*UOHSX008I23N* UOHSX008I23N
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
Brno 2. září 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 4. 2015 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne) podaném zadavatelem – • městem Napajedla, IČO 00284220, se sídlem Masarykovo náměstí 89, 763 61 Napajedla proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S74/2015/VZ7636/2015/523/ASo ze dne 24. 3. 2015, ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem »„Cyklostezka podél Baťova kanálu – 7b. Stavba – Napajedla – 1. část“ a „Napajedla – oprava ulice Podluží“« ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídky ze dne 17. 12. 2013, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 18. 12. 2013, jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S74/2015/VZ-7636/2015/523/ASo ze dne 24. 3. 2015
ruším a věc vracím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) 1 k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele – město Napajedla, IČO 00284220, se sídlem Masarykovo náměstí 89, 763 61 Napajedla (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem »„Cyklostezka podél Baťova kanálu – 7b. Stavba – Napajedla – 1. část“ a „Napajedla – oprava ulice Podluží“« formou zjednodušeného podlimitního řízení, zahájeného podle § 38 odst. 1 zákona dne 17. 12. 2013 odesláním písemné výzvy k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace z téhož dne, která byla na profilu zadavatele uveřejněna dne 18. 12. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Zadavatel stručně specifikoval předmět veřejné zakázky na profilu zadavatele následovně: „Vybudování nové cyklostezky, součástí bude dřevěná lávka, dopravní značení, terénní a navazující úpravy, oprava účelové komunikace Pod Zahrádkami. Oprava ulice Podluží oprava komunikace pro pěší, oprava veřejného osvětlení a oprava vozidlové komunikace vč. odvodnění“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 6 800 000,- Kč bez DPH.
3.
Zadavatel poskytl dne 20. 1. 2014 dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 2, v nichž reaguje na dotazy dodavatelů. Dotaz č. 5 se týká položky „SO 201 – Dřevěná lávka: Ve výkazu výměr je uvedena pol.č. 12014 – Kácení stromů o průměru kmene do 0,5 m. Při prohlídce na místě stavby bylo zjištěno, že se jedná o vzrostlé topoly o průměru 1m. Velikost a průměr kácených stromů má zásadní vliv na cenovou nabídku, žádáme proto o změnu průměru kácených stromů ve výkazu výměr“. Zadavatel ve své odpovědi uvedl, že „poskytuje všem zájemcům upravený výkaz výměr SO 201 (pol.č. 12014 → pol.č. 112034). Všichni uchazeči jsou povinni pro nacenění použít opravený výkaz výměr „VÝKAZ VÝMĚR Z1“.
1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, pokud není dále uvedeno jinak.
2
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
4.
Z oznámení o zadání zakázky, jež bylo zadavatelem odesláno k uveřejnění dne 26. 3. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 3. 2014 pod ev. č. 484332, vyplývá, že veřejná zakázka byla vybranému uchazeči – společnosti STRABAG a.s., IČO 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“) – zadána dne 25. 3. 2014. Téhož dne byly na veřejnou zakázku mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřeny smlouvy o dílo.
II.
Napadené rozhodnutí
5.
Dne 24. 3. 2015 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S74/2015/VZ-7636/2015/523/ASo (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl o tom, že zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 20. 1. 2014 úpravu zadávacích podmínek, neboť ve výkazu výměr byla změněna položka upravující průměr kmene stromů určených ke kácení, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 40 000,Kč.
6.
V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že v návaznosti na provedenou úpravu zadávacích podmínek učiněnou poskytnutím dodatečných informací č. 2 ze dne 20. 1. 2014 byl zadavatel současně povinen přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek v souladu s ust. § 40 odst. 3 zákona, avšak neučinil tak.
III.
Námitky rozkladu
7.
Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě dne 7. 4. 2015.
8.
