Strafbare Poging en Strafbare deelneming

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09

Strafbare Poging en Strafbare deelneming

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Maxime Bonny (studentennummer: 20034099) (major: Burgerlijk recht en Strafrecht)

Promotor: doctor-assistent Joachim Meese Commissaris: Alexandra De Moor

Masterpoef: Strafbare deelneming en strafbare poging.

Woord vooraf

Bij het begin van mijn masterproef stel ik het ten zeerste op prijs iedereen te be‐ danken die bijgedragen heeft tot het tot stand komen ervan. In de eerste plaats dank ik mijn geachte promotor, doctor‐assistent Joachim Meese, die mij de mogelijkheid geboden heeft dit werk tot een goed einde te brengen, mij de nodige middelen ter beschikking stelde en altijd op een geduldige manier klaar stond met woord en daad. Daarnaast dank ik ook speciaal meester Patrick Arnou, advocaat aan de balie Brugge, bij wie ik altijd welkom was om zijn bibliotheek te raadplegen. Mijn dank gaat bovendien ook uit naar mijn ouders. Zij hebben mijn werk doorge‐ lezen en hebben mij gewezen op grammaticale fouten. Gent, 15 mei 2009 Maxime Bonny

ii


Inhoudstafel Woord vooraf ......................................................................................................................... ii Inhoudstafel ........................................................................................................................... 1 Deel 1: De rechtsfiguur van de strafbare deelneming in het Belgische Strafrecht................................................................................................................................. 4 I Inleiding............................................................................................................................. 5 II Algemene oriëntatie................................................................................................... 10 III Welke theorie wordt in ons rechtsstelsel aangewend? ................................14 A. Theorie van de onzelfstandige deelneming of de zelfstandige deelneming ... 14 B. Relatieve of absolute onzelfstandige deelneming ................................................... 16 C. Objectieve verzwarende omstandigheden ................................................................. 18 1) Situatie voor het GÖKTEPE arrest............................................................................................18 2) Situatie na het GÖKTEPE arrest ................................................................................................20 IV De constitutieve elementen van de strafbare deelneming ..........................22 A. Misdrijf waaraan deelgenomen wordt ........................................................................ 22 1) De noodzaak van een hoofdmisdrijf........................................................................................22 2) Deelneming aan misdrijf dat effectief gepleegd wordt ...................................................24 3) Een misdrijf dat niet noodzakelijk voltooid dient te zijn ...............................................25 4) Deelneming aan onopzettelijke misdrijven .........................................................................27 B. Wilsovereenstemming tussen de verscheidene deelnemers............................... 28 1) Kennis ...................................................................................................................................................29 2) Opzet .....................................................................................................................................................31 3) Bewijs ...................................................................................................................................................32 4) Inadequate wilsovereenstemming ..........................................................................................32 C. Positieve deelnemingsdaad ............................................................................................. 35 1) Deelneming door onthouding ....................................................................................................35 2) Tijdstip van de positieve deelnemingsdaad.........................................................................39 V Soorten van deelnemingsvormen.......................................................................... 40 A. Daders of mededaders ...................................................................................................... 41 1) Materiële daders ..............................................................................................................................41 2) Morele daders ...................................................................................................................................46 3) Medeplichtigen .................................................................................................................................53

1


VI De verantwoordelijkheid van rechtspersonen in het Belgische strafrecht ....... 61 A. Historiek ................................................................................................................................ 61 B. Algemeen ............................................................................................................................... 62 C. De geviseerde rechtspersonen ....................................................................................... 63 D. De misdrijven die in aanmerking komen ................................................................... 63 E. Samenloop van verantwoordelijkheid van rechtspersonen en natuurlijke personen......................................................................................................................................... 64 F. De bestraffing van een rechtspersoon.......................................................................... 65 VII De bestraffing van de strafbare deelneming................................................... 67 A. Algemeen ............................................................................................................................... 67 B. Bestraffing van de daders en mededaders ................................................................. 67 C. Bestraffing van medeplichtigen ..................................................................................... 68 1) Medeplichtigheid aan een misdaad .........................................................................................68 2) Medeplichtigheid aan een wanbedrijf ....................................................................................68 3) Quasi‐medeplichtigen....................................................................................................................69 VIII Recente ontwikkelingen in het Belgische strafrecht .................................. 70 A. Inleiding ................................................................................................................................. 70 B. Georganiseerde criminaliteit.......................................................................................... 71 1) Algemeen.............................................................................................................................................71 2) Begrip criminele organisatie ......................................................................................................72 3) Strafbare gedragingen ...................................................................................................................74 4) Kaalplukwet .......................................................................................................................................76 C. Terroristische misdrijven ................................................................................................ 77 1) Algemeen.............................................................................................................................................77 2) Begrip terroristisch misdrijf.......................................................................................................77 3) Terroristische groep ......................................................................................................................78 4) Strafbare gedragingen ...................................................................................................................79 D. Bendevorming ..................................................................................................................... 79 1) Algemeen.............................................................................................................................................79 2) Begrip bendevorming....................................................................................................................80 3) Bestraffing ..........................................................................................................................................81 E. Witwassen.............................................................................................................................. 82 1) Algemeen.............................................................................................................................................82 2) De preventieve wet van 11 januari 1993 ..............................................................................83 3) De repressieve maatregelen inzake witwassen .................................................................85 4) Mededaderschap en medeplichtigheid ..................................................................................86 F. CONCLUSIE ............................................................................................................................. 90

IX Besluit ............................................................................................................................91

2


DEEL 2: De strafbare poging ...........................................................................................93 I Inleiding...........................................................................................................................94 II Algemene oriëntatie................................................................................................... 96 III Le trajectoire du crime ............................................................................................99 IV De pogingleer ........................................................................................................... 104 A. Algemeen ............................................................................................................................ 104 B. De subjectieve pogingleer ............................................................................................. 104 C. De objectivistische pogingleer..................................................................................... 106 V De constitutieve bestanddelen van de strafbare poging............................. 109 A. Algemeen ............................................................................................................................ 109 B. Het moreel element......................................................................................................... 109 C. Het materieel element .................................................................................................... 112 1) Het begrip ........................................................................................................................................ 112 2) Onderscheid tussen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen.. 113 D. Het specifieke element................................................................................................... 114 VI De ondeugdelijke poging...................................................................................... 119 A. Begrip................................................................................................................................... 119 B. Objectivistische visie ...................................................................................................... 119 C. Relatieve en absolute ondeugdelijke poging .......................................................... 121 1) Absoluut onmogelijke poging.................................................................................................. 121 2) Relatief onmogelijke poging .................................................................................................... 123 VII Het putatieve misdrijf.......................................................................................... 125 A. Omgekeerde dwaling ...................................................................................................... 125 B. Omgekeerde feitelijke dwalingen .............................................................................. 126 C. Absurde misdrijven ......................................................................................................... 126 VIII A. B. C. D.

De bestraffing van de poging............................................................................ 127 Algemeen ............................................................................................................................ 127 Poging tot misdaad .......................................................................................................... 127 Poging tot wanbedrijf...................................................................................................... 127 Poging tot overtreding ................................................................................................... 128

IX Besluit ......................................................................................................................... 129 BIBLIOGRAFIE................................................................................................................... 130

3


Deel 1: De rechtsfiguur van de strafbare deelneming in het Bel‐ gische Strafrecht.

4


I Inleiding

1. De strafbare deelneming wordt in België met enig ontzag getypeerd als een “mo nument de la technique juridique”1. Het klassieke leerstuk van de strafbare deelne‐ ming wordt geregeld omschreven als een netelig leerstuk. 2. Als we spreken over het klassieke leerstuk van de strafbare deelneming of kort‐ weg de strafbare deelneming, bedoelen we de bepalingen van Hoofdstuk 7 van het boek 1 van ons Belgisch Strafwetboek (art. 66‐69 Sw.). Deze bepalingen zijn voor een groot gedeelte het werk van J.J. Haus, die als hoogleraar belast was met de re‐ dactie van het nieuwe strafwetboek. In deze hoedanigheid redigeerde hij de ont‐ werpteksten die als uitgangspunten dienden voor de commissie voor de herzie‐ ning van het strafwetboek. Na de goedkeuring door de commissie werden de al dan niet geamendeerde teksten voorzien van uitgebreide rapporten door J.J. Haus. In 1869, na de inwerkingtreding van het strafwetboek, verscheen “Principes génér aux du droit pénal belge”2. Het werk bevatte de eerste en meteen ook de belang‐ rijkste commentaren op het nieuwe strafwetboek. In die commentaar werd ruim‐ schoots aandacht besteed aan het klassieke leerstuk van de strafbare deelneming. Gezien de afwezigheid van rechtspraak op dat ogenblik, had zijn werk vooral een hoog theoretisch gehalte. 3. Als we vandaag de hedendaagse boeken over het algemeen strafrecht doorne‐ men, kunnen we evenwel enkel vaststellen dat de verhandeling van J.J. Haus tot op dit ogenblik nog altijd de meest uitgebreide is. Daardoor kunnen we toch verwon‐ derd zijn over het feit dat de benadering van J.J.Haus nauwelijks aan geldings‐ kracht blijkt verloren te hebben. 4. De rechtsfiguur van de strafbare deelneming leeft als het ware een sluimerend bestaan. De bepalingen zijn sinds de inwerkingtreding van het strafwetboek nau‐ welijks gewijzigd. Bovendien wordt er vanuit de rechtsleer weinig belangstelling of interesse getoond, dit in tegenstelling tot onze buurlanden Nederland en Duits‐ 1 F. TULKENS en M. VAN DE KERCKHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juri

diques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2003, p. 391. 2 J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, (tweede uitgave), Ι, Gent, Li‐ brairie générale de Ad. Hoste, 1874, nrs. 445‐558 en nrs. 342‐429.

5


land. Daar wordt het leerstuk over de strafbare deelneming door de rechtsleer en de rechtspraak aanhoudend verfijnd en wordt er op geregelde tijdstippen aange‐ stuurd op een herijking, actualisering en aanvulling van de wettelijke bepalingen. Het probleem blijkt erin te bestaan dat het leerstuk van de strafbare deelneming niet voldoende wordt geproblematiseerd. We moeten ons dus grondig en gefun‐ deerd afvragen of de artikelen 66‐69 Sw. nog wel altijd een voldoende adequaat instrument vormen voor de beteugeling van ‘een collectief optreden’ of van ‘mis‐ drijven die in collectief verband worden gepleegd’. 5. In 1867 was de wetgever duidelijk nog niet vertrouwd met nieuwe vormen van criminaliteit die vandaag frequent voorkomen: de georganiseerde misdaad en elke vorm van terrorisme, bendevorming en samenzwering. Het strafwetboek schoot hier dus schromelijk te kort en de leerstukken over de strafbare poging, strafbare deelneming en bendevorming dienden aangepast te worden. F. VERBRUGGEN maakte ons hier enkele jaren geleden attent op3. 6. De nieuwe oplossingen die dringend moesten aangereikt worden zijn er ook ge‐ komen door middel van de wet van 10 januari 1999. Die wet betreft de criminele organisaties en de wet van 19 december 2003 handelt over terroristische misdrij‐ ven. Het strafwetboek voorziet nu dus nieuwe bepalingen ter bestrijding van cri‐ minele organisaties en terroristische groepen zonder de bepalingen inzake de strafbare deelneming te wijzigen4. Het betreffen wel geen nieuwe vormen van da‐ derschap of medeplichtigheid. Het moet duidelijk onderscheiden worden van het klassieke leerstuk van de strafbare deelneming doordat nu geen sprake meer dient te zijn van een effectief gepleegd misdrijf. Vanaf nu kan louter preventief opgetre‐ den worden. 7. Dat de strafbare deelneming weinig aandacht kreeg is deels ook te wijten aan de rechtspraak. Bij rechtspersonen werd aanvankelijk aangenomen dat zij geen mis‐ 3 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie

zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 54. 4 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, nrs. 7‐12.

6


drijven konden plegen en bijgevolg ook niet gestraft konden worden: societas de linquere non potest5. Met de invoering van de wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen werd de strafbare deelneming, ter bestrijding van misdrijven die gepleegd werden in de schoot van een rechtspersoon op een zijspoor geplaatst. Rechtspersonen kunnen ook straf‐ rechtelijk verantwoordelijk gesteld worden als de misdrijven een intrinsieke band hebben met de verwezenlijking van hun doel, of als die voor hun eigen rekening gepleegd worden. De identificatie met een natuurlijke persoon is niet meer vereist. 8. Het wetgevend ingrijpen illustreert duidelijk dat er onvoldoende kennis bestaat over het klassieke leerstuk van de strafbare deelneming. F. VERBRUGGEN illu‐ streert dat ook6. De bestaande vormen van daderschap en medeplichtigheid kun‐ nen evengoed verder aangevuld en uitgewerkt worden in plaats van specifieke misdrijfomschrijvingen, die door de wetgever op maat gemaakt zijn voor de aan‐ pak van de georganiseerde criminaliteit, in het leven te roepen. 9. De strafbare deelneming wordt dus duidelijk in een buitenspelpositie geplaatst. Daardoor wordt de kans reëel dat het leerstuk enkel nog toegankelijk wordt voor ingewijden. 10. Er is een duidelijk demarcatieprobleem. De grenzen van de strafbare deelne‐ ming dienen helder afgebakend te worden. Enerzijds moet bij een delict een grens getrokken worden tussen de strafbare en niet‐strafbare betrokkenheid. Daarom dienen, net zoals voor elk ander misdrijf, de constitutieve elementen van het deel‐ nemingsmisdrijf duidelijk te zijn. Anderzijds moeten we een duidelijk onderscheid

maken tussen wie als dader moet worden beschouwd en wie als medeplichtige. Daarenboven kan ook de relevantie van de wettelijke differentiatie in de bestraf‐ fing van daders en medeplichtigen in vraag gesteld worden. 5 F. DERUYCK, De rechtspersoon in het strafrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, nr 10,

6 en 7. 6 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 158‐ 162.

7


11. Een tweede probleem is het gebrek aan conceptuele zuiverheid en terminologi‐ sche eenduidigheid7. Er wordt weinig aandacht besteed aan de theoretische uit‐ gangspunten en de constructie van de deelnemingsfiguur. Geleidelijk werd door de rechtspraak een deelnemingsconstructie ontwikkeld en werd het onderscheid tus‐ sen mededaderschap en medeplichtigheid uitgewerkt. Dat vormt een fundament voor de deelnemingsconstructie. Het wordt getypeerd als een onzelfstandige deel‐ nemingsconstructie. Die ontwikkeling heeft gezorgd voor een labyrint aan termen waarbij door het bos de bomen niet meer worden gezien. Een mooie illustratie daarvan is de verwarring tussen enerzijds de nuttige hulp die door de medeplich‐ tige verleend wordt en anderzijds de noodzakelijke hulp die door de mededader verstrekt wordt. 12. Het rechtsvergelijkend onderzoek wordt beperkt tot het onderscheiden en af‐ bakenen van eigen juridische begrippen ten opzichte van gelijkaardige begrippen in andere rechtsstelsels. Zo wordt een beter inzicht in het eigen recht verworven. In de loop van de masterproef komen bepaalde verschillen, gelijkenissen of aan‐ dachtspunten uit onze buurlanden aan bod met betrekking tot het leerstuk van de strafbare deelneming. Enkele onderzoeksvragen van de masterproef worden hieronder kort opgesomd. 13. In deze verhandeling zullen verschillende vragen aan bod komen: ‐de juiste afbakening van het leerstuk van de strafbare deelneming? ‐welk systeem inzake de strafbare deelneming wordt in België gebruikt? ‐wanneer is er sprake van strafbare deelneming? ‐wat zijn de constitutieve bestanddelen van de strafbare deelneming? ‐hoe kunnen rechtspersonen bestraft worden in het kader van de strafbare deel‐ neming?

7 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in het Bel‐

gisch strafrecht”, RW 1962, k. 1522.

8


‐welke zijn de te onderscheiden deelnemingshandelingen (da‐ der/mededader/medeplichtige)? ‐wat zijn de recente ontwikkelingen in verband met de strafbare deelneming?

9


II Algemene oriëntatie

14. Wat veronderstelt de strafbare deelneming nu in concreto? 15. Als we gaan kijken naar de op algemene wijze omschreven delictsomschrijvin‐ gen, wordt uitgegaan van de meest eenvoudige situatie. Concreet komt het erop neer dat de materiële delictsinhoud uitgevoerd wordt door één persoon. Kortom één misdrijf gepleegd door één dader8. Enkel de persoon die in dergelijk geval het misdrijf heeft gepleegd, zal dan ook strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden voor het desbetreffende gepleegde misdrijf9. 16. Er werd bij de redactie van ons strafwetboek nog geen rekening gehouden met vormen van georganiseerde criminaliteit, bendevorming en terrorisme zoals we de fenomenen tegenwoordig of actueel kennen. Hieraan werd grotendeels tegemoet gekomen door de creatie van een op maat gemaakte wetgeving. 17. De situatie verandert wanneer één misdrijf door meer dan één persoon wordt gepleegd. De criminele bedrijvigheid manifesteert zich dus niet enkel en alleen bij een individu maar ook in groepsverband10. Er is dus medewerking aan één en het‐ zelfde misdrijf door verscheidene personen. Hun bijdrage kan bestaan uit het ver‐ schaffen van noodzakelijke hulp zoals wapens leveren of onderdak verschaffen. Zo ontstaat dus een eenheid van misdrijf en veelheid aan deelnemers. Het toekennen van een definitie aan de rechtsfiguur strafbare deelneming is niet eenvoudig ver‐ mits dit in geen enkele wettekst kan teruggevonden worden. Impliciet kunnen we de definitie afleiden uit hoofdstuk 7 van het strafwetboek doordat daar gesproken wordt over “Deelneming van verscheidene personen aan een zelfde misdaad of wanbedrijf11”

8 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco,

1989‐90, nrs. 560‐561. 9 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 328. 10 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr. 1170. 11 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nrs. 1‐3.

