznámit se zadávacími podmínkami té které veřejné zakázky, a může se tak kvalifikovaně rozhodnout, zda se bude o veřejnou zakázku ucházet. (A contrario bez této uveřejňovací povinnosti by byly dodavatelé nuceni žádat o – navíc potenciálně zpoplatněnou – zadávací dokumentaci takřka „na slepo“, tj. pouze s vědomím názvu dané veřejné zakázky a stručného popisu uvedeného v oznámení o zakázce, přičemž lze s jistotou předpokládat, že v takovém případě se množství potenciálních uchazečů sníží, neboť mnoho dodavatelů, kteří by jinak byli schopni veřejnou 7
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
zakázku plnit, si zadávací dokumentaci, jejíž přesné parametry neznají, nevyžádá z obavy, že se bude jednat o zbytečné náklady.) Vycházeje z právě uvedených úvah je Úřad přesvědčen, že smyslu a účelu zákona odpovídá restriktivní výklad výjimek z povinnosti uveřejnit zadávací dokumentaci, resp. že výklad tohoto ustanovení by měl tendovat k tomu, že zadavatel je podle něj povinen uveřejnit vše, čemu zpravidla nebrání technické překážky. Tomu ostatně odpovídá i shora citovaný text důvodové zprávy, podle kterého zákonodárce upustil od uveřejňování „zejména výkresových částí“ z důvodu „nerealizovatelnosti“ takového uveřejňování [zjevně tedy zejména z toho důvodu, že tyto jsou často vytvořeny buď ve speciálních programech, nebo dokonce nejsou k dispozici v původní elektronické podobě vůbec (což však bude v současnosti méně častý případ)]. 35.
Lze tedy s ohledem na výše uvedené dovodit, že „textovou částí zadávací dokumentace“ se rozumí každá část zadávací dokumentace obsahující psaný text včetně jednotlivých příloh, tvoří-li její součást, bez ohledu na to, zda je vyjádřená slovy či číslicemi. Přílohy zadávací dokumentace tvoří její textovou část, obsahují-li textovou část, která samostatně (bez grafického znázornění) vyjadřuje obsah sdělení. Tyto dokumenty jsou samy o sobě celistvé, uzavřené a srozumitelné. „Netextovou část zadávací dokumentace“ naopak tvoří ty dokumenty, jejichž uveřejňování na profilu zadavatele by mohlo být složité právě z toho důvodu, že obsahují grafická znázornění, přičemž popisky uvedené v těchto dokumentech slouží (pouze) pro lepší pochopení dokumentu a orientaci v něm a nenesou hlavní informační hodnotu daného dokumentu. Zásadním sdělením netextové části zadávací dokumentace je zobrazení předmětu plnění konkrétní veřejné zakázky za účelem jeho řádné realizace. K soupisu prací
36.
V přezkoumávané věci uveřejnil zadavatel na svém profilu dne 22. 12. 2015 následující dokumenty (popř. soubory dokumentů): o
zadávací dokumentace,
o
Příloha ZD – Krycí list,
o
Příloha ZD – Smlouva o dílo,
o
Odůvodnění účelnosti veřejné zakázky,
o
textová část PD.
37.
Úřad připomíná, že řešená otázka je ta, zda je soupis prací obsahujících výkaz výměr textovou částí zadávací dokumentace a měl být tedy uveřejněn na profilu zadavatele ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení alespoň do konce lhůty pro podání nabídek, neboť není sporu o tom, že jej zadavatel na svém profilu neuveřejnil.
38.
Podle § 44 odst. 4 zákona musí zadávací dokumentace na veřejnou zakázku na stavební práce obsahovat (současně s minimálními obligatorními náležitostmi stanovenými v § 44 odst. 3 zákona) příslušnou dokumentaci a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, to vše v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, kterým se rozumí vyhláška č. 230/2012 Sb., kterou se stanoví podrobnosti vymezení předmětu veřejné zakázky na stavební práce a rozsah soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr (dále jen „vyhláška“).
8
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
39.
Podle § 1 odst. 3 vyhlášky pro všechny stavby je příslušnou dokumentací projektová dokumentace pro provádění stavby.
40.
Podle § 3 vyhlášky soupis prací stanoví v přímé návaznosti na příslušnou dokumentaci podle § 1 odst. 3 podrobný popis všech stavebních prací, dodávek či služeb nezbytných k úplné realizaci předmětu veřejné zakázky, případně i popis dalších prací, dodávek a služeb nezbytných k plnění požadavků zadavatele.