Zadavatel ve svém rozkladu uvedl, že předmětná úprava se týkala pouze jediné položky ve výkazu výměr SO 201 Dřevěná lávka, kdy zadavatel pouze upřesnil popis položky – průměru kácených stromů z 50 cm a 90 cm, přičemž počet kácených stromů se nezměnil. Zadavatel je toho názoru, že upřesnění průměru kácených stromů při zachování jejich počtu představovalo marginální záležitost odpovídající rámci hodin, kdy by prodloužení lhůty pro podání nabídek v řádu dní nebylo adekvátní a z pohledu plánovaného termínu realizace stavby by nebylo hospodárné. Zadavatel zároveň dodal, že kácení stromů je volnou živností, k jejímuž provozování není třeba prokazovat vzdělání ani praxi, a není tedy určena pro specializovaný okruh dodavatelů. Zadavatel se domnívá, že úprava předmětné položky ve výkazu výměr nemohla mít zejména z časového hlediska vliv na zpracování nabídek dodavateli a nebylo tak nutno prodlužovat termín pro podání nabídek. Závěr rozkladu
9.
S ohledem na uvedené argumenty zadavatel ve smyslu § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, platném znění (dále jen „správní řád“) navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
3
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
Řízení o rozkladu 10.
Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
IV.
Stanovisko předsedy Úřadu
11.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
12.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S74/2015/VZ-7636/2015/523/ASo ze dne 24. 3. 2015 rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, nerozhodl v souladu se zákonem a správním řádem, neboť napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení předmětné věci Úřadu k novému projednání díky jeho nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů.
V.
K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí K nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí
13.
Dle ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění (rozhodnutí) uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.
14.
Úvodem je nutno podotknout, že základním požadavkem na meritorní rozhodnutí správních orgánů je jejich přezkoumatelnost. Požadavky na přezkoumatelnost stanovují procesní rámec, kdy lze konstatovat, že rozhodnutí je přezkoumatelné a lze uskutečnit přezkum správnosti a zákonnosti správního rozhodnutí. Pokud rozhodnutí nevyhovuje požadavkům na přezkoumatelnost, není tento procesní rámec naplněn a rozhodnutí nelze věcně přezkoumat v rozsahu námitek uvedených v rozkladu. V kontextu napadeného rozhodnutí tedy konstatuji, že rozkladovými námitkami zadavatele jsem se nezabýval, neboť nebyl naplněn procesní rámec k jejich přezkumu.
15.
Zásady týkající se náležitostí odůvodnění a nepřezkoumatelnosti soudních rozhodnutí ve správním soudnictví podle zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „soudní řád správní“) lze beze zbytku aplikovat i na odůvodnění rozhodnutí správních orgánů. K nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů odkazuji na judikaturu Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek ze dne 29. 7. 2004, č. j. 4 As 5/2003 – 52, rozsudek ze dne 8. 4. 2004, č. j. 4 Azs 27/2004 – 74, rozsudek ze dne 27. 10. 2004, č. j. 7 As 60/2003 – 75, rozsudek ze dne 25. 11. 2004, č. j. 7 Afs 3/2003 – 93). Výše uvedené rozsudky Nejvyššího správního soudu mají dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2005, č. j. 2 Afs 24/2005 – 44 společné východisko v tom, že „pokud 4
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
z napadeného rozhodnutí správního soudu (zde správního orgánu) není zřejmé, proč soud nepovažoval za důvodnou právní argumentaci účastníka řízení v žalobě a proč námitky účastníka považuje za liché, mylné nebo vyvrácené, nutno pokládat takové rozhodnutí za nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů podle ustanovení § 103 odst. 1 písm. d) soudního řádu správního zejména tehdy, jde-li o právní argumentaci z hlediska účastníka řízení klíčovou, na níž je postaven základ jeho žaloby. Nestačí, pokud soud při vypořádávání této argumentace pouze konstatuje, že tato je nesprávná, avšak neuvede v čem (tj. v jakých konkrétních aspektech, resp. důvodech právních či případně skutkových) její nesprávnost spočívá“. 16.
Dále je třeba upozornit na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 6. 2004 č. j. 7 A 48/2002-98, kde je uvedeno, že „odůvodnění rozhodnutí musí obsahovat skutečnosti, které byly podkladem pro rozhodnutí, jakými úvahami byl správní orgán veden při hodnocení důkazů a rovněž i použití právních předpisů, na základě, kterých rozhodoval. Smyslem odůvodnění správního orgánu je jednak doložení správnosti i zákonnosti postupu správního úřadu, jakož i vydaného správního rozhodnutí. Z odůvodnění musí být zřejmé jak skutkové tak právní předpoklady, z nichž správní orgán vycházel při hodnocení konkrétní skutkové podstaty a při její subsumpci pod určité ustanovení zákona a důvody, které k úřednímu výroku vedly“.
