*UOHSX007SFO2* UOHSX007SFO2
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
Brno: 18. prosince 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14. 10. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, se sídlem Vyšehradská 427/16, 128 00 Praha – Nové Město,
navrhovatel – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha – Stodůlky, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 1. 2008 Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem, ev. č. ČAK 10533, KŠD LEGAL advokátní kancelář s.r.o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha – Nusle,
vybraný uchazeč – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha – Michle,
ve věci veřejné zakázky „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2015 pod ev. č. zakázky 507522, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 6. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 100-182726, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 111-201342, rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
I. Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, se sídlem Vyšehradská 427/16, 128 00 Praha – Nové Město – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2015 pod ev. č. zakázky 507522, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 6. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 100-182726, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 111-201342, postup stanovený v § 77 odst. 1 a § 77 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 odst. 1 citovaného zákona, tím, že v žádosti o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ze dne 14. 8. 2015, jež cit. zadavatel zaslal vybranému uchazeči – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha – Michle – nebyly uvedeny ani konkrétní důvody, pro které hodnotící komise shledala nabídkovou cenu cit. vybraného uchazeče v položce „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ jako mimořádně nízkou, ani uvedená žádost neobsahovala způsob, jakým má cit. vybraný uchazeč svou nabídkovou cenu v předmětné položce odůvodnit, a následně zadavatel nabídku cit. vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyřadil, ačkoli z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, z jakých důvodů dospěl zadavatel k závěru, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče je opodstatněné, přičemž tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. II. Jako opatření k nápravě nezákonného postupu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkony zadavatele – Česká republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, se sídlem Vyšehradská 427/16, 128 00 Praha – Nové Město – učiněné při zadávání veřejné zakázky „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 5. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 5. 2015 pod ev. č. zakázky 507522, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 6. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 100-182726, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 111-201342, v souvislosti s posouzením nabídky vybraného uchazeče – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha – Michle – z toho pohledu, zda neobsahuje nabídkovou cenu, která je ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou, a všechny následné úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně hodnocení nabídek a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 9. 9. 2015. III. Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Česká republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, se sídlem Vyšehradská 427/16, 128 00 Praha – Nové Město – ukládá: uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
2
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo spravedlnosti, IČO 00025429, se sídlem Vyšehradská 427/16, 128 00 Praha – Nové Město (dále jen „zadavatel“) zahájil dne 21. 5. 2015 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Mobilní hlasové, datové a související služby pro resort Ministerstva spravedlnosti“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 22. 5. 2015 pod ev. č. zakázky 507522, ve znění opravy uveřejněné dne 9. 6. 2015, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 5. 2015 pod ev. č. 2015/S 100-182726, ve znění opravy uveřejněné dne 11. 6. 2015 pod ev. č. 2015/S 111-201342 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil v čl. 5. zadávací dokumentace jako „poskytování mobilních, hlasových a datových služeb elektronických komunikací a všech činností s tím souvisejících prostřednictvím mobilního operátora pro zadavatele a organizační složky resortu justice, a to v rozsahu specifikovaném touto zadávací dokumentací (…)“.
3.
Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel v čl. 4. zadávací dokumentace ve výši 30 000 000 Kč bez DPH.
4.
Jako základní hodnotící kritérium zadavatel v čl. 13. zadávací dokumentace zvolil nejnižší nabídkovou cenu. K tomuto zadavatel dále konstatoval, že „[n]abídky budou seřazeny podle výše nabídkové ceny v Kč bez DPH. Jako nejvhodnější bude hodnotící komisí hodnocena nabídka, ve které je uvedena nejnižší nabídková cena. Nabídkovou cenou se rozumí soubor cen za jednotku té které služby uvedené v tabulce, která je Přílohou č. 3 této zadávací dokumentace. Pro účely vyhodnocení nabídek je z nabídkové ceny dopočtena předpokládaná nabídková cena za celou dobu plnění předmětu veřejné zakázky, tj. dobu 48 měsíců. Uchazeč ve své nabídce nabídne a ocení druhy a množství požadovaných služeb uvedených v Příloze č. 3 (částky bez DPH). Do Přílohy č. 3 uchazeče doplní konečné jednotkové ceny po započtení všech poskytnutých slev, a to pouze do modře podbarvených polí v tabulce (uchazeč nesmí v tabulce upravovat jiná pole), a tím dojde k matematickému výpočtu předpokládané nabídkové ceny za celou dobu plnění veřejné zakázky. Takto vypočtená předpokládaná nabídková cena slouží zadavateli pouze pro účely vyhodnocení nabídek.“
5.
Dle Přílohy č. 3 zadávací dokumentace měl uchazeč ocenit následující položky: o
paušál neomezené volání: – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS (měrná jednotka 1 SIM),
o
paušál bez volných minut: – měsíční tarif bez volných minut a SMS (1 SIM), 3
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
‒ vnitrostátní odchozí hovory: – do vlastní sítě (1 minuta), – do mobilní sítě ostatních operátorů (1 minuta), – do pevných sítí (1 minuta), ‒ služby SMS, MMS ‒ odeslání 1 SMS (1 SMS), ‒ odeslání 1 MMS (1 MMS), o
datové zvýhodnění (balíček) – cena za měsíc: – FUP min. 30 GB (počet SIM),
o
poskytování VPN: – cena SMS na čísla v rámci VPN (počet SIM),
o
datový roamingový paušál: ‒ roamingový datový balíček v EU s volnými jednotkami ve výši min. 50MB/měsíc (počet SIM), ‒ roamingový datový balíček v EU s volnými jednotkami ve výši min. 250MB/měsíc (počet SIM).
6.
Z protokolu o otevírání obálek ze dne 16. 7. 2015 je zřejmé, že zadavatel obdržel 3 nabídky.
7.
Z dokumentu nazvaného „Protokol o posouzení nabídek – 2. část“ ze dne 10. 8. 2015 mimo jiné vyplývá, že hodnotící komise posoudila výši nabídkové ceny vybraného uchazeče – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha – Michle (dále jen „vybraný uchazeč“), přičemž shledala, že nabízená cena za položku „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu.
8.
