*UOHSX007URYM* UOHSX007URYM
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
Brno 11. prosince 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 23. 10. 2015 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČO 70883521, se sídlem nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „UTB – Dodávka tiskáren a multifunkcí včetně servisu“ formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 30. 1. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2014 pod ev. č. zakázky 480300 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 2. 2014 pod ev. č. 2014/S 026-040858, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 11. 6. 2014 pod ev. č. zakázky 489619 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 112-197054, rozhodl takto: I. Zadavatel – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČO 70883521, se sídlem nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „UTB – Dodávka tiskáren a multifunkcí včetně servisu“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
k uveřejnění dne 30. 1. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2014 pod ev. č. zakázky 480300 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6. 2. 2014 pod ev. č. 2014/S 026-040858, postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 cit. zákona o veřejných zakázkách, když hodnotící komise vyřadila a zadavatel následně vyloučil z další účasti v zadávacím řízení uchazeče – Hrbáček servis s.r.o., IČO 27758303, se sídlem 763 11 Lípa 269 – z účasti v předmětném zadávacím řízení dle § 76 odst. 6 cit. zákona o veřejných zakázkách z důvodu nedodržení zadání technické specifikace u položky 2, tj. z důvodu nesplnění požadavku zadavatele na automatický duplexní tisk uvedeného v zadávacích podmínkách, ačkoliv neměl důvody tohoto vyloučení, tzn. zda nabídka jmenovaného uchazeče skutečně nevyhověla zadávacím podmínkám, postaveny najisto a nevyužil za účelem jejich vyjasnění institut písemného vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 cit. zákona o veřejných zakázkách, ačkoliv se jednalo o nejasnost v nabídce zřejmou a na první pohled lehce vysvětlitelnou, tedy snadno odstranitelnou, čímž porušil zásadu transparentnosti, přičemž postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dne 5. 6. 2014 s vybraným uchazečem – C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno – kupní smlouvu a servisní smlouvu. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČO 70883521, se sídlem nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 90 000,- Kč (devadesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1.
Zadavatel – Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, IČO 70883521, se sídlem nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) ve Věstníku veřejných zakázek dne 3. 2. 2014 pod ev. č. zakázky 480300 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „UTB – Dodávka tiskáren a multifunkcí včetně servisu“ (dále jen „veřejná zakázka“). V Úředním věstníku Evropské unie bylo oznámení o zakázce uveřejněno dne 13. 6. 2014 pod ev. č. 2014/S 112-197054.
2.
Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v bodu 5. „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace následovně: „Předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka tiskáren a multifunkčních zařízení, vč. servisních služeb v rozsahu a v souladu se zadávacími podmínkami.“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 12 000 000,- Kč bez DPH.
3.
Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v bodu 12. „ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace stanovil nejnižší nabídkovou cenu.
2
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
4.
Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 4. 2014 vyplývá, že hodnotící komise vyhodnotila jako nejvýhodnější nabídku uchazeče C SYSTEM CZ a.s., IČO 27675645, se sídlem Otakara Ševčíka 840/10, Židenice, 636 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel se ztotožnil se závěry hodnotící komise a dne 5. 6. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky kupní smlouvu s celkovou cenou 1 973 000,- Kč bez DPH a servisní smlouvu s celkovou cenou 5 221 584,- Kč bez DPH.
II.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
5.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, přičemž v rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, a proto dne 22. 10. 2015 vydal podle § 150 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), příkaz č. j. ÚOHS-S0943/2015/VZ-35546/2015/521/MŽi z téhož dne (dále jen „příkaz“). Dnem 23. 10. 2015, kdy byl příkaz zadavateli doručen, došlo dle ust. § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu k zahájení předmětného správního řízení. Proti uvedenému příkazu podal zadavatel dne 29. 10. 2015 odpor.
6.
Vzhledem k tomu, že podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a správní řízení ve věci pokračuje, určil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHSS0736/2015/VZ-37115/2015/521/MŽi ze dne 4. 11. 2015 lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.
7.
Dne 9. 11. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne. Vyjádření zadavatele
8.
V úvodu vyjádření zadavatel konstatuje, že vyloučením uchazeče Hrbáček servis s.r.o. neporušil ust. § 6 odst. 1 a § 76 odst. 3 zákona, a že se tedy nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
9.
Zadavatel dále uvádí, že z internetových stránek výrobce vyplývá, že tiskárna Bizhub 40P jako základní součást zařízení neobsahuje duplexní jednotku, která je pouze volitelnou součástí a pro její funkčnost je nezbytné zahrnout do modelu tiskárny rozšířenou paměť. Z uvedeného zadavatel dovozuje, že uchazeč Hrbáček servis s.r.o. by v rámci svého vysvětlení musel nabídku doplnit o duplexní jednotku a paměťový modul.
10.
