*UOHSX008JS2D* UOHSX008JS2D
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
Brno 29. srpna 2016
V řízení o rozkladu ze dne 28. 12. 2015 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatelem –
Město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí. T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav, ve správním řízení zastoupeným na základě potvrzení o nástupnictví vydané Českou advokátní komorou ze dne 5. 1. 2016 Mgr. Michalem Zahutou, advokátem, ev. č. ČAK 15811, Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 03629881, se sídlem Veveří 365/46, 602 00 Brno,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0745/2015/VZ43720/2015/521/Opi ze dne 10. 12. 2015 vydanému ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky s názvem „Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno dne 28. 5. 2013 pod ev. č. zakázky 355296 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu 43720/2015/521/Opi ze dne 10. 12. 2015
hospodářské
soutěže
č. j. ÚOHS-S0745/2015/VZ-
potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I.
Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Dne 16. 7. 2015 rozhodl zadavatel – Město Břeclav, IČO 00283061, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 42/3, 690 02 Břeclav, ve správním řízení zastoupený na základě potvrzení o nástupnictví vydané Českou advokátní komorou ze dne 5. 1. 2016 Mgr. Michalem Zahutou, advokátem, ev. č. ČAK 15811, Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 03629881, se sídlem Veveří 365/46, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“) o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem „Nakládání s komunálním odpadem pro Město Břeclav“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno k uveřejnění dne 16. 5. 2013 a uveřejněno dne 28. 5. 2013 pod ev. č. zakázky 355296 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 29. 5. 2013 pod ev. č. 2013/S 102-174632 (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Dne 17. 7. 2015 bylo rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení doručeno uchazeči – SITA CZ a.s., IČO 25638955, se sídlem Španělská 1073/10, 120 00 Praha, zastoupenému na základě plné moci ze dne 22. 1. 2014 společností Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha (dále jen „uchazeč SITA CZ“). Dne 30. 7. 2015 obdržel zadavatel proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení námitky uchazeče SITA CZ ze dne 29. 7. 2015 (dále jen „námitky“), kterým zadavatel rozhodnutím ze dne 6. 8. 2015 nevyhověl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).
3.
V rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že „trvá na důvodech uvedených v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a dále uvádí, že zadávací řízení bylo vyhlášeno již dne 16. 5. 2013, ovšem je nutno vzít v úvahu, že další lhůtu znamenala příprava nadlimitní veřejné zakázky. Z uvedených termínů vyplývá, že zadávací dokumentace byla zpracována na začátku roku 2013, což je 2,5 roku, přičemž doznala změn legislativa vztahující se k předmětu veřejné zakázky týkající se odpadového hospodářství. Z výše uvedených důvodů se zadavatel rozhodl reagovat na změnu legislativy, a to zrušením zadávacího řízení, přičemž bude nutné změny akcentovat při přípravě zadávací dokumentace.“ Zadavatel dále konstatoval, že „zpracování Plánu odpadového hospodářství je předpokladem pro zahájení nového zadávacího řízení. Vzhledem k velmi široké problematice odpadového hospodářství nemá zadavatel dosud vyjasněn způsob realizace a tento je předmětem dalšího jednání.“
4.
Dne 14. 8. 2015 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
2
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
(dále jen „zákon“)1 k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh uchazeče SITA CZ na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, na jehož základě bylo vedeno správní řízení sp. zn. S0517/2015/VZ, přičemž součástí tohoto návrhu byl rovněž podnět k přezkoumání postupu zadavatele při vyřizování námitek uchazeče SITA CZ. 5.
Dne 26. 10. 2015 Úřad zahájil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu doručením příkazu č. j. ÚOHS-S0745/2015/VZ-35844/2015/521/Opi ze dne 23. 10. 2015 zadavateli, proti kterému podal zadavatel dne 2. 11. 2015 odpor.
II.
Napadené rozhodnutí
6.
Dne 10. 12. 2015 vydal Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0745/2015/VZ-43720/2015/521/Opi (dále jen „napadené rozhodnutí“).
7.
Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že při vyřizování námitek nedodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 zákona, neboť námitky nepřezkoumal v plném rozsahu, když v rozhodnutí o námitkách o
námitkám uvedeným v oddílu III. „K argumentům v Rozhodnutí o zrušení“ v části „K novému odpadovému plánu a skládkování“ týkajících se plánu odpadového hospodářství a ocenění položky „odstranění směsného odpadu“,
o
námitkám uvedeným v oddílu III. „K argumentům v Rozhodnutí o zrušení“ v části „K oddělenému soustřeďování kovů a svozu biologického odpadu rostlinného původu“ týkajících se sběru kovů ve sběrném dvoře a svozu biologického odpadu rostlinného původu,
o
námitce uvedené v oddílu III. „K argumentům v Rozhodnutí o zrušení“ v části „K zjišťovacímu řízení pro povolení provozování sběrných dvorů“ týkající se zjišťovacího řízení ve vztahu k provozování sběrných dvorů,
o
námitce uvedené v oddílu III. „K argumentům v Rozhodnutí o zrušení“ v části „K podstatné změně tržních podmínek“ týkající se modernizace a postupného zvyšování kapacity spalovny v Brně a
o
námitce uvedené v oddílu III. „K argumentům v Rozhodnutí o zrušení“ v části „K nově připravovanému zákonu o odpadech“ týkající se připravovaného zákona o odpadech,
nevyhověl, aniž by uvedl konkrétní věcný důvod, na základě kterého těmto námitkám nevyhověl. 8.
Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 50 000 Kč.
1
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
3
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
III.
Námitky rozkladu
9.
Dne 28. 12. 2015 podal zadavatel k Úřadu proti napadenému rozhodnutí blanketní rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 10. 12. 2015. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.
10.
Zadavatel v rozkladu uvedl, že jej podává proti napadenému rozhodnutí a podrobné odůvodnění rozkladu doručí zadavatel Úřadu ve lhůtě 10-ti dnů. Doplnění rozkladu zadavatel Úřadu v uvedené lhůtě nedoručil.
11.
Rozklad byl Úřadu podán Mgr. Janem Farkačem, advokátem, ev. č. ČAK 10007, Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 03629881, se sídlem Veveří 365/46, 602 00 Brno, který byl zadavatelem zmocněn k zastupování ve správním řízení na základě plné moci ze dne 5. 11. 2015.
12.
V průběhu vedení řízení o rozkladu předseda Úřadu zjistil, že Mgr. Jan Farkač byl dne 1. 1. 2016 ze seznamu advokátů vedeného Českou advokátní komorou vyškrtnut. Vznikla tak pochybnost o trvání, resp. zániku, plné moci udělené původně advokátovi k právnímu zastupování podle zákona o advokacii.
13.
Dne 27. 7. 2016 vydal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-R451/2015/VZ31016/2016/322/DRu, kterým vyzval zadavatele, aby se ve stanovené lhůtě vyjádřil, zda si ve věci správního řízení zvolil jiného zmocněnce k zastupování a aby případné zmocnění k zastoupení prokázal.
14.
Dne 8. 8. 2016 byl předsedovi Úřadu doručen přípis zadavatele, v němž zadavatel uvedl, že s ohledem na vyškrtnutí Mgr. Jana Farkače ze seznamu advokátů vedeného Českou advokátní komorou, byl jeho nástupcem ve smyslu § 27 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, určen Mgr. Michal Zahuta, advokát zapsaný v seznamu advokátů ČAK pod ev. č. 15811, vykonávající advokacii jako společník Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem v Brně, Veveří 365/46, a to ode dne 1. 1. 2016.
15.
Dne 9. 8. 2016 podal zadavatel Úřadu doplnění rozkladu směřující proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí, jež bylo Úřadu doručeno téhož dne. Zadavatel v rozkladu namítá, že je napadené rozhodnutí zcela bezprecedentní v rámci rozhodovací praxe Úřadu, postup Úřadu narušuje právní jistotu účastníků a zcela popírá předvídatelnost postupu Úřadu při přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení.
16.
Zadavatel namítá, že rozhodnutí o námitkách vypracoval během měsíce srpna, kdy bylo velmi obtížné obdržet písemně odborné stanovisko týkající se cen vztahujících se k předmětu plnění a nebylo možné zpracovat podrobnější zprávu, neboť hrozila časové prodleva s vypracováním námitek. Ze stejného důvodu pak zadavatel, dle svého tvrzení, odmítl vést odbornou diskusi s uchazečem SITA CZ na témata, která vyžadovaly specifickou odbornost a která nebyla ani personálně v silách zadavatele. K tomu zadavatel doplňuje, že pokud by se měl odbornými okolnostmi zabývat do stejného detailu jako uchazeč SITA CZ, nebylo by v jeho silách vyhovět zákonné lhůtě a takové jednání po něm tedy nelze spravedlivě požadovat.
17.