Vzhledem k výše uvedené skutečnosti hodnotící komise zaslala vybranému uchazeči dokument nazvaný „Žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“, ve kterém bylo uvedeno, že „[v] nabídce uchazeče je uvedena nabídková cena za položku ‚paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS‘ ve výši 45,- Kč bez DPH, která je dle názoru hodnotící komise podstatná pro stanovení výše nabídkové ceny. Hodnotící komise se domnívá, že nabízená cena za tuto položku je mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky i ve vztahu k ostatním nabídkám. Hodnotící komise Vás žádá o písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, resp. ceny za položku ‚paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS‘.“
9.
Dne 20. 8. 2015 vybraný uchazeč doručil zadavateli své zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny z téhož dne. V tomto zdůvodnění vybraný uchazeč mimo jiné nejprve konstatoval, že „názor hodnotící komise není v Žádosti nikterak blíže odůvodněn. Chybí údaj o tom, s jakými předpokládanými náklady hodnotící komise porovnávala nabídkovou cenu Uchazeče, mluví-li o její nedostatečnosti vůči ‚předmětu plnění‘. Rovněž v Žádosti nejsou uvedeny ceny obdobných položek zbývajících uchazečů, ačkoliv Zadavatel ostatní nabídky 4
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
zmiňuje jako nesouladné s Dotazovanou položkou. Právě uvedené činí Žádost Zadavatele ne zcela srozumitelnou, neboť není zřejmé, z jakých podkladů vycházejí předpoklady Zadavatele.“ Vybraný uchazeč taktéž namítal, že „Zadavatel v Žádosti nehovoří o celkové nabídkové ceně Uchazeče jako o ceně mimořádně nízké. Omezuje se pouze na vyjádření ve vztahu k dotazované položce. Není tedy zřejmé, zda Zadavatel považuje celkovou nabídkovou cenu Uchazeče ve výši 13.633.536 Kč za mimořádně nízkou.“ K samotné položce „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ vybraný uchazeč mimo jiné v bodě 10. svého zdůvodnění uvedl, že „[p]ři sestavování nabídkové ceny na předmětnou veřejnou zakázku, jakož i jejích veškerých položek, provedl Uchazeč kalkulaci standardním vzorcem, do nějž zakalkuloval přímé náklady na použité technologie a zařízení, mzdy, ostatní přímé náklady, dále režii a přiměřený zisk, to vše ve výši odpovídající aktuální situaci na trhu a konkrétním podmínkám, které má Uchazeč k dispozici pro poskytování mobilních telekomunikačních služeb v rámci plnění této veřejné zakázky. Již samotná komplexnost provedené kalkulace vylučuje, aby se v případě Uchazeče jednalo o cenu mimořádně nízkou ve smyslu příslušných ustanovení ZVZ. Veškeré kalkulované položky, tedy i Dotazovaná položka, obsahují cenu všeho, co je nezbytné k řádnému poskytnutí mobilních telekomunikačních služeb.“ 10.
V dokumentu nazvaném „Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek“ ze dne 26. 8. 2015 hodnotící komise ve vztahu k nabídce vybraného uchazeče „přijala zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny jako odůvodněné“ a dále k tomuto uvedla, že „[u]chazeč uvedl, že nabídkov[á] cen[a], kterou uvedl ve své nabídce, je zcela reálná. Cena vychází z kalkulace a z konkrétních podmínek pro plnění veřejné zakázky, jež má uchazeč k dispozici. Při sestavování nabídkové ceny, jakož i jejích veškerých položek, provedl kalkulaci standar[d]ním vzorcem, do nějž zakalkuloval přímé náklady na použité technologie a zařízení, mzdové náklady, ostatní přímé náklady, dále režii a přiměřený zisk, to vše ve výši odpovídající aktuální situaci na trhu a konkrétním podmínkám, které má k dispozici. Dále uchazeč uvedl, že podstatnou okolností, která umožňuje bezprostředním způsobem snížit cenu jednotlivých položek, je smluvní a kvalitativní náročnost, kterou zadavatel požaduje v zadávacích podmínkách.“ Hodnotící komise následně vyhodnotila nabídku vybraného uchazeče jako nejvhodnější.
11.
Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 9. 9. 2015 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou byla nabídka vybraného uchazeče, přičemž své rozhodnutí oznámil téhož dne.
12.
Dne 24. 9. 2015 podal navrhovatel – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha – Stodůlky, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 3. 1. 2008 Mgr. Martinem Dolečkem, advokátem, ev. č. ČAK 10533, KŠD LEGAL advokátní kancelář s.r.o., IČO 25711229, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha – Nusle (dále jen „navrhovatel“) – proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky námitky z téhož dne. Zadavatel těmto námitkám rozhodnutím ze dne 5. 10. 2015, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, nevyhověl.
13.
Vzhledem ke skutečnosti, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), doručil dne 14. 10. 2015 Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne. 5
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
II.
OBSAH NÁVRHU
14.
Navrhovatel ve svém návrhu nejprve uvádí, že vychází zejména ze Zprávy o posouzení a hodnocení. Na základě tohoto dokumentu se navrhovatel domnívá, že se zadavatel dopustil pochybení při přípravě výzvy ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (dále rovněž „MNNC“), pochybení při vyhodnocení odpovědi na výzvu ke zdůvodnění MNNC a pochybení při vydání Rozhodnutí o výběru.
15.
Ohledně prvně uvedeného pochybení (tj. výzvy ke zdůvodnění MNNC) navrhovatel konkrétně zastává názor, že hodnotící komise ve výzvě zcela opomněla specifikovat nejen důvody, které jí k takovým závěrům vedly, ale zároveň způsob, kterým měl vybraný uchazeč výši své nabídkové ceny zdůvodnit a vyvrátit tak závěry hodnotící komise. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a uvádí, že součástí výzvy dle § 77 odst. 1 zákona musí být nejen vlastní žádost o zdůvodnění výše nabídkové ceny, ale i uvedení důvodů vedoucích hodnotící komisi k závěru o povaze nabídkové ceny jako mimořádně nízké, části nabídky podstatných pro stanovení výše nabídkové ceny, ale zejména pak specifikace postupu, jakým má dotčených uchazeč výši své nabídkové ceny zdůvodnit. Dle názoru navrhovatele se tak hodnotící komise dopustila porušení § 77 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona. Navrhovatel dále k názoru zadavatele vyjádřenému v rozhodnutí o námitkách, totiž že „zákon náležitosti výzvy nestanoví“, uvádí, že tyto náležitosti byly dovozeny výkladem právní úpravy zadávání veřejných zakázek v rámci rozhodovací praxe Úřadu, přičemž se nejedná o novum v řešené problematice.