Zadavatel dále uvádí, že měl důvod pro vyloučení uchazeče Hrbáček servis s.r.o. postaven napevno, neboť z nabídky uvedeného uchazeče nevyplýval rozpor či nejasnost, ale naopak z ní vyplývala absence požadovaného parametru. Tato absence pak v hodnotící komisi nevyvolávala dojem, že by se uvedený uchazeč dopustil chyby, která je lehce popsatelná a lehce odstranitelná. Zadavatel proto uzavírá, že „měl najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoliv a měl tedy k dispozici spolehlivý podklad pro své jednoznačné rozhodnutí o tom, zda může být nabídka úspěšně posouzena či nikoliv.“
3
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
11.
Zadavatel dále opakuje, že model tiskárny Bizhub 40P standardně neobsahuje duplexní jednotku a poukazuje na to, že nemůže být odpovědný za skutečnost, že uchazeč neoznačí nabízený produkt takovým způsobem, aby bylo zřejmé splnění všech požadavků zadávacích podmínek, „zvlášť pokud si je vědom nutnosti do zařízení dodat několik komponent navíc“ a dodává, že uchazečem nabídnutý produkt „předně definuje zařízení BEZ duplexní jednotky, tedy nevyhovující položku.“
12.
Zadavatel se dále vymezuje vůči závěrům, ke kterým Úřad dospěl v souvislosti s povinností použití ustanovení § 76 odst. 3 zákona v šetřeném zadávacím řízení. Dále zadavatel namítá, že Úřad porušil právní jistotu zadavatele a narušil princip jednání v dobré víře, neboť zastavil správní řízení zahájené na návrh vedené pod sp. zn. S392/2014/VZ a na základě podnětu „skutkově téměř totožného s původním návrhem uchazeče (...) rozhodl příkazem v téže věci a za zcela stejné skutkové situace a za použití zcela stejných argumentů o tom, že zadavatel svým jednáním porušil zákon (...)“. Zadavatel uvádí, že s ohledem na vydané usnesení o zastavení správního řízení očekával, že „případné další spory z této věci budou řešeny obdobně a s podobným či stejným výsledkem.“
13.
V závěru vyjádření zadavatel navrhuje zastavení předmětného správního řízení. Další průběh správního řízení
14.
Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0736/2015/VZ-41487/2015/521/MŽi ze dne 27. 11. 2015 stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
15.
Dne 7. 12. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém zadavatel opakovaně zdůrazňuje, „že měl najisto postaveno, proč uchazeče vylučuje[,] a zároveň to, že se nejednalo o zjevnou a snadno odstranitelnou chybu“, přičemž v této souvislosti poukazuje na rozhodovací praxi týkající se ustanovení § 76 odst. 3 zákona, konkrétně na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 6/2014-75 z dne 5. 8. 2015 a rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 202/2014-42 ze dne 14. 1. 2015.
III.
ZÁVĚRY ÚŘADU
16.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení veškerých podkladů, zejm. dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. K právnímu postavení zadavatele
17.
Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.
18.
Ustanovení § 2 zákona definuje zadavatele veřejné zakázky, přičemž z odst. 2 písm. d) citovaného ustanovení vyplývá, že veřejným zadavatelem je rovněž jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 4
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
19.
Ze skutečnosti, že zadavatel je uveden v příloze č. 1 zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o vysokých školách“) vyplývá, že zadavatel je veřejnou vysokou školou. Z ustanovení § 2 odst. 2 zákona o vysokých školách vyplývá, že vysoká škola je právnickou osobou.
20.
Podle čl. 2 „Činnosti a podpora činností“ ÚPLNÉHO ZNĚNÍ STATUTU UNIVERZITY TOMÁŠE BATI VE ZLÍNĚ ZE DNE 14. DUBNA 20141 jsou hlavní činnosti zadavatele vzdělávání, vědecká, výzkumná, vývojová a inovační, umělecká a další tvůrčí činnosti.
21.
Jak vyplývá z bodu 3 „Analýza výnosů a nákladů“ Výroční zprávy o hospodaření za rok 20142, zadavatel obdržel za rok 2014 prostředky z veřejných prostředků v celkové výši 1 215 433 000,- Kč, přičemž podíl použitých prostředků plynoucích přes veřejné rozpočty ČR činil 99% z použitých prostředků.
22.
Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (poskytování vzdělávání, výzkumná činnost, umělecká a další tvůrčí činnosti), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem.
23.
Zadavatel je tak veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona o veřejných zakázkách. K výroku I. rozhodnutí
24.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
25.
Podle § 76 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle § 44 odst. 4 písm. a), posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr.
26.
Podle § 76 odst. 3 zákona hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle § 68 odst. 3. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. Hodnotící komise nabídku vyřadí, pokud uchazeč nedoručí vysvětlení či doklady ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti, nestanoví-li hodnotící komise lhůtu delší. Hodnotící komise může na žádost uchazeče tuto lhůtu prodloužit nebo může zmeškání lhůty prominout.
27.