10


18. Enerzijds moeten we de strafbare deelneming duidelijk onderscheiden van de rechtsfiguren eendaadse en meerdaadse samenloop. In dergelijke gevallen gaat het over een reeks van verschillende misdrijven die gepleegd worden door dezelfde persoon. Anderzijds moeten we de samenloop onderscheiden van een collectief misdrijf waarbij verscheidene misdrijven als één misdrijf worden beschouwd ver‐ mits ze één geheel vormen en de uitvoering van hetzelfde opzet betreffen12. Een voorbeeld kan hier zijn dat iemand een wapen steelt om daarna met dit wapen een carjacking te plegen. Het wapen en de wagen worden gestolen met de bedoeling een bankoverval te plegen. De drie verschillende misdrijven hebben hetzelfde op‐ zet namelijk de overval op het bankkantoor. Dit zal gekwalificeerd worden als een collectief misdrijf. 19. Het fenomeen van de strafbare deelneming wordt door de Belgische strafwet‐ gever op drie verschillende manieren geregeld. De rechtsleer beschrijft primo de noodzakelijke deelneming (participation essentielle): sommige misdrijven kunnen nu eenmaal enkel worden gerealiseerd mits er samenwerking is tussen verschil‐ lende personen. De pluraliteit van daders is een noodzakelijke en wezenlijke voorwaarde of een constitutief bestanddeel van het misdrijf. Voorbeelden hiervan zijn bendevorming (art. 322 – 324 Sw.) en criminele organisaties (art. 106 e.v. Sw.). Secundo is er het geval waarbij het deelnemen door verscheidene personen aan een zelfde misdrijf een verzwarende omstandigheid vormt (art. 471 voor‐ laatste lid Sw. participation circonstance aggravante)13. Tertio is er de strafbare deelneming zoals geregeld wordt in artt. 66‐69 Sw. Het betreft die gevallen waarbij meerdere personen een misdrijf plegen, hulp verschaffen, bijstand verlenen ed. 20. De toevallige deelneming is niets anders dan het klassieke leerstuk van de strafbare deelneming of gewoon de strafbare deelneming. Het klassieke leerstuk 12 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht

in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 190. 13 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, p. 183‐184; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 560; F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelingen in het strafrecht, Preadviezen voor de Nederlands Vlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 54.

11


regelt de situatie waarbij een misdrijf, dat perfect door één persoon alleen uitge‐ voerd kan worden, de facto door meerdere personen samen wordt gepleegd. 21. De noodzakelijke deelneming (participation nécessaire) betreft de misdrijven waarbij de medewerking van verscheidene personen een constitutief bestanddeel uitmaakt. De medewerking van verschillende personen aan het misdrijf is in dit geval noodzakelijk14. Oplichting en bedriegerij zijn daar voorbeelden van. Hieron‐ der kunnen we ook de nieuwe deelnemingsvormen zoals de deelneming aan een criminele organisatie (art. 324ter Sw.) en deelneming aan een terroristische groep (art. 140‐141 Sw.) onderbrengen. Het bestaan van een criminele organisatie of terroristische groep, wat een constitutief bestanddeel is, wijst op de betrokkenheid van meerdere personen15. 22. De samenwerking van meerdere personen kan in bepaalde gevallen een objec‐ tieve verzwarende omstandigheid vormen. De verantwoording daarvoor wordt gevonden in het feit van het grote collectieve gevaar dat die samenwerking voor onze maatschappij veroorzaakt. Als in groep wordt opgetreden zal de pakkans kleiner worden voor de dader. Bovendien is het risico voor de maatschappij aan‐ zienlijk groter. 23. Vandaag worden we geconfronteerd met nieuwe fenomenen zoals de zoge‐ naamde groepscriminaliteit. Aanvankelijk had de wetgever hier weinig aandacht voor. Nu is groepscriminaliteit niet meer weg te denken uit onze moderne samen‐ leving. In het bijzonder gaat het dan over bendevorming en georganiseerde crimi‐ naliteit in al haar aspecten. Bepaalde wetgevende initiatieven hebben dit dan ook recent aangepakt. 24. In het kader van het klassieke leerstuk van de strafbare deelneming moeten we ook nog artikel 100 Sw. vermelden. Ten gevolge van dit speciale artikel zullen de bepalingen van het algemeen deel van ons strafwetboek niet van toepassing zijn 14 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie

zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 55. 15 I. ONSEA, De bestrijding van de georganiseerde misdaad, Antwerpen, Intersentia, 2003, nrs. 22‐27.

12


ten aanzien van de misdrijven, opgesomd in de bijzondere strafwetten16. Tenzij de bijzondere wet uitdrukkelijk verklaart dat de bepalingen van boek 1 van het straf‐ wetboek toch van toepassing zullen zijn. Ondertussen is het volledig normaal dat de bepalingen in boek 1 van toepassing zijn op alle misdrijven zoals opgesomd in het Belgische strafwetboek.

16 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie

zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 58.

13


III Welke theorie wordt in ons rechtsstelsel aangewend?

A. Theorie van de onzelfstandige deelneming of de zelfstandige deelneming

25. Volgens D’HAENENS worden, met het oog op de juridische structuur van de strafbare deelneming, verschillende systemen vooropgesteld. We kunnen drie sys‐ temen van elkaar onderscheiden: de theorie van de zelfstandige deelneming, de theorie van de onzelfstandige deelneming (accessoriteit van de deelneming) en de theorie van de deelneming als verzwarende omstandigheid17. 26. De situatie in België is duidelijk. Er wordt gebruik gemaakt van de theorie van de onzelfstandige deelneming of de accessoriteit van de deelneming. Dit betekent dat de deelnemers eenzelfde misdrijf hebben gepleegd. 27. Onzelfstandige deelneming betekent dat een deelnemingsgedraging uit zichzelf niet als strafbaar bestempeld zal worden. Dergelijke deelnemingsgedraging dient samen te hangen met een hoofdfeit dat op zichzelf strafbaar gesteld wordt18. Con‐ creet betekent het dat een deelnemingsgedraging een strafbaar karakter krijgt als ze bijdraagt tot iets dat wel strafbaar is. 28. Zelfstandige deelneming daarentegen betekent dat de deelnemingsgedraging uit zichzelf strafbaar is zonder dat een band moet bestaan met een hoofdfeit dat wel strafbaar is. 29. De theorie van de onzelfstandige deelneming wordt gevolgd in België, Neder‐ land, Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk. Het hoofdfeit moet dus wederrechtelijk zijn opdat de deelnemingsgedragingen strafbaar gesteld kunnen worden. Als er geen sprake is van een hoofdfeit dat strafbaar is, zal bijgevolg ook geen sprake kunnen zijn van strafbare deelneming.

17 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nrs. 5‐11. 18 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie


14


30. Door de wet wordt in concreto geen onderscheid gemaakt tussen een dader of een mededader van een bepaald gepleegd misdrijf19. In het Belgische strafrecht wordt het onderscheid tussen een dader en een mededader op het punt van de vervolging niet gemaakt (infra). Dat blijkt uit art. 66 Sw. waar enkel gepraat wordt over “daders” en niet over “mededaders”20. De Belgische wetgever beschouwt de uitvoeringshandelingen dus als uitvoeringshandelingen van hetzelfde misdrijf. Er wordt met andere woorden uitgegaan van een objectief gegeven, namelijk het mis‐ drijf, dat een eenheid zal vormen21. 31. De theorie kan aangetoond worden aan de hand van een eenvoudig voorbeeld: een vrouw vermoordt haar buurman met een bijl en die bijl, bestemd om het mis‐ drijf te plegen, heeft ze gekregen van haar broer. Daarenboven heeft die broer haar aangezet om het misdrijf te plegen. Volgens de theorie van de onzelfstandige deel‐ neming zijn de broer en de zus schuldig aan hetzelfde strafbare feit (criminalité d’ emprunt22). De vrouw wordt bijgevolg strafbaar gesteld als uitvoerder van de moord en de broer wordt schuldig bevonden als aanzetter van de moord. 32. Dit verschilt grondig van de common lawlanden, waar aanzetting als het ware een zelfstandig misdrijf uitmaakt. In concreto betekent dit dat de deelnemers elk een afzonderlijk misdrijf hebben gepleegd. Weer kunnen we het bovenstaande voorbeeld aanvoeren. Dit zou dan betekenen dat de broer schuldig wordt bevon‐ den aan aanzetting en de vrouw wordt veroordeeld voor moord. In de common lawlanden wordt dan ook gebruik gemaakt van de zelfstandige deelneming, waar‐ bij de deelnemingsgedraging uit zichzelf strafbaar is zonder dat sprake moet zijn van een strafbaar hoofdfeit. 33. In België zal de aanzetting op zich in principe geen misdrijf uitmaken. Hier be‐ staan wel verscheidene uitzonderingen op. Er bestaan in ons strafwetboek bepaal‐ de afzonderlijke strafbepalingen met betrekking tot het aanzetten tot een mis‐

19 Cass. 15 oktober 1986, RW 1987‐88, 21, noot M. DE SWAEF. 20 Cass. 8 februari 1977, Arr.Cass. 1977, 644.

21 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 6. 22 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht

in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 329.

15


drijf23. Die strafbaarheidstellingen zorgen ervoor dat aanzetting in bepaalde geval‐ len toch strafbaar gesteld wordt. Voorbeelden zijn terug te vinden in ons strafwet‐ boek: aanzetting tot rassenhaat of aanzetting tot oorlogsmisdaden24. Dit komt ver‐ der in onze masterproef nog aan bod.

B. Relatieve of absolute onzelfstandige deelneming

34. In België wordt dus de theorie van de onzelfstandige deelneming gevolgd. Daarnaast moeten we ons de vraag stellen welke specifieke stroming van de theo‐ rie van de onzelfstandige deelneming in België aangewend wordt. Betreft het de theorie van de relatief onzelfstandige deelneming of de theorie van de absoluut onzelfstandige deelneming? 35. De absoluut onzelfstandige deelneming houdt in dat de criminaliteit in hoofde van de deelnemer van het misdrijf bepaald wordt op basis van de kwalificatie van het feit in hoofde van de dader25. In deze situatie worden alle verzwarende om‐ standigheden, zowel de objectief verzwarende omstandigheden als de subjectief verzwarende omstandigheden, toegerekend aan alle deelnemers van het misdrijf. De verklaring daarvoor is dat de verzwarende omstandigheden een deel gaan uit‐ maken van een bepaald misdrijf, waardoor ze bijgevolg ook betrekking hebben op alle deelnemers van dat bepaalde misdrijf26. Die zienswijze heeft uiteraard nadeli‐ ge en onrechtvaardige gevolgen ten opzichte van de deelnemers, die ook aanspra‐ kelijk kunnen gesteld worden voor niet voorziene of gewilde verzwarende om‐ standigheden. Dat lijkt echter niet in overeenstemming te zijn met het beginsel nullum crimen sine culpa. Dat is dan ook de reden waarom dat systeem in het Bel‐ gische recht niet aangewend wordt, maar bijgevolg wel gekozen wordt voor het systeem van de relatief onzelfstandige deelneming. 23 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht

in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 329. 24 Art. 136septies, 3° Sw. 25 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 561. 26 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 330.

16


36. Volgens de oorspronkelijke Code Pénal van 1810 kregen in Frankrijk de au teurs en complices dezelfde straffen. Aanvankelijk betekende dat dus een toepas‐ sing van de absolute onzelfstandige deelneming. Frankrijk richtte zich op België en zag dat het door België gevolgde systeem relatief was waarbij de straffen van de daders en mededaders niet identiek waren. De nieuwe Code Pénal van 1994 heeft zich vervolgens gebaseerd op het bij ons in België aangewende systeem. De com plices worden nu gestraft, alsof ze zelf de daders zijn van een bepaald misdrijf. Dat betekent dat enkel de objectieve en niet de subjectieve verzwarende omstandighe‐ den toegerekend zullen worden aan de complices27. Dat lijkt ons een belangrijke en logische evolutie in Frankrijk, vermits de subjectieve verzwarende omstandighe‐ den nu eenmaal persoonlijk zijn en enkel toegerekend kunnen worden aan de per‐ soon in kwestie. 37. Nederland heeft zich ook gebaseerd op het systeem dat van toepassing is in België. Er wordt wel niet specifiek gesproken over relatieve of absolute onzelf‐ standige deelneming. Het Nederlandse principe bestaat erin dat de persoonlijke of subjectieve verzwarende omstandigheden enkel van toepassing zijn op de perso‐ nen voor wie ze effectief gelden. De Nederlanders passen dus impliciet een sys‐ teem van relatief onzelfstandige deelneming toe28. Zo ligt dit ook volledig in de lijn van de Belgische gedachtegang. 38. Als besluit kunnen we stellen dat enkel de objectieve verzwarende omstandig‐ heden toegerekend kunnen worden aan alle deelnemers van het misdrijf29. De deelnemers worden gestraft alsof ze zelf de daders zijn van een bepaald misdrijf. Dat betekent dan ook dat de subjectieve verzwarende omstandigheden niet van toepassing kunnen zijn in hoofde van de deelnemers.

27 Artikel 126 Code Pénal. 28 Artikel 50 Sr.

29 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie


17


C. Objectieve verzwarende omstandigheden 1) Situatie voor het GÖKTEPE arrest 39. De objectieve verzwarende omstandigheden worden in principe toegerekend aan alle deelnemers van het misdrijf30. De subjectieve verzwarende omstandighe‐ den daarentegen worden enkel en alleen toegerekend ten aanzien van de dader vermits het gaat om persoonlijke verzwarende omstandigheden. De objectieve verzwarende omstandigheden zijn onlosmakelijk verbonden met het strafbaar feit. Bovendien hebben de objectieve verzwarende omstandigheden betrekking op de materialiteit van het strafbaar feit. Ze zijn niet eigen aan de dader, zoals bij de sub‐ jectieve verzwarende omstandigheden, maar zijn inherent aan een specifiek mis‐ drijf. Een voorbeeld van een objectief verzwarende omstandigheid is brandstich‐ ting bij nacht (art. 513 Sw.). Zo een objectieve verzwarende omstandigheid kan dus toegerekend worden aan elke deelnemer van het betrokken misdrijf. 40. In kader van de zaak GÖKTEPE, waarin een roofmoord werd gepleegd, werd de doodslag beschouwd als een objectieve verzwarende omstandigheid van de dief‐ stal. Het artikel 475 Sw. bepaalt: “Doodslag, gepleegd om diefstal of afpersing te vergemakkelijken of om de straffeloosheid ervan te verzekeren, wordt gestraft met levenslange opsluiting”. De heersende rechtsleer en rechtspraak zijn het erover eens dat deze objectieve verzwarende omstandigheden van toepassing zullen zijn in hoofde van alle daders en deelnemers aan het misdrijf, zelfs als de deelnemers niet op hoogte zijn van de verzwarende omstandigheden of de verzwarende om‐ standigheden niet gewild of voorzien hadden31. 41. Er wordt dus helemaal geen rekening gehouden met een eventueel onder‐ scheid tussen het hoofdfeit enerzijds en de verzwarende omstandigheden ander‐ zijds. Dat heeft tot gevolg dat een Assissenjury zich niet over de individuele straf‐ rechtelijke verantwoordelijkheid van mededaders of medeplichtigen kan uitspre‐ 30 J. CONSTANT, “La loi pénale‐ l’infraction‐ le delinquant”, in Traité élémentaire de

droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, nr. 253; Cass. 6 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 16. 31 EHRM, Göktepe v. Belgium, T.Strafr. 2006, 78, noot P. HERBOTS.

18


ken. De persoonlijke aansprakelijkheid van de deelnemers komt dus niet aan bod voor wat de doodslag betreft vermits de objectieve verzwarende omstandigheden automatisch toegerekend zullen worden aan de deelnemers aan het misdrijf32. Men kan dat dus beschouwen als een vorm van risicoaansprakelijkheid in hoofde van de deelnemers. 42. Zowel de rechtsleer33 als de rechtspraak34 hebben geen probleem met de au‐ tomatische toerekening. De aangehaalde reden is de zogenaamde risicoaanvaar‐ ding. De ratio legis hiervan is dat iemand er zich van bewust moet zijn dat hij of zij op vrijwillige basis deelneemt aan een misdadige situatie. Daarom moet die per‐ soon dan ook alle risico’s die eraan verbonden zijn aanvaarden ook al zijn bepaalde risico’s niet gewild. Die risico’s zullen dan de objectieve verzwarende omstandig‐ heden uitmaken. 43. Het EHRM heeft dan ook geoordeeld dat het recht op tegenspraak hier aange‐ tast wordt en dat het bovendien ernstige en nadelige gevolgen met zich meebrengt. 44. Het werd dus hoog tijd dat deze situatie verholpen zou worden en er meer re‐ kening zou gehouden worden met de strafrechtelijke individualiteit van de mede‐ daders. Bovendien moeten we vaststellen dat hierdoor lijnrecht ingedruist wordt tegen het belangrijke beginsel van het recht op een eerlijk proces zoals bepaald in art. 6 EVRM35. 45. Recent laaide deze discussie omtrent het al dan niet laten doorwerken van de objectieve verzwarende omstandigheden opnieuw op in de zaak Delespesse. 32 EHRM, Göktepe v. Belgium, NJW 2006, 28. 33 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 111; C.J. VAN‐

HOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr. 530. 34 Brabant 17 juni 1986, RW 1986‐87, 1928. 35 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 333.