16.
Navrhovatel se dále domnívá, že hodnotící komise v rámci Zprávy o posouzení a hodnocení toliko parafrázovala, či dokonce možná zcela odcitovala odpověď vybraného uchazeče na výzvu ke zdůvodnění MNNC, aniž by v této souvislosti uvedla jakékoliv vlastní úvahy, které ji na základě informací obsažených v odpovědi vybraného uchazeče vedly k závěru, že nabídková cena vybraného uchazeče není neodůvodněně mimořádně nízká. V této souvislosti navrhovatel zdůrazňuje, že s ohledem na zcela obecně formulovanou a nedostatečně podrobnou výzvu komise ke zdůvodnění MNNC obdržela hodnotící komise rovněž zcela obecně formulovanou odpověď vybraného uchazeče tvořenou toliko bezobsažnými frázemi, z níž hodnotící komise zcela objektivně nemohla posoudit způsob kalkulace nabídkové ceny vybraného uchazeče a zda je výše nabídkové ceny vybraného uchazeče neodůvodněně považována za mimořádně nízkou, či nikoliv. Hodnotící komise se tak dle navrhovatele spokojila s konstatováním vybraného uchazeče o provedení kalkulace standardním rozpočtovým vzorcem při započtení všech relevantních nákladů, aniž by si velmi pravděpodobně tento kalkulační vzorec nechala předložit a všechny dotčené náklady promítající se do výše nabídkové ceny vybraného uchazeče vyčíslit. Navrhovatel dále nesouhlasí s argumentací zadavatele, který v odůvodnění rozhodnutí o námitkách k této otázce uvedl, že „[z]důvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v rámci Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je pouze shrnutím celého jednání hodnotící komise o mimořádně nízké nabídkové ceně a hodnotící komise rozhodně není povinna uvádět do Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek své úvahy“. Navrhovatel zastává názor, že získá-li hodnotící komise jakékoliv indicie, že nabídkové ceny mohou být mimořádně nízké, je povinna se řádně vypořádat s veškerými důvody, které ji nakonec vedly k závěru, že dotčené nabídkové ceny neodůvodněně mimořádně nízké nejsou, přičemž prostředkem k vyjádření takového odůvodnění je právě zpráva o posouzení a hodnocení nabídek dle § 80 odst. 1 zákona. 6
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
17.
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem je navrhovatel toho názoru, že se zadavatel dopustil porušení § 79 odst. 5 zákona, když nerozhodl o novém posouzení a hodnocení nabídek pro porušení závazných postupů pro zadávání veřejných zakázek ze strany hodnotící komise, ačkoliv je ze Zprávy o posouzení a hodnocení na první pohled zjevné, že se hodnotící komise při posouzení a hodnocení nabídek uchazečů o veřejnou zakázku dopustila porušení zákona.
18.
Navrhovatel dále v návrhu popsal majetkovou újmu, která spočívá v ušlém zisku z důvodu nemožnosti podílet se na realizaci předmětu veřejné zakázky, kdy s ohledem na skutečnost, že se nabídka navrhovatele umístila jako druhá v pořadí, má navrhovatel za to, že by při řádném posouzení a hodnocení nabídek vedoucím k vyřazení nabídky vybraného uchazeče pro neodůvodněně mimořádně nízkou nabídkovou cenu mohla být nabídka navrhovatele vybrána k plnění veřejné zakázky.
19.
S ohledem na výše uvedené navrhovatel navrhuje vydání rozhodnutí, kterým by Úřad jako opatření k nápravě zrušil rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a úkony související s posouzením a hodnocením nabídky vybraného uchazeče. Pokud však Úřad dospěje k závěru, že takový postup nebude dostatečný, navrhovatel navrhuje zrušení zadávacího řízení.
20.
Součástí návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele byl zároveň návrh na vydání předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.
III.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21.
Dne 14. 10. 2015, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno předmětné správní řízení, jehož předmět je vymezen obsahem návrhu.
22.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou: o
zadavatel,
o
navrhovatel,
o
vybraný uchazeč.
23.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0708/2015/VZ34067/2015/521/KMz ze dne 16. 10. 2015.
24.
Dne 26. 10. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu spolu s podstatnou částí zadávací dokumentace. Vyjádření zadavatele k návrhu
25.
Zadavatel k prvně uvedenému pochybení v návrhu navrhovatele konstatuje, že samotné posouzení, zda nabídková cena, resp. její jednotlivé části, je či není reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět veřejné zakázky konkrétním uchazečem plněn, náleží pouze hodnotící komisi. Zadavatel nesdílí názor navrhovatele ohledně předmětného pochybení, neboť v žádosti o zdůvodnění MNNC 7
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
zadavatel uvedl, že výše nabídkové ceny je ve vztahu k předmětu veřejné zakázky i ve vztahu k ostatním nabídkám mimořádně nízká, vymezena je i oblast nabídkové ceny, kterou si hodnotící komise přeje zdůvodnit (položka „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ ve výši 45,- Kč bez DPH), přičemž zákon náležitosti výzvy nestanoví. Zadavatel doplňuje, že důkazní břemeno ohledně zdůvodnění nabídkové ceny leží na uchazeči. 26.
Zadavatel se neztotožňuje ani s druhým namítaným pochybením, neboť dle názoru zadavatele byla odpověď uchazeče na výzvu ke zdůvodnění MNNC dostatečně podrobná a vyčerpávající. Zadavatel poukazuje na to, že zákon nestanoví, jakým způsobem nebo jakou formou má uchazeč svoji cenu zdůvodňovat. Hodnotící komise dle zadavatele správně usoudila, že se nejednalo o MNNC, neboť důvody, které uchazeč ve své odpovědi uvedl, shledala jako objektivní a opodstatněné. Zadavatel v této souvislosti dále konstatuje, že zdůvodnění MNNC v rámci Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je pouze shrnutím celého jednání hodnotící komise o MNNC a hodnotící komise rozhodně není povinna uvádět do Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek své úvahy.