Z části „NABÍDKA TISKÁREN A MULTIFUNKCÍ“ přílohy č. 1 „technická specifikace“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel v položce 2 požadoval tiskárnu s následujícími parametry:
1 2
dostupné z http://www.utb.cz/file/37198/ dostupné z http://www.utb.cz/file/50603/
5
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
„Formát papíru: A4 a menší Typ tisku: xerografický Barva tisku: černobílá Připojení: LAN + USB Počet listů v zásobníku (minimálně, ks): 250 Počet zásobníků: 1+1 Stran A4 za měsíc (průměr, ks): do 10 000 Gramáž papíru (minimálně): 80 – 120 g/m² Duplex: automatický Čas prvního výstupu A4 z režimu spánku (maximálně): do 10 s Rychlost tisku A4 (minimálně): 30 str/min. Podpora tiskových jazyků: PCL5e, PCL6“. Uchazeč měl podle „POKYNŮ A INFORMACÍ PRO DODAVATELE“ přílohy č. 1 „technická specifikace“ zadávací dokumentace vyplnit v části „NABÍDKA TISKÁREN A MULTIFUNKCÍ“ pouze položky určené zadavatelem, tedy položky „Úplný obchodní název nabízeného zboží“, „Životnost zařízení (max stran A 4)“ a „cena bez DPH/MJ“. 28.
Z protokolu o posouzení nabídek ze dne 28. 3. 2014 vyplývá, že hodnotící komise vyřadila podle § 76 odst. 1 zákona nabídku uchazeče Hrbáček servis s.r.o., a dále pak, že předmětný uchazeč nebyl požádán o písemné vysvětlení nabídky.
29.
Zadavatel následně přistoupil k vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 76 odst. 6 zákona. V odůvodnění rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze dne 1. 4. 2014 je uvedeno, že uchazeč Hrbáček servis s.r.o. „ve své nabídce nedodržel zadání Technické specifikace u položky č. 2 Tiskárna A4, černobílá, vysoké zatížení. Zadavatel požadoval u položky č. 2 automatický duplex, nabízená tiskárna Bizhub 40P toto však neobsahuje.“
30.
Z nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o. vyplývá, že u položky 2 v části „NABÍDKA TISKÁREN A MULTIFUNKCÍ“ přílohy č. 1 „technická specifikace“ zadávací dokumentace (dále jen „položka 2“) nabízí pro splnění parametrů jasně definovaných zadavatelem (viz výše bod 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí) tiskárnu s úplným obchodním názvem „Konica Minolta Bizhub 40P“ (dále jen „tiskárna Bizhub 40P“).
31.
V technickém listu nabízené tiskárny Bizhub 40P (dále jen „technický list“), který tvoří součást nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o., je mj. uvedeno, že produktivitu tiskárny „můžete dále zvýšit duplexní jednotkou a odkládací přihrádkou“. Dále je v části „specifikace tisku“ předmětného technického listu uvedeno „[a]utomatická duplexní jednotka (volitelně)“. Ze schématu v části „Vaše možnosti v kostce“ (str. 2 technického listu) vyplývá možnost připojení jednotky automatického oboustranného tisku při rozšíření paměti tiskárny o 128 MB nebo 256 MB.
32.
Z výše uvedeného i z veřejně dostupných zdrojů vyplývá, že nabízená tiskárna Bizhub 40P v základní variantě duplexní jednotku neobsahuje, nicméně je možno tento typ tiskárny 6
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
o duplexní jednotku doplnit (a to za předpokladu dovybavení tiskárny rozšiřitelnou pamětí o velikosti minimálně 128 MB). 33.
Z nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o. tady jednoznačně vyplývá, že pro položku 2 zadavateli nabízí tiskárnu Bizhub 40P, a to jako tiskárnu, která odpovídá parametrům definovaným zadavatelem, tedy mj. jako tiskárnu umožňující duplexní tisk. Z technického listu, který je součástí předmětné nabídky, dále vyplývá, že nabízená tiskárna Bizhub 40P v základním provedení neobsahuje duplexní jednotku, současně však obsahuje informaci, že tiskárnu je možno o duplexní jednotku rozšířit (a to za předpokladu dovybavení tiskárny rozšiřitelnou pamětí o velikosti minimálně 128 MB). Úřad dospěl k závěru, že z nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o. není jednoznačně zřejmé, že jím nabízená tiskárna Bizhub 40P je nabízena včetně duplexní jednotky, neboť tato skutečnost není v uvedené nabídce výslovně uvedena, avšak nelze dospět ani k jednoznačnému závěru, že uchazeč Hrbáček servis s.r.o. nabízí předmětnou tiskárnu bez duplexní jednotky, neboť uchazeč ve své nabídce u položky 2 uvedl obchodní název tiskárny, která technicky umožňuje obě zmiňované varianty (tj. variantu s i bez duplexní jednotky) bez dalšího. V šetřeném případě lze tedy konstatovat, že „není zřejmé, ‚jak to uchazeč svojí nabídkou konkrétně myslel‘“3, přičemž právě takovou situaci lze zahrnout mezi nejasnosti, na něž dopadá § 76 odst. 3 zákona (viz k tomu rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011), neboť zadavatel neměl postaveno najisto, zda nabídka uchazeče Hrbáček servis s.r.o. vyhovuje zadávacím podmínkám či nikoli.
