*UOHSX008OFO1* UOHSX008OFO1
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
Brno 15. srpna 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 4. 2016 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne), jenž podal zadavatel –
Zařízení služeb pro Ministerstvo vnitra, s. p. o., IČO 67779999, se sídlem Přípotoční 300/12, 101 01 Praha 10,
proti výroku II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 4. 2016 č. j. ÚOHSS0128/2016/VZ-16312/2016/523/MKv ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zabezpečení bouracích prací objektu garáží v areálu Automobilových opraven Veleslavín, Praha 6, ul. José Martího č. p. 385“ v jednacím řízení bez uveřejnění, na jejíž předmět plnění uzavřel dne 22. 10. 2013 zadavatel smlouvu se společností PRAGOTRADE spol. s r. o., IČO 16189612, se sídlem Maršála Rybalka 379, 273 08 Pchery, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 4. 2016 č. j. ÚOHSS0128/2016/VZ-16312/2016/523/MKv ve výroku II. potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 4. 2. 2016 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Zařízení služeb pro Ministerstvo vnitra, s. p. o., IČO 67779999, se sídlem Přípotoční 300/12, 101 01 Praha 10 (dále jen „zadavatel“) při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zabezpečení bouracích prací objektu garáží v areálu Automobilových opraven Veleslavín, Praha 6, ul. José Martího č. p. 385“ na základě nedatované výzvy k jednání č. j. ZSM-43/OCN-2013 v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „veřejná zakázka“), na jejíž předmět plnění uzavřel zadavatel dne 22. 10. 2013 smlouvu se společností PRAGOTRADE spol. s r. o., IČO 16189612, se sídlem Maršála Rybalka 379, 273 08 Pchery (dále jen „vybraný uchazeč“).
2.
Předmětem veřejné zakázky bylo podle výzvy předložení systémového řešení demolice a rozsahu etap díla a vyjádření k podmínkám plnění. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 40 000 000 Kč bez DPH. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 22. 10. 2013 vyplývá, že zadavatel obdržel pouze nabídku vybraného uchazeče, se kterým téhož dne uzavřel smlouvu na plnění předmětné veřejné zakázky.
II.
Napadené rozhodnutí
3.
Dne 18. 4. 2016 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0128/2016/VZ-16312/2016/523/MKv (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž ve výroku I. rozhodl o tom, že zadavatel se dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání předmětné veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nebyly dány podmínky uvedené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona, podle kterého může být veřejná zakázka zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, jestliže je ji nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení, a na které zadavatel odkazoval ve výzvě k jednání, ačkoli již na základě vyjádření statika ke stavu nosných konstrukcí Ing. Emila Wichse vypracovaného v září roku 2012 byl obeznámen s velmi špatným stavem objektu, a mohl proto potřebu zbourání objektu předvídat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější
1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
2
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli udělil pokutu ve výši 800 000 Kč. 4.
V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že již od září roku 2012 měl zadavatel k dispozici vyjádření statika, ve kterém je jednoznačně uvedeno, že objekt nelze rekonstruovat, a že „stav konstrukce se stále rychle zhoršuje a je proto třeba urychleně připravovat její odstranění a výstavbu nových budov. Lze předpokládat, že během tří až pěti let by mělo dojít k odstranění konstrukce“. Zadavatel si tedy musel být mj. alespoň na základě uvedeného vědom, že je třeba urychleně začít připravovat odstranění objektu garáží, reagoval však, a to pouze zajištěním dalšího posudku, až v červnu roku 2013, což nelze označit za přípravu provedenou „urychleně“. Jelikož zadavatel o velmi špatném stavu objektu věděl prokazatelně nejméně již od září roku 2012, nelze mít za to, že jeho následný havarijní stav, který bylo třeba urychleně odstranit, nemohl předvídat. Lze se domnívat, že pokud by zadavatel začal jednat již na základě cit. vyjádření statika, nebylo by nutné zadávat veřejnou zakázku později v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu havarijního stavu objektu a mohl by použít transparentnější druh zadávacího řízení. Zadavatel musí pro použití jednacího řízení bez uveřejnění naplnit všechny zákonem stanovené podmínky kumulativně, což se však v nyní šetřené věci dle Úřadu nestalo, a zadavatel proto postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu se zákonem.