27.
K třetímu namítanému pochybení zadavatel uvádí, že hodnotící komise postupovala zcela správně a v souladu se zákonem i zadávacími podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci, proto zadavatel žádného uchazeče nevyloučil a rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky.
28.
Zadavatel závěrem shrnuje, že je přesvědčen, že v zadávacím řízení postupoval zcela v souladu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace a že neporušil žádné ustanovení zákona. Zadavatel také upozorňuje na skutečnost, že stávajícím poskytovatelem mobilních hlasových a datových služeb pro zadavatele je právě navrhovatel, zatímco vybraný uchazeč je jeden z jeho hlavních konkurentů. Další průběh správního řízení
29.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0708/2015/VZ-36776/2015/521/KMz ze dne 30. 10. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o veřejné zakázce podle § 17 písm. v) zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony
30.
Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0708/2015/VZ-37821/2015/521/KMz ze dne 4. 11. 2015 nařídil Úřad na základě návrhu navrhovatele zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky.
31.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0708/2015/VZ-38974/2015/521/KMz ze dne 11. 11. 2015 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 18. 11. 2015 Úřad obdržel žádost navrhovatele o prodloužení stanovené lhůty. Usnesením č. j. ÚOHS-S0708/2015/VZ-40004/2015/521/KMz ze dne 19. 11. 2015 Úřad stanovenou lhůtu na základě žádosti navrhovatele prodloužil. Dne 25. 11. 2015 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí.
8
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
Vyjádření navrhovatele 32.
Navrhovatel ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí konstatuje, že právě vybraný uchazeč upozornil zadavatele jako první na skutečnost, že výzva ke zdůvodnění MNNC dle § 77 odst. 1 zákona musí být v souladu s relevantní judikaturou dostatečně konkrétní, aby na ni mohl dotčený uchazeč odpovídajícím způsobem reagovat, a musí tedy za tím účelem obsahovat požadovaný způsob zdůvodnění výše nabídkové ceny, jakož i důvody, které hodnotící komisi vedly k závěru o možné povaze nabídkové ceny vybraného uchazeče jako mimořádně nízké. Navrhovatel je toho názoru, že se argumentace zadavatele o dostatečnosti vysvětlení výše nabídkové ceny vybraného uchazeče jeví jako zcela absurdní, když tento závěr není možné ze Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, ani z protokolů z jednání hodnotící komise žádným způsobem přezkoumat, neboť z těchto dokumentů nejen nevyplývá, z jakého důvodu považovala hodnotící komise nabídkovou cenu vybraného uchazeče za mimořádně nízkou a postupovala dle § 77 odst. 1 zákona, ale ani jak v tomto kontextu mohlo být zdůvodnění nabídkové ceny vybraného uchazeče dostatečné. Není-li totiž z dotčených dokumentů zřejmé, jaké nesrovnalosti a případné pochyby vedly hodnotící komisi k závěru o povaze nabídkové ceny vybraného uchazeče, nemůže pak být při absenci řádného odůvodnění ani zřejmé, jakým způsobem byly tyto pochyby a nesrovnalosti vybraným uchazečem odstraněny.
33.
Navrhovatel dále považuje za důležité zdůraznit, že dle jeho názoru vybraný uchazeč v rámci jeho odůvodnění MNNC neuvedl jakékoliv objektivní skutečnosti týkající se kalkulace jím stanovené výše nabídkové ceny, resp. jedné z jejích položek. Navrhovatel se domnívá, že zdůvodnění vybraného uchazeče představuje toliko obecné proklamace a odkazy na skutečnosti, které mohou mít vliv na výši nabídkové ceny za poskytování telekomunikačních služeb, aniž by byla výše nabídkové ceny, resp. dotčené položky, doložena konkrétní kalkulací ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a požadavkům a obchodním podmínkám stanoveným zadavatelem v tomto konkrétním případě.
34.
Závěrem navrhovatel konstatuje, že dle jeho názoru z podkladů rozhodnutí zcela jasně vyplývá, že se zadavatel, resp. hodnotící komise, dopustil pochybení namítaných navrhovatelem v jím podaném návrhu, čímž učinil dotčené úkony v rámci zadávacího řízení, jakož i celé zadávací řízení nezákonnými, a proto trvá na svém návrhu na zahájení tohoto řízení a navrhuje, aby o něm Úřad rozhodl, jak je uvedeno v čl. IV. návrhu (viz bod 19. tohoto rozhodnutí – pozn. Úřadu).
IV.
ZÁVĚRY ÚŘADU
35.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce a vyjádření účastníků řízení, rozhodl, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí, k čemuž uvádí následující skutečnosti.
36.
Před zkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel naplňuje definici zadavatele podle zákona.
37.
Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika.
9
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
38.
Ministerstvo spravedlnosti bylo zřízeno zákonem č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, jako ústřední orgán státní správy České republiky.
39.
Ministerstvo spravedlnosti je tedy organizační složkou České republiky podle § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, přičemž podle § 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu.
40.
Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. a) zákona. Relevantní ustanovení zákona
41.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
42.
Podle § 74 odst. 1 zákona pro posouzení a hodnocení nabídek v otevřeném řízení, užším řízení, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení a pro předběžné hodnocení nabídek v jednacím řízení s uveřejněním ustanoví veřejný zadavatel hodnotící komisi. Činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle tohoto zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele.
43.
Podle § 77 odst. 1 zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek a v případě použití elektronické aukce po jejím ukončení posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.
44.
Podle § 77 odst. 2 zákona hodnotící komise může vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna objektivními příčinami, zejména a) ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb, b) objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb, c) originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb, d) souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo e) potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu
45.
Podle § 77 odst. 4 zákona při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zohlední hodnotící komise písemné zdůvodnění uchazeče i jeho vysvětlení.