34.
Úřad nerozporuje tvrzení zadavatele, že tiskárna Bizhub 40P dle technického listu „neobsahuje duplexní jednotku jako základní součást zařízení“ (a tedy tato je volitelným zařízením), ani skutečnost, že pro funkčnost předmětné tiskárny s duplexní jednotkou je nezbytné doplnit ji o rozšiřující paměť o velikosti min. 128 MB. Ze skutečnosti, že podle technického listu není základní součástí tiskárny Bizhub 40P duplexní jednotka (tedy ze skutečnosti, že duplexní jednotka je volitelným zařízením) však nelze automaticky dovozovat, že uchazeč Hrbáček servis s.r.o. nabízí tiskárnu bez duplexní jednotky. Proti takto jednoznačnému závěru hovoří dvě skutečnosti. Jednak ta, že v položce 2 uchazeč Hrbáček servis s.r.o. deklaruje splnění zadavatelem stanovených parametrů (tj. i požadavek duplexního tisku) a v návaznosti na to pak ta skutečnost, že nabízená tiskárna Bizhub 40P technické řešení požadované zadavatelem (tj. duplexní tisk) umožňuje, přičemž technické řešení duplexního tisku je obsaženo v technickém listu (tj. rozšíření paměti tiskárny a doplnění duplexní jednotky). Žádný údaj uvedený v nabídce pak nesvědčí jednoznačně o tom, že tiskárna Bizhub 40P je nabízena bez duplexní jednotky. Z uvedeného tedy vyplývá, že uchazeč Hrbáček servis s.r.o. ve své nabídce pro položku 2 jednoznačně nabízel tiskárnu Bizhub 40P, avšak z obsahu nabídky (tj. z vyplněné položky 2 v kombinaci s technickým listem, ve kterém jsou zaznačeny obě předmětné varianty) není jednoznačně zřejmé, zda tuto nabízel v její základní verzi nebo s duplexní jednotkou (a s tím spojeným rozšířením paměti tiskárny). Úřad se s ohledem na výše uvedené neztotožňuje s tvrzením zadavatele, podle kterého měl „napevno postaven důvod, pro který byl [u]chazeč vyloučen“.
35.
Úřad dále nerozporuje ani další skutečnost uváděnou zadavatelem ve vyjádření a totiž, že „[t]iskárna neobsahující duplex zároveň logicky nemůže obsahovat požadované rozšíření
3
viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011
7
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
paměti“, nicméně k tomu dodává, že samo uvedené tvrzení zadavatele žádným způsobem nevypovídá o obsahu (resp. jednoznačnosti) nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o. 36.
K tvrzení zadavatele, že nabízená položka (tedy položka 2) „na všech místech nabídky neobsahuje to, co bylo zadávací dokumentací požadováno“, Úřad opakovaně uvádí, že z nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o. vyplývá, že pro položku 2 nabízí tiskárnu Bizhub 40P (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to jako tiskárnu odpovídající parametrům definovaným zadavatelem, přičemž technické parametry předmětné tiskárny jsou uvedeny v technickém listu, ze kterého vyplývá, že tiskárna Bizbub 40P je v základním provedení bez duplexní jednotky a dále pak, že je technicky možné dodat předmětnou tiskárnu vč. duplexní jednotky za současného dovybavení tiskárny rozšiřitelnou pamětí o velikosti minimálně 128 MB (viz bod 31. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného tedy vyplývá, že nelze jednoznačně konstatovat, zda nabízená položka 2 splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, neboť z obsahu nabídky (tedy ze všech míst nabídky, které se k položce 2 vztahují) jednoznačně nevyplývá, zda je nabízena tiskárna Bizhub 40P bez nebo vč. duplexní jednotky.
37.
K zadavatelem namítané nejasnosti v otázce souvislosti obchodního názvu nabízené tiskárny s technickým řešením dané tiskárny Úřad uvádí následující. Uchazeč Hrbáček servis s.r.o. v souladu s pokyny zadavatele vyplnil u položky 2 úplný obchodní název nabízeného zboží (viz body 27. a 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž technické řešení (tedy splnění zadavatelem stanovených parametrů) doložil technickým listem nabízené tiskárny. V uvedeném Úřad spatřuje souvislost mezi obchodním názvem nabízené tiskárny a jejím technickým řešením. Úřad k tomu opakovaně dodává, že právě z doloženého technického listu vyplývá ona nejasnost v nabídce uchazeče Hrbáček servis s.r.o. (viz k tomu bod 32. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
38.