17.
Z hlediska přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí je třeba posoudit, zda se Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně zabýval formální a materiální stránkou předmětného správního deliktu, jejichž naplnění je nutnou podmínkou konstatování spáchání předmětného správního deliktu a uložení sankce za jeho spáchání. Formální stránkou se rozumí naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu stanovených v zákoně a materiální stránkou správního deliktu se rozumí společenská nebezpečnost správního deliktu, v předmětné věci tedy porušení či ohrožení konkrétního právem chráněného zájmu.
18.
Formální stránkou správního deliktu je kumulativní naplnění znaků skutkové podstaty stanovených v § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tedy že zadavatel nedodrží postup stanovený zákonem, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
19.
V předmětné věci není sporu o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. V této souvislosti Úřad správně zjistil, že smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena dne 25. 3. 2014, přičemž tato skutečnost jasně vyplývá ze spisového materiálu.
20.
V případě nedodržení postupu stanoveného zákonem Úřad dovodil, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, když provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 20. 1. 2014 úpravu zadávacích podmínek, neboť ve výkazu výměr byla změněna položka upravující průměr kmene stromů určených ke kácení, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek. Ze spisového materiálu opět vyplývá, že zadavatel dne 20. 1. 2014 poskytl dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 2, v nichž reaguje na dotazy dodavatelů a v důsledku těchto dotazů poskytuje opravený výkaz výměr, kde je místo požadavku na kácení 6 ks stromů o průměru do 50 cm uveden požadavek na kácení 6 ks stromů o průměru kmene přes 90 cm, přičemž prokazatelně neprodloužil lhůtu pro podání nabídky.
5
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
21.
Úřad byl v souvislosti s provedenou změnou požadavku na kácení stromů povinen posoudit, zda jde úpravu zadávacích podmínek, nebo jen o jejich vysvětlení a tato svá zjištění řádně odůvodnit. Místo toho se však Úřad v napadeném rozhodnutí omezil na pouhá konstatování, kde v bodě 21 napadeného rozhodnutí uvedl, že „zadavatel v šetřeném případě prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 20. 1. 2014 upravil zadávací podmínky…“. V bodě 22 napadeného rozhodnutí je uvedeno, že „…nedošlo k pouhému upřesnění či vyjasnění zadávacích podmínek…“, na což Úřad navazuje tím, že „se tedy (nelze) ztotožnit s názorem zadavatele, že „změnou průměru kácených stromů došlo pouze k upřesnění popisu položky ve výkazu výměr“, a to obzvláště za situace, kdy sám zadavatel uvádí, že „otázka průměru stromu je obvykle pouze záležitostí ocenění poskytnuté služby“. Na tomto místě Úřad sice konstatuje, že se nelze ztotožnit s názorem zadavatele na změnu průměru kácených stromů, nicméně nelze zjistit, proč úřad zaujal takové stanovisko. Pokud zadavatel namítal, že otázka průměru stromu je pouze záležitostí ocenění poskytnuté služby, byl Úřad povinen uvést důvody, které ho vedly k odmítnutí této námitky a nikoli ji bez dalšího zamítnout. Zároveň v témže bodě odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že z vyjádření zadavatele vyplývá, že „zadavatel si je plně vědom, že uchazeči o veřejnou zakázku budou muset ve smyslu výše uvedeného provést alespoň nějakou změnu ve svých nabídkách“, přičemž z tohoto tvrzení nijak nevyplývá, že by bylo třeba dodatečné informace č. 2 chápat jako úpravu zadávacích podmínek, neboť samotný fakt, že je třeba provést změnu v nabídkách uchazečů ještě nutně neznamená, že došlo k úpravě zadávacích podmínek, jelikož se mohlo jednat o pouhé upřesnění, které svou povahou nevyžaduje prodloužení lhůty pro podání nabídky. Závěrem téhož bodu odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že „lze navíc dodat, že skutečnost, že ke změně zadávacích podmínek došlo, nutně reflektuje i fakt, že zadavatel v rámci dodatečných informací č. 2 poskytl upravený výkaz výměr“, kde se opět jedná o konstatování, jež není podloženo přezkoumatelnými závěry, neboť samotná skutečnost, že zadavatel poskytl opravený výkaz výměr, nutně nereflektuje úpravu zadávacích podmínek ve smyslu § 40 odst. 3 zákona.