10
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
46.
Podle § 77 odst. 6 zákona neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena. Ustanovení § 76 odst. 6 se použije obdobně.
47.
Podle § 79 odst. 5 zákona zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Pro nové posouzení a hodnocení nabídek ustanoví zadavatel jinou hodnotící komisi, případně provede nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek zadavatel připojí k původní zprávě o posouzení a hodnocení nabídek. Provede-li nové posouzení a hodnocení nabídek podle tohoto odstavce zadavatel sám, zpracuje zprávu o posouzení a hodnocení nabídek podle § 80 odst. 1 obdobně.
48.
Podle § 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, popis hodnocení jednotlivých nabídek v rámci všech hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle § 79 odst. 6, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky. K výroku I. tohoto rozhodnutí
49.
Stěžejní otázkou, kterou se Úřad v předmětné věci zabýval, bylo posouzení toho, zda zadavatel postupoval při posouzení nabídky uchazeče ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně v souladu se zákonem, zejména se zásadou transparentnosti v § 6 odst. 1 zákona. V této souvislosti se Úřad zabýval posouzením toho, zda žádost o zdůvodnění MNNC v položce „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ byla natolik konkrétní, aby na ni mohl vybraný uchazeč kvalifikovaně reagovat, a v návaznosti na to zda zadavatel v některé části dokumentace o veřejné zakázce přezkoumatelným způsobem objasnil, z jakých důvodů považuje zdůvodnění vybraného uchazeče za opodstatněné.
50.
Předně Úřad považuje za nezbytné shrnout, že zadavatel je povinen dodržovat v průběhu celého zadávacího řízení (tj. při všech činnostech souvisejících se zadáváním veřejné zakázky) zásady uvedené v § 6 odst. 1 zákona, a to zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Jak ostatně dovodila i judikatura (odkázat lze např. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012 č. j. 62 Af 57/2011-96), je pro zadavatele dodržení zásad podle § 6 ZVZ … povinností základní a obecnou.
51.
Účelem zásady transparentnosti je, aby na příslušnou veřejnou zakázku bylo možno nazírat jako na čitelnou. Čitelností zadávacího řízení je přitom nutno rozumět jeho průhlednost, srozumitelnost, ověřitelnost jednotlivých kroků zadavatele a s tím spojenou přezkoumatelnost těchto kroků (veškeré postupy zadavatele vedoucí k zadání veřejné zakázky musí být jasné, jednoznačné a zpětně přezkoumatelné). Jedním z projevů dodržování zásady transparentnosti je povinnost zadavatele (tedy i komise pro otevírání obálek s nabídkami či hodnotící komise atd.) transparentně (tj. jednoznačně, konkrétně a srozumitelně) zaznamenat veškeré své úkony (tedy i myšlenkové pochody) učiněné
11
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
v průběhu zadávání veřejné zakázky v dokumentaci o veřejné zakázce. Jedině tak bude možné celý postup zadávání veřejné zakázky zpětně řádně přezkoumat. 52.
Jednou z povinností, kterou zákon zadavateli (resp. hodnotící komisi) ukládá, je posouzení výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky ve smyslu § 77 odst. 1 zákona. Účelem uvedeného ustanovení je ochrana zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, která by během realizace předmětu plnění veřejné zakázky vedla např. k nedokončení veřejné zakázky, k jejímu nekvalitnímu splnění, případně k téměř nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. Předmětný institut je na druhou stranu též možností pro uchazeče, v jehož nabídce hodnotící komise shledala MNNC, jeho nabízenou cenu za plnění veřejné zakázky vysvětlit.
53.
Pro úplnost Úřad dodává, že pojem „mimořádně nízká nabídková cena“ je neurčitým právním pojmem1. S ohledem na znění § 77 odst. 1 zákona – „…výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky…“ – je zřejmé, že mimořádně nízkou nabídkovou cenu není možné stanovit jako určitou objektivní hodnotu platící pro všechny veřejné zakázky, avšak je nutné v každém případě zohlednit její specifika, která mohou nabídkovou cenu uchazeče ovlivňovat. Právě proto je posouzení skutečnosti, zda nabídková cena obsahuje MNNC a následně zda je zdůvodnění podané dotazovaným uchazečem opodstatněné, uloženo hodnotící komisi, která by měla být vzhledem ke svým odborným znalostem nejlépe uzpůsobena předmětnou problematiku posoudit. V případě, že je tato problematika podrobena přezkumu ze strany Úřadu, je Úřad povinen vzhledem ke svým kompetencím kontrolovat výhradně zákonný rámec, v němž se výběr nejvhodnější nabídky provádí, a to včetně dodržení základních zásad zadávání veřejných zakázek. Úřad sice nemůže nahrazovat hodnotící komisi a myšlenkové pochody jejích členů, nicméně může při přezkumu postupu zadavatele kontrolovat dodržování zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona, a to i v rámci přezkumu postupu zadavatele, resp. hodnotící komise při posuzování a hodnocení nabídek. Uvedené jednoznačně vyplývá např. z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 25/2010-94 ze dne 19. 7. 2011, v němž bylo (ve vztahu k hodnocení nabídek) mj. judikováno, že „[p]ředmětem řízení před žalovaným2 je kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoli samotné kvality výběru. Pravomoc žalovaného končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Žalovaný však mimo jiné dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek. (…) Žalovaný tedy musel přezkoumat, zda k hodnocení komisí došlo zákonem stanoveným způsobem, zda k tomu došlo transparentním způsobem, tedy zda je posouzení komise přezkoumatelné po formální stránce. Tím, že by žalovaný přezkoumal hodnocení komise v tomto ohledu, nepředjímal by ani nenahrazoval výsledný názor komise. Je to právě žalovaný, kdo tu je k zajištění efektivní kontroly, zda komise k výsledku posouzení dospěla za splnění všech zákonem stanovených požadavků, tedy i za splnění požadavků transparentního,
1
Otázka neurčitých právních pojmů je řešena např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010-159 ze dne 15. 9. 2010 následovně: „Při interpretaci neurčitého právního pojmu se správní orgán musí zabývat konkrétní skutkovou podstatou, jakož i ostatními okolnostmi případu, přičemž sám musí alespoň rámcově obsah a význam užitého neurčitého pojmu objasnit, a to z toho hlediska, zda posuzovanou věc lze do rámce vytvořeného rozsahem neurčitého pojmu zařadit.“ – pozn. Úřadu 2 Myšlen Úřad pro ochranu hospodářské soutěže – pozn. Úřadu
12
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
přezkoumatelného a smysluplného popisu způsobu hodnocení nabídek v odůvodnění.“ K uvedené otázce se vyjádřil Krajský soud v Brně také v rozsudku č. j. 62 Ca 11/2009-46 ze dne 2. 9. 2010, když judikoval, že „[n]ejde tu totiž o posouzení myšlenkových pochodů členů hodnotící komise, nýbrž o objektivní posouzení, zda bylo důvodu, aby tato komise ve vztahu ke konkrétní nabídce měla nabídkou cenu posoudit jak mimořádně nízkou, tedy zda měla povinnost postupovat podle § 77 odst. 1 ZVZ (…) a pokud ano, jak této své povinnosti dostála“. 54.