Úřad dále konstatuje, že ačkoliv použití ustanovení § 76 odst. 3 zákona není obligatorní, uvedl Krajský soud v Brně ve zmiňovaném rozsudku následující okolnosti, za kterých je zadavatel povinen postupovat podle § 76 odst. 3 zákona: „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky, jednoduše řečeno, dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit a tím ji odstranit – a využít k tomu postupu nabízeného mu v § 76 odst. 3 zákona, byť tam uvedený postup je postupem pro zadavatele obecně pouze fakultativním.“
39.
Úřad je toho názoru, že citované závěry Krajského soudu v Brně lze aplikovat i na šetřenou nejasnost, týkající se skutečnosti, zda uchazeč Hrbáček servis s.r.o. nabízí u položky 2 tiskárnu Bizhub 40P bez duplexní jednotky nebo s duplexní jednotkou (viz bod 3030. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad konstatuje, že zadavatel nemohl mít postaveno najisto, zda v nabídce uchazeč Hrbáček servis s.r.o. nabízené plnění vyhovuje zadávacím podmínkám a jestli by předmětná nesrovnalost měla vliv na celkovou nabídkovou cenu, tj. hodnotící kritérium, či nikoliv. V tomto bodě je tedy naplněn požadavek citovaného rozsudku, neboť se jedná o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není, resp. si nemůže být jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit.
8
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
40.
Úřad k této nejasnosti dále uvádí, že se jedná o nejasnost na první pohled zřejmou, neboť, jak již bylo uvedeno, není jasné, zda uchazeč Hrbáček servis s.r.o. nabízí u položky 2 tiskárnu Bizhub 40P bez duplexní jednotky nebo s duplexní jednotkou. Jedná se současně o nejasnost nepochybně lehce popsatelnou (a to tak, že z nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o. – konkrétně zejména z přiloženého technického listu – není jednoznačně zřejmé, zda pro položku 2 nabízí tiskárnu Bizhub 40P v její základní podobě, tj. bez možnosti duplexního tisku, nebo v rozšířené podobě s připojením jednotky automatického oboustranného tisku při současném rozšíření paměti tiskárny o 128 MB nebo 258 MB) a zároveň lehce vysvětlitelnou (viz dále).
41.
Úřad dospěl k závěru, že s ohledem na výše uvedené okolnosti šetřeného případu měl zadavatel povinnost si nejasnost spočívající ve skutečnosti, zda uchazeče Hrbáček servis s.r.o. nabízí tiskárnu Bizhub 40P včetně duplexní jednotky či nikoliv, vyjasnit tak, aby věděl, jak v zadávacím řízení v souladu se zákonem pokračovat, k čemuž mu zákon dává oprávnění obsažené v § 76 odst. 3 zákona.
42.
Úřad uvádí, že zásady zadávacího řízení uvedené v § 6 zákona musí být zadavatelem dodržovány v rámci celého zadávacího řízení. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel se v průběhu zadávacího řízení dostal do situace, kdy s ohledem na povahu nejasnosti nebyl oprávněn bez dalšího pokračovat v zadávacím řízení, a tedy ani vyloučit uchazeče Hrbáček servis s.r.o. ze zadávacího řízení, neboť (jak uvádí Krajský soud v Brně ve výše citovaném rozsudku) „musí být zcela zřejmé, že důvody vyloučení jsou postaveny najisto“ (resp. lze s určitostí konstatovat, zda nabídka uchazeče vyhověla či nevyhověla zadávacím podmínkám), což se v tomto případě nestalo (viz výše). Z uvedeného důvodu došlo v šetřeném případě k porušení zásady transparentnosti v zadávacím řízení, která slouží mj. k zajištění konkurence mezi dodavateli.
43.
Úřad v obecné rovině uvádí, že prostřednictvím dodatečně podaného vysvětlení v rámci postupu podle § 76 odst. 3 zákona, nesmí být nabídka doplňována nebo měněna a dále dodává, že uchazeč je vázán celým obsahem nabídky. Smyslem a účelem tohoto ustanovení je dát hodnotící komisi možnost, aby si v případě potřeby mohla před samotným hodnocením nabídek vyjasnit informace deklarované uchazeči v nabídkách, nikoliv umožnit doplňování a rozšiřování nabídky o nové listiny či informace, které měly být její součástí ve lhůtě pro podání nabídek.
44.