III.
Námitky rozkladu
5.
Zadavatel obdržel napadené rozhodnutí dne 18. 4. 2016 a v zákonné lhůtě dne 29. 4. 2016 podal proti výroku II. napadeného rozhodnutí rozklad.
6.
Zadavatel je toho názoru, že Úřad při stanovování výše uložené pokuty nedostatečně zvážil další skutečnosti nad rámec posuzované závažnosti správního deliktu. Dle zadavatele je tato závažnost determinována zejména způsobem spáchání správního deliktu, jeho následky a okolnostmi, za nichž byl správní delikt spáchán. Nicméně Úřad by měl podle zadavatele v rámci své diskreční pravomoci vycházet nejen z uvedených zákonných kritérií, ale rovněž měl přihlédnout i k dalším skutečnostem, jež měly být posouzeny jako polehčující okolnosti.
7.
Zadavatel v rozkladu poukazuje na skutečnost, že podle jeho názoru měl Úřad při stanovení výše pokuty vzít v úvahu jako polehčující okolnost dobu, která uplynula mezi spácháním správního deliktu a udělením pokuty. Dle zadavatele tak je po 2,5 letech velmi oslabena represivní funkce uložené pokuty a pokuta by tak měla plnit spíše funkci preventivní, což z pohledu zadavatele může naplnit i pokuta nižší než 800 000 Kč. Zadavatel má za to, že uložená pokuta je nepřiměřená nejen proto, že již s ohledem na velký časový odstup neplní funkci represivní, ale rovněž proto, že po uplynutí této doby již příliš neplní ani funkci individuálně preventivní.
8.
Podle zadavatele by taktéž mělo být přihlédnuto ke skutečnosti, že zadavatel prostřednictvím svého zřizovatele podal trestní oznámení na tehdejšího statutárního zástupce zadavatele a následně stížnost proti rozhodnutí policejního orgánu o odložení věci, což mělo dle zadavatele za následek podání podnětu k přezkumu postupu zadavatele ze strany Policie ČR, díky čemuž měla být tato skutečnost vzata Úřadem v prvním stupni v úvahu podobně jako polehčující okolnosti v rámci trestního práva stanovené v § 41 písm. k)
3
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“). 9.
Zadavatel se zároveň domnívá, že jako polehčující okolnost měl Úřad vzít v potaz i skutečnost, že ačkoli zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, byl veden snahou dále neriskovat zdraví a životy lidí, neboť nebylo pochyb o tom, že předmětný objekt byl v kritickém stavu, což dokládá i znalecký posudek zpracovaný Ing. Emilem Wichsem.
10.
Ačkoli zadavatel se do jisté míry ztotožňuje s Úřadem v tom, že udělená pokuta pro něj nemá likvidační charakter, nelze říci, že by zadavatel takto uloženou sankci nepocítil a Úřad tak dle názoru zadavatele měl vzít v úvahu skutečnost, že zadavatel je příspěvkovou organizací ministerstva vnitra, čímž se ve své podstatě podílí na zajištění základních činností organizačních složek státu či jiných subjektů a je nezbytné, aby finanční prostředky, které má k dispozici, mohl skutečně používat výlučně k plnění určených úkolů tak, aby nebyla ohrožena činnost státu.
11.
Zadavatelem předestřenou argumentaci proti výši uložené pokuty má dle jeho názoru podpořit rovněž skutečnost, že „jednání Ing. Fidlera nebylo policejními orgány shledáno jako zavinění ve formě úmyslu“. Závěr rozkladu
12.