22.
Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí tedy pouze konstatoval, že nejde o upřesnění zadávací dokumentace, ale o její úpravu – tento závěr byl však povinen řádně odůvodnit. Samotná skutečnost, že poptávané kácení stromů by bylo v případě průměru kmene stromů 90 cm a více dražší, ještě neznamená, že nejde o upřesnění zadávací dokumentace, nýbrž o její úpravu ve smyslu § 40 odst. 3 zákona.
23.
V souvislosti s výše uvedeným odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 7. 2009 č. j. 9 As 71/2008-109, kde je uvedeno, že „funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost. Náležité odůvodnění správního rozhodnutí má však vedle výše naznačené funkce i další rozměr, neboť podporuje smysluplný výkon práva na podání opravného prostředku; při neznalosti důvodů či úvah, jimiž se správní orgán při posuzování dané věci řídil, lze totiž právo na podání odvolání, příp. rozkladu – ač není právně popřeno – reálně uplatnit jen stěží“.
24.
Rovněž odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/201072, kde je uvedeno, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom 6
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. 25.
K výše uvedenému podotýkám, že samotná úvaha Úřadu o tom, že by předmětná změna zadávacích podmínek mohla být úpravou zadávacích podmínek ve smyslu § 40 odst. 3 zákona, nemusí být nutně lichá, je však třeba trvat na tom, že tato úvaha Úřadu musí být řádně odůvodněna. Úřad by se tak v rámci nového posouzení mohl zabývat posouzením, zda je na provedení kácení stromů o průměru větším než 90 cm třeba disponovat například speciálním oprávněním, povolením, či technickým vybavením. Úřad však může odůvodnit své závěry jakýmikoliv jinými vhodnými úvahami, podstatné je, že bude při novém projednání předmětné věci povinen své úvahy řádně doplnit.
26.
Úřad by se tedy měl při novém projednání předně zabývat povahou změny provedené zadavatelem v rámci dodatečných informací č. 2, kdy zadavatel uveřejnil opravený výkaz výměr. Následně by měl postavit najisto, zda se jedná o úpravu zadávacích podmínek ve smyslu § 40 odst. 3 zákona, či o jejich upřesnění. Pokud Úřad postaví najisto, že se jedná o úpravu zadávacích podmínek, posoudí, zda zadavatel měl povinnost přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídky ve smyslu § 40 odst. 3 zákona. Úřad následně přezkoumatelným způsobem odůvodní, jak konkrétně mohla provedená změna ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a mohla tak naplnit formální znaky skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Jelikož ohledně povahy změny zadávacích podmínek a dovození vlivu předmětného porušení zákona na výběr nejvhodnější nabídky v napadeném rozhodnutí zcela chybí přezkoumatelné úvahy, kterými by Úřad podložil své závěry, konstatuji, že v této části je odůvodnění napadeného rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Materiální stránka správního deliktu
27.
Ohledně materiální stránky správního deliktu se vyjádřil Nejvyšší správní soud např. ve svém rozsudku ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007- 135, kde je uvedeno, že „Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti však nepostačuje, že jednání po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot. Na těchto závěrech nemůže ničeho změnit skutečnost, že zákony upravující správní delikty stricto sensu materiální stránku deliktu neupravují (na rozdíl od právní úpravy trestných činů a přestupků – srov. § 3 odst. 1 trestního zákona a § 2 odst. 1 zákona o přestupcích). Materiální stránka protiprávního jednání se tak i v případě správních deliktů musí projevit nejen při stanovení výše sankce, ale již při posuzování trestnosti právně závadného jednání“. K materiální stránce správního deliktu se následně vyjádřil i Krajský soud v Brně například ve svém rozsudku ze dne 26. 9. 2012 č. j. 31 Af 23/2012-40, kde je uvedeno, že „jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za jiný správní delikt, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak jiného správního deliktu, 7
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Z tohoto závěru však nelze dovodit, že by k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty přestupku došlo vždy, když je naplněna skutková podstata jiného správního deliktu. Pokud se k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty přestupku, přidruží takové další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku jiného správního deliktu a takové jednání potom nemůže být označeno za jiný správní delikt“. 28.