Z nabídky uchazeče Hrbáček servis s.r.o. jednoznačně vyplývá, že u položky 2 (která ve výčtu požadavků zadavatele na tiskárnu obsahovala rovněž položku „Duplex: automatický“) nabízí tiskárnu Bizhub 40P. Úřad konstatuje, že v písemném vysvětlení nabídky by uchazeč Hrbáček servis s.r.o. vyjasnil, zda je či není uvedená tiskárna za uvedenou cenu nabízena včetně duplexní jednotky a související rozšiřitelné paměti o velikosti min. 128 MB (což ze samotné nabídky nevyplývá – viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V případě, že by uchazeč Hrbáček servis s.r.o. v písemném vysvětlení nabídky potvrdil, že tiskárna Bizhub 40P bude dodána včetně duplexní jednotky, by jeho vysvětlení odstranilo nejasnost v nabídce a nezpůsobilo by změnu nabídky oproti nabídce řádně podané, neboť by nedošlo ke změně předmětu plnění ani nabídkové ceny. Nabídka by v tomto případě měla být jako vyhovující zadávacím podmínkám hodnocena. Pokud by však uchazeč Hrbáček servis s.r.o. v písemném vysvětlení nabídky uvedl, že tiskárna Bizhub 40P bude za cenu uvedenou v nabídce dodána bez duplexní jednotky, pak by se jednalo o vyjasnění nabídky v tom smyslu, že nabídka 9
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
nevyhovuje zadávacím podmínkám, případně, pokud by uchazeč Hrbáček servis s.r.o. uvedl, že tiskárnu Bizhub 40P může dodat včetně duplexní jednotky, ale za vyšší než nabídkovou cenu, by se jednalo o změnu nabídky. S ohledem na uvedené lze tedy konstatovat, že pokud by zadavatel postupoval podle § 76 odst. 3 zákona, došlo by k odstranění nejasnosti v nabídce uchazeče Hrbáček servis s.r.o. a zadavatel by pak měl postaveno najisto, zda nabídka měla být dále hodnocena, neboť vyhověla zadávacím podmínkám, případně zda měla být vyloučena, neboť zadávacím podmínkám nevyhověla. Z výše uvedeného dále vyplývá, že samotný postup zadavatele podle § 76 odst. 3 zákona by neznamenal umožnění doplňování či změny nabídky. S ohledem na výše nastíněné varianty pak Úřad neshledává, že by prostřednictvím písemného vysvětlení nabídky mohla být uchazeči Hrbáček servis s.r.o. otevírána možnost spekulativního chování, jak namítá zadavatel. 45.
K argumentu zadavatele, podle kterého by potvrzení nabídky ve smyslu dodání tiskárny Bizhub 40P znamenalo doplnění nabídky o dva komponenty, a to o duplexní jednotku a rozšiřitelnou paměť, Úřad uvádí, že o doplnění nabídky by se jednalo za situace, kdy by v původní nabídce varianta duplexního tisku zcela absentovala, nicméně v šetřeném případě je varianta duplexního tisku zahrnuta, a to konkrétně v technickém listu (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nijak nerozporuje tvrzení zadavatele, že uchazeč je odpovědný za správnost a úplnost své nabídky, avšak opakovaně zdůrazňuje, že nic v nabídce nesvědčí pro tvrzenou zadavatelovu jistotu o tom, že předmětné dva komponenty nebyly nabízeny.
46.
Tento postup zadavatele mohl podstatným způsobem ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídková cena uchazeče Hrbáček servis s.r.o. (6 987 724,- Kč bez DPH) byla nižší než nabídková cena vybraného uchazeče (7 194 584,- Kč bez DPH) a s ohledem na skutečnost, že jako hodnotící kritérium zadavatel stanovil nejnižší nabídkovou cenu (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy není vyloučeno, že by nabídka uchazeče Hrbáček servis s.r.o. byla vyhodnocena jako nabídka s nejnižší nabídkovou cenou, pokud by bylo uchazeči Hrbáček servis s.r.o., umožněno písemné vysvětlení nabídky a tato mohla být následně posuzována a hodnocena.
47.
Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s § 6 odst. 1 zákona, když hodnotící komise vyřadila a zadavatel následně vyloučil z další účasti v zadávacím řízení uchazeče Hrbáček servis s.r.o., z účasti v předmětném zadávacím řízení dle § 76 odst. 6 zákona z důvodu nedodržení zadání technické specifikace u položky 2, tj. z důvodu nesplnění požadavku zadavatele na automatický duplexní tisk uvedeného v zadávacích podmínkách, ačkoliv neměl důvody tohoto vyloučení, tzn. zda nabídka jmenovaného uchazeče skutečně nevyhověla zadávacím podmínkám, postaveny najisto a nevyužil za účelem jejich vyjasnění institut písemného vysvětlení nabídky podle § 76 odst. 3 zákona, ačkoliv se jednalo o nejasnost v nabídce zřejmou a na první pohled lehce vysvětlitelnou, tedy snadno odstranitelnou, čímž porušil zásadu transparentnosti, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel dne 5. 6. 2014 s vybraným uchazečem kupní smlouvu a servisní smlouvu.
10
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
K dalším argumentům zadavatele 48.
Zadavatel ve svém vyjádření opakovaně poukazuje na to, že Úřad supluje činnost hodnotící komise, resp. samotného zadavatele. K tomu uvádí Úřad následující.
49.