S ohledem na výše uvedené zadavatel dle § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že uložená pokuta se přiměřeně snižuje.
IV.
Řízení o rozkladu
13.
Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu
14.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad výroku II. napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.
15.
Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když uložil pokutu ve výši 800 000 Kč, jak je uvedeno ve výroku II. napadeného rozhodnutí. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení výroku II. napadeného rozhodnutí.
16.
Co se týče výroku I. napadeného rozhodnutí, nebyl rozkladem navrhovatele napaden. V tomto ohledu je nutno poukázat na ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu, podle kterého v případě, že odvolání, resp. rozklad směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, který netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. V nyní šetřené věci výrok I. podmiňuje výrok 4
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
II. napadeného rozhodnutí, avšak výrok II. nepodmiňuje výrok I., tudíž existence výroku II. jako výroku o sankci je nutně závislá na existenci výroku I. jako výroku o vině. Výrok II. napadeného rozhodnutí tak pro potřebu následného přezkumu obstojí samostatně, jelikož výrok I. nebyl podaným rozkladem napaden. Mám dále rovněž za splněnou i další podmínku předpokládanou ustanovením § 82 odst. 3 správního řádu, když se za situace, kdy byl výrokem I. konstatováno spáchání správního deliktu zadavatelem a tento proti němu nebrojil rozkladem, nedá hovořit o případné újmě způsobené některému z účastníků správního řízení. Na základě uvedeného tedy konstatuji, že jelikož napadené rozhodnutí č. j. ÚOHSS0128/2016/VZ-16312/2016/523/MKv ze dne 18. 4. 2016 bylo doručeno zadavateli jako účastníku správního řízení a vzhledem k tomu, že výrok I. tohoto rozhodnutí nebyl v zákonné lhůtě napaden rozkladem a za splnění podmínek stanovených v ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu nabyl dne 4. 5. 2016 samostatně právní moci, je tak přezkum napadeného rozhodnutí v rámci tohoto správního řízení o rozkladu v části výroku I. vyloučen. V.
K námitkám rozkladu
17.
Zadavatel tedy brojí proti výši pokuty, přičemž namítá, že Úřad v rámci stanovení výše udělené pokuty byl povinen zvážit i ostatní, v právních předpisech výslovně neuvedené skutečnosti, které mohly dle zadavatele mít vliv na výši uložené pokuty.
18.
Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
19.
Úřad má v této souvislosti při stanovování pokuty zejména povinnost přezkoumatelným způsobem stanovit konkrétní výši pokuty a přihlédnout u toho k závažnosti spáchaného správního deliktu, kde rozsah a závažnost následků správního deliktu jsou důležitým aspektem při vyměřování samotné výše sankce. Při vyměřování pokuty je žádoucí, aby Úřad posoudil všechny okolnosti spáchání správního deliktu. Pro posouzení, zda rozhodnutí správního orgánu týkající se pokuty a její výše nevybočilo z mantinelů, jež jsou uvedeny v zákoně, či dovozeny rozhodovací praxí, pak nemůže postačit pouhé konstatování, že pokuta byla uložena v rámci určitého rozmezí dle hodnoty předmětné veřejné zakázky. Úřad naopak ve svém rozhodnutí musí uvést kritéria, podle kterých vyměřoval pokutu, přičemž takovými kritérii je již zmíněná závažnost deliktu, okolnosti jeho spáchání, rozsah a charakter způsobených následků, apod. Zároveň je třeba, aby Úřad opatřil potřebné důkazy, vyvodil náležitá skutková a právní zjištění a na základě těchto podkladů aplikoval svou diskreční pravomoc.
20.
Při ukládání sankce je třeba dbát její přiměřenosti z hlediska jejího účelu. Pro správné a spravedlivé ukládání sankce je významné dodržování principu zákonnosti trestání a principu individualizace sankce. Zásada zákonnosti trestání spočívá v tom, že správní orgán se musí důsledně řídit pravidly pro ukládání sankcí obsaženými v zákoně. Individualizace sankce vyjadřuje, že druh, kombinace a intenzita sankcí musí být v konkrétním případě stanoveny tak, aby odpovídaly všem okolnostem a zvláštnostem případu.