Materiální stránka správního deliktu v souvislosti s nyní šetřenou věcí je tedy míra společenské škodlivosti ve vztahu k porušené povinnosti stanovené zákonem. Úřad v bodě 37 napadeného rozhodnutí v části odůvodnění výše pokuty konstatoval, že „byť by se mohlo jevit, že jde spíše o drobnou změnu (pozn. předsedy Úřadu – zadávacích podmínek v rámci dodatečných informací č. 2), je dle názoru Úřadu nepochybné, že ji bylo třeba zohlednit a lhůtu pro podání nabídek přiměřeně prodloužit, a to zejména z hlediska event. úpravy ceny nebo jiných hodnot při tvorbě nabídek. Úřad však dospěl k závěru, že zadavatelovo jednání nemohlo výrazně narušit základní princip zadávání veřejných zakázek – zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat pro zadavatele nabídku nejvhodnější“. Společenskou škodlivostí se tedy Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval pouze povrchně a nadto konstatoval, že zadavatelovo jednání nemohlo výrazně narušit zachování soutěžního prostředí. S takovým posouzením materiální stránky správního deliktu se nelze spokojit a konstatuji, že napadené rozhodnutí je i v této souvislosti nepřezkoumatelné. Jednak zcela absentují důvody, pro které má Úřad za prokázané, že správní delikt dosahuje míry společenské škodlivosti ve vztahu k porušené povinnosti stanovené zákonem – tedy je natolik závažný, že narušuje soutěžní prostředí, a dále z posouzení Úřadu spíše vyplývá, že posuzované jednání zadavatele nemohlo výrazně narušit soutěžní prostředí, což je v rozporu s předchozími závěry Úřadu i výrokem napadeného rozhodnutí. Úřad se omezil na útržkovité konstatování ohledně narušení hospodářské soutěže v souvislosti s okolnostmi, za kterých byl předmětný správní delikt spáchán, avšak k případnému dovození jeho materiální stránky byl povinen i mimo rámec stanovení výše sankce povinen uvést důvody, neboť se s ohledem na výše citovanou judikaturu nelze spokojit pouze s tím, že pokud je dovozena formální stránka správního deliktu, je automaticky dovozena i jeho stránka materiální. Úřad tak byl povinen uvést i důvody, pro které považuje předmětné jednání zadavatele za společensky škodlivé a tuto škodlivost vyjádřit v určité míře vzhledem k případnému narušení hospodářské soutěže, ke kterému mohlo vést. Jelikož tyto důvody nejsou v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedeny, konstatuji, že v této souvislosti je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
VI.
Závěr
29.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí.
30.
Při novém projednání věci Úřad postaví najisto, zda se v případě dodatečných informací č. 2 ze dne 20. 1. 2014 jednalo o úpravu zadávacích podmínek či jejich upřesnění. Teprve na základě tohoto zjištění posoudí, zda byl zadavatel povinen přiměřeně prodloužit lhůtu pro 8
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
podání nabídky a následně přezkoumatelným způsobem dovodí, z jakých důvodů mohla či nemohla předmětná změna zadávacích podmínek ovlivnit výběr nejhodnější nabídky, přičemž teprve na základě takových zjištění může Úřad dospět k závěru, že se zadavatel mohl dopustit správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. 31.
Úřad dále při novém projednání věci přezkoumatelným způsobem postaví najisto, zda byla naplněna materiální stránka předmětného správního deliktu a tyto své úvahy přezkoumatelným způsobem odůvodní.
32.
Při novém posuzování předmětné věci bude Úřad vycházet z řádně zjištěného skutkového stavu a své úvahy podepře důkazními prostředky a vypořádá se plně s veškerými námitkami zadavatele, včetně námitek, které zadavatel uvádí v rozkladu, jímž brojí proti napadenému rozhodnutí.
33.
Na základě výše uvedených zjištění pak Úřad formuluje výroky, které budou odpovídat zjištěnému skutkovému stavu, na nějž bude aplikováno právní posouzení s náležitým odůvodněním.
9
Č.j.: ÚOHS-R99/2015/VZ-36558/2016/321/TNo
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: město Napajedla, Masarykovo náměstí 89, 763 61 Napajedla Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
10