Přes výše uvedené zadavatel trvá na tom, že z odůvodnění rozhodnutí o námitkách bylo zcela zjevné, jakými důvody je zadavatel veden. Zadavatel je přesvědčen, že neporušil zákon, když rozhodl o námitkách a veškeré důvody, které ho k tomu vedly, uvedl jednak 4
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
do rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku a jednak do rozhodnutí o námitkách. Dle zadavatele po něm nelze spravedlivě požadovat, aby se v případě každého rozhodnutí o námitkách obracel na odborné konzultanty z veřejných zakázek. 18.
Zadavatel směřuje svůj rozklad proti výroku II. napadeného rozhodnutí a nesouhlasí s uložením pokuty. Zadavatel brojí proti tomu, aby se z jeho věci stal exemplární případ, když doposud Úřad nikdy nerozhodl, že se zadavatel může včasným a odůvodněným rozhodnutím o námitkách stát subjektem správního řízení. Závěr rozkladu
19.
Zadavatel na základě uvedených skutečností navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.
IV.
Řízení o rozkladu
20.
Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu
21.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
22.
Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno výše, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu zadavatele.
V.
K námitkám rozkladu
23.
Podle § 89 odst. 2 v návaznosti na § 152 odst. 4 správního řádu předseda Úřadu přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem.
24.
Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.
25.
Podle § 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Označení újmy stěžovatele nemusí obsahovat námitky proti výběru nejvhodnější nabídky 5
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. 26.
Uvedené ustanovení uvádí formální povinné náležitosti, které musí námitky obsahovat, aby mohly být považovány za řádně podané. Námitky nesplňující tyto minimální obsahové požadavky nelze považovat za námitky podle zákona a zadavatel je povinen takové námitky odmítnout a bezodkladně písemně o této skutečnosti uvědomit stěžovatele. V rozhodnutí o odmítnutí je zadavatel povinen uvést důvody odmítnutí námitek.
27.
Pokud námitky obsahují veškeré výše uvedené náležitosti, zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel o námitkách rozhodne buďto tak, že námitkám nebo jen jednotlivé námitce vyhoví, nebo nevyhoví, anebo námitku odmítne, a to v případě, že námitka nesplňuje obsahové náležitosti podle zákona.
28.
Rozhodnutí o námitkách je zvláštním druhem rozhodnutí sui generis, jehož náležitosti upravuje zákon. V rozhodnutí o námitkách musí být uveden důvod rozhodnutí, čímž je nutno rozumět to, že rozhodnutí musí být řádně odůvodněno. Odůvodnění rozhodnutí o námitkách musí odpovídat výrokové části a musí dosahovat takového rozsahu, aby bylo přezkoumatelné ze strany Úřadu. Zadavatel je povinen v odůvodnění reagovat na tvrzení a důvody podání námitek, s nimiž se musí transparentně vypořádat.
29.
Námitky směřující proti zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky rozdělil uchazeč SITA CZ fakticky na tyto části: „K novému odpadovému plánu a skládkování“, „K oddělenému soustřeďování kovů a svozu biologického odpadu rostlinného původu“, „K zjišťovacímu řízení pro povolení provozování sběrných dvorů“, „K podstatné změně tržních podmínek“ a „K nově připravovanému zákonu o odpadech“. S ohledem na podrobnost námitek uchazeče SITA CZ odkazuji na tomto místě na jejich shrnutí uvedené v bodech 27. až 31. odůvodnění napadeného rozhodnutí.
30.
K námitce zadavatele, že se námitkami uchazeče SITA CZ dopodrobna nezabýval z důvodu časové tísně s jejich vypořádáním v zákonné lhůtě, uvádím, že tato námitka nemůže obstát.
31.
Podle § 111 odst. 1 zákona věty první zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Přímo zákon tak explicitně ukládá zadavateli povinnost, v případě, že jsou námitky podány včas a obsahují veškeré náležitosti dle § 110, přezkoumat námitky ve lhůtě deseti dnů od jejich doručení a to v plném rozsahu. Povinností zadavatele je v odůvodnění reagovat na tvrzení a důvody podání námitek, s nimiž se musí řádně vypořádat.
32.
Zadavatel se však konkrétními námitkami uchazeče SITA CZ nezabýval, když se v rozhodnutí o námitkách omezil pouze na obecná konstatování a na konkrétní námitky uchazeče SITA CZ nijak nereagoval. Zadavatelem tvrzená časová tíseň rozhodně nemůže být okolností, která by ho opravňovala postupovat mimo dikci zákona. Zadavatel měl mít totiž veškeré důvody pro zrušení zadávacího řízení veřejné zakázky vyjasněny již při samém učinění závěru
6
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
o zrušení zadávacího řízení a nikoli tyto důvody hledat až při vypořádání námitek uchazeče SITA CZ. 33.