21.
V dané souvislosti lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 6. 2009 č. j. 9 As 62/2008-129, kde je uvedeno, že „řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy,
5
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Ustanovení § 12 zákona o přestupcích obsahuje výčet hledisek, ke kterým je správní orgán povinen přihlédnout při stanovení druhu a výměry sankce. Správní orgán je povinen se při svých úvahách o konkrétní výši ukládané sankce těmito hledisky zabývat a srozumitelně a jednoznačně formulovat logické kroky, které jej ke stanovení konkrétní výše té které sankce vedly tak, aby odůvodnění její výše bylo následně soudem přezkoumatelné. Správní orgán je tak povinen se při ukládání sankce zabývat podrobně všemi hledisky, které zákon předpokládá, podrobně a přesvědčivě odůvodnit, ke kterému hledisku přihlédl, a navíc podrobně odůvodnit, jaký vliv mělo toto hledisko na konečnou výši ukládané sankce. Výše uložené sankce tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem nepřipouštějícím rozumné pochyby o tom, že právě taková její výše odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu“. 22.
Z hlediska naplnění zákonných požadavků na odůvodnění výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž byla zadavateli uložena pokuta ve výši 800 000 Kč, konstatuji následující.
23.
Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že hlavním kritériem, které je dle jeho názoru rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost předmětného správního deliktu, což je postup plně v souladu s judikaturou správních soudů, kde lze odkázat například na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 6. 2008 č. j. 4 As 37/2007-148, kde je uvedeno, že „je pravdou, že zákonná kritéria jsou velmi neurčitá a vzájemně mnohdy úzce propojená. Ne všechna ovšem musí být nutně pro konkrétní posuzovanou věc stejně důležitá či určující. Při vypořádávání se s nimi musí správní orgán uvést, které kritérium bylo pro jeho posouzení klíčové a v čem spatřuje jeho relevanci pro uložení pokuty a stanovení její výše v konkrétním případě. Tato argumentace dotváří smysl a význam výroku správního rozhodnutí o uložení pokuty ve stanovené výši“.
24.
Závažnost předmětného správního deliktu a její jednotlivé aspekty Úřad posoudil v bodě 36 a násl. napadeného rozhodnutí. Úřad zcela správně upozornil na to, že zákon demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost podřadit (způsob spáchání správního deliktu a následky a okolnosti, za nichž byl spáchán), přičemž rozebírá jednotlivé aspekty tohoto neurčitého právního pojmu a dochází k závěru, že stupeň škodlivosti správního deliktu je dán především intenzitou narušení objektu zákonné ochrany. Objekt chráněný zákonem je v případě správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona vždy zájem na zachování efektivní hospodářské soutěže, kdy v důsledku zachování soutěžního prostředí dochází k efektivní alokaci veřejných zdrojů, což lze považovat za samotný smysl zákona. Přestože skutková podstata správního deliktu § 120 odst. 1 písm. a) zákona pokrývá široké spektrum jednání či opomenutí, vždy se jedná o naplnění znaků správního deliktu definovaných v zákoně – tedy že zadavatel nedodržel postup podle zákona, který mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zároveň již došlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Okruh možných jednání či opomenutí vedoucí k možnému naplnění skutkové podstaty správního deliktu však z kvalitativního hlediska při stanovování výše pokuty nehraje roli, neboť se vždy jedná o porušení zákonného postupu. Z toho důvodu má Úřad velmi omezené možnosti k případné individualizaci konkrétního deliktu v souvislosti s posouzením jeho závažnosti, neboť vždy vychází kvalitativně ze stejného skutku, kterým je porušení postupu podle zákona. Z toho důvodu je Úřad ve velké míře odkázán na kvantitativní posouzení závažnosti spáchaného deliktu, které se projevuje právě intenzitou narušení soutěžního prostředí, jak je uvedeno v bodě 37 napadeného rozhodnutí. 6
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
25.
Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že porušení zákona zadavatelem bylo natolik intenzivní, že mělo za následek úplné a nedůvodné vyloučení hospodářské soutěže, což je dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu i správních soudů považováno za vůbec nejzávažnější provinění co do intenzity narušení zákonem chráněného zájmu a jedná se tak o správní delikt nejvyšší závažnosti.
26.
Co se týče okolností spáchání správního deliktu, vzal Úřad v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž v úvahu, že předmětné porušení § 23 odst. 4 písm. b) zákona představuje nedodržení zákonného pravidla, které je jednoduše pochopitelné a nikdy nepanovala žádná nejistota ohledně jeho interpretace, důsledkem čehož toto jednání vykazovalo znaky úmyslu zadavatele jednat v rozporu se zákonem, což Úřad posoudil jako přitěžující okolnost.
27.
S ohledem na výše uvedené konstatuji, že Úřad při určení výměry pokuty za spáchaný správní delikt postupoval v napadeném rozhodnutí plně v intencích zákona a relevantní rozhodovací praxe, přičemž se zabýval závažností spáchání správního deliktu, způsobu jeho spáchání, jeho následky a okolnostmi, za nichž byl spáchán a zároveň neopomněl posoudit, zda výše pokuty nemůže mít pro zadavatele likvidační charakter, přičemž jasným a přezkoumatelným způsobem dovodil, že s ohledem na účetní závěrku zadavatele uložená pokuta nemá likvidační charakter. Napadené rozhodnutí je tak dostatečně odůvodněné, úplné, přesvědčivé a konzistentní, čímž naplňuje požadavky na odůvodnění pokuty uvedené v zákoně a citované judikatuře.
28.
Co se týče rozkladové námitky zadavatele týkající se toho, že Úřad měl při posuzování nyní šetřené věci povinnost posuzovat i další, v zákoně neuvedené okolnosti, předně je nutno odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 6. 2013 č. j. 1 Afs 106/2012, kde Nejvyšší správní soud dovodil, že „správní orgán může nad rámec kritérií uvedených v zákoně přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. Takovýto postup odpovídá obecné trestněprávní zásadě individualizace trestu, resp. trestní sankce, jejímž smyslem je, aby co nejvíce odpovídala okolnostem případu. Jinými slovy, aby byla co nejvíce „spravedlivá“. Případné zohlednění těchto kritérií spadá do rámce správního uvážení příslušného správního orgánu“. Jak vyplývá z výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu, Úřad má povinnost zohlednit všechny okolnosti podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu. Avšak zadavatel jako účastník správního řízení o spáchání správního deliktu má během řízení právo aktivně se vyjadřovat, předkládat návrhy a uvádět skutečnosti na podporu svých tvrzení, jež jsou rozhodné pro posouzení věci a to i ve vztahu k možné sankci. Ve vztahu k polehčujícím okolnostem je to většinou právě zadavatel, kdo je s těmito okolnostmi výhradně seznámen, proto by je měl i sám v rámci správního řízení tvrdit. Podstatné je, že Úřad se v rámci napadeného rozhodnutí vypořádal s požadavky uvedenými v § 121 odst. 2 zákona. Pokud tedy zadavatel v rozkladu předkládá další nové skutečnosti, které by dle jeho názoru měly být při uložení pokuty zohledněny, vypořádávám se s nimi v tomto rozhodnutí o rozkladu.
29.
Stěžejní je ve světle rozkladových námitek posouzení skutečnosti, zda případné další okolnosti nyní šetřené věci jdoucí nad rámec zákonné úpravy byly natolik důležitého charakteru, že by mohly být považovány za podstatné při stanovování výše pokuty či nikoliv.