S ohledem na výše uvedené Úřad v přezkoumávané věci konstatuje následující. K obsahu výzvy ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny
55.
Úřad podotýká, že v daném případě není předmětem přezkumu otázka, zda existovaly indicie naznačující, že se v předmětné položce může jednat o MNNC (neboť tuto otázku si hodnotící komise nepochybně vyhodnotila kladně, když následně postupovala dle § 77 odst. 1 zákona), nýbrž až následný postup hodnotící komise, jak je vymezeno obsahem návrhu.
56.
Jak bylo výše uvedeno, obligatorní součástí procesu posuzování nabídek hodnotící komisí je zkoumání, zda nabídka neobsahuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Hodnotící komise má při posuzování výše nabídkových cen dvě základní povinnosti. Nejprve posoudit, zda nabídka uchazeče neobsahuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a následně v případě jejího zjištění si od uchazeče vyžádat písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Jak k této otázce judikoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 11/2009-46 ze dne 2. 9. 2010, zákon „sice výslovně nestanoví, že by součástí výzvy k písemnému zdůvodnění (v rámci 2. z obou uvedených povinností) mělo být odůvodnění, z jakých důvodů považuje hodnotící komise nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, takový požadavek však lze dovodit ze zásady transparentnosti, jíž má být celé zadávací řízení ovládáno, z logiky věci (neboť zdůvodnění podané uchazečem může být podáno pouze tehdy, jsou-li mu známy konkrétní námitky proti nabídkové ceně) a konečně i ze samotného textu § 77 odst. 1 ZVZ, který hovoří o písemném zdůvodnění ‚těch částí nabídky‘, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Od správného zodpovězení shora uvedených dvou otázek a od následného postupu hodnotící komise při vyzývání uchazeče se nutně odvíjí reálná možnost přezkoumání správnosti a zákonnosti jejího rozhodování při posuzování nabídek.“
57.
Námitka zadavatele, že zákon nestanovuje náležitosti žádosti o zdůvodnění MNNC, tak není důvodná, neboť každý úkon zadavatele by měl být v souladu se zásadou transparentnosti přezkoumatelný. Lze také podotknout, že uvedená problematika byla Úřadem již několikrát řešena a zároveň opakovaně judikována správními soudy, tudíž zadavatel měl k dispozici dostatek zdrojů obsahujících informace, jak v předmětné situaci postupovat. Úřad dodává, že nelze očekávat, že zákonodárce bude v zákoně předvídat každou jednotlivou situaci, která může při zadávání veřejné zakázky nastat (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 81/2010-277 ze dne 12. 1. 2012: „Samotný pojem ‚transparentnosti‘ se vyznačuje obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti jakákoliv konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat“). Aby mohl být postup zadavatele označen za souladný se zákonem, musí být rovněž v souladu se základními zásadami vyjádřenými v § 6 zákona, které představují rámec pro interpretaci a aplikaci jednotlivých ustanovení zákona. 13
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
58.
V přezkoumávané věci z dokumentu nazvaného „Protokol o posouzení nabídek – 2. část“ ze dne 10. 8. 2015 je ohledně posouzení nabídky vybraného uchazeče ve smyslu § 77 odst. 1 zákona uvedena formulace žádosti o zdůvodnění MNNC, která byla v doslovném znění vybranému uchazeči odeslána. Z předmětné žádosti vyplývá toliko informace, že hodnotící komise shledala nabídkovou cenu v položce „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ jako mimořádně nízkou ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k nabídkám ostatních uchazečů. Z výše uvedených důvodů Úřad považuje žádost o zdůvodnění MNNC za netransparentní (a tedy nezákonnou), jelikož v ní zcela absentují buď důvody, pro které hodnotící komise dospěla k uvedenému závěru, nebo vymezení způsobu, jakým má vybraný uchazeč svou nabídkovou cenu v předmětné položce zdůvodnit. Závěr hodnotící komise není nijak odůvodněn ani ve zmíněném Protokolu.
59.
V této souvislosti Úřad poukazuje na skutečnost, že zadavatel v žádosti o zdůvodnění MNNC uvedl, že nabídkovou cenu vybraného uchazeče shledal mimořádně nízkou „i ve vztahu k ostatním nabídkám“. Ačkoli nabídkové ceny ostatních uchazečů mohou být relevantní indicií nasvědčující tomu, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje MNNC, nelze považovat takové konstatování bez dalšího za natolik výstižné, aby byl vybraný uchazeč jednoznačně schopen určit, jakým způsobem má předmětnou položku zdůvodnit.
60.
Úřad na základě výše uvedeného uzavírá, že hodnotící komise postupovala v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, neboť v žádosti o zdůvodnění MNNC se hodnotící komise ani konkrétně nevyjádřila k tomu, proč považuje nabídkovou cenu vybraného uchazeče v předmětné položce za mimořádně nízkou, ani neuvedla důvody, jakým způsobem požaduje předmětnou položku zdůvodnit, což učinilo její postup značně netransparentním a výrazně tak snížilo možnost vybraného uchazeče adekvátně reagovat na žádost o zdůvodnění MNNC. Pro úplnost pak Úřad dodává, že závěry hodnotící komise v tomto směru nevyplývají ani ze žádného jiného dokumentu souvisejícího s předmětným zadávacím řízením, který má Úřad k dispozici.