19


2) Situatie na het GÖKTEPE arrest 46. De situatie moest dringend aangepakt worden om te vermijden dat er in de toekomst nog verdere schendingen plaatsvinden van het recht op een eerlijk pro‐ ces36. Het probleem bestond er vooral in om de belangstelling van het parlement op te wekken zodat er snel een wetsontwerp ingediend kon worden. Het probleem kon in principe op een veel snellere manier aangepakt worden op voorwaarde dat het Hof van Cassatie zijn zienswijze zou aanpassen37. 47. Het wetsontwerp heeft ervoor gezorgd dat doodslag gepleegd bij diefstal in de toekomst enkel toegerekend wordt aan de deelnemers, als zij er materieel aan hebben meegewerkt38. 48. Daarnaast is het uitgangspunt bij de straftoemeting gewijzigd. Een nieuwe schuldvorm, namelijk kennis wordt toegevoegd. Als er kennis is in hoofde van de deelnemer, worden hem de objectieve verzwarende omstandigheden toegerekend. De subjectieve verzwarende omstandigheden worden niet toegerekend doordat het uitgangspunt in de strafmeting uitgaat van het feit dat de deelnemer bestraft wordt alsof hij zelf het misdrijf heeft gepleegd39. 49. Door het invoegen van de kennisvereiste wordt als het ware een einde gemaakt aan de automatische toerekening van de objectieve verzwarende omstandigheden. 50. De zaken Göktepe en Delespesse behandelden in beide gevallen het misdrijf roofmoord. Daarnaast bestaan uiteraard ook nog andere objectieve verzwarende omstandigheden zoals brandstichting bij nacht. Het is ook belangrijk te vermelden dat het Hof van Cassatie de automatische toerekening van de verzwarende om‐ standigheden zoals bedoeld in artikel 468, 474 en 475 Sw. onverenigbaar acht met artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR.

36 Art. 6 EVRM.

37 EHRM, Göktepe v. Belgium, RABG 2005, 1465, noot D. VAN DER KELEN en L. GY‐

SELAERS. 38 Wetsontwerp tot wijziging van artikel 475 van het Strafwetboek, Parl. St. Kamer 2005‐06, nr. 2279/1. 39 Dit besluit kon ik trekken uit een interview met J. VANHEULE.

20


51. Het belang van het Europees Hof voor de rechten van de mens mag dus zeker niet worden ontkend voor ons Belgisch strafprocesrecht. Het zorgt namelijk voor een grote ommekeer in onze wetgeving. Die leek aanvankelijk voorbijgestreefd en heeft, onder invloed van het Europees Hof, een evolutie ondergaan naar een sys‐ teem waarbij de objectieve verzwarende omstandigheden slechts aangerekend worden indien ze daadwerkelijk toegerekend kunnen worden aan de deelnemers van een welbepaald misdrijf40. Zo blijft de individualiteit van de straf, ten opzichte van de verschillende deelnemers van een misdrijf, gegarandeerd en wordt in de toekomst geen inbreuk meer gepleegd op het beginsel van het recht op een eerlijk proces, dat gegarandeerd wordt door het EVRM41. 40 EHRM, Göktepe v. Belgium, T.Strafr. 2006, 78, noot P. HERBOTS. 41 J. ROZIE, “Het lot van de objectieve verzwarende omstandigheden: liever een

latrelatie dan een gedwongen huwelijk....”, NC 2008, p. 264‐271; F. KUTY, “Les cir‐ constances aggravantes réelles et la théorie de l’emprunt materiel de criminalité: la consecration du principe de la responsabilité pénale”, RCJB 2008/2, p. 214‐250.

21


IV De constitutieve elementen van de strafbare deelneming

52. We kunnen drie constitutieve elementen onderscheiden bij de strafbare deel‐ neming. Deze constitutieve elementen zullen hieronder één voor één aan bod ge‐ bracht worden. Ten eerste betreft het de wilsovereenstemming, ten tweede een misdrijf waaraan deelgenomen wordt en ten slotte is er een positieve deelne‐ mingsdaad vereist42. Deze constitutieve bestanddelen kunnen niet rechtstreeks afgeleid worden uit de tekst van de wet zoals bepaald in de art. 66 en 67 Sw.

A. Misdrijf waaraan deelgenomen wordt

1) De noodzaak van een hoofdmisdrijf 53. Het dient te gaan om een deelnemer die door zijn inbreng bijdraagt tot de vol‐ trekking van een hoofdmisdrijf43. In België wordt de theorie van de onzelfstandige deelneming gevolgd, en daaruit vloeit noodzakelijk voort dat iemand het misdrijf als deelnemer niet volledig in al haar bestanddelen pleegt, maar wel op een of an‐ dere zijn bijdrage levert aan het misdrijf. De deelnemingsdaad is nu eenmaal een accessorium van een strafbare gedraging die op zichzelf bestaat. De deelnemings‐ handeling op zich zal niet strafbaar gesteld worden, als ze niet gelinkt kan worden aan een hoofdmisdrijf. 54. Het is wel vereist dat het misdrijf door de wet wordt gekwalificeerd als een wanbedrijf of een misdaad. Dat betreft dus feiten die bestraft worden met een cri‐ minele of correctionele straf. Dat kan duidelijk afgeleid worden uit de bewoordin‐ gen van de art. 66 en 67 Sw. Het komt er concreet op neer dat deelneming aan 42 J. CONSTANT, “La loi pénale‐ l’infraction‐ le delinquant”, in Traité élémentaire de

droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, nr. 242. 43 F. TULKENS en M. VAN DE KERCKHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects ju ridiques et criminologiques, Brussel, Story‐Scientia, 1991, p. 264‐265; J. CONSTANT, “La loi pénale‐ l’infraction‐ le delinquant”, in Traité élémentaire de droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nationales, 1965, nr. 258.

22


zelfmoord niet strafbaar zal zijn vermits zelfmoord geen misdrijf is44. Er bestaat wel geen enkele bepaling die zelfmoord strafrechtelijk beteugelt. Wel moet opge‐ merkt worden dat als men iemand op zijn of haar uitdrukkelijk verzoek doodt, die daad als moord beschouwd wordt. In dat geval zal men toch strafbaar gesteld kun‐ nen worden. 55. Het feit dat overgegaan wordt tot het contraventionaliseren van een wanbedrijf heeft absoluut geen invloed op de toepassing van de strafbare deelneming. Deel‐ neming aan een gecontraventionaliseerd misdrijf is dus wel mogelijk45. 56. Overtredingen zullen, in beginsel, niet in aanmerking worden genomen voor de toepassing van de strafbare deelneming aangezien in dergelijk geval de deelnemer als dader wordt beschouwd46. Het feit dat het hier louter materiële feiten betreft, kan als reden worden aangehaald. Bovendien zijn overtredingen niet ernstig ge‐ noeg. De wet stelt dergelijke feiten dan ook gewoon strafbaar. In die context is een gewilde samenwerking tussen verschillende personen dan ook uitgesloten. 57. Het is ook mogelijk dat een bepaalde gedraging niet meer strafrechtelijk ge‐ sanctioneerd wordt, doordat bepaalde rechtvaardigingsgronden in het leven ge‐ roepen worden. Ten gevolge van objectieve rechtvaardigingsgronden verliest een strafbaar feit zijn wederrechtelijk karakter, zodat geen sprake meer kan zijn van een misdrijf. In dergelijke gevallen zullen de deelnemers niet bestraft kunnen wor‐ den. 58. Als het subjectieve rechtvaardigingsgronden betreft, dan zullen de deelnemers niet bevrijd worden. In dergelijk geval verdwijnt enkel de schuld in hoofde van de dader. Het betreft hier echter persoonlijke rechtvaardigingsgronden zoals de min‐ derjarigheid van de dader. Het misdrijf op zich blijft wel nog bestaan, zodat deel‐ neming aan het misdrijf mogelijk blijft. 44 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia,

1976, nr. 1190; J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 35. 45 P. TRAEST, Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 4. 46 Cass. 16 november 1959, Arr.Cass. 1960, 231.

23


59. Zelfs als de hoofddader van een welbepaald misdrijf, waaraan iemand heeft deelgenomen, overleden is of als de hoofddader onbekend blijkt te zijn voor het gerecht dan kan die persoon zelf nog altijd veroordeeld worden op grond van de deelneming aan dat misdrijf47. De identiteit van de hoofddader is in zo een geval niet relevant. 60. Er bestaan ook schulduitsluitingsgronden. Die schulduitsluitingsgronden heb‐ ben helemaal geen invloed op het wederrechtelijk karakter van een bepaald straf‐ baar feit. Dit heeft dan ook tot gevolg dat de deelnemers in geval van bepaalde schulduitsluitingsgronden niet vrijuit gaan48. 61. Amnestie heeft tot gevolg dat een strafbare gedraging nooit geacht wordt een misdrijf geweest te zijn. Amnestie heeft enkel betrekking op de persoon in kwestie doordat de amnestie een persoonlijk karakter heeft. Deelnemers aan het misdrijf kunnen dus nog altijd bestraft worden, tenzij die personen zelf zouden voldoen aan de voorwaarden van de amnestie49. Volgens die hypothese zullen de deelne‐ mers eveneens bevrijd zijn en niet langer bloot gesteld zijn aan vervolging. 2) Deelneming aan misdrijf dat effectief gepleegd wordt 62. Het misdrijf waarover tussen de deelnemers een wilsovereenstemming om het te plegen bestond, moet effectief worden uitgevoerd. Zoniet is er geen sprake van strafbare deelneming. Er is namelijk ook geen sprake van een hoofdmisdrijf50. 63. Het Belgische rechtsstelsel vertoont hier een duidelijk verschil met de An‐ gelsaksische landen. In België moet sprake zijn van een effectief gepleegd misdrijf. In de common lawlanden wordt daarentegen de rechtsfiguur ‘conspiracy’ erkend. Die rechtsfiguur houdt in dat bepaalde personen onderling afgesproken hebben 47 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Ι, Acco, Leuven, 1983, nrs. 635‐639. 48 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco,

1989‐90, nr. 574. 49 P.E. TROUSSE, “Les principes généraux du droit pénal positif Belge”, in Les novel les: corpus juris Belgici, Ι, 1956, Brussel, Larcier, nrs. 1949‐89. 50 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 335.

24


om een misdrijf te plegen. Ook als het misdrijf niet effectief uitgevoerd wordt, zul‐ len die personen toch strafbaar worden gesteld. 64. Hoewel ‘conspiracy’ in België niet aangewend wordt, benadert ons strafwet‐ boek in bepaalde artikels deze rechtsfiguur sterk. Dan wordt gesproken over indi‐ viduele strafbaarheidstellingen. Ze worden bovendien ook niet beschouwd als mo‐ daliteiten van de strafbare deelneming. Bendevorming of het lidmaatschap van een criminele organisatie zijn daar voorbeelden van. In die situaties wordt de aanwe‐ zigheid van meerdere daders beschouwd als een constitutief bestanddeel van het misdrijf en wordt bijgevolg niet gesproken over deelneming. Doordat dit los staat van de strafbare deelneming zoals bedoeld in de art. 66 en 67 Sw., zal hier opge‐ treden kunnen worden zelfs als nog geen sprake is van een effectief gepleegd mis‐ drijf. 3) Een misdrijf dat niet noodzakelijk voltooid dient te zijn51 a. Deelneming aan een poging 65. Als we spreken over deelneming is het vereist dat wel degelijk deelgenomen wordt aan een bepaald misdrijf. Uiteraard is het in bepaalde gevallen niet vereist dat het misdrijf ook effectief wordt voltooid. Het kan immers een poging tot mis‐ drijf betreffen. Dergelijke pogingen zullen toch strafbaar gesteld worden, zodat iemand kan veroordeeld worden voor deelneming aan een poging52. 66. Het is ook mogelijk dat de strafbare deelneming zich situeert op het niveau van de voorbereidingshandelingen. De voorwaarde is wel dat er daarna een begin van uitvoering heeft plaatsgevonden. In dergelijk geval volstaat het dat één van de 51 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia,

1976, nr. 1191. 52 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 568; C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitai re Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2007, p. 521; Gent 6 mei 1953, RW 1953‐54, 703.

25


deelnemers een daad, die beschouwd kan worden als een begin van uitvoering, heeft verricht. Er mag dan wel geen sprake meer zijn van een vrijwillige of sponta‐ ne terugtred. Dan is iemand immers niet meer vervolgbaar53. b. Poging tot deelneming54

67. Om te kunnen spreken van deelneming is een misdrijf vereist. Dat kan een vol‐ tooid misdrijf zijn, maar het kan evengoed een misdrijf in gepoogde vorm betref‐ fen. Zo een redenering sluit de mogelijkheid van poging tot deelneming uit. Voor‐ beeld: als iemand aangezet wordt tot het plegen van een moord en de dader uit‐ eindelijk afziet van de moord, dan blijft de persoon die hem heeft aangezet de moord te plegen, straffeloos. Hoe verwerpelijk de aanzetting ook is, toch blijft hij straffeloos. 68. Dit vraagt toch enige nuance. In bepaalde gevallen bestaat toch de mogelijkheid om een poging tot deelneming strafbaar te stellen. De gevolgloze aanzetting wordt in dergelijke gevallen bestraft als zijnde een misdrijf sui generis. Het betreft hier autonome strafbaarheidstellingen van poging tot deelneming55: ‐ een misdadig aanbod doen tegenover een bepaalde persoon of een misdadig aan‐ bod aanvaarden van een bepaalde persoon56. Dergelijk voorstel of aanbod kan mondeling of schriftelijk gesteld worden. Het aanvaarden zal strafbaar gesteld worden doordat het een criminele overeenkomst betreft. Het is evenwel niet noodzakelijk dat het criminele aanbod wordt aanvaard, opdat het strafbaar zou zijn. Als het aanbod door de persoon die als geadresseerde wordt aangeduid, aan‐ vaard wordt, zal ook hij uiteraard strafbaar zijn57. De aanleiding om een misdadig 53 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en Strafprocesrecht voor bache

lors, deel 1, Maklu, Antwerpen, 2006, nr. 349. 54 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 39. 55 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 336. 56 Wet 7 juli 1875 tot bestraffing van het aanbod of het voorstel om bepaalde mis‐ daden te plegen, BS 9 juli 1875. 57 Assisen Oost‐Vlaanderen 28 november 1985, RW 1985‐86, 2862, noot M. DE SWAEF.

26


aanbod strafbaar te stellen kan aangetoond worden aan de hand van een historisch gesitueerd voorbeeld. Er was sprake van een aanbod dat uitging van een persoon met de Belgische nationaliteit. Men deed een aanbod om Bismarck te vermoor‐ den58. Naar aanleiding van dit voorval werd de aanzetting strafbaar gesteld. In Duitsland was een poging tot deelneming reeds wel strafbaar gesteld door het Duitse strafwetboek. Men sprak in Duitsland over een Duchesne misdrijf. ‐Personen publiekelijk aanzetten tot het plegen van misdrijven59. Deze wet bevat twee bepalingen. De eerste bepaling heeft betrekking tot een openbare aanzetting die effectief uitwerking heeft gehad. De andere bepaling maakt de gevolgloze aan‐ zetting strafbaar. Deze tweede bepaling staat los van het leerstuk van de strafbare deelneming60. ‐Ook het aanzetten van personen tot het plegen van drugsmisdrijven is op zich ook strafbaar61. 4) Deelneming aan onopzettelijke misdrijven 69. In principe zal deelneming aan een onopzettelijk misdrijf volledig uitgesloten zijn. Volgens het Hof van Cassatie is het immers niet mogelijk dat bij misdrijven uit onvoorzichtigheid of de zogenaamde onachtzaamheidsmisdrijven sprake kan zijn van strafbare deelneming62. Men kan echter niet deelnemen aan een misdrijf dat niet opzettelijk gepleegd werd.

58 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia,

1976, nr. 1250; F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorberei dingshandelingen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereni ging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 51. 59 Wet 25 maart 1891 houdende bestraffing van de aanzetting tot het plegen van misdaden of wanbedrijven, BS 26 maart 1891. 60 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1249. 61 Art. 3 Drugswet. 62 Cass. 16 oktober 1972, Arr.Cass. 1973, 165.

27


Wat uiteraard wel tot de mogelijkheden behoort is dat de verschillende betrokken personen elk afzonderlijk als dader strafrechtelijk aansprakelijk gesteld worden doordat zij elk als dader gezien kunnen worden van een welbepaald onopzettelijk misdrijf. Dat is als de verschillende deelnemers een fout of onvoorzichtigheid heb‐ ben begaan63.

B. Wilsovereenstemming tussen de verscheidene deelnemers

70. Het stellen van een deelnemingshandeling op zich zal niet volstaan vermits er een connectie moet bestaan tussen enerzijds de daad van deelneming en ander‐ zijds het gepleegde misdrijf64. Een deelnemingshandeling op zich is nu eenmaal niet strafbaar, rekening houdend met de in België toegepaste theorie van de on‐ zelfstandige deelneming. Dat betekent dat de deelnemingshandeling moet gekop‐ peld worden aan een hoofdfeit dat wel strafbaar gesteld wordt. 71. De aanwezigheid van een dubbel moreel bestanddeel is een noodzakelijkheid naast de positieve daad van deelneming. Dat dubbel moreel bestanddeel betreft enerzijds de kennis en anderzijds het opzet in hoofde van de deelnemers65. Ie‐ mand moet effectief op de hoogte zijn van het feit dat hij of zij gaat bijdragen tot de

63 Cass. 15 oktober 1986, RW 1987‐88, 20, noot M. DE SWAEF; C. VAN DEN WYN‐

GAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Ant‐ werpen, Maklu, 2006, p. 234. 64 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1209. 65 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 135; C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2005 2006, Mechelen, Kluwer, 2007, p. 522; F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorberei‐ dingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelingen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 68; Gent 10 november 1961, RW 1962‐ 63, 899.