7
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
30.
Ohledně rozkladové námitky, kdy zadavatel poukazuje na skutečnost, že Úřad měl vzít jako polehčující okolnost dobu, která uplynula mezi spácháním správního deliktu a uložením pokuty, konstatuji následující.
31.
Jak bylo dovozeno výše, zákon stanovuje v § 121 odst. 2 jako rozhodnou skutečnost pro určení výše pokuty závažnost spáchaného správního deliktu, která je definována zejména způsobem jeho spáchání a jeho následky a okolnostmi, za nichž byl spáchán, což jsou atributy, které, jak bylo uvedeno výše, Úřad v rámci své přezkumné pravomoci zohlednil a naplnil tak svou zákonnou povinnost. Samotná skutečnost, že zadavateli byla udělena pokuta až po cca 2,5 letech od uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, vychází z toho, že se o možném spáchání správního deliktu dozvěděl až z podnětu, který obdržel dne 4. 2. 2016, tedy cca 2 měsíce před uložením pokuty. Jelikož Úřad v dané souvislosti naplnil zákonné požadavky na posouzení výše uložené pokuty, posouzení jakýchkoliv dalších okolností jdoucích nad tento zákonný rámec náleží čistě do mezí správního uvážení Úřadu. Pokud tedy Úřad nezohlednil dobu 2,5 roku od spáchání předmětného správního deliktu do odůvodnění uložení pokuty jako polehčující okolnost, nelze o této skutečnosti uvažovat jako o vadě napadeného rozhodnutí, která by mohla mít vliv na jeho zákonnost, neboť Úřad nijak nevybočil z mezí své diskreční pravomoci.
32.
Jestliže zadavatel v rozkladu tvrdí, že od spáchání deliktu do uložení sankce uplynula doba 2,5 roku a je tak oslabena preventivní a represivní funkce udělené sankce, nelze mu dát za pravdu. Naopak pokud by Úřad uplynutí výše uvedené doby považoval za polehčující okolnost, preventivní funkce sankce by tím byla velmi oslabena. Z hlediska individuální prevence by zadavatel mohl nabýt dojmu, že pokud více jak dva roky nebude jeho postup přezkoumán, ať už jakéhokoli důvodu, může počítat s nižší sankcí, což je zcela jistě v rozporu s preventivní funkcí sankce za správní delikt. Stejně tak v rámci generální prevence by zmírnění sankce z důvodu uplynutí tak krátké doby nemohlo vést k jejímu lepšímu naplňování kvůli odstrašujícímu účinku udělené sankce, ale právě naopak. K uplynutí doby jako polehčující okolnosti by bylo možno přihlédnout v případě, že by se blížil konec lhůty pro zahájení správního řízení, po jejímž uplynutí by došlo k zániku odpovědnosti za správní delikt ve smyslu § 121 odst. 3 zákona, nicméně taková situace nenastala, neboť lhůta objektivní v době vydání napadeného rozhodnutí nedosáhla ani své poloviny a lhůta subjektivní byla teprve na počátku. V souvislosti s plynutím času by taktéž mohlo být přihlédnuto jako k polehčující okolnosti v případě, že by doba od obdržení podnětu do vydání rozhodnutí ve věci trvala nepřiměřeně dlouho, což však nelze uplatnit s ohledem na skutečnost, že oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 3. 3. 2016 a napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 18. 4. 2016. Z výše uvedených důvodů nepovažuji rozkladovou námitku týkající se uplynutí doby 2,5 roku od spáchání správního deliktu do vydání napadeného rozhodnutí za důvodnou.
33.