61.
Úřad dodává, že ačkoli důkazní břemeno v této otázce skutečně leží na vybraném uchazeči, nelze po něm spravedlivě požadovat, aby relevantně zdůvodnil ocenění předmětné položky, když mu nebylo v žádosti o zdůvodnění MNNC sděleno, jakým způsobem, resp. za účelem vyvrácení jakých konkrétních pochybností tak má učinit. Jen taková žádost, která obsahuje výše uvedené informace, je způsobilá k tomu, aby uchazeč mohl hodnotící komisi poskytnout dostatek podstatných informací a dokumentů, na jejichž základě může hodnotící komise objektivně posoudit nabídkovou cenu uchazeče a postupovat tak v této otázce transparentním způsobem. K posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny
62.
Úřad v obecné rovině uvádí, že v situaci, kdy hodnotící komise získá pochybnosti o tom, zda nabídková cena uchazeče neobsahuje ve vztahu k předmětu veřejné zakázky MNNC a vyžádá si zdůvodnění dané nabídkové ceny, je následně povinna posoudit, zda je podané zdůvodnění (pokud je podáno ve stanovené lhůtě) opodstatněné. Podobně jako u předcházejících úkonů souvisejících s institutem MNNC je nezbytné postupovat v souladu se zásadou transparentnosti a Úřad je povinen v případě přezkumu posoudit, zda je posouzení zdůvodnění přezkoumatelné, tj. zda je jasně seznatelné, na základě jakých konkrétních důvodů a zjištění rozhodla hodnotící komise tak, jak rozhodla. 14
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
63.
Toho lze dosáhnout pouze v tom případě, kdy hodnotící komise dostatečně konkrétně zdůvodní své závěry, ke kterým dospěla.
64.
Úřad podotýká, že v předmětné věci neposuzoval, zda důvody uvedené vybraným uchazečem dostatečně objasňují způsob ocenění položky „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ (neboť takové posouzení náleží výhradně zadavateli, resp. hodnotící komisi), nýbrž to, jak se s tímto zdůvodněním následně vypořádal zadavatel, resp. hodnotící komise. Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 88/2012-75 ze dne 21. 11. 2013 k otázce posouzení MNNC konstatoval, že „má-li hodnotící komise podle § 77 odst. 1 ZVZ povinnost posoudit, zda konkrétní nabídka konkrétního uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, pak jí povinnost vyjádřit se věcně, srozumitelně a korektně k důvodům, pro které nepokládá konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, nutně již ze samotné logiky věci vzniká za situace, že reálné podezření na mimořádně nízkou nabídkovou cenu v průběhu zadávacího řízení vznikne.“
65.
Jak již bylo uvedeno výše, hodnotící komise si v souvislosti s nabídkovou cenou za předmětnou položku vyžádala zdůvodnění ocenění této položky vybraným uchazečem (je tedy nepochybné, že nabídkovou cenu pokládala za mimořádně nízkou). Jestliže tedy hodnotící komise získala podezření, že nabídková cena vybraného uchazeče obsahuje v předmětné položce MNNC, byla v souladu se zásadou transparentnosti povinna se ve Zprávě o posouzení a hodnocení (či v jiném dokumentu, který by po obdržení zdůvodnění MNNC vyhotovila), konkrétně vypořádat s argumentací vybraného uchazeče a zdůvodnit, proč považuje dané zdůvodnění za opodstatněné (či nikoli). Opačný závěr by vedl k absurdnímu – a samotný smysl institutu MNNC popírajícímu – závěru, že hodnotící komisi, které vznikne podezření na MNNC v nabídce některého z uchazečů, postačí vyžádat si od daného uchazeče zdůvodnění jeho nabídkové ceny, které následně toliko formálně „vezme na vědomí“, aniž by se jím vlastně materiálně zabývala, resp. aniž by o tomto posouzení zdůvodnění učinila jakýkoli zpětně přezkoumatelný záznam.
66.
Ze Zprávy o hodnocení a posouzení nabídek vyplývá, že hodnotící komise považovala podané zdůvodnění za opodstatněné a jsou zde uvedeny argumenty, kterými svou nabídkovou cenu vybraný uchazeč objasňoval.
67.
Ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek však zcela chybí vlastní úvahy hodnotící komise. Úřad uvádí, že nelze bez dalšího akceptovat postup, kdy hodnotící komise převezme argumenty vybraného uchazeče, aniž by se s nimi sama vypořádala, tzn. aniž by uvedla úvahy, na základě kterých považuje argumentaci vybraného uchazeče za dostatečnou a opodstatněnou. V šetřeném případě lze nicméně nadto uvést, že zdůvodnění MNNC podané vybraným uchazečem neobsahuje jakékoli faktické údaje vztahující se k dotazované položce a ani k němu nejsou přiloženy žádné podklady, ve kterých by byl např. uveden kalkulační vzorec, na který se vybraný uchazeč ve svém zdůvodnění MNNC odkazuje (viz bod 9. tohoto rozhodnutí). I když záměrem Úřadu není nahrazování vlastních úvah hodnotící komise, lze z logiky věci konstatovat, že takto obecně formulované zdůvodnění MNNC nemůže ani v teoretické rovině relevantně vysvětlit způsob ocenění předmětné položky a nemůže být tedy považováno za opodstatněné (ačkoli, jak je uvedeno výše, vzhledem k nekonkrétní žádosti o zdůvodnění MNNC nemůže být tato skutečnost primárně kladena k tíži vybranému uchazeči). 15
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
68.