28


voltrekking van een misdrijf66. Er moet bijgevolg wetens en willens gehandeld worden door de deelnemers. 72. Uit de tekst van de art. 66 en 67 Sw. kan die dubbele vereiste niet onmiddellijk teruggevonden worden. Het element kennis kan wel afgeleid worden uit artikel 67 Sw., maar wat het opzet betreft kunnen we dit nergens terugvinden in enige wet‐ teksten. 1) Kennis 73. Kennis impliceert dat de persoon die een daad van deelneming stelt, duidelijk en nauwkeurig weet heeft van de omstandigheid dat hij deelneemt aan een straf‐ rechtelijk beteugeld wanbedrijf of misdaad67. Er kan bijgevolg gesproken worden over een samenspanning tussen meerdere personen. Er heeft namelijk vooraf‐ gaand overleg plaatsgevonden. 74. Door die kennis wordt de vereiste en noodzakelijke band gecreeërd tussen enerzijds het misdrijf waaraan wordt deelgenomen en anderzijds de handeling die bijdraagt tot de totstandkoming van het misdrijf. 75. Het is belangrijk dat de deelnemer duidelijk kennis heeft van alle omstandig‐ heden die aan het feit, waaraan zijn medewerking verleend wordt, het kenmerk geven van een wanbedrijf of misdaad. Het is evenwel niet vereist dat hij op de hoogte is van de bijzondere uitvoeringsmodaliteiten van het desbetreffende mis‐ drijf. Hij dient dus niet specifiek op de hoogte te zijn van de plaats of het tijdstip van uitvoering van het misdrijf68. Bovendien moet hij als deelnemer ook niet nood‐

66 J. CONSTANT, “La loi pénale‐ l’infraction‐ le delinquant”, in Traité élémentaire de

droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, nr. 243. 67 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 331; Cass. 9 december 1986, Arr.Cass. 1986‐87, 473. 68 Corr. Brussel 18 april 1974, RW 1974‐75, 496, noot A. VANDEPLAS.

29


zakelijk weten ten nadele van welke persoon het misdrijf gepleegd zal worden69. In concreto betekent het dat men niet dient te weten wie het slachtoffer wordt van het bepaalde misdrijf waarover, een wilsovereenstemming bestond tussen de ver‐ scheidene deelnemers. 76. Als de deelnemer, medeplichtige of dader duidelijk kennis heeft van het feit dat hij deelneemt aan een misdrijf of misdaad, maar verzaakt om meer kennis op te doen omtrent het misdrijf, heeft dat niet tot gevolg dat hij onbewust deelneemt aan een misdrijf. Het betekent wel dat hij wil deelnemen aan om het even welk mis‐ drijf70. Die vorm van medewerking zal volgens de zienswijze van het Hof van Cas‐ satie gelijkgesteld worden met opzettelijk handelen71. Hij had immers eenmaal de mogelijkheid om zich beter en grondiger te informeren omtrent het te plegen mis‐ drijf. 77. Concreet betekent het dat als iemand geen weet heeft van het feit dat hij deel‐ neemt aan een bepaald misdrijf, hij ook niet strafbaar kan zijn. De kennisvereiste is absoluut. Men zal ook niet strafbaar zijn wanneer men in principe kan vermoeden of veronderstellen dat hij deelneemt aan een misdrijf. De reden hiervoor bestaat in het feit dat de vereiste van kennis een noodzakelijkheid uitmaakt maar op zich niet voldoende is. Naast de kennis moet ook sprake zijn van deelnemingsopzet. Kennis van een misdrijf op zich volstaat niet, daarnaast moet hij ook een misdrijf als deel‐ nemer willen plegen.72.

69 Cass. 9 december 1986, RW 1987‐88, 856, noot M. DE SWAEF; Cass. 18 mei

1993, RW 1994‐95, 359, noot B. SPRIET. 70 Cass. 16 december 2003, T.Strafr. 2004, 357. 71 Cass. 16 december 2003, RABG 2005, 542, noot L. DELBROUCK. 72 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 68.

30


2) Opzet

78. Het is eveneens vereist dat de verschillende personen een overeenstemming bereiken tot het plegen van een misdrijf. Als deelnemer moet iemand dus weten dat hij deelneemt aan een bepaald misdrijf of dat hij een handeling stelt die de rea‐ lisatie van het misdrijf mogelijk maakt. Bovendien moet de deelnemingsdaad ge‐ steld worden met het duidelijke opzet een misdrijf te plegen. 79. Het opzet in hoofde van de deelnemers verschilt ten opzichte van de hoofdda‐ der van het misdrijf. Het is niet gelijk te stellen met het opzet als het subjectief de‐ lictsbestanddeel van het hoofdmisdrijf. Het volstaat dat men als deelnemer weet dat er sprake is van bijzonder opzet in hoofde van de dader die het hoofdfeit pleegt. Er dient immers geen sprake te zijn van bijzonder opzet in hoofde van de deelnemer. Een gewoon opzet volstaat hier. Schriftvervalsing is daar een sprekend voorbeeld van. Het bijzonder opzet is aanwezig in hoofde van de dader, doordat hij door de schriftvervalsing iemand wetens en willens benadeelt. In hoofde van de deelnemer daarentegen is geen sprake van een bijzonder opzet maar van een ge‐ woon opzet, vermits hij gewoon de schriftvervalsing op zich technisch mogelijk maakt. 80. Er moet sprake zijn van wilsovereenstemming tussen de betrokken deelne‐ mers van het misdrijf. De combinatie kennis en opzet maakt het misdadig overleg uit tussen verschillende personen die een gemeenschappelijk doel vooropstellen en dat doel proberen te verwezenlijken door de medewerking van eenieder73. Zo‐ wel de rechtsleer als de rechtspraak nemen het standpunt in dat de personen be‐ trokken bij een misdrijf enkel vervolgd kunnen worden als de samenwerking tus‐ sen hen wetens en willens plaatsvond74.

73 Cass. 9 december 1986, RW 1987‐88, 856, noot M. DE SWAEF; Gent 10 novem‐

ber 1961, RW 1962‐63, 899. 74 Cass. 9 oktober 1990, Arr.Cass. 1990‐91, 156.

31


3) Bewijs

81. Het bewijs, te leveren door het openbaar ministerie, zal logischerwijze voort‐ vloeien uit overleg dat tussen de verschillende betrokken personen werd gevoerd. Als geen bewijs wordt gevonden van dergelijk overleg is het mogelijk dat het stil‐ zwijgend plaatsvond. Dat kan afgeleid worden uit de concrete omstandigheden75. 4) Inadequate wilsovereenstemming 82. De wilsovereenstemming tussen de dader(s) en deelnemer(s) moet specifiek zijn. Dat betekent dat de wilsovereenstemming betrekking moet hebben op “een zelfde welbepaald misdrijf76”. De specifiteit van de wilsovereenstemming is een noodzakelijke vereiste77. Als twee personen afspreken een huis binnen te dringen, waarbij de ene documenten uit de kluis ontvreemdt en de andere de vrouw des huizes verkracht, zal er geen deelneming zijn. In dat geval worden beide personen elk aansprakelijk gesteld voor een afzonderlijk misdrijf. De ene persoon zal ver‐ oordeeld worden voor diefstal van documenten en de tweede persoon zal veroor‐ deeld worden voor de verkrachting van een vrouw. Concreet betekent dit dat het voorgenomen misdrijf overeen moet stemmen met het gepleegde misdrijf. In dat geval zal de wilsovereenstemming adequaat zijn. 83. Het is mogelijk dat het misdrijf zoals gepleegd door de hoofddader plots een andere vorm aanneemt of afwijkt van het misdrijf dat vooropgesteld werd en waarover een wilsovereenstemming bestond. In zulke situaties kan gesproken worden van een inadequate wilsovereenstemming. Hierbij kunnen zich verschil‐ lende situaties voordoen: ander misdrijf, ander slachtoffer en een onbepaald mis‐ drijf.

75 Cass. 3 juli 1950, Arr.Cass. 1950, Ι, 691. 76 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia,

1976, nr. 1216. 77 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 334.

32


a. Ander misdrijf 84. Als de dader overgaat tot het plegen van een ander misdrijf dan het misdrijf waarover de wilsovereenstemming bestond, dan heeft dat tot gevolg dat de vereis‐ te band die door de kennis en het opzet werd gecreeërd tussen de daad van deel‐ neming en het misdrijf verbroken wordt78. Er wordt nu immers een ander misdrijf, waarover geen wilsovereenstemming bestond tussen de deelnemers, gepleegd79. 85. Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen twee verschillende situaties, waarbij de aard van het misdrijf dezelfde blijft. Het is mogelijk dat het gepleegde misdrijf zwaarder is dan het misdrijf waarover wilsovereenstemming bestond, maar het is ook mogelijk dat het misdrijf lichter is dan het misdrijf waarover wils‐ overeenstemming bestond. 86. Als het gepleegde misdrijf van dezelfde aard is en zwaarder is dan het misdrijf dat vooropgesteld was en waarover wilsovereenstemming bestond tussen de da‐ ders en deelnemers, zal de deelnemer strafbaar zijn voor het misdrijf dat oor‐ spronkelijk het voorwerp uitmaakte van de wilsovereenstemming. Indien A een wapen levert aan B met het oog op slagen en verwondingen, maar B vermoordt met dit wapen de persoon die ze wilden afpersen. In dergelijk geval wordt A niet beschouwd als deelnemer aan moord of doodslag. 87. Indien het gepleegde misdrijf van dezelfde aard is en lichter is dan het misdrijf dat vooropgesteld was en waarover wilsovereenstemming bestond tussen de da‐ ders en deelnemers, zal de deelnemer strafbaar gesteld worden op basis van het lichtere misdrijf dat werd gepleegd. Een persoon wordt bijvoorbeeld niet ver‐ moord maar krijgt enkel zware slagen toegediend. 88. Het is ook niet ondenkbaar dat de aard van het misdrijf volledig anders uit‐ draait dan het misdrijf waarover wilsovereenstemming bestond. Weer kan het on‐ 78 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia,

1976, nr. 1218. 79 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 70.

33


derscheid gemaakt worden tussen een zwaarder of lichter misdrijf dan het misdrijf waarover wilsovereenstemming bestond80. 89. Als het gepleegde misdrijf een andere aard heeft dan het misdrijf waarover wilsovereenstemming bestond en bovendien zwaarder is, zal geen band meer aanwezig zijn tussen de dader en de deelnemer. De deelnemer is niet meer straf‐ baar. Stel dat A een wapen levert aan B met het oog op diefstal, maar B vermoordt er iemand mee dan zal A niet beschouwd worden als een deelnemer aan moord. 90. Indien het gepleegde misdrijf een andere aard heeft dan het misdrijf waarover wilsovereenstemming bestond en lichter is, zal ook hier geen band meer aanwezig zijn tussen enerzijds de dader en anderzijds de deelnemer waardoor de deelnemer dus niet strafbaar meer is. b. Ander slachtoffer 91. De wilsovereenstemming kan al dan niet betrekking hebben op een misdrijf dat gepleegd dient te worden ten aanzien van een bepaald slachtoffer. De rechter moet in dergelijke gevallen nagaan wat de overeenkomst precies inhoudt tussen de da‐ der en de deelnemers81. 92. Voorbeeld: A verstrekt een wapen aan B met het oog op het plegen van een overval op een welbepaald postkantoor. B vond de omstandigheden niet ideaal en ging bijgevolg over tot het plegen van een overval op een verder gelegen bankfili‐ aal. Het Hof van Cassatie oordeelde in dat geval dat de overeenkomst, zoals geslo‐ ten tussen de dader en deelnemer niet beperkend was. Zo kon A toch aanzien wor‐ den als deelnemer aan de overval op het bankfiliaal82. A had nu eenmaal kunnen en moeten voorzien dat de overval eender waar kon plaatsvinden. De deelnemer moet bovendien niet op de hoogte zijn van de bijzondere uitvoeringsmodaliteiten van het misdrijf zoals de plaats, tijdstip of het slachtoffer. 80 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nrs. 162‐165.


1989‐90, nr. 612. 82 Cass. 28 mei 1985, Arr.Cass. 1984‐85, 1338.

34


c. Onbepaald misdrijf 93. Als de overeenkomst tussen de dader en deelnemers met betrekking tot het te plegen misdrijf onbepaald is, dan zal de deelnemer toch strafbaar zijn als hij weet dat hij zijn medewerking verleent aan een bepaald delict, dat om het even welke vorm kan aannemen. In dergelijke gevallen wordt gesproken van een deelneming à toutes chances. De deelnemer heeft wel het besef deel te nemen aan een misdrijf, maar de concrete invulling ervan is voor hem onduidelijk en laat hem ook koud. Daarom kan gesproken worden van een blinde volgzaamheid in hoofde van de deelnemer83. Er is in een dergelijke situatie wel effectief sprake van kennis en op‐ zet waardoor de strafbare deelneming dan niet uitgesloten kan worden.

C. Positieve deelnemingsdaad 94. Om te kunnen spreken van strafbare deelneming is het noodzakelijk dat een positieve deelnemingsdaad wordt gesteld zoals bepaald in de artikelen 66 Sw. en 67 Sw84. 95. Deze positieve deelnemingsdaad moet zich situeren voor of tijdens het misdrijf. Men kan de positieve deelnemingsdaad niet meer stellen eens het misdrijf werd gepleegd.85 1) Deelneming door onthouding 96. Bij strafbare deelneming wordt in principe enkel rekening gehouden met het stellen van een positieve daad. In de praktijk houdt dat het stellen van een actieve daad van deelneming in. Zich ervan onthouden een daad te stellen, wordt in prin‐ 83 Corr. Brussel 18 april 1974, RW 1974‐75, 496, noot A. VANDEPLAS.


droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, nr. 255. 85 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 337.

35


cipe niet in aanmerking genomen. Toch moet ook de vraag gesteld worden of deel‐ neming door onthouding niet mogelijk kan zijn en of iemand ten gevolge van de onthouding kan bijdragen tot het voltrekken van het misdrijf. 97. Gevolgd door heel wat jurisprudentiële beslissingen neemt de rechtsleer de stelling aan dat deelneming door onthouding wel strafbaar gesteld kan worden86. Zich onthouden kan in bepaalde gevallen dezelfde gevolgen teweegbrengen als het stellen van een positieve deelnemingsdaad. Dat zou concreet betekenen dat deel‐ neming door onthouding mogelijk gemaakt wordt en aldus strafbaar gesteld kan worden87. 98. Er dient evenwel een onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds de lou‐ tere onthouding en anderzijds de gekwalificeerde onthouding of deelneming door onthouding88. 99. De loutere onthouding betekent in concreto dat iemand die helemaal niet de verplichting had te handelen, inderdaad niet gehandeld heeft. In dergelijke geval‐ len kan dan ook geen sprake zijn van strafbare deelneming. Het verzuim of de ont‐ houding heeft namelijk geen goedkeuring of aanmoediging tot het plegen van het misdrijf uitgemaakt89. Het betreft gevallen van schuldig hulpverzuim. Dat is in principe geen vorm van mededaderschap of medeplichtigheid, maar wel een apart misdrijf, doordat hulp bieden aan een persoon die zich in een benarde of levensbe‐ dreigende situatie bevindt, geweigerd wordt. Zo kan iemand als toevallige passant bijvoorbeeld nalaten een persoon van de verdrinkingsdood te redden. 100. Wat de gekwalificeerde onthouding betreft kan een bepaalde tendens in ons rechtsstelsel worden waargenomen. Vroeger werd gesproken van de rechtsfiguur commissie door ommissie. Dit was een oneigenlijk verzuimdelict. Concreet betekent het dat een handelingsmisdrijf 86 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia,

1976, nr. 1207. 87 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nrs. 587‐588 ; J. RUBBRECHT, “Strafbare deelneming door onthouding”, RW 1961‐62, 2217. 88 Cass. 17 januari 2006, RABG 2006, 881, noot F. VAN VOLSEM. 89 Gent 25 juni 1999, T.Strafr. 2001, 32, noot T. DESCHEPPER.

36


gepleegd wordt door verzuim. Het verzuim op zich is de strafbaar gestelde gedra‐ ging, waarbij geen rekening gehouden wordt met de gevolgen van het verzuim. Dat moet onderscheiden worden van het zogenaamde eigenlijke verzuimdelict, waarbij het verzuim aangewend wordt om een misdrijf te kunnen plegen. 101. Ondertussen werd art.422bis Sw. ingevoerd, waarbij het schuldig hulpver‐ zuim strafbaar werd gesteld. Het gevolg daarvan is dat de rechtsfiguur van com‐ missie door ommissie niet langer in de praktijk wordt toegepast, maar dat gebruik gemaakt wordt van dat artikel. Het schuldig hulpverzuim wordt nu beschouwd als een op zichzelf bestaand misdrijf. 102. De rechtspraak stelde de bewuste nalatigheid gelijk met opzet waardoor als het ware een nieuwe vorm van daderschap in het leven werd geroepen. Een ver‐ keerde toepassing van het moreel element heeft dus een nieuwe vorm van dader‐ schap in het leven geroepen. 103. Aanvankelijk werd het door de rechtspraak niet mogelijk geacht dat sprake kon zijn van strafbare deelneming90. Ondertussen kan aangenomen worden dat deelneming door onthouding wel mogelijk is. De gekwalificeerde onthouding of de deelneming door onthouding bestaat erin dat de deelnemer verzuimt aan een rechtsplicht. Dan wordt verzuimd aan een contractuele of een wettelijke verplich‐ ting tot handelen. Bovendien moet in hoofde van die deelnemer effectief sprake zijn van een bewuste en opzettelijke onthouding91. Het verzuimen aan een morele plicht kan niet in aanmerking worden genomen aangezien dergelijke verplichting juridisch niet afdwingbaar kan gesteld worden92. De onthouding moet in principe effectief gewild zijn door de deelnemer93. De onthouding houdt een vorm van goedkeuring of aanmoediging in en moet beschouwd worden als een bijdrage die werkelijk noodzakelijk is voor de voltrekking van het misdrijf94. Door de onthou‐ 90 Cass. 24 september 1951, Arr.Cass. 1952, 13; Cass. 24 februari 1969, Arr.Cass.

1969, 600. 91 Gent 20 februari 1992, RW 1992‐1993, 305, noot J. SOENEN; J. RUBBRECHT, “Strafbare deelneming door onthouding”, RW 1961‐62, 2211‐2220. 92 Corr. Brugge 28 augustus 1991, RW 1992‐93, 648, noot S. VAN OVERBEKE. 93 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 588. 94 Gent 25 juni 1999, T.Strafr. 2001, 32, noot T. DESCHEPPER.