Obdobně i rozkladová námitka týkající se toho, že Úřad měl při posuzování nyní šetřené věci přihlédnout k tomu, že zadavatel sám oznámil spáchání správního deliktu Úřadům, je nedůvodná. Zadavatelem v rozkladu načrtnutý postup nelze považovat za účinnou snahu o nápravu chybného postupu ve smyslu zákona, neboť se zadáváním předmětné veřejné zakázky souvisí pouze personálně a skutečnost, že zřizovatel zadavatele podal trestní oznámení na statutární orgán zadavatele, nikterak nemůže zhojit porušení zákona
8
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
zadavatelem spočívající v ignoraci zákonných ustanovení a zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění bez splnění zákonných podmínek. 34.
Zadavatel se v rozkladu dále domnívá, že jako polehčující okolnost měl Úřad vzít v potaz skutečnost, že ačkoli zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, byl veden snahou dále neriskovat zdraví a životy lidí, neboť nebylo pochyb o tom, že předmětný objekt byl v kritickém stavu, což dokládá i znalecký posudek zpracovaný Ing. Emilem Wichsem. Ani v této souvislosti nelze dát zadavateli za pravdu a je nutno tuto námitku jako nedůvodnou odmítnout. Nelze totiž uvažovat o tom, že by jako polehčující okolnost mohla být Úřadem dovozena ta skutečnost, že zadavatel přistoupil k administrativně méně náročnému způsobu zadání veřejné zakázky z důvodu časové úspory, jestliže vzniklou časovou tíseň sám způsobil svou nečinností, když nepodnikl žádné kroky k zadání veřejné zakázky v jiném z druhů zadávacích řízení dle § 21 odst. 1 zákona, k jehož použití byly splněny zákonné podmínky. Naopak podle jiných právních předpisů není vyloučeno, že v případě, kdy by vznikla škoda na zdraví či majetku, příslušné orgány mohly nečinnost zadavatele považovat jako přitěžující okolnost například v případném trestním řízení.
35.
Argument zadavatele ohledně toho, že Úřad měl vzít v úvahu skutečnost, že s ohledem na povahu činnosti zadavatele může být udělením pokuty v dané výši citelně zasažen rozpočet zadavatele, což se nežádoucím způsobem projeví na fungování zadavatelem poskytovaných služeb, je taktéž nedůvodný. Dle konstantní judikatury musí pokuta splňovat svou represivní funkci a to tak, že postih udělený za spáchání správního deliktu musí být „nikoliv zanedbatelný“, jak dovodil například Městský soud v Praze ve svém rozsudku ze dne 16. 11. 2004 č. j. 10 Ca 250/2003-48, kde je uvedeno, že „postih musí mít sílu odradit od nezákonného postupu i jiné nositele stejných zákonných povinností; tento účinek pak může vyvolat jen postih odpovídající významu chráněného zájmu, včas a věcně správně vyvozený. Jde-li o finanční postih, musí být znatelný v majetkové sféře delikventa, tedy být nikoli pro něho zanedbatelný, a nutně tak musí v sobě obsahovat i represivní složku. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal“. V tomto ohledu tedy výše pokuty udělená Úřadem splňuje požadavek na to, že není nikoliv zanedbatelná, neboť zadavatel ji zcela jistě ve svém rozpočtu pocítí, přičemž zároveň není ani likvidační, jak Úřad dovodil v bodě 43 napadeného rozhodnutí. Skutečnost, že zadavatel poskytuje různé služby pro Ministerstvo vnitra, Hasičský záchranný sbor a Policii ČR neznamená, že by postup zadavatele měl být posuzován jinak či odlišně od postupu ostatních zadavatelů veřejných zakázek a neznamená ani okolnost, která by jakkoli mohla mít vliv na výši uložené pokuty. Zároveň cena veřejné zakázky uvedená ve smlouvě je 50 789 750 Kč s DPH, což znamená, že horní hranice pokuty činí 5 078 755 Kč a nelze tak s ohledem na to, že zadavatel se dopustil správního deliktu nejvyšší závažnosti, když fakticky ignoroval ustanovení zákona a zcela vyloučil soutěžní prostředí mezi potenciálními dodavateli, tvrdit, že výše udělené pokuty je nepřípustná, když nedosáhla ani jedné pětiny její možné výše.