41.
Podle § 4 odst. 1 vyhlášky se položkou soupisu prací rozumí popis každé jednotlivé stavební práce, dodávky nebo služby, který stanoví technické a kvalitativní podmínky pro stavební nebo montážní práce, jejichž provedení je nezbytné ke zhotovení stavby v souladu s příslušnou dokumentací podle § 1 odst. 3.
42.
Podle § 6 vyhlášky položka soupisu prací je zpravidla začleněna ke stavebnímu objektu, inženýrskému objektu a provoznímu souboru a obsahuje a) pořadové číslo položky, b) číselné zatřídění položky, pokud je možné danou položku zatřídit, s označením cenové soustavy, pokud je použita, c) popis položky jednoznačně vymezující druh a kvalitu prací, dodávky nebo služby, s případným odkazem na jiné dokumenty, zejména technické a cenové podmínky, d) měrnou jednotku, e) množství v měrné jednotce, f) výkaz výměr k uvedenému množství.
43.
Podle § 7 odst. 1 vyhlášky se výkazem výměr rozumí vymezení množství stavebních prací, konstrukcí, dodávek nebo služeb s uvedením postupu výpočtu celkového množství položek soupisu prací.
44.
Na základě výše citovaných ustanovení lze konstatovat, že účelem soupisu prací je vyjmenování všech jednotlivých stavebních prací, dodávek nebo služeb ve smyslu § 4 odst. 1 vyhlášky, a to prostřednictvím položek soupisu prací. Každá položka přitom musí obsahovat náležitosti vymezené v § 6 odst. 1 vyhlášky, přičemž z povahy věci je zřejmé, že všechny náležitosti budou napsány, nikoli např. narýsovány. Pro srozumitelnost soupisu prací (včetně výkazu výměr jakožto obligatorní náležitosti soupisu prací) tak není nezbytné, aby obsahoval jakékoli grafické znázornění, neboť je vytvořen v přímé návaznosti na projektovou dokumentaci předmětu plnění veřejné zakázky (viz § 3 vyhlášky), která potřebná grafická znázornění předmětu plnění veřejné zakázky obsahuje.
45.
Není přitom rozhodné, zda je soupis prací vytvořený v programu Microsoft Excel, který je tabulkovým procesorem, a tudíž díky svým funkcím umožňuje jednodušší práci při zadávání cen za měrnou jednotku a při následných výpočtech výkazu výměr a (pro hodnocení nabídek dle dílčího hodnotícího kritéria „celková cena bez DPH“ nejdůležitější údaj) celkové nabídkové ceny. Zásadní skutečností je to, že předmětný dokument (tj. soupis prací) vytvořený v tomto programu neobsahuje žádné výkresy či jiné grafické vyjádření předmětu plnění veřejné zakázky, nýbrž toliko psaný seznam jednotlivých položek soupisu prací. Ostatně ani soupis prací k této konkrétní veřejné zakázce neobsahoval žádné výkresy či jiná
9
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
grafická vyjádření předmětu plnění veřejné zakázky. Jeho obsahem byl toliko psaný seznam jednotlivých položek soupisu prací. 46.
Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že soupis prací, včetně výkazu výměr, obsahuje údaje podrobně popisující předmět plnění veřejné zakázky. Jedná se tedy o rozhodující podklad pro zpracování nabídky u veřejné zakázky na stavební práce, když jeho obsahem je jednoznačný popis požadovaných stavebních prací, dodávek a služeb, včetně vedlejších a dalších nákladů, který současně stanoví druh a kvalitu prací, množství požadovaných prací, atd. Jeho obsahem je text (ať už vyjádřený písmeny či číslicemi) a je celistvým dokumentem, jehož obsah je sám o sobě srozumitelný. S ohledem na tyto skutečnosti lze konstatovat, že soupis prací je textovou částí zadávací dokumentace a zadavatelé jsou povinni ji za podmínek stanovených v § 48 odst. 1 zákona uveřejnit.
47.
Pro úplnost odůvodnění Úřad dodává, že nebylo zjištěno (a zadavatel tuto skutečnost ani nenamítal), že by neuveřejněná textová část zadávací dokumentace obsahovala údaje, jejichž vyzrazením by došlo k ohrožení či vyzrazení utajovaných informací podle zvláštního zákona, kterým je v současnosti zákon č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů.