37


ding wordt de uitvoering van het misdrijf bovendien vereenvoudigd of gemakke‐ lijker gemaakt. Het opzet in hoofde van de deelnemer is de absolute voorwaarde opdat er sprake zou kunnen zijn van deelneming door onthouding95. 104. Er dienen dus drie voorwaarden vervuld te zijn, vooraleer sprake kan zijn van deelneming door onthouding. Ten eerste wordt een wettelijk voorgeschreven ver‐ plichting niet nageleefd. Ten tweede moet effectief sprake zijn van een aanmoedi‐ ging. Ten derde is er de aanwezigheid van een deelnemingsopzet. 105. Recent is men hiervan afgestapt en heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat enkel de aanwezigheid vereist is van deelnemingsopzet enerzijds en een aanmoe‐ diging anderzijds96. 106. Als we buiten onze landsgrenzen kijken, kunnen we concluderen dat de situa‐ tie daar gelijklopend is met die in ons Belgische rechtsstelsel. 107. In Frankrijk is de loutere onthouding, net zoals bij ons, niet strafbaar en dit in tegenstelling tot de gekwalificeerde onthouding die er wel een vorm van strafbare deelneming kan opleveren97. Frankrijk treedt wel op een laksere manier op. Van zodra iemand op de hoogte is van een bepaald misdrijf en hiertegen niet opgetre‐ den wordt, hoewel de mogelijkheid ertoe bestaat, dan kan die als medeplichtige bestraft worden. Het dient in Frankrijk niet te gaan over het niet naleven van een juridische plicht. Het volstaat dat iemand niet optreedt hoewel de mogelijkheid ertoe bestaan had98. 108. In Nederland wordt dezelfde regeling als in ons rechtsstelsel toegepast. Ie‐ mand zal medeplichtig zijn, indien er een wettelijke of contractuele plicht tot han‐ delen bestaat.

95 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 121. 96 Cass. 17 december 2008, http://www.cass.be (27 januari 2009), Concl. VAN‐

DERMEERSCH. 97 E. GARCON, Code pénal, Ι, Paris, Larose et tenin, 1901, p. 264‐265. 98 Cass.fr. 28 mei 1980, D., 1981, I.R., 137, noot R. DE BOUBEE.

38


2) Tijdstip van de positieve deelnemingsdaad 109. Vereist is dat de positieve deelnemingsdaad ofwel gepleegd wordt vooraf‐ gaandelijk aan het misdrijf ofwel gelijktijdig met het misdrijf. Het komt er concreet op neer dat eenmaal het misdrijf voltooid is, geen sprake meer kan zijn van straf‐ bare deelneming. 110. In tegenstelling tot de common lawlanden is de rechtsfiguur ‘complicity after the fact’ niet werkzaam in het Belgische strafrecht. Een daad gesteld nadat het misdrijf werd voltooid (post factum‐deelneming) kan geen aanleiding geven tot strafbare deelneming. Enige nuance is hier op zijn plaats. In artikel 67 Sw. wordt gesproken over positieve deelnemingsdaden die als doel het vergemakkelijken van het misdrijf vooropstellen. Dat betekent dat het mogelijk is dat na het misdrijf nog bepaalde handelingen worden gesteld zoals het besturen van een vluchtwagen, om de dader te helpen zich te onttrekken aan mogelijke vervolgingen. Als tussen de dader en deelnemer daaromtrent al een wilsovereenstemming bestond, zal toch sprake kunnen zijn van strafbare deelneming. Ook in Frankrijk zal een deelne‐ mingshandeling, gepleegd na het misdrijf, slechts strafbaar zijn als er sprake is van een voorafgaande en duidelijke wilsovereenstemming tussen de dader en deelne‐ mer99. 111. Stel dat er geen sprake was van een voorafgaande afspraak en er geen aanwe‐ zigheid is van een wilsovereenstemming, dan is het mogelijk dat de daad die na de voltooiing van het misdrijf wordt gepleegd toch het voorwerp uitmaakt van een autonome strafbaarheidstelling. In principe betreft het dan situaties waarbij we kunnen spreken van complicity after the fact. Het kan echter niet beschouwd wor‐ den als een modaliteit van het leerstuk van de strafbare deelneming. Het zal echter gekwalificeerd worden als een autonome incriminatie of strafbaarheidstelling. Voorbeelden daarvan zijn heling van goederen, witwassen van vermogensvoorde‐ len, verschaffen van onderdak aan misdadigers, enz. 99 J. PRADEL en A. VARINARD, Les grand arrêts du droit criminel, Paris, Sirey, 1984,

p. 312.

39


V Soorten van deelnemingsvormen

112. De artikelen 66 en 67 van ons strafwetboek leren ons dat een lijst bestaat, waarbij de positieve daden in het kader van de strafbare deelneming op een limita‐ tieve wijze worden opgesomd. Enkel deze opgesomde deelnemingshandelingen mogen dus in aanmerking genomen worden. Afwijkingen zijn uiteraard mogelijk door de feitelijke appreciatiemacht die bestaat in hoofde van de rechter. Zo wordt aan deze limitatieve lijst van de verschillende deelnemingsgedragingen toch een breder draagvlak gegeven100. In dat kader zal uiteraard een controle plaatsvinden door het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie zal nagaan of de rechter wel op een correcte en wettelijke manier heeft kunnen besluiten tot het bestaan van één van de deelnemingshandelingen, zoals bepaald door de artikelen 66 en 67 van het Bel‐ gisch Strafwetboek. De controle uitgevoerd door het Hof van Cassatie heeft betrek‐ king op de door de rechter vastgestelde feitelijke omstandigheden. Die omstandig‐ heden moeten onderzocht worden, rekening houdende met de gegevens eigen aan de zaak. 113. In de wet zien we dat een duidelijk onderscheid gemaakt wordt tussen twee verschillende categorieën van deelnemers op grond van een formeel criterium101. Het onderscheid wordt niet gemaakt op grond van een wetenschappelijk criterium. 114. Enerzijds is er sprake van de ‘daders’ (auteurs). In de praktijk wordt ook ge‐ sproken over mededaders. Daardoor wordt enkel de nadruk gelegd op het gegeven dat er sprake is van verschillende daders die deelgenomen hebben aan de uitvoe‐ ring van een bepaald misdrijf. Binnen het kader van de strafbare deelneming heb‐ ben ze een gelijkaardige betekenis. Dat heeft tot gevolg dat de termen dader en mededader synoniemen zijn van elkaar. Anderzijds wordt gesproken over de ‘me‐


1976, nr. 1221. 101 J. CONSTANT, “La loi pénale‐ l’infraction‐ le delinquant”, in Traité élémentaire de droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, nr. 264.

40


deplichtigen’ (complices)102 . Dergelijke personen leveren bijdragen en hulp, die als nuttig bestempeld kunnen worden.

A. Daders of mededaders

1) Materiële daders 115. Art. 66, lid 2 Sw. luidt als volgt: “Zij die de misdaad of wanbedrijf hebben uitge voerd of aan de uitvoering ervan rechtstreeks hebben meegewerkt.” 116. Dat betekent dat art. 66, lid 2 Sw. de personen aanduidt die door hun gedra‐ gingen onder de wettelijke omschrijving van het misdrijf vallen. 117. Daaruit kunnen we onmiddellijk een nieuw onderscheid constateren: ener‐ zijds de uitvoerders van het misdrijf en anderzijds de rechtstreekse medewerkers aan het misdrijf103. a. Uitvoerders 118. De uitvoerders van het misdrijf zijn de personen die het misdrijf materieel voltrokken hebben. Dat betekent dat die personen alle constitutieve bestanddelen van een bepaald misdrijf voltrokken hebben104 . Voorbeelden kunnen zijn: iets ste‐ len, iemand slaan, enz. Die personen moeten beschouwd worden als daders van het misdrijf en niet louter als deelnemers aan het misdrijf105. Het karakteristieke is 102 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Bel‐

gisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1521‐1562; A. DE NAUW, Inleiding tot het alge meen Strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr. 186. 103 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 586; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1222‐1225. 104 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 64. 105 L. DUPONT, Beginselen van Strafrecht, Ι, Acco, Leuven, 1983, nr. 641.

41


hier echter dat er een pluraliteit is van deelnemers. Het betreft meerdere personen die samenwerken. Zij plegen ieder voor zichzelf een strafbaar feit. 119. De mogelijkheid bestaat dat de daders zich laten bijstaan door andere perso‐ nen om het misdrijf te voltrekken. Indien die personen geen weet hebben van het misdadige opzet, zijn zij slechts een hulpmiddel voor de dader. Dan kan geen spra‐ ke zijn van strafbare deelneming. Er is immers een gebrek aan kennis en opzet in hoofde van de materiële uitvoerder. Het morele element dat vereist is voor de strafbare deelneming ontbreekt hier en sluit dan ook de toepassing van de strafba‐ re deelneming uit. b. Rechtstreekse medewerkers 120. De rechtstreekse medewerkers worden op dezelfde manier behandeld als de uitvoerders van het misdrijf. Daaruit vloeit voort dat zij niet beschouwd kunnen worden als deelnemers maar wel als daders in de strikte betekenis van het woord. Die personen hebben materieel meegewerkt aan de uitvoering van het misdrijf, maar de door hen gestelde handelingen vallen niet rechtstreeks onder de delicts‐ omschrijving106. 121. De stelling, waarbij de rechtstreekse medewerkers gelijkgesteld worden aan de uitvoerders van het misdrijf, wordt niet overal gevolgd. Bepaalde auteurs zijn van mening dat als iemand rechtstreeks meewerkt aan een welbepaald misdrijf het daarom niet betekent dat hij alle elementen van het misdrijf zelf voltrekt. Daardoor is het ook moeilijk om die rechtstreekse medewerkers gelijk te stellen met de uit‐ voerders van het misdrijf. Hun daden zouden moeten beschouwd worden als een vorm van deelneming of daderschap in brede zin van het woord in tegenstelling tot het daderschap sensu stricto107. 106 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en Strafprocesrecht voor ba

chelors, deel 1, Maklu, Antwerpen, 2006, nr. 362; A. DE NAUW, Inleiding tot het al gemeen Strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr. 189. 107 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nrs. 173‐177.

42


c. Noodzakelijke medehelpers 122. “Zij die, door enige daad, tot uitvoering zodanige hulp hebben verleend dat de misdaad of het wanbedrijf zonder hun bijstand niet had kunnen worden gepleegd108.” 123. De hulp, die men moet verlenen, dient noodzakelijk te zijn. Het betreft hulp zonder dewelke het niet mogelijk zou zijn om een bepaald misdrijf te plegen109. De beoordeling dient hier in concreto te gebeuren. Het volstaat op zich niet dat het nuttige hulp betreft. Als de hulp enkel nuttig was en niet noodzakelijk om het mis‐ drijf te plegen, dan zal die enkel beschouwd worden als een vorm van medeplich‐ tigheid en niet als een vorm van mededaderschap110. 124. De mate waarin de hulp noodzakelijk moet zijn, is irrelevant111. De kwantiteit van de hulp, zal zonder betekenis zijn. Zolang de hulp als noodzakelijk beschouwd kan worden, is het onbelangrijk of die groot of klein is. 125. De kwaliteit van de hulp primeert ten opzichte van de kwantiteit van de hulp. Het dient niet enkel en alleen te gaan over een absoluut noodzakelijke hulp. Een relatief noodzakelijke hulp kan al volstaan. 126. Er bestaat verwarring tussen de artikelen 66, 3e lid en 67, 4e lid van het Straf‐ wetboek. In het eerste artikel wordt gesproken over hulp die noodzakelijk dient te zijn voor de uitvoering van het misdrijf, in tegenstelling tot het andere artikel waarbij sprake is van gedragingen die een misdaad of een wanbedrijf vergemakke‐ lijken, voltooien of voorbereiden. 127. Concreet komt het erop neer dat iemand enkel als dader beschouwd zal wor‐ den, als sprake is van relatief noodzakelijke hulp die geleverd wordt tijdens de uit‐ voering van het misdrijf. Wanneer het daarentegen noodzakelijke hulp betreft, ge‐ leverd tijdens de voorbereiding of voltooiing van het misdrijf, zal die altijd be‐

108 Art. 66 lid 3 Sw. 109 F. TULKENS en M. VAN DE KERCKHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects

juridiques et criminologiques, Brussel, Story‐Scientia, 1991, p. 268. 110 Art. 67 lid 4 Sw. 111 Cass. 2 december 1975, Arr.Cass. 1976, 415.

43


schouwd worden als een vorm van medeplichtigheid. Dit zal niet anders zijn als de hulp die hier wordt verschaft eveneens van relatief noodzakelijke aard is112. 128. Hier is wel verwarring mogelijk. Als iemand zijn medewerking verleent tot de voltooiing van een misdrijf, kan eveneens sprake zijn van noodzakelijke hulp. Dat kan het geval zijn bij een diefstal, waarbij iemand de gestolen goederen naar de plaats van afspraak brengt. Ten gevolge van die vorm van medeplichtigheid wordt de diefstal voltooid, waardoor het misdrijf kan blijven voortduren en waarbij straf‐ feloosheid gewaarborgd wordt in hoofde van de dader of daders van het misdrijf. Voltooiing van het misdrijf kan plaatsvinden bij om het even welk misdrijf waarbij er de mogelijkheid bestaat tot deelneming113. 129. Dergelijke daad van voltooiing van een misdrijf, waardoor de straffeloosheid gegarandeerd wordt en het misdrijf kan blijven voortduren, kan beschouwd wor‐ den als noodzakelijke hulp. Kan iemand in dergelijk geval toch beschouwd worden als dader? Hierop moet een bevestigend antwoord gegeven worden. De geleverde hulp is niet enkel nuttig, maar eveneens noodzakelijk114. Het logische gevolg ervan is dat dit toch onder de toepassing valt van art. 66, 3e lid Sw. 130. De grens tussen enerzijds nuttige hulp en anderzijds noodzakelijke hulp is vrij subtiel. Het zal de rechter zijn die hierover een oordeel dient te vellen op grond van zijn soevereine appreciatiemacht rekening houdende met de concrete om‐ standigheden eigen aan de zaak115. 131. Mijns inziens is hier een wetgevend optreden noodzakelijk. De grens tussen noodzakelijke en nuttige hulp moet in de nabije toekomst duidelijk afgebakend worden om verwarring tussen mededaderschap enerzijds en medeplichtigheid anderzijds te vermijden. 112 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia,

1976, nr. 1227; J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelne‐ ming in Belgisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1530‐1531. 113 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Bel‐ gisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1527‐1528. 114 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 188. 115 L. DUPONT, Beginselen van Strafrecht, Ι, Acco, Leuven, 1983, nr. 644.

44


d. Vergelijkend recht 132. In Frankrijk zijn zij die het misdrijf uitvoeren of aan de uitvoering recht‐ streeks deelnemen de daders116. 133. In Nederland wordt dezelfde gedachtegang als in België gevolgd. Het bij ons gemaakte onderscheid tussen daders sensu stricto , daders sensu lato en mede‐ plichtigen wordt in Nederland eveneens gemaakt117. 134. In Nederland wordt niet gesproken van een mededader maar van een mede‐ pleger. Dat betekent concreet dat iemand met opzet gaat deelnemen aan een straf‐ baar feit. Er dient sprake te zijn van een bewuste samenwerking tussen de ver‐ schillende deelnemers. De bewuste samenwerking veronderstelt op haar beurt de aanwezigheid van opzet en dat maakt een subjectief element uit. Het betekent dat de medepleger wel effectief weet had van het feit dat hij deelnam aan een welbe‐ paald misdrijf en bijgevolg wetens en willens heeft opgetreden. Daarnaast dient ook sprake te zijn van een objectief element. Er moet sprake zijn van een nauwe en volledige samenwerking tussen de medeplegers van het misdrijf. In principe moe‐ ten de medeplegers dus samen en in vereniging overgaan tot het plegen van de strafbare feiten. In het Nederlandse recht bestaat ook de mogelijkheid dat de me‐ deplegers niet allen samen aanwezig zijn op de plaats van het misdrijf118. Maar als blijkt dat een bepaalde persoon onmisbare en dus noodzakelijke hulp heeft ver‐ schaft op een afstand, zonder aanwezig te zijn op de plaats van het delict dan zal ook hij aansprakelijk gesteld worden als medepleger119. 135. Er moet gewezen worden op de belangrijke rol die het Wormersveerse brandstichtingsarrest heeft gespeeld in het Nederlandse recht. Uit dat arrest kan afgeleid worden dat sprake moet zijn van substantiële of noodzakelijke hulp, die geleverd wordt door de medepleger. Net zoals in ons Belgische Strafwetboek vol‐ 116 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Bel‐

gisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1525‐ 1526; Art. 60 Fr. Sw. 117 Art. 47 en 48 Ned. Sw. 118 J. DE HULLU, Materieel Strafrecht, Brussel, Kluwer, 2003, p. 444‐462; J. REM‐ MELINK, Mr. D. HazewinkelSuringa’s inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Gauda, Deventer, 1996, nrs. 428‐434. 119 HR 12 februari 2002, NJ 2002, 351.

45


staat een gewone vorm van hulp niet, maar dient sprake te zijn van een hulp die als noodzakelijk gekwalificeerd moet worden120. 2) Morele daders121

a. Begrip 136. Deze personen zijn niet rechtstreeks betrokken bij de uitvoering van een wel‐ bepaald misdrijf. Ze hebben wel een bepaalde persoon aangezet of aangemoedigd tot het plegen van een welbepaald misdrijf122. Ze dragen in principe een “morele verantwoordelijkheid”123 . Daardoor is in hoofde van de uitvoerder de wil ontstaan om een misdrijf te plegen. De uitvoerders en de aanzetters zullen in het Belgisch strafrecht op gelijke voet geplaatst worden en dus ook op dezelfde wijze bestraft worden. 137. Iemand aanzetten tot het plegen van een welbepaalde misdaad mag niet ver‐ ward worden met iemand een misdrijf ‘doen plegen’. Bij de aanzetting gaat iemand door middel van beloften, bedreigingen of misbruik van macht iemand een misdrijf laten plegen. Hij gaat als het ware een wil creëren tot het plegen van een misdrijf, dit in tegenstelling tot het ‘doen plegen’. Daarbij maakt hij misbruik van iemand: hij laat echter deze persoon een misdrijf plegen, zodat hij de uitvoeringshandelin‐ gen van dat misdrijf niet zelf moet stellen.