Z konstantní judikatury správních soudů (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 75/2009-100 ze dne 6. 11. 2009, rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004 či rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 20/2013125 ze dne 5. 8. 2015) vyplývá, že Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů členů hodnotící komise a tyto jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem posouzení a hodnocení nabídek. Úřad však přezkoumává, zda k posouzení a hodnocení nabídek komisí došlo zákonem stanoveným způsobem.
50.
Úřad je tedy bezesporu oprávněn posoudit postup hodnotící komise (resp. zadavatele) při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona, tedy zda k posouzení nabídek uchazečů došlo zákonem stanoveným způsobem (přičemž logicky musí být součástí takového posouzení i prostudování konkrétních nabídek, a závěr, zda bylo možno nabídku uchazeče z výše uvedených hledisek posoudit).
51.
Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že v předmětném správním řízení neposuzoval, zda nabídka uchazeče Hrbáček servis s.r.o. splňuje požadavky definované zadavatelem, či nikoliv, ale pouze otázku, zda je nabídka uchazeče Hrbáček servis s.r.o. natolik jasná, aby ji zadavatel (resp. hodnotící komise) mohl ve smyslu § 76 odst. 1 zákona posoudit.
52.
Zadavatel dále ve svém vyjádření namítá porušení principu právní jistoty a narušení principu jednání v dobré víře, neboť Úřad pod sp. zn. S392/2014/VZ skutkově totožný případ na základě návrhu uchazeče Hrbáček servis s.r.o. řešil, přičemž uvedené řízení bylo zastaveno pro bezpředmětnost, a proto zadavatel „legitimně a důvodně očekával, že případné další spory z této věci budou řešeny obdobně a s podobným či stejným výsledkem“. K těmto argumentům Úřad uvádí následující.
53.
Úřad nejprve v obecné rovině odkazuje na znění § 66 správního řádu, které taxativně vymezuje důvody, na základě kterých je Úřad povinen zahájené správní řízení zastavit. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
54.
Ve správním řízení vedeném před Úřadem pod sp. zn. S392/2014/VZ Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S392/2014/VZ-12339/2014/524/LSt ze dne 18. 6. 2014 předmětné správní řízení podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavil, neboť zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky a návrh uchazeče Hrbáček servis s.r.o. se stal „zjevně bezpředmětným, neboť v průběhu správního řízení nastal důvod, v důsledku kterého o návrhu nelze věcně rozhodnout, tzn. nelze jej ani zamítnout, ani mu vyhovět“.
11
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
55.
Z výše uvedeného vyplývá, že ve správním řízení vedeném před Úřadem pod sp. zn. S392/2014/VZ nebylo vydáno meritorní rozhodnutí (tj. nebylo rozhodnuto ve věci samé), a tudíž Úřad ani nemohl a nemůže v rozporu se zásadou ochrany legitimního očekávání rozhodovat v předmětném správním řízení nedůvodně rozdílně oproti správnímu řízení vedenému před Úřadem pod sp. zn. S392/2014/VZ. Úřad proto nepovažuje za nezbytné se dále zabývat otázkou, zda se v předmětném správním řízení a ve správním řízení vedeném před Úřadem pod sp. zn. S392/2014/VZ jedná o záležitost skutkově shodnou nebo podobnou.
56.
K zadavatelem citovaným pasážím soudní judikatury, které byly součástí jeho vyjádření ze dne 7. 12. 2015 (viz bod 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad uvádí následující.
57.
V rozsudku č. j. 62 Af 6/2014-75 z dne 5. 8. 2015 Krajský soud v Brně odkazuje na výše cit. rozsudek č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 a dále uvádí, že „[z]a situace, kdy z obsahu nabídky uchazeče RPIC-ViP s.r.o. byla zřejmá nejasnost, je ovšem podstatné, zda odstranění této nejasnosti by bylo ‚vysvětlováním nabídky‘ nebo ‚změnou nabídky‘ (...) Zdejší soud vychází z § 82 odst. 2 věty druhé ZVZ, podle něhož uzavře zadavatel smlouvu v souladu s návrhem smlouvy obsažené v nabídce vybraného uchazeče. (...) Již s ohledem na smysl zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, smysl stanovení hodnotících kritérií a smysl hodnocení nabídek je třeba za nepřípustnou, a tedy odporující § 82 odst. 2 věty druhé ZVZ, považovat jakoukoli změnu ujednání, jež byla zadavatelem vymíněna v zadávacích podmínkách (a byla tak součástí pravidel, za nichž podávali jednotliví uchazeči své nabídky) nebo jež byla předmětem hodnocení (a byla tak součástí pravidel nabídnutých vybraným uchazečem při respektování pravidel stanovených zadavatelem v zadávacích podmínkách).“ Úřad již výše (viz bod 44. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí) podrobně vyložil, že výsledkem postupu dle § 76 odst. 3 zákona by v daném případě nemuselo dojít k doplnění či změně nabídky, neboť varianta duplexního tisku je zahrnuta v technickém listu. Písemným vysvětlením nabídky by tudíž nemuselo dojít ani ke změně návrhu smlouvy, resp. změně ujednání ve smlouvě. Soud v předmětném rozsudku dále dospěl k závěru, že ačkoliv se v případě § 76 odst. 3 zákona jedná o postup fakultativní, musí si zadavatel vyjasnit takovou nejasnost, díky níž neví, jak v zadávacím řízení dále pokračovat, k čemuž mu zákon dává právě oprávnění obsažené v § 76 odst. 3 zákona. K totožnému závěru pak dospěl i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 10 As 202/2014-42 ze dne 14. 1. 2015, podle kterého „[o]bsahuje-li návrh smlouvy tvořící součást nabídky nejasnost spočívající v tom, že obsahuje číselnou hodnotu, která neodpovídá číselným hodnotám vyjadřujícím tentýž údaj v rámci zbylého obsahu nabídky, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit, a tím ji odstranit – a využít k tomu postupu nabízeného mu v § 76 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Uvedený postup není ‚změnou návrhu smlouvy‘ (takto již rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 6. 10. 2011, čj. 62 Af 50/2010-104, č. 2608/2012 Sb. NSS)“. Citované závěry soudů tak korespondují se závěry, ke kterým dospěl v šetřeném řízení i Úřad – viz bod 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
58.