V této souvislosti lze přisvědčit zadavateli, že není jeho povinností, aby se v případě každého rozhodnutí o námitkách obracel na odborné konzultanty z oblasti veřejných zakázek. Jeho povinností však je, postupovat v zadávacím řízení v souladu se zákonem. Jakým způsobem zadavatel dodržení zákona dosáhne, přitom záleží na jeho schopnostech a úvaze, zda bude v zadávacím řízení postupovat samostatně či s využitím poradce.
34.
Zadavatel v rozkladu dále namítá, že napadené rozhodnutí je zcela bezprecedentní v rámci rozhodovací praxe Úřadu a Úřad svým postupem popírá předvídatelnost při přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení. K tomu uvádím, že předvídatelnost postupu Úřadu (zásada legitimního očekávání), jejíž porušení navrhovatel namítá, je upravena v § 2 odst. 4 správního řádu, dle kterého správní orgán dbá, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Zároveň platí, že vyřízení námitek zadavatelem v souladu s § 111 odst. 1 zákona podléhá dohledu Úřadu. Tento závěr potvrzuje i skutečnost, že dle § 121 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s § 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s § 111 zákona.
35.
Dle rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 88/2012 ze dne 21. 11. 2013 je na Úřadu „aby se zabýval (…), zda rozhodnutí o námitkách materiálně vyčerpalo veškerý předmět námitek (pro posouzení souladu rozhodnutí o námitkách s § 111 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách), zda důvody podávané z rozhodnutí o námitkách jsou podány srozumitelně a vzájemně konzistentně (pro posouzení dodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení podle § 6 zákona o veřejných zakázkách) a zda odpovídají zjištěním, která zadavatel v dostatečné míře, jež odpovídala konkrétnosti námitkových argumentů a okolnostem podání nabídek, učinil (pro posouzení souladu postupu hodnotící komise s § 77 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách a pro posouzení souladu rozhodnutí o námitkách s § 111 odst. 1 stejného zákona).“
36.
Krajský soud v Brně se v témže rozsudku vyjádřil k povinnostem zadavatele dále tak, že „nevyhověl-li námitkám, pak musel srozumitelně vysvětlit, proč je za důvodné nepokládá. Nutně by se v takovém případě musel vypořádat s konkrétními důvody, kterými žalobkyně v námitkách proti tvrzeným pochybením zadavatele brojila, a to tak, aby jak uchazečům (tu především žalobkyni podávající námitky), tak i žalovanému [Úřad: pozn. předsedy Úřadu] pro účely následného přezkumu úkonů zadavatele (tu rozhodnutí o námitkách) bylo najisto postaveno, z jakých konkrétních věcných důvodů jim nevyhovuje.“
37.
Přímo ze zákona (jakož i z citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně) tedy vyplývá pravomoc Úřadu přezkoumávat, zda zadavatel podané námitky věcně vypořádal v plném rozsahu, tj. v souladu s § 111 odst. 1 zákona. Postup Úřadu, který tuto svou pravomoc uplatní, přitom nelze považovat za „nestandardní a ojedinělý a veskrze narušující právní jistoty účastníků, když zcela popírá předvídatelnost postupu Úřadu při přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení“.
38.
Pravdivé není ani tvrzení zadavatele, že se napadené rozhodnutí týká věci, která nebyla Úřadem nikdy řešena. Srov. např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S111/2013/VZ13233/2013/511/MFl ze dne 15. 7. 2013, kterým Úřad ve výroku II. rozhodl, že se tamní 7
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že při vyřizování námitek tamního navrhovatele (správní řízení bylo vedeno jak ve věci návrhu, tak z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu) postupoval v rozporu § 111 odst. 1 zákona, když podaným námitkám svým rozhodnutím nevyhověl, aniž by se jimi věcně zabýval, tedy aniž by je přezkoumal v plném rozsahu. Dále např. rozhodnutím č. j. ÚOHSS0520/2015/VZ-24127/2015/541/JCh ze dne 20. 8. 2015 Úřad rozhodl, že se tamní zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že při vyřizování námitek uchazeče nedodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 zákona, když v rozhodnutí zadavatele o námitkách námitkám uchazeče nevyhověl, aniž by uvedl konkrétní věcný důvod, na základě kterého těmto námitkám nevyhověl. S ohledem na výše uvedené jsem proto neshledal, že by postupem Úřadu došlo k tvrzenému porušení předvídatelnosti při přezkumu úkonů zadavatele v zadávacím řízení. 39.