120 HR 29 oktober 1934, NJ 1934, 1673. 121 Art. 66, lid 3 Sw. en art. 6 lid 5 Sw. 122 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco,

1989‐90, nr. 589; Cass. 7 februari 1979, Arr.Cass. 1979, 653. 123 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 65.

46


138. De aanzetting is enkel mogelijk voorafgaand aan het plegen van het misdrijf of tijdens het plegen van het misdrijf. Dat betekent dat eenmaal het misdrijf voltooid is, geen sprake meer kan zijn van aanzetting124. 139. Aanzetting kan ofwel individueel ofwel collectief zijn125. 140. De aanzetting (instigation) is individueel als zij in het bijzonder gericht is tot een welbepaalde persoon. Daarbij wordt dan gebruik gemaakt van beloften, giften, misbruik van macht of misbruik van gezag126. 141. De aanzetting kan ook collectief plaatsvinden. Dit is het geval als de aanzet‐ ting in het openbaar geschiedt of ten aanzien van een bepaalde groep personen. Daarbij kan gebruik gemaakt worden van pamfletten of woorden, aanmoedigingen in openbare bijeenkomsten en vergaderingen127. b. Voorwaarden 142. Opdat sprake kan zijn van aanzetting, moet aan bepaalde voorwaarden vol‐ daan worden. 143. De aanzetting dient bijzonder te zijn: dat betekent dat de aanzetting betrek‐ king moet hebben op het misdrijf dat effectief werd gepleegd. Dat vloeit nu een‐ maal voort uit één van de constitutieve elementen van de strafbare deelneming. Er moet sprake zijn van een wilsovereenstemming tussen de daders en mededaders opdat er sprake zou kunnen zijn van strafbare deelneming. Als een ander misdrijf gepleegd zou worden dan het misdrijf waartoe men iemand heeft aangezet, zal de wilsovereenstemming als inadequaat worden bestempeld. Het vooropgestelde


1976, nr. 1231. 125 Art. 66, 4e lid Sw. en art. 66, 5e lid Sw.; A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen Strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr. 191. 126 L. DUPONT, Beginselen van Strafrecht, Ι, Acco, Leuven, 1983, nr. 646. 127 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1232.

47


misdrijf wijkt immers af van het gepleegde misdrijf128. Het gevolg daarvan is dat in dergelijke gevallen geen sprake kan zijn van strafbare deelneming wegens het ge‐ brek aan een wilsovereenstemming129. 144. De aanzetting dient op een rechtstreekse manier te gebeuren: dat betekent dat de aanzetting tot bedoeling heeft dat een misdrijf zal worden gepleegd. Er be‐ staat een causaal verband tussen enerzijds de daad van aanzetting en anderzijds het plegen van een welbepaald misdrijf. Er moet nagegaan worden of in hoofde van de materiële dader al sprake was van het opzet om een misdrijf te plegen of indien dit opzet uitgelokt werd door een andere persoon. Als het opzet werd uitgelokt, zal gesproken kunnen worden van het vereiste oorzakelijke verband tussen enerzijds de daad van aanzetting en anderzijds het misdrijf. Als in hoofde van de dader het voornemen om een misdrijf al bestond, kan in dergelijk geval geen sprake meer zijn van een aanzetting die rechtstreeks is, vermits hij al de bedoeling had om een misdrijf te plegen130. 145. De aanzetting dient effectief uitwerking gehad te hebben: het is vereist dat de aanzetting gevolgen heeft. Concreet betekent het dat iemand het misdrijf ten ge‐ volge van de uitlokking heeft gepleegd of toch minstens een poging heeft onder‐ nomen om het misdrijf te plegen. Als de materiële dader slechts een strafbare po‐ ging onderneemt of als een minder zwaar misdrijf wordt gepleegd, zal de aanzetter slechts proportioneel aansprakelijk gesteld worden131. Als iemand wordt aangezet tot het plegen van een misdaad of wanbedrijf, maar die aanzetting uiteindelijk geen gevolg heeft gekregen, zal de aanzetting op zich niet strafbaar gesteld wor‐ den132.

128 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en Strafprocesrecht voor ba

chelors, deel 1, Maklu, Antwerpen, 2006, nr. 646. 129 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 590. 130 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Bel‐ gisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1539‐1540. 131 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 590. 132 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 590.

48


146. Er bestaan hier wel uitzonderingen op, waarbij de gevolgloze aanzetting toch strafbaar zal worden gesteld. Dat staat dan volledig los van het leerstuk van de strafbare deelneming. Een voorbeeld ervan kan zijn dat iemand personen aanzet tot het plegen van drugsmisdrijven133. De aanzetting op zich maakt dan het voor‐ werp uit van een autonome strafbaarheidstelling. Dat werd hierboven al behan‐ deld. 147. De middelen, waarmee de aanzetting dient plaats te vinden134: hier dient het onderscheid tussen de individuele aanzetting en de collectieve aanzetting, zoals hierboven vermeld in acht genomen te worden. 148. Er kan bij de individuele aanzetting gebruik gemaakt worden van beloften en giften. Dat moeten we zeer ruim interpreteren. Het omvat elke vorm van overeen‐ komst, waarbij een van de partijen een voordeel kan ontvangen van de andere par‐ tij135. De giften of beloften hebben als enige voorwaarde dat ze tot gevolg hebben dat een misdrijf wordt gepleegd. 149. Daarnaast kan bij de individuele aanzetting ook gebruik gemaakt worden van bedreigingen. Dat betreft elke vorm van bedreiging, waardoor de materiële dader overgaat tot het plegen van een welbepaald misdrijf136. Het betreft elke bedreiging die als een vorm van zedelijke dwang kan worden beschouwd en waardoor iemand zich als het ware verplicht voelt tot het plegen van een misdrijf. De bedreiging zet de dader effectief aan tot het plegen van het misdrijf. 150. Een derde middel waarmee de individuele aanzetting kan plaatsvinden, is het misbruik van gezag of misbruik van macht. Er dient in concreto sprake te zijn van een bestaande machtsverhouding tussen de betrokken personen. Het kan gaan om wettelijke machts‐ of gezagsrelatie, zoals die bestaat tussen de ouders en hun kin‐ deren. Ouders hebben nu eenmaal het ouderlijke gezag over hun kinderen. Het kan evenwel net zo goed een feitelijke machtsrelatie betreffen tussen een trainer en 133 Wet 25 maart 1891 houdende bestraffing van de aanzetting tot het plegen van

misdaden of wanbedrijven, BS 26 maart 1891. 134 Art. 66, 4e lid Sw. 135 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en Strafprocesrecht voor ba chelors, deel 1, Maklu, Antwerpen, 2006, nr. 646. 136 Cass. 9 januari 1956, Pas. 1956, Ι, 438.

49


zijn sporter of tussen een werkgever en de werknemer137. Er moet wel effectief sprake zijn van macht of gezag in hoofde van de ene persoon ten aanzien van de andere betrokkene. Iemand louter en alleen raad geven zal op zich niet volstaan138. 151. Een laatste middel waardoor een individuele aanzetting kan gebeuren, zijn de misdadige kruiperijen of arglistigheden. Daaronder kan de situatie, waarbij ten gevolge van een bepaalde voorstelling van zaken, de dader aangezet wordt tot het plegen van een misdrijf verstaan worden. Een specifieke vorm daarvan is de politi‐ onele uitlokking139. 152. Het is belangrijk te vermelden dat de individuele aanzetting enkel verwezen‐ lijkt kan worden door gebruik te maken van de hierboven limitatief vermelde mid‐ delen140. Andere middelen kunnen bijgevolg niet in aanmerking komen. 153. De aanzetting kan ook in het openbaar plaatsvinden141. Dan kan gebruik ge‐ maakt worden van om het even welk middel. Er bestaat hier geen limitatieve lijst van middelen waarvan gebruik gemaakt moet worden, zoals bij de individuele aanzetting. Het kan bijvoorbeeld gaan om aanzetting in een openbare conferentie‐ ruimte142. 154. Bij de collectieve aanzetting gelden dezelfde voorwaarden als bij de indivi‐ duele aanzetting, zoals hierboven vermeld143. De openbare aanzetting kan speci‐ fiek gericht worden tot een welbepaalde persoon. Als de aanzetting in dergelijk 137 Luik 16 juni 1938, Pas. 1939, ΙΙ, 28. 138 Cass. 5 december 1955, Pas. 1956, Ι, 138. 139 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco,

1989‐90, nr. 591. 140 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Bel‐ gisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1545‐1546; A. DE NAUW, Inleiding tot het alge meen Strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr. 191. 141 Art. 66, lid 5 Sw. 142 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1242. 143 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Bel‐ gisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1545‐1546; F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbe‐ reidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelingen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 66.

50


geval plaatsvindt in een openbare vergadering of tijdens een openbare bijeen‐ komst, waarbij meerdere personen aanwezig zijn, dan zal dat toch beschouwd worden als een openbare aanzetting144. 155. Als de aanzetting plaatsvindt in een plaats die voor het publiek toegankelijk is zoals een café, restaurant, vergaderzaal of een gemeentepark, zal de aanzetting ook gekwalificeerd worden als een openbare aanzetting. Dat betekent in concreto dat de aanzetting een openbaar karakter zal krijgen ten gevolge van het openbare ka‐ rakter van de plaats waar de aanzetting plaatsvindt145. c. Uitlokking door politieambtenaar 156. In bepaalde gevallen komt het voor dat agenten bepaalde gedragingen stellen waarbij het de bedoeling is dat iemand overgaat tot het plegen van een misdrijf en waarbij het misdrijf door de agenten onmiddellijk kan worden vastgesteld. Als het oogmerk of het voornemen om een misdrijf te plegen al bestond in hoofde van de dader, zal geen sprake zijn van uitlokking. Hieraan kunnen twee voorwaarden worden gekoppeld. Primo mag het voornemen niet worden aangescherpt door de gedraging van de agent. Secundo heeft de politie enkel een gelegenheid, waarbij de vaststelling van het misdrijf vereenvoudigd werd, tot stand gebracht146. 157. Het mag niet de bedoeling zijn van de politiediensten om over te gaan tot een vorm van verboden politionele uitlokking. Dat betekent dat de politionele provoca‐ tie alleen toegelaten kan worden, als ze enkel betrekking heeft op de vaststelling van een gepleegd misdrijf en niet op het ‘doen plegen’ van een misdrijf147. Een poli‐ tieman mag niemand aanzetten of uitlokken teneinde een misdrijf te kunnen vast‐ stellen.


1976, nr. 1243. 145 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 593. 146 Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984‐85, 772‐775. 147 Brussel 19 november 1984, RW 1984‐85, 2563‐2572.

51


158. Er zal sprake zijn van verboden politionele uitlokking, als door de politie een bedrieglijk middel aangewend wordt, waardoor een strafbaar feit wordt ge‐ pleegd148. Dat zou het geval kunnen zijn als een politieambtenaar het voornemen doet ontstaan in hoofde van de dader terwijl die dader aanvankelijk helemaal niet het voornemen had enig misdrijf te plegen. Een voorbeeld daarvan kan zijn dat de politie een draagbare computer op een zichtbare plaats in een wagen plaatst en de wagen niet op slot doet, waardoor iemand overgaat tot het plegen van een diefstal zonder eerst het voornemen te hebben een misdrijf te plegen. Dergelijke uitlokking zal een ongeoorloofd middel uitmaken bij de opsporing van strafbare feiten. In dergelijke geval kan de dader niet vervolgd worden. Het bewijs werd op een on‐ rechtmatige wijze verkregen en kan bijgevolg niet aangewend worden ten laste van de personen die het misdrijf hebben gepleegd149. De politieambtenaren lopen in zulke situaties het risico zelf als medeplichtige te worden beschouwd, op grond van artikel 66, lid 4 van ons Strafwetboek150. 148 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco,

1989‐90, nr. 591. 149 J. SCHEERS, “Geoorloofde en ongeoorloofde bewijsmiddelen in strafzaken: de politionele provocatie”, RW 1984‐85, 2568; Brussel 3 maart 1987, RW 1987‐88, 640, noot A. DE NAUW 150 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 591.

52


3) Medeplichtigen a. Begrip 159. De medeplichtigheid wordt omschreven in artikel 67 van ons Strafwetboek. We dienen een onderscheid te maken tussen enerzijds de materiële medeplichti‐ gen en anderzijds de morele medeplichtigen151. 160. De morele medeplichtigen zijn de personen die raad of nuttige onderrichtin‐ gen gegeven hebben om een welbepaalde misdaad of welbepaald wanbedrijf te plegen152. Ze zijn doorgaans minder doorslaggevend of belangrijk dan de mededa‐ der153. 161. De materiële medeplichtigen zijn zij die wetens en willens de daders geholpen en bijgestaan hebben door middel van het verschaffen van wapens, werktuigen en dergelijke meer om een misdaad of wanbedrijf te kunnen plegen154. 162. Het onderscheid tussen enerzijds het daderschap en anderzijds de medeplich‐ tigheid bevat één groot demarcatieprobleem. Er is sprake van daderschap, als de hulp die werd aangeboden noodzakelijk was om het misdrijf te plegen. Dat in te‐ genstelling tot de medeplichtigheid. Bij de medeplichtigheid volstaat het dat de hulp nuttig is om een misdrijf te plegen155. Dat onderscheid is moeilijk te maken en hangt in veel gevallen af van de omstandigheden eigen aan de zaak. 163. De wet onderscheid twee verschillende vormen van medeplichtigheid. Het gaat in beide gevallen over het verschaffen van nuttige hulp of bijstand. Uit bepaal‐ de feitelijke omstandigheden zou kunnen volgen dat de geleverde hulp of bijstand


droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, nr. 279. 152 Art. 67, lid 2 Sw. 153 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003, nr. 534. 154 Art. 67, lid 3 Sw. 155 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1552.

53


toch noodzakelijk is en niet alleen een nuttig effect heeft. In dat geval zou geen sprake meer zijn van medeplichtigheid, maar wel van mededaderschap. 164. Het is noodzakelijk dat in de toekomst een wijziging aangebracht wordt aan de artikelen 66 en 67 van ons Strafwetboek, om ervoor te zorgen dat de verwar‐ ring in de toekomst wordt vermeden en om het onderscheid tussen de noodzake‐ lijke en nuttige hulp duidelijk af te bakenen. Als dit zou gebeuren kan in de toe‐ komst geen verwarring meer ontstaan tussen de medeplichtigheid en het mededa‐ derschap156. b. Materiële medeplichtigen 165. “Zij die wapens, werktuigen of enig ander middel hebben verschaft die tot de misdaad of het wanbedrijf hebben gediend, wetende dat ze daartoe zouden die nen157.” 166. Deze personen stellen aan de dader wapens of middelen ter beschikking om een misdaad of wanbedrijf te kunnen plegen158. Het betreft alle roerende goederen of materiële middelen zoals wapens, werktuigen, hulpmiddelen enzovoort die we‐ tens en willens worden verschaft aan de materiële dader159. Die hulpmiddelen moeten een nuttige bijdrage leveren tot het plegen van een misdrijf160. 167. Niet alleen roerende goederen, maar eveneens onroerende goederen kunnen aanleiding geven tot medeplichtigheid. Een voorbeeld: iemand stelt een lokaal ter

156 J. VANHALEWIJN, “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Bel‐

gisch Strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1535‐1536. 157 Art. 67, lid 3 Sw. 158 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003, nr. 538. 159 Cass. 28 mei 1985, Arr.Cass. 1984‐85, 1338, nr. 589. 160 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1255.

54


beschikking, zodat de persoon kan overgaan tot het plegen van een zedenmisdrijf en prostitutie in deze lokalen161. 168. De door de materiële medeplichtige geleverde middelen dienen wel aange‐ wend te worden om het welbepaalde misdrijf te plegen. Dat vloeit uitdrukkelijk voort uit de wet162 . 169. De positieve daad van bijstand moet eveneens effectief worden uitgevoerd en voltrokken163. Bovendien is het vereist dat de verschafte werktuigen en wapens doeltreffend een nuttige bijdrage hebben geleverd tot de uitvoering van het mis‐ drijf. Daarbij kan het zijn dat het geleverde wapen niet effectief werd gebruikt maar wel het voornemen een misdrijf te plegen versterkt in hoofde van de mate‐ riële dader164. Ook in dergelijke gevallen zal de hulp als nuttige hulp gekwalificeerd worden. De door de medeplichtige geleverde werktuigen en wapens dienen geen noodzakelijke waarde te hebben gehad voor de uitvoering van het misdrijf. Als ze wel noodzakelijk waren, is iemand geen medeplichtige maar wel een mededa‐ der165. Het verschaffen van noodzakelijk onontbeerlijke hulp zorgt er nu eenmaal voor dat iemand beschouwd wordt als een mededader166. Daaruit kunnen we nog eens afleiden dat de grens tussen enerzijds nuttige hulp en anderzijds noodzakelij‐ ke hulp zeer subtiel is.