S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že závěry, ke kterým dospěl v rámci tohoto rozhodnutí, jsou rovněž v souladu se závěry obsaženými v rozsudku Krajského soudu v Brně 12
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
č. j. 62 Af 6/2014-75 z dne 5. 8. 2015 a rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 10 As 202/2014-42 ze dne 14. 1. 2015. K uložení pokuty 59.
Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
60.
Podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době spáchání správního deliktu odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad dodává, že předmětné ustanovení bylo s účinností ode dne 6. 3. 2015 novelizováno, přičemž podle § 121 odst. 3 zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
61.
Úřad v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto rozhodnutí), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení, resp. spáchání správního deliktu umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s větším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění ke dni vydání tohoto rozhodnutí). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 11. 9. 2015, přičemž správní řízení ve věci spáchání správního deliktu bylo zahájeno dne 23. 10. 2015. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 5. 6. 2014, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem kupní smlouvu a smlouvu o dílo. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
62.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
63.
V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena veřejné zakázky byla v kupní smlouvě ze dne 5. 6. 2014 sjednána na 1 973 000,- Kč bez DPH, tedy 2 387 330,- Kč s DPH a v servisní smlouvě z téhož dne na 5 221 584,- Kč bez DPH, tedy 6 318 116,60 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty za spáchání správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí po zaokrouhlení částku ve výši 870 545,- Kč.
64.
Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
65.
Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu 13
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. 66.
Co se týče posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad konstatuje, že postupem zadavatele, kdy v rámci posouzení nabídek vyloučil uchazeče Hrbáček servis s.r.o., aniž by využil institut písemného vysvětlení nabídky, ačkoliv neměl důvody tohoto vyloučení postaveny najisto, způsobil narušení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 odst. 1 zákona. Správní delikt zadavatele je tedy deliktem závažným, ovšem nespadá do kategorie deliktů nejzávažnějších, neboť zadavatel svým postupem zcela neignoroval existenci zákona.
67.
Výše uvedený postup zadavatele mohl mít za následek výběr nabídky s vyšší nabídkovou cenou, než byla nabídková cena vyloučeného uchazeče Hrbáček servis s.r.o., což s přihlédnutím ke skutečnosti, že základním hodnotícím kritériem byla právě nejnižší nabídková cena, posoudil Úřad jako přitěžující okolnost, neboť v případě, že by se vyjasnila nabídka uchazeče Hrbáček servis s.r.o. v tom smyslu, že požadovaný automatický duplex byl zahrnut v nabízené tiskárně Bizhub 40P, existuje reálná možnost, že by se nabídka uchazeče Hrbáček servis s.r.o. stala nabídkou nejvýhodnější, čímž by došlo k úspoře veřejných prostředků.
68.
Úřad v šetřeném případě neshledal žádné polehčující okolnosti.
69.
Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Z tabulky 2 „Výkaz zisku a ztráty – sumář za UTB“ Výroční zprávy o hospodaření za rok 2014 vyplývá, že zadavatel hospodařil v daném účetním období se ziskem 14 583 000,- Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 90 000,- Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).
70.
V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Má-li pokuta tyto funkce splnit, je zřejmé, že musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně
14
Č.j.: ÚOHS-S0736/2015/VZ-43910/2015/521/MŽi
znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. 71.
V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce.
72.
Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.
73.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 90 000 Kč vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou.
74.
S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
75.
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 375417721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží Univerzita Tomáše Bati ve Zlíně, nám. T. G. Masaryka 5555, 760 01 Zlín Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 15