S ohledem na výše uvedené konstatuji, že jsem se ztotožnil se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodnutí, že když zadavatel při vyřizování námitek vyloučeného uchazeče námitkám nevyhověl, aniž by uvedl konkrétní věcný důvod, na základě kterého k závěru uvedenému v rozhodnutí o námitkách dospěl, nedodržel postup podle § 111 odst. 1 zákona. Úřad provedl věcně správné posouzení případu, které podložil relevantními právními předpisy a judikaturou.
40.
Námitky rozkladu směřuje zadavatel rovněž proti výroku II. napadeného rozhodnutí, přičemž brojí proti tomu, aby se z jeho věci stal exemplární případ, a obecně konstatuje, že nesouhlasí s uložením pokuty.
41.
Nejprve jsem přezkoumal výrok II. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsob jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Úřad v napadeném rozhodnutí řádně posoudil všechny okolnosti případu a uložil pokutu přiměřenou těmto okolnostem za současné individualizace trestu.
42.
Co se týče závažnosti spáchaného správního deliktu, Úřad uvedl, že zadavatel nevyhověl námitkám uchazeče SITA CZ, aniž by uvedl konkrétní důvody, proč tak učinil, ačkoliv byly podány řádně a včas a jedná se tak o delikt dosahující vysokého stupně závažnosti, neboť uchazeč SITA CZ nemohl reagovat na názor zadavatele k namítaným skutečnostem, ovšem nejedná se o delikt nejzávažnější, neboť uchazeč SITA CZ byl alespoň informován, že zadavatel jeho námitkám nevyhověl a mohl tak této situaci přizpůsobit svůj další postup.
43.
K následkům spáchání správního deliktu Úřad uvedl, že zadavatel svým postupem způsobil situaci, kdy byl uchazeč SITA CZ krácen na svém právu dozvědět se důvody nevyhovění námitkám, přičemž nedošlo ve vztahu k uchazeči SITA CZ k zákonem upravenému postupu dle § 111 odst. 1 zákona, který uchazeč SITA CZ legitimně očekával.
44.
Co se týče okolností, za nichž byl správní delikt spáchán, přihlédl Úřad ke skutečnosti, že zadavatel se v rámci svého rozhodnutí o námitkách vyjádřil alespoň obecně k možnosti, resp. důvodům, zrušit zadávací řízení dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona a současně dostál své 8
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
zákonné povinnosti poučit uchazeče SITA CZ o možnosti podat návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu, které uchazeč SITA CZ následně využil. 45.
Účelem ukládání pokuty je působit na pachatele správního deliktu takovým způsobem, aby se již v budoucnosti nedopouštěl protiprávního jednání. Sankce má tak působit výchovně a preventivně, má však i reparační charakter, neboť do určité míry napravuje následek porušení právní povinnosti. Domnívám se, že výše uložené pokuty splňuje obě tyto funkce. Zároveň mám za to, že represivní funkce, tedy postih za porušení zákonem stanovené povinnosti, byla uplatněna přiměřeně při spodní hranici její možné výše.
46.
V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle něj je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Závěr o nepřípustnosti pokut likvidačního charakteru tedy není přímo aplikovatelný i na ukládání pokut územním samosprávným celkům, tj. v tomto případě zadavateli. Zadavatel není zřízen nebo založen za účelem dosahování zisku podnikatelkou činností. V důsledku toho nemůže mít výše uložené pokuty likvidační charakter ve vztahu k podnikatelské činnosti ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002, potažmo ani k majetkové podstatě zadavatele „pro další podnikatelské činnosti“.
47.
Úřad přitom postupoval správně, když při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. Napadeným rozhodnutím byla zadavateli uložena pokuta ve výši 50 000 Kč. Uložením pokuty v této výši byly naplněny obě její funkce, tedy funkce preventivní i funkce represivní. Ani s ohledem na konkrétní okolnosti spáchání správního deliktu a s přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, nepovažuji pokutu v této výši za nepřiměřenou.
48.
Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil spáchání správního deliktu. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
VI.
Závěr
49.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
50.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. 9
Č. j.: ÚOHS-R451/2015/VZ-35715/2016/322/DRu
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: Mgr. Jan Farkač, advokát, Zahuta, Farkač & Šilhavá, advokátní kancelář, s.r.o., Veveří 365/46, 602 00 Brno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
10