36.
Úřad v rámci napadeného rozhodnutí taktéž posoudil, zda výše pokuty nemohla na zadavatele působit likvidačně, přičemž dospěl k závěru, že s ohledem na stav peněžních prostředků, jež měl zadavatel k 1. 1. 2016 k dispozici, konstatoval, že udělenou pokutu nelze považovat za likvidační, ale ani za nepřiměřeně zasahující do ekonomické podstaty zadavatele a tudíž nespravedlivou. Přestože zadavatel v rozkladu nenamítal likvidační charakter uložené pokuty, přezkoumal jsem napadené rozhodnutí i z tohoto hlediska. 9
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
K likvidačnosti pokuty se vyjadřoval Nejvyšší správní soud například ve svém rozsudku ze dne 17. 6. 2010 č. j. 1 As 9/2008-164, kde konstatoval, že „správní orgán (musí) přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele, aby se vyhnul uložení likvidační pokuty. Likvidační pokutou přitom rozšířený senát rozumí sankci, která je nepřiměřená osobním a majetkovým poměrům pachatele deliktu do té míry, že je způsobilá mu sama o sobě přivodit platební neschopnost či ho donutit ukončit podnikatelskou činnost, nebo se v důsledku takové pokuty může stát na dlouhou dobu v podstatě jediným smyslem jeho podnikatelské činnosti splácení této pokuty a zároveň je zde reálné riziko, že se pachatel, případně i jeho rodina (jde-li o podnikající fyzickou osobu) na základě této pokuty dostanou do existenčních potíží“. V nyní šetřené věci s ohledem na to, že zadavatel měl k 1. 1. 2016 stav peněžních prostředků ve výši 324 983 000 Kč, zcela jistě nehrozí, že by pokuta ve výši 800 000 Kč mohla způsobit platební neschopnost zadavatele nebo způsobit reálné riziko ohrožení jeho činnosti. Zadavatel je státní příspěvkovou organizací Ministerstva vnitra, které je organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů. S ohledem na znění § 7 odst. 1 písm. a) zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů, jsou ze státního rozpočtu hrazeny výdaje na činnost organizačních složek státu a výdaje na činnost příspěvkových organizací v jejich působnosti v rámci příslušné kapitoly státního rozpočtu. Jelikož je tedy zadavatel skrze svého zřizovatele napojen na prostředky ze samostatné kapitoly státního rozpočtu, nelze hovořit o tom, že by pro něj mohla mít udělená pokuta likvidační charakter. 37.
Jak již bylo výše řečeno, správní orgán musí při stanovení výše pokuty vždy zohlednit konkrétní okolnosti případu a odůvodnit, proč přistoupil k uložení pokuty v dané výši. Této povinnosti Úřad v nyní šetřené věci plně dostál a závěry o výši pokuty se v rámci napadeného rozhodnutí opírají o přezkoumatelné zhodnocení kritérií zakotvených v § 121 odst. 2 zákona.
VI.
Závěr
38.
Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost výroku II. napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když jsem napadené rozhodnutí ve výroku II. shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl určit, v jaké výši uložit pokutu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil, a které ho vedly k závěru, že je třeba uložit pokutu v konkrétní výši, přičemž na zjištěný skutkový stav aplikoval požadavky uvedené v § 121 odst. 2 zákona. Dále Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
39.
Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení navrhovatele, že výrok II. napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu uvedených v rozkladu. Závěry Úřadu, obsažené v odůvodnění pokuty v napadeném rozhodnutí, jsou dostatečně odůvodněny a jsou vnitřně logicky uspořádané. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když zadavateli ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil pokutu ve výši 800 000 Kč. 10
Č.j.: ÚOHS-R122/2016/VZ-33906/2016/321/TNo
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: Zařízení služeb pro Ministerstvo vnitra, s. p. o., Přípotoční 300/12, 101 01 Praha 10 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
11