48.
Pokud zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr „musí být uchazečům poskytován dle aplikační praxe v editovatelné podobě ve formátu excel“, není Úřadu zřejmé, kam touto svou argumentací směřuje. Ust. § 44 odst. 4 písm. b) zákona stanoví, že „[z]adávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce musí kromě náležitostí uvedených v odstavci 3 obsahovat … soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě“. Z předmětného ustanovení nepochybně vyplývá, že součástí zadávací dokumentace musí být soupis stavebních prací v elektronické podobě (jen pro upřesnění je třeba podotknout, že nikoli výlučně, ale rovněž – tj. vedle soupisu v listinné podobě). Rovněž lze souhlasit s tím, že smysl tohoto ustanovení zjevně směřuje k poskytnutí soupisu prací dodavateli v editovatelné podobě. Tato skutečnost však nikterak nebrání zadavateli v tom, aby tento soupis uveřejnil na profilu zadavatele.
49.
Skutečnost, že zadavatel poskytoval soupis prací společně s projektovou dokumentací v listinné podobě na základě objednávky dodavatelů, nemůže zhojit nezákonný postup zadavatele, nadto v situaci, kdy potenciálním uchazečům bylo poskytováno nejen CD s výkazem výměr, ale také projektová dokumentace v listinné podobě oproti úhradě nákladů na reprodukci ve výši 8 609 Kč bez DPH a příp. úhradě nákladů na balné a poštovné ve výši 230 Kč. Potenciální uchazeči tak museli uhradit nemalou částku, aby se mohli seznámit se soupisem prací, který měl být dle zákona k dispozici bezplatně na profilu zadavatele, přičemž není vyloučeno, že za situace, kdy by se potenciální uchazeči mohli seznámit se soupisem prací již na profilu zadavatele, mohlo se jich pro účast v zadávacím řízení rozhodnout více, neboť by získali další část relevantních informací, ze kterých by si byli schopni ověřit, že „má cenu“ zaplatit sumu požadovanou zadavatelem jako náklady za reprodukci projektové dokumentace, neboť se s vysokou mírou pravděpodobnosti budou chtít předmětného zadávacího řízení zúčastnit (k tomu srov. rovněž argumentaci uvedenou v bodu 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Uvedený postup zadavatele tak mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by uveřejnil na svém profilu kompletní textovou
10
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
část zadávací dokumentace, mohl případně obdržet i jiné, pro zadavatele výhodnější nabídky od potenciálních uchazečů. 50.
Úřad dále poznamenává, že otázkou interpretace pojmu „textová část zadávací dokumentace“ ve vztahu k výkazu výměr se již zabýval např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHSS221/2015/VZ-12551/2015/521/OPi ze dne 26. 5. 2015 nebo v rozhodnutí č. j. ÚOHSS1131/2014,S31/2015/VZ-7178/2015/532/KSt ze dne 18. 3. 2015, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy č. j. ÚOHS-R93/2015/VZ-16934/2015/321/PMa/BRy ze dne 8. 7. 2015, tudíž se nejedná o problematiku nikterak novou, před Úřadem dosud neřešenou.
51.
Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 48 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, neboť na svém profilu https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/obec-biskupice_3585/biskupicekanalizace_11808/ neuveřejnil ode dne uveřejnění oznámení zadávacího řízení za účelem zadání předmětné veřejné zakázky alespoň do konce lhůty pro podání nabídek (tj. od 23. 12. 2015 do 14. 1. 2016) kompletní textovou část zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, když neuveřejnil soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, jenž tvořil část přílohy č. 3 „Projektová dokumentace v listinné podobě a slepý výkaz výměr v elektronické podobě“ zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, přičemž tímto postupem mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. K ostatním otázkám
52.