1989‐90, nr. 596; Cass. 16 december 1974, Arr.Cass. 1975, 453. 162 Art. 67, lid 3 Sw. 163 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003, nr. 540. 164 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 67. 165 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1255. 166 F. TULKENS en M. VAN DE KERCKHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Story‐Scientia, 1991, p. 268

55


c. Morele medeplichtigen 170. “Zij die onderrichtingen hebben gegeven om de misdaad of het wanbedrijf te plegen167”. 171. Het verschaffen van onderrichtingen is een vrij ruim gegeven. Wat onder het begrip ‘nuttige onderrichting of richtlijn’ beschouwd kan worden is een feiten‐ kwestie. De rechter beschikt hierbij over een soevereine appreciatiemacht. Het kan evenwel gaan over het verstrekken van eenvoudige raad of een eenvoudige inlich‐ ting168. De aard van de inlichting daarentegen is zonder belang. Het volstaat dat de inlichting erop gericht is een misdrijf te plegen169, zelfs als het een inlichting zou betreffen met als bedoeling de gevolgen en omvang van een misdrijf te kunnen beperken170. 172. Iemand geeft aan een dader die al het voornemen heeft een misdrijf te plegen onderrichtingen die voor de dader nuttig kunnen zijn om het voorgenomen mis‐ drijf te voltrekken. Die persoon wekt dus het voornemen niet op in hoofde van de dader, want hij heeft al de bedoeling het misdrijf te plegen171. 173. Het is wel vereist dat de verstrekte inlichtingen, raadgevingen of onderrich‐ tingen effectief aangewend worden door de dader172. Ze moeten dus wel degelijk aangewend worden door de bestemmeling van de onderrichtingen173. Er dient met andere woorden sprake te zijn van een “materieel causaliteitsverband” tussen enerzijds de inlichtingen en anderzijds het hoofdmisdrijf174.

167 Artikel 67, lid 2 Sw. 168 Cass. 29 oktober 1973, Arr.Cass. 1974, 237.


1989‐90, nr. 594. 170 Cass. 25 mei 1949, Arr.Cass. 1949, 343. 171 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 263 172 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003, nr. 543. 173 K.I. Gent 6 april 1982, RW 1982‐1983, 366. 174 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 267.

56


174. Poging tot deelneming zal straffeloos blijven175. Als inlichtingen of onderrich‐ tingen de bestemmeling niet bereiken, ten gevolge van een communicatiefout, zul‐ len de deelnemers op basis daarvan niet bestraft kunnen worden. 175. Ook hier rijst weer het probleem van de moeilijke grens tussen noodzakelijke inlichtingen enerzijds en nuttige inlichtingen anderzijds. Als de inlichtingen van die aard zijn dat ze een onmisbare schakel vormen en dus noodzakelijk zijn om een misdrijf te plegen, zal iemand niet langer als medeplichtige maar als mededader beschouwd worden176 . d. Hulp en bijstand verlenen 176. “Zij die buiten het geval van artikel 66, §3, met hun weten de dader of mededa ders hebben geholpen of bijgestaan in daden die de misdaad of het wanbedrijf heb ben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid” 177 177. Het betreft hier eveneens nuttige hulp en geen noodzakelijke hulp. De grens is ook hier in bepaalde situaties moeilijk te bepalen. Hulp of bijstand in de fase van voorbereiding of voltooiing zal meestal beschouwd worden als nuttige hulp. De hulp en bijstand die verleend wordt tijdens de uitvoeringsfase daarentegen zal als noodzakelijk beschouwd kunnen worden. Er wordt immers effectief meegewerkt aan de materiële uitvoering van het misdrijf.

175 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003,

nr. 539. 176 Artikel 66, lid 3 Sw. 177 Artikel 67, lid 4 Sw.

57


e. Heling van misdadigers178 i. Algemeen 178. Er is sprake van ‘heling van misdadigers’ als iemand rovers of personen die misdrijven plegen tegen de openbare veiligheid van de staat, tegen de openbare rust en tegen personen of eigendommen, onderdak verschaft. In dergelijke geval‐ len zal men bestraft worden als medeplichtige van deze personen. D’HAENENS spreekt in dat kader over een “quasimedeplichtigheid”. De reden die we daarvoor kunnen aanhalen, bestaat in het feit dat de bestraffing identiek zal zijn aan die van een medeplichtige179. 179. Artikel 68 Sw. moet beschouwd worden als een misdrijf ‘sui generis’ dat be‐ hoort tot het bijzonder strafrecht. Het kan dus niet als een modaliteit van de straf‐ bare deelneming beschouwd worden. Daarvoor kunnen enkele redenen worden aangehaald die afgeleid kunnen worden uit de wet. Primo is er het feit dat heling van misdadigers enkel mogelijk is bij de limitatief opgesomde misdrijven die in artikel 68 Sw. worden vernoemd. Dat betekent dat artikel 68 Sw. niet zomaar van toepassing kan zijn op om het even welke misdaad of wanbedrijf. Er is sprake van een limitatieve lijst. Secundo is het niet vereist dat de persoon die aan een misda‐ diger onderdak verleent specifiek op de hoogte moet zijn van het misdrijf gepleegd door degene aan wie hij onderdak verschaft. Het volstaat dat hij weet dat er een misdrijf werd gepleegd. Een algemene kennis volstaat dus. Bovendien is de aanwe‐ zigheid van een bijzonder opzet in hoofde van de heler niet noodzakelijk180. ii. De constitutieve bestanddelen 180. Er kunnen verschillende constitutieve bestanddelen bij het misdrijf ‘heling van misdadigers’ onderscheiden worden: 178 Artikel 68 Sw. 179 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 273; L. DUPONT

en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1989‐90, nr. 602. 180 L. DUPONT, Beginselen van Strafrecht, Volume 1, Acco, Leuven, 1983, nr. 655.

58


‐ Een verblijf‐ en schuilplaats verschaffen aan iemand. 181. Hieronder moet verstaan worden dat iemand een misdadiger onderdak gaat verlenen, waardoor de vervolging van die persoon onmogelijk of moeilijker ge‐ maakt wordt. Het gaat over het effectief verschaffen van onderdak. Een misdadiger van mondvoorraad voorzien, zal niet volstaan om als medeplichtige beschouwd te worden. 182. De strafrechtelijke verantwoordelijkheid zal ontstaan in hoofde van de per‐ soon die het recht had de schuilplaats aan te bieden. In concreto zal het gaan over de eigenaar of huurder van een huis of appartement. Als die persoon het bewijs kan leveren dat hij niet op de hoogte was van de misdadige feiten die gepleegd werden, zal hij vrijuit gaan181. ‐ Iemand heeft er een gewoonte van gemaakt. 183. Er moet sprake zijn van een gewoonte om misdadigers een schuilplaats aan te bieden in zogenaamde misdadigershuizen. Daar wordt op systematische wijze on‐ derdak verleend om ervoor te zorgen dat daders uit de handen van het gerecht blijven. Het betreft beroepsmisdadigers die op geregelde tijdstippen misdrijven plegen, zoals in artikel 68 Sw. wordt bepaald. ‐ De personen aan wie men onderdak verleent. 184. Zoals hierboven al vermeld werd art. 68 Sw. enkel van toepassing ten aanzien van een limitatieve lijst van misdrijven. 185. Het betreft personen die één van de volgende misdrijven plegen: misdrijven tegen de openbare veiligheid van de staat, misdrijven tegen de openbare rust en


1976, nr. 1262.

59


misdrijven tegen personen en eigendommen. Bovendien is er de vereiste dat die misdrijven gepaard gaan met bepaalde gewelddaden182. ‐ Het misdadig gedrag kennen in hoofde van een persoon. 186. Iemand moet op de hoogte zijn van het misdadige karakter van de handelin‐ gen van de personen aan wie hij onderdak verschaft. Absolute kennis, zoals vereist bij de strafbare deelneming, dient hier niet aanwezig te zijn. Hij moet weten dat de personen aan wie de schuilplaats aangeboden wordt misdrijven hebben gepleegd. Een vermoeden zal ook aanvaard worden als de omstandigheden zich daartoe le‐ nen. f. Conclusie 187. Ons inziens is het onderscheid mededader – medeplichtige totaal overbodig. Het begrip mededader zorgt er als het ware voor dat het begrip medeplichtige leeggezogen wordt. Daardoor lijkt het begrip medeplichtige een overbodig artikel te worden in ons strafwetboek. 188. Onze mening wordt volgens ons ook kracht bijgezet door de rechtspraak. Hier lijkt al een tendens te bestaan om het begrip medeplichtige minder en minder te gebruiken. Het aantal arresten, waarbij iemand als medeplichtige veroordeeld wordt, is dan ook aanzienlijk afgenomen. Door de onduidelijke afbakening tussen noodzakelijke hulp enerzijds en nuttige hulp anderzijds is het aantal arresten af‐ genomen. In vele gevallen zal de nuttige hulp echter gekwalificeerd worden als noodzakelijke hulp. 182 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 289.

60


VI De verantwoordelijkheid van rechtspersonen in het Belgische strafrecht

A. Historiek

189. De rechtspersonen kunnen ondergebracht worden in het zogenaamde sociaal strafrecht. De term vormt de combinatie van het strafrecht en het sociaal recht. Het sociaal strafrecht moet beschouwd worden als een samenvatting van bijzonder strafrecht, fiscaal strafrecht, economisch strafrecht, enzovoort. 190. In het commune strafrecht kan ieder beschouwd worden als dader van een welbepaald misdrijf. De voorwaarde daarvoor is dat er in hoofde van de dader sprake moet zijn van een moreel bestanddeel. Er kan gesproken worden van een onpersoonlijke toerekenbaarheid. Dat betekent in concreto dat ieder die een feit pleegt, dat strafrechtelijk strafbaar wordt gesteld, een dader is183. De dader van een misdrijf kan dus zowel een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. 191. Voor 1999 was nog geen sprake van strafrechtelijke aansprakelijkheid in hoofde van rechtspersonen. Er was vroeger enkel sprake van de strafrechtelijke immuniteit van de rechtspersonen. Rechtspersonen werden als schuldonbekwaam beschouwd184 . De toerekening van de misdrijven gebeurde aan fysieke perso‐ nen185. Na een discussie die tientallen jaren aangesleept heeft, kwam uiteindelijk een nieuwe wet uit de bus. De voornaamste discussiepunten waren of rechtsper‐ sonen wel opzettelijk kunnen handelen of onachtzaam kunnen zijn. De volgende vraag werd ook gesteld: als het strafrecht wel een aangepast sanctioneringmecha‐ nisme was en of dit alles niet in strijd was met de individuele strafrechtelijke ver‐ antwoordelijkheid?

183 J.R. VERVLOET, Strafrechtelijke aspecten van het sociaal strafrecht, in Liber Ami

corum Frédéric Dumon, Antwerpen, Kluwer, 1983, 543, nr. 11. 184 I. VERHAERT en P. WAETERINCKX, “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico? De delegatie in het strafrecht”, RW 2001‐02, 1009; Cass. 16 december 1948, Arr.Cass. 1948, 638‐640. 185 P. WAETERINCKX, “Strafbaarheid van rechtspersonen en toerekening van mis‐ drijven”, NJW 2004, 1298.

61


192. Het jaar 1999 bracht derhalve een grote ommekeer teweeg in het Belgische strafrecht186. Ten gevolge van de wet van 4 mei 1999 werd de strafrechtelijke ver‐ antwoordelijkheid van rechtspersonen ingeschreven in het Belgisch Strafwetboek. Gezien de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor rechtspersonen al bestond in Nederland, Frankrijk en de common lawlanden, was het ook logisch dat de Belgi‐ sche wetgever dezelfde richting zou uitgaan187. Daarbij werden dan ook de ver‐ scheidene aanbevelingen van de Raad van Europa en de Europese Unie in acht ge‐ nomen. Een wetsvoorstel werd ingediend in de senaat op 23 december 1998 en gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 22 juni 1999. De wet trad uiteindelijk in werking op 2 juli 1999. 193. Deze wet regelt enerzijds de materiële aspecten van de strafrechtelijke ver‐ antwoordelijkheid van de rechtspersonen en anderzijds ook de procedurele aspec‐ ten van deze strafrechtelijke verantwoordelijkheid.

B. Algemeen

194. De rechtspersoon wordt ten gevolge van de nieuwe wet beschouwd als een maatschappelijke realiteit. Zo bestaat nu de mogelijkheid dat die maatschappelijke realiteit zelf een strafrechtelijke fout kan begaan en ervoor logischerwijze uitein‐ delijk strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gesteld. De rechtspersoon zal niet langer beschouwd worden als een collectiviteit van natuurlijke personen188. 195. Artikel 5 van het strafwetboek werd ten gevolge van die nieuwe wet opnieuw ingevuld. Daarbij werd vermeld welke rechtspersonen onder het toepassingsge‐ bied van de wet vallen en hoe de toerekening van een misdrijf aan de rechtsper‐ soon plaatsvindt. 186 Wet 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van

rechtspersonen, BS 22 juni 1999. 187 Nouveau code pénal, art 121‐2. 188 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 132.

62


C. De geviseerde rechtspersonen

196. Als we het toepassingsgebied ‘ratione personae’ bekijken van de wet van 4 mei 1999 dan blijkt duidelijk dat iedere rechtspersoon strafrechtelijk verantwoor‐ delijk gesteld kan worden. Dat betekent dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersonen algemeen is189. Niet alleen publiekrechtelijke rechtsperso‐ nen, maar ook privaatrechtelijke rechtspersonen, vallen eronder. Uitzonderingen daarop zijn de publiekrechtelijke rechtspersonen met democratisch verkozen or‐ ganen: de gemeenten, de provincies, de gewesten, de gemeenschappen, O.C.M.W.’s enzovoort190. 197. Naast de publiekrechtelijke rechtspersonen en privaatrechtelijke rechtsper‐ sonen zal de strafrechtelijke verantwoordelijkheid ook uitgebreid worden ten op‐ zichte van de economische groeperingen zonder rechtspersoonlijkheid. Voorbeel‐ den daarvan zijn de tijdelijke verenigingen, verenigingen bij wijze van deelneming, handelsvennootschappen in oprichtingen, enzovoort.

D. De misdrijven die in aanmerking komen 198. Bovendien kan de rechtspersoon in beginsel aansprakelijk gesteld worden voor om het even welk misdrijf191. Opdat een rechtspersoon een misdrijf zou kun‐ nen plegen is het vereist dat het een misdrijf betreft ter verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon of ter waarneming van een belang van de rechtsper‐ soon192 . Het kan uiteraard ook een misdrijf betreffen dat voor rekening van de rechtspersoon werd gepleegd.

189 S. VAN DYCK, “De (privaatrechtelijke) rechtspersoon als strafbare dader van

een misdrijf. Het toepassingsgebied rationae societas privati juris van de wet van 4 mei 1999”, T.Strafr. 2001, 231. 190 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 134. 191 F. DERUYCK, “Daderschap en verantwoordelijkheid voor sociale misdrijven”, in VAN LIMBERGHEN, G. (ed.), Sociaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 110. 192 Cass. 9 november 2004, NJW 2005, 796.

63


199. Essentieel is dus dat door de rechter dient te worden vastgesteld of er een intrinsiek verband bestaat tussen het gepleegde misdrijf en de rechtspersoon zelf. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon is dus geen objectieve aansprakelijk‐ heid. Het niet uitspreken van een veroordeling is mogelijk als niet blijkt dat de geï‐ soleerde handeling van de natuurlijke persoon voortvloeit uit het strafbare gedrag van de vennootschap.

E. Samenloop van verantwoordelijkheid van rechtspersonen en natuurlijke personen 200. Artikel 5 van het Strafwetboek beoogt ook om de samenloop van verantwoor‐ delijkheden van de rechtspersonen en natuurlijke personen te regelen. 201. “Wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan, worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuur lijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd kan hij samen met de verant woordelijke rechtspersoon worden veroordeeld193”. 202. De wet gaat uit van het principe van decumul van verantwoordelijkheden, maar dat de gelijktijdige veroordeling (cumul) van een rechtspersoon en een na‐ tuurlijke persoon mogelijk is, als de natuurlijke persoon wetens en willens heeft opgetreden194 . Dat betekent concreet dat een gezamenlijke veroordeling mogelijk zal zijn, als de natuurlijke persoon met opzet heeft gehandeld195. In de praktijk zal de cumulatie van verantwoordelijkheid van een rechtspersoon en een natuurlijke persoon veel voorkomen196. 203. Stel dat het een strafbaar feit betreft dat buiten de regeling van de cumul van verantwoordelijkheden valt, dan zal de rechter nagaan wie de zwaarste fout heeft 193 Art. 5 al.2 Sw. 194 Gent 17 oktober 2002, T.Strafr. 2005, 445, noot P. WAETERINCKX.

195 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf

recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 137. 196 Gent 14 januari 2000, T.Strafr. 2000, 222, noot B. SPRIET.

64


begaan. Het gaat over de situatie waarbij de natuurlijke persoon niet wetens en willens heeft meegewerkt aan een bepaald misdrijf. Dat zal ofwel de natuurlijke persoon zijn, ofwel de rechtspersoon. Bedoeld wordt diegene die een doorslagge‐ vende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van het misdrijf197. 204. Als rechtspersonen misdrijven kunnen plegen, kunnen zij ook samen met an‐ dere rechtspersonen of natuurlijke personen misdrijven plegen. Het is betreu‐ renswaardig dat die gedachte niet is opgekomen bij de wetgever. Dat leiden wij af uit het feit dat de wetgever art. 5, eerste lid Sw. absoluut niet in verband heeft ge‐ bracht met de artt. 66‐69 Sw. Of de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon voor een misdrijf het voortoneel vormt voor een strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon als dader (art. 66 Sw.) of als medeplichtige (art. 67‐69 Sw.), wordt in art. 5, eerste lid Sw. in elk geval niet bepaald. Het was dus beter geweest de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen in te lassen in het luik van de strafbare deelneming. Een aanpassing van de artt. 66‐ 69 was alvast meer relevant geweest dan de creatie van nieuwe op maat gemaakte wetgeving.

F. De bestraffing van een rechtspersoon

205. Uiteraard kan ten opzichte van de rechtspersoon geen gevangenisstraf wor‐ den uitgesproken. Dat is enkel mogelijk ten aanzien van een natuurlijke persoon. Als hoofdstraf wordt gebruik gemaakt van een geldboete. Om de in het Strafwet‐ boek bepaalde vrijheidsstraffen te ontlopen voorziet ons Strafwetboek in een con‐ versiemechanisme, waarbij de vrijheidsstraffen in een geldboete omgezet kunnen worden198. 206. Rechtspersonen lopen het risico een administratieve boete of administratieve transactie opgelegd te krijgen. Op burgerlijk gebied daarentegen kunnen rechts‐ personen aansprakelijk gesteld worden tot de betaling van een geldboete. In die 197 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf

recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 344. 198 Art. 41bis Sw.