Hodnotící komise tudíž postupovala v této otázce nepřezkoumatelným, a tudíž netransparentním způsobem. V této souvislosti Úřad dodává, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek představuje zásadní dokument pro výběr nejvhodnější nabídky a je nezbytné, aby hodnotící komise srozumitelně a podrobně zdůvodnila své posouzení a hodnocení obdržených nabídek, do kterého z logiky věci spadá i posouzení ve smyslu § 77 zákona, obzvlášť za situace, kdy hodnotící komise nabyde podezření, že položka nabídkové ceny vybraného uchazeče může obsahovat MNNC. Jen taková zpráva o posouzení a hodnocení pak může být považována za transparentní. Úřad dodává, že význam zprávy o posouzení a hodnocení nabídek spočívá také v tom, že je podkladem pro zjištění zadavatele, zda hodnotící komise postupovala v průběhu zadávacího řízení v souladu se zákonem a v neposlední řadě je také přístupná všem uchazečům, kteří by měli být na základě informací v ní obsažených schopni zjistit, jak hodnotící komise posoudila a hodnotila jejich nabídky a z jakých důvodů dospěla ke svým závěrům.
69.
Uvedený postup zadavatele3 v přezkoumávané věci přitom mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není možné s jistotou konstatovat, že nevyřazení nabídky podané vybraným uchazečem bylo v souladu se zákonem. V případě, kdy by hodnotící komise dospěla k závěru, že zdůvodnění MNNC vybraným uchazečem je neopodstatněné (nebo by nastala jiná ze situací předvídaných v § 77 odst. 6 zákona) a nabídka vybraného uchazeče by byla vyřazena, měl by tento závěr vliv na pořadí jednotlivých uchazečů.
70.
Na základě výše uvedeného Úřad uzavírá, že zadavatel postupoval v rozporu s § 77 odst. 1 a § 77 odst. 6 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že v žádosti o zdůvodnění MNNC nebyly uvedeny ani konkrétní důvody, pro které hodnotící komise shledala nabídkovou cenu vybraného uchazeče v položce „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ jako mimořádně nízkou, ani žádost neobsahovala způsob, jakým má vybraný uchazeč svou nabídkovou cenu v předmětné položce odůvodnit, a následně zadavatel nabídku vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyřadil, ačkoli z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, z jakých důvodů dospěl zadavatel k závěru, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče je opodstatněné, přičemž tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. K Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky
71.
K této otázce Úřad v obecné rovině uvádí, že je to právě zadavatel, nikoli hodnotící komise, který nese odpovědnost za to, že zadávání a zadání veřejné zakázky bude učiněno v souladu se zákonem. Proto by neměl bez dalšího přijmout závěry učiněné hodnotící komisí, ale sám podrobit její postup určité kontrole, přičemž relevantním podkladem pro takovou kontrolu může být například zpráva o posouzení a hodnocení nabídek. V situaci, kdy zadavatel zjistí, že hodnotící komise nepostupovala v souladu se zákonem, mu zákon nejen umožňuje, ale také ukládá, aby rozhodl o novém posouzení a hodnocení nabídek.
72.
Na základě výše uvedeného je zřejmé, že v předmětné věci byly dány důvody pro nové posouzení a hodnocení nabídek, když hodnotící komise v otázce MNNC týkající se nacenění položky „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním
3
Byť se jednalo o postup hodnotící komise, pak s ohledem na § 74 odst. 1 zákona je tento postup přičitatelný právě zadavateli, neboť hodnotící komise činí úkony vůči dodavatelům jménem zadavatele.
16
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
a SMS“ vybraným uchazečem porušila zásadu transparentnosti tím, že neuvedla důvody, pro které považovala zdůvodnění MNNC podané vybraným uchazečem za opodstatněné, a v důsledku toho tak není najisto postaveno, zda hodnotící komise následně hodnotila pouze ty nabídky, které hodnotit měla. K uložení nápravného opatření 73.
Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
74.
Vycházeje z výše uvedených závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 77 odst. 1 a § 77 odst. 6 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že v žádosti o zdůvodnění MNNC nebyly uvedeny ani konkrétní důvody, pro které hodnotící komise shledala nabídkovou cenu vybraného uchazeče v položce „paušál neomezené volání – měsíční paušál s neomezeným vnitrostátním voláním a SMS“ jako mimořádně nízkou, ani žádost neobsahovala způsob, jakým má vybraný uchazeč svou nabídkovou cenu v předmětné položce odůvodnit, a následně zadavatel nabídku vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyřadil, ačkoli z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, z jakých důvodů dospěl zadavatel k závěru, že zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče je opodstatněné, přičemž tímto postupem zadavatel mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
75.
Úřad v této souvislosti konstatuje, že v předmětné věci není nutné rušit celé zadávací řízení. Nápravu lze zjednat tím, že budou zrušeny všechny úkony zadavatele, resp. hodnotící komise učiněné v souvislosti s posouzením nabídky vybraného uchazeče z toho pohledu, zda neobsahuje nabídkovou cenu, která je ve vztahu k předmětu veřejné zakázky mimořádně nízkou, a všechny následné úkony učiněné zadavatelem v předmětném zadávacím řízení, včetně hodnocení nabídek a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 9. 9. 2015.
76.
Zadavatel (resp. hodnotící komise) je nyní povinen provést nové posouzení nabídky vybraného uchazeče dle § 77 zákona (popř. včetně vyžádání si nového zdůvodnění MNNC a následného posouzení jeho opodstatněnosti v souladu se zákonem) a následně opětovně provést hodnocení právě těch nabídek, které dle zákona mají být hodnoceny. K nákladům řízení
77.
Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení"). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.
78.
Vzhledem k tomu, že úkony zadavatele spojené s posouzením nabídkové ceny vybraného uchazeče z toho pohledu, zda neobsahuje MNNC, a všechny následné úkony zadavatele byly zrušeny, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, rozhodl Úřad o uložení povinnosti 17
Č.j.: ÚOHS-S0708/2015/VZ-45445/2015/521/KMz
uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízení u pobočky České národní banky v Brně, č. ú. 19-24825621/0710, variabilní symbol – 2015000708.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží 1. Česká republika – Ministerstvo spravedlnosti, Vyšehradská 427/16, 128 00 Praha – Nové Město 2. Mgr. Martin Doleček, advokát, KŠD LEGAL advokátní kancelář s.r.o., Hvězdova 1716/2b, 140 00 Praha – Nusle 3. O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 00 Praha – Michle Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
18