Úřad k zahájení správního řízení na základě „účelového“ podnětu uvádí následující. Podle § 42 správního řádu je správní orgán povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno správní řízení z moci úřední. Správní řád ani zákon (s výjimkou ust. § 110 odst. 9 zákona, jehož hypotéza však nebyla v tomto případě naplněna) neumožňují Úřadu zvážit, zda se bude určitým podáním zabývat či nikoli, Úřad může až následně zvažovat, zda zahájí správní řízení či nikoli. Úřad proto musí posoudit každý podnět, který mu je doručen, přičemž lze dodat, že správní řízení z moci úřední Úřad nezahájil pouze na základě toho, že obdržel podnět, nýbrž na základě důvodných pochybností o zákonnosti postupu zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Ačkoli zadavatel může mít pochybnosti ohledně motivů pisatele podnětu, rozhodující je vždy postup zadavatele v konkrétní veřejné zakázce. Úřad na tomto místě považuje za nezbytné zdůraznit, že zadavatel nebyl seznámen s totožností pisatele podnětu, neboť to je irelevantní z pohledu, zda zadavatel postupoval (či nikoli) v souladu se zákonem o veřejných zakázkách.
53.
Pokud zadavatel ve svém vyjádření zmiňuje námitky obchodní společnosti HANT bohemia a.s., IČO 04351568, se sídlem Havlíčkova 2788/135, 767 01 Kroměříž, a skutečnost, že je daná společnost podala až po lhůtě pro podání nabídek, pak tato argumentace nikterak nesouvisí s předmětem tohoto správního řízení a Úřad se jí proto nezabýval, nicméně pro úplnost je nezbytné dodat, že předmětná problematika (tedy obsahové náležitosti námitek a včasnost rozhodnutí o nich) byla řešena v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0131/2016/VZ.
54.
Jestliže zadavatel uvádí, že předmětné správní řízení by mohlo ohrozit dotaci, pak tato skutečnost nemůže být důvodem pro zmaření nápravy nezákonného postupu zadavatele ze strany Úřadu. Bylo právě na zadavateli, aby postupoval důsledně dle zákona. Pakliže tak 11
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
nečinil, jak Úřad dovodil, nemůže se zadavatel dovolávat toho, že na základě nezákonného postupu chtěl veřejnou zakázku financovat z dotačních zdrojů, což je zmařeno. Účelem zákona o veřejných zakázkách, je-li důsledně dodržován, je právě účelné vynakládání prostředků z veřejných zdrojů, a proto je nezbytné, aby byl též dodržen, má-li být veřejná zakázka účelně financována. 55.
Úřad dále považuje za nezbytné podotknout, že mu není zřejmé, z jakého důvodu mohla být projektová dokumentace k předmětné veřejné zakázce vytvořená pro účely šetření Úřadu na CD nosiči, ačkoliv dodavatelé museli hradit náklady na její reprodukci v listinné podobě, když reprodukce CD nosiče by byla nepochybně finančně úspornější. Zákon sice nestanovuje formu, v jaké má být netextová část zadávací dokumentace poskytována, avšak tento postup by za určitých okolností mohl vyvolat pochybnosti o dodržení základních zásad zadávacího řízení, neboť by mohl vytvářet neodůvodněné překážky v účasti na zadávacím řízení, obzvlášť v situaci, kdy dodavatel musí uhradit nikoliv zanedbatelnou částku, aby se mohl seznámit s kompletními podklady, na základě kterých teprve bude rozhodovat o své případné účasti v zadávacím řízení. Úřad se však výše uvedenými úvahami blíže nezabýval, neboť zadavatel pochybil již tím, že neuveřejnil kompletní textovou část zadávací dokumentace v souladu se zákonem, což bylo dostatečným důvodem pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení předmětného zadávacího řízení, přičemž zkoumání dalších důvodů případně svědčících o nezbytnosti zrušit předmětné zadávací řízení, je již nadbytečné a v rozporu se zásadou procesní ekonomie zakotvenou v § 6 odst. 2 správního řádu, neboť jejich další zkoumání by nemohlo mít na výsledek správního řízení jakýkoli vliv (k tomu možno též srov. např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2 A 2/99 ze dne 24. 6. 1999 per analogiam). K uložení nápravného opatření
56.
Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
57.
Při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že v předmětné věci zadavatel pochybil již v okamžiku zahájení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o zrušení předmětného zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť jiným způsobem již poté, co uběhla lhůta pro podání nabídek, nelze nápravy dosáhnout. K nákladům řízení
58.
Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení"). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč. 12
Č.j.: ÚOHS-S0086/2016/VZ-14273/2016/521/KMz
59.
Vzhledem k tomu, že Úřad zrušil tímto rozhodnutí zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně, č. ú. 19-24825621/0710, variabilní symbol – 2016000086.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží VIA Consult a.s., nám. Svobody 527, Lyžbice, 739 61 Třinec Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
13