65


gevallen betreft het een geldboete, die werd opgelopen door een werknemer die strafrechtelijk veroordeeld werd.

66


VII De bestraffing van de strafbare deelneming

A. Algemeen

207. Het leerstuk van de strafbare deelneming is niet duidelijk op het gebied van de bestraffing van de deelnemers. Het zou beter geweest zijn om net zoals in de bijzondere strafwetten en in het bijzonder strafrecht de straf op een exacte wijze aan te duiden, geval per geval. Voor hen die als medeplichtigen moeten worden beschouwd, is er geen probleem199. 208. Het probleem situeert zich in de theorie van de relatief onzelfstandige deel‐ neming zoals aangewend in ons Belgische Strafrecht. De strafmaat wordt bepaald in hoofde van de deelnemers in functie van de kwalificatie van het misdrijf, die op de deelnemers van toepassing zou zijn, als zij de uitvoerders waren van het mis‐ drijf200.

B. Bestraffing van de daders en mededaders

209. Daders en mededaders worden op gelijke voet geplaatst. Dat zal er concreet op neer komen dat met het oog op de bestraffing geen onderscheid zal worden gemaakt tussen een dader of een mededader201. Mededaders krijgen als het ware een straf opgelegd die dezelfde zal zijn alsof ze zelf het misdrijf zouden hebben uitgevoerd202. 199 J. CONSTANT, “La loi pénale‐ l’infraction‐ le delinquant”, in Traité élémentaire de

droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, nr. 290; Artikel 69 Sw. 200 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐scientia, 1976, nr. 1270. 201 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 344. 202 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen Strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr. 198.

67


210. In bepaalde gevallen kan sprake zijn van de aanwezigheid van verzwarende of verzachtende omstandigheden die enkel van toepassing zijn in hoofde van de me‐ dedader. Dat zal als gevolg hebben dat een mededader in dergelijke gevallen zwaarder of lichter gestraft zal worden als de dader die het misdrijf heeft ge‐ pleegd203. Zo kan een minderjarige deelnemer minder zwaar gestraft worden. De minderjarigheid is echter een persoonlijke verzachtende omstandigheid.

C. Bestraffing van medeplichtigen

1) Medeplichtigheid aan een misdaad 211. De straf die opgelegd wordt aan hen die medeplichtig zijn aan een misdaad is de onmiddellijk lagere straf dan die waarmee de daders, die de misdaad hebben uitgevoerd, zouden worden bestraft204. 2) Medeplichtigheid aan een wanbedrijf 212. Als iemand medeplichtig is aan een wanbedrijf zal hij gestraft worden met een straf gelijk aan 2/3 van de straf die op hem toegepast kan worden als hij de dader zou zijn geweest van het wanbedrijf205. De toepassing van de verzwarende omstandigheden werd hierboven al uitvoerig besproken (supra).

203 L. DUPONT, Beginselen van Strafrecht, Volume 1, Acco, Leuven, 1983, nr. 657; F.

VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en Strafprocesrecht voor bachelors, deel 1, Maklu, Antwerpen, 2006, nr. 385. 204 Artikel 80 en 81 Sw. 205 Artikel 69 Sw.

68


3) Quasi‐medeplichtigen Deze personen worden op dezelfde wijze bestraft als de medeplichtigen206.

206 J. D’HAENENS, Strafbare deelneming, in APR, Brussel, 1959, nr. 273.

69


VIII Recente ontwikkelingen in het Belgische strafrecht

A. Inleiding 213. Het Strafrecht heeft zich in de loop der jaren erg ontwikkeld. De nadruk ligt in het merendeel van de gevallen op de groep, in tegenstelling tot vroeger waarbij de klemtoon veruit in elk geval op het individu werd gelegd. Ons Strafboek spitst zich dan ook enkel toe op misdrijven die kenmerkend zijn voor de 19e eeuw. 214. Daardoor zijn rechtsfiguren zoals de strafbare deelneming en de strafbare poging niet langer aangepast en ontwikkelden ze zich niet mee met de nieuwe en complexe vormen van criminaliteit. Enerzijds denken we dan vooral aan elke vorm van georganiseerde criminaliteit zoals terrorisme en lidmaatschap van een crimi‐ nele organisatie. Anderzijds bestaat ook het witwasmisdrijf dat onze economie ernstig in gevaar kan brengen, als hier niet tegen opgetreden wordt. 215. De georganiseerde criminaliteit is de laatste jaren één van de belangrijke aan‐ dachtspunten en dit zowel voor de Europese Unie als voor de Verenigde Staten van Amerika. 216. Om aan deze mutaties van het strafrecht tegemoet te komen, werd speciale wetgeving in het leven geroepen207. Primo kwam in 1999 de wet inzake de crimi‐ nele organisaties. Deze wet ligt in het verlengde van de rechtsfiguur ‘conspiracy’ die aangewend werd in de Common lawlanden208. Secundo kwam de wetgeving inzake het witwassen. Het gevolg daarvan is dat nu ook derden die betrokken zijn bij een witwasmisdrijf onder de toepassing van de nieuwe wet vallen

207 Wet van 19 december 2003 betreffende terroristische misdrijven, BS 29 de‐

cember 2003. 208 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 349.

70


B. Georganiseerde criminaliteit 1) Algemeen 217. Aanvankelijk was er altijd maar één persoon verantwoordelijk voor het ple‐ gen van een misdrijf. Geleidelijk heeft er zich een kentering voorgedaan waarbij er een overgang plaatsvond van individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid naar groepsverantwoordelijkheid. 218. De reden die hier aan de basis ligt van deze verschuiving van verantwoorde‐ lijkheid is het feit dat de misdaad zich meer en meer gaat organiseren en structu‐ reren. Hierbij ziet men dat misdrijven gepleegd worden in groepsverband en dat alles zorgvuldig wordt gepland op voorhand. Niets wordt nog aan het toeval over‐ gelaten. Het probleem is dat verschillende personen deelnemen aan een bepaald misdrijf maar hiervoor niet vervolgd kunnen worden aangezien ze zelf geen straf‐ bare feiten plegen hoewel ze toch een belangrijke en doorslaggevende rol spelen in een criminele organisatie. Met het oog op dit probleem was het vereist dat nieuwe strafbaarheidstellingen in het leven geroepen zouden worden aangezien er in veel gevallen enkel sprake was van voorbereidingshandelingen209. Normaal zijn derge‐ lijke voorbereidingshandelingen op zich niet strafbaar. Daarom werd voorzien in nieuwe wetgeving om te kunnen optreden in een vroeg stadium. Dit is de fase ante delictum. 219. De art. 66 en 67 Sw. bevatten heel wat hiaten en tekortkomingen op het vlak van criminele organisaties. Om onder de toepassing te vallen van de strafbare deelneming is het vereist dat iemand effectief aan een misdrijf heeft deelgenomen. Dat maakt nu eenmaal een constitutief element uit van de strafbare deelneming. 220. Bovendien kennen we in ons Strafwetboek geen ‘complicity after the fact’ ten‐ zij zou kunnen bewezen worden dat de handelingen die a posteriori werden ge‐ steld al vooraf overeengekomen waren tussen de dader en de deelnemer. Als een 209 I. ONSEA, De bestrijding van georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheids

vindingen en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 20‐24.

71


dergelijke voorafgaande wilsovereenstemming aanwezig is, kan er toch sprake zijn van strafbare deelneming. 221. Bij de georganiseerde criminaliteit zijn personen belast met de algemene werking van de organisatie zoals juridisch werk, boekhouding, plannen maken, leiding geven, enzovoort. Dergelijke handelingen en gedragingen vallen buiten het toepassingsgebied van het leerstuk van de strafbare deelneming. Een uitzondering daarop kan gevormd worden door het feit dat specifieke strafbaarheidstellingen bestaan die dergelijke handelingen strafbaar stellen, zoals bijvoorbeeld het wit‐ wassen van vermogensvoordelen210. 222. Zoals hierboven al is aangegeven was ons Strafwetboek niet aangepast aan dergelijke verschuivingen. De nadruk werd vooral gelegd op de individuele straf‐ rechtelijke verantwoordelijkheid. De oplossing die daarvoor werd aangereikt was de invoering van art. 324bis Sw., waarbij een definitie van een criminele organisa‐ tie werd geformuleerd211. Daardoor kan een criminele organisatie nu beschouwd worden als een misdrijf sui generis. 2) Begrip criminele organisatie 223. Er moet eerst nagegaan worden wat nu precies moet verstaan worden onder een criminele organisatie. 224. Onder een criminele organisatie wordt verstaan een gestructureerde vereni‐ ging van meer dan twee personen die blijft bestaan in de tijd. Bovendien bestaat het oogmerk van een criminele organisatie erin om in onderling overleg misdaden en/of wanbedrijven te plegen212 . Het betreft misdaden en wanbedrijven van een zekere ernst, die strafbaar gesteld worden met een gevangenisstraf van drie jaar of zwaarder. Daarnaast is het de finaliteit van de criminele organisatie om recht‐ 210 Artikel 505, 2°‐6° Sw.

211 Wet van 10 januari 1999, BS 26 februari 1999. 212 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen Strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr.

203.

72


streeks of onrechtstreeks vermogensvoordelen te bekomen213. De bedoeling is om zoveel mogelijk winsten voor de organisatie op te strijken. 225. Onder deze ruime definitie kan een breed kader van misdrijven onderge‐ bracht worden: bijna elke vorm van georganiseerde criminaliteit zoals de georga‐ niseerde mensenhandel, autocriminaliteit, mensenhandel, enzovoort. 226. Het valt moeilijk een duidelijke grens te trekken tussen enerzijds een crimine‐ le organisatie en anderzijds bendevorming. Doorgaans wordt bepaald dat een cri‐ minele organisatie een beter afgelijnde structuur vertoont. De criminele organisa‐ tie is bovendien heel wat beter georganiseerd en gestructureerd dan bij een ben‐ de214. Bij bendevorming ontbreekt meestal een duidelijke taakverdeling en enige vorm van hiërarchie. Bovendien wil iedereen die betrokken is bij de bende zijn eigen graantje meepikken215, dit terwijl bij een criminele organisatie de financiële organisatie duidelijk is afgebakend. 227. Uitgesloten zijn organisaties met een politieke, vakorganisatorische, gods‐ dienstige of levensbeschouwelijke achtergrond die enkel rechtmatige belangen nastreven. Als dergelijke organisaties toch overgaan tot het plegen van misdrijven met als doel de verwerving van vermogensvoordelen, kunnen zij alsnog be‐ schouwd worden als een criminele organisatie216.


recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 349. 214 P. TRAEST, Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 20. 215 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 529. 216 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 531.

73


3) Strafbare gedragingen 228. Verscheidene gedragingen worden strafbaar gesteld op basis van artikel 324ter van ons Strafwetboek. Het constitutief bestanddeel is hier gemeenschappe‐ lijk: het bestaan van een criminele organisatie. 229. Eerst en vooral is iemand strafbaar als sprake is van een lidmaatschap bij een criminele organisatie. Dat wordt beschouwd als een zeer ruim begrip. Iedereen die als het ware op een of andere manier betrokken is bij de werkzaamheden van de criminele organisatie zou met correctionele straffen gepenaliseerd kunnen wor‐ den. Zelfs indien hij niet van plan is een effectief misdrijf te plegen. Dat geldt zowel voor juristen, boekhouders, economisten, uitvoerders en het voetvolk van een cri‐ minele organisatie. Een voorwaarde is wel dat die personen wetens en willens meewerken aan het functioneren van de criminele organisatie217. Iemand moet dus effectief weten dat hij deel uitmaakt van een misdadige structuur. 230. Vroeger was het niet mogelijk om de personen die onrechtstreeks betrokken waren bij de organisatie te straffen op basis van strafbare deelneming. Door de invoeging van het nieuwe artikel 324ter Sw. zal dat wel mogelijk zijn. Hierdoor wordt het toepassingsgebied van de strafbare deelneming aanzienlijk verruimd. Het enige probleem is dat de art. 66‐69 Sw. zouden moeten worden aangepast aan de nieuwe vormen van criminaliteit in plaats van het probleem aan te pakken met een nieuwe wet. De wetgever is met de wetgeving inzake criminele organisaties en terroristische misdrijven overgegaan tot een aanzienlijke verbreding van het be‐ grip strafbare deelneming. Op die manier rijst het probleem dat een rechtstreeks verband niet meer langer moet bestaan tussen de deelnemingsgedraging enerzijds en het effectief gepleegde feit anderzijds. Het lidmaatschap van een criminele or‐

217 P. TRAEST, Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Preadvies voor de

Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 22.

74


ganisatie wordt als het ware beschouwd als een autonoom en op zichzelf bestaand misdrijf218. 231. Naast zij die wetens en willens meewerken in een criminele organisatie zal ook elke persoon die deelneemt aan bepaalde voorbereidingen van criminele fei‐ ten en (on)geoorloofde praktijken van de criminele organisatie, strafbaar zijn. Het is mogelijk dat iemand bepaalde wettige activiteiten voltrekt die uiteindelijk een onrechtmatig karakter krijgen, doordat ze bijdragen tot de finaliteit van de crimi‐ nele organisatie. Zo kan een jurist een naamloze vennootschap organiseren die buiten zijn weten om, in de praktijk als dekmantel dient van de criminele organisa‐ tie. Die persoon vormt een bijzondere categorie in de criminele organisatie. Er kan gesproken worden over de sociaaleconomische basis van de criminele organisatie. 232. Ook de deelneming aan de uitvoering van strafbare activiteiten van de crimi‐ nele organisatie zal strafbaar gesteld worden. In beide gevallen is het wel noodza‐ kelijk dat iemand effectief weet dat hij heeft bijgedragen en meegewerkt aan de criminele organisatie en haar oogmerken219. 233. Een derde uitbreiding van de strafbare deelneming vinden we in het feit dat elke persoon die belangrijke beslissingen neemt in de schoot van de criminele or‐ ganisatie ook strafbaar gesteld kan worden. Weer zal het vereist zijn dat iemand effectief kennis heeft van het feit dat hij meewerkt aan een criminele organisatie en/of bijdraagt aan de oogmerken van deze criminele organisatie220. 234. Ook het bekleden van een positie die leidinggevend is, kan leiden tot bestraf‐ fing om te voorkomen dat de leidinggevende personen aan de vervolging kunnen ontsnappen. De reden voor de invoeging van dat lid bestaat in het feit dat dergelij‐ ke personen zich meestal zeer goed indekken. In veel gevallen kunnen ze niet ge‐


Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 22. 219 Artikel 324ter §2. 220 Artikel 324ter §3.

75


linkt worden aan de uitvoering van de misdrijven en dus ook niet veroordeeld worden op grond van de strafbare deelneming221. 235. Bij de gedragingen die strafbaar gesteld worden, kan een constante waarge‐ nomen worden. Die constante wordt gevormd door het moreel element. Iemand moet effectief wetens en willens meewerken aan de criminele organisatie. Ieder‐ een dient absoluut te weten dat wordt deelgenomen aan de activiteiten van een criminele organisatie. Het volstaat bijgevolg niet dat hij ‘had moeten weten’ deel‐ genomen te hebben aan een criminele organisatie. Ook een vermoeden volstaat niet222. 236. Het materieel element daartegen bestaat uit het feit dat iemand deelneemt aan de activiteiten van een criminele organisatie. Het kan evengoed zijn dat de handelingen in se rechtmatig zijn, maar door het verband met de criminele organi‐ satie onrechtmatig worden. 4) Kaalplukwet223 237. Het aanpakken van de gedragingen zoals hierboven vermeld, zal niet volstaan om de georganiseerde criminaliteit in haar opmars te stoppen. Daarom moet de zogenaamde kaalplukwet ook een belangrijk instrument vormen teneinde crimine‐ le organisaties te destabiliseren. De wet zal als het ware voorzien in een ruimere mogelijkheid tot inbeslagname van vermogensvoordelen224. Zij zal dan ook in de

221 Artikel 324ter §4.


recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 350. 223 Wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslag‐ name en verbeurdverklaring in strafzaken, BS 14 februari 2003. 224 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 561.

76


eerste plaats van toepassing zijn ten aanzien van misdrijven die gepleegd worden in de schoot van een criminele organisatie225.

C. Terroristische misdrijven 1) Algemeen 238. Het Strafwetboek komt ook tegemoet aan het fenomeen terrorisme. Ook hier bestond het probleem erin dat een hele reeks personen die betrokken waren bij de ontwikkeling of handhaving van een terroristische groep konden ontsnappen aan de wet. Door het opentrekken van het begrip strafbare deelneming en door de deelnemingshandelingen te verruimen kan iedereen die betrokken is bij de terro‐ ristische groep voortaan veroordeeld worden. 239. In 2003 kwam er onder invloed van het Kaderbesluit van 13 juni 2002 van de Raad van de Europese Unie inzake terrorismebestrijding een wet tot stand226. Net zoals bij de aanpak van de criminele organisatie valt het ook hier te betreuren dat nieuwe artikels werden ingevoegd. Beter was het geweest om de artikels in ver‐ band met de strafbare deelneming gewoon aan te passen en uit te breiden. 2) Begrip terroristisch misdrijf 240. Er dienen drie onderscheiden elementen aanwezig te zijn vooraleer kan ge‐ sproken worden van een terroristisch misdrijf227.

225 G. STESSENS, “Mogelijkheden tot inbeslagname en verbeurdverklaring in straf‐

zaken”, RW 2003‐04, 1045‐1046. 226 Wet van 19 december 2003 betreffende terroristische misdrijven, BS 29 de‐ cember 2003. 227 P. TRAEST, Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 32

77


241. Primo is een intentioneel element vereist. Iemand moet dus het oogmerk hebben om een volledige natie angst in te boezemen. Dat kan zich op verschillende manieren manifesteren: men kan de burgers zelf in paniek brengen, een overheid of internationale organisatie tot iets dwingen of de politieke, sociale grondvesten van een maatschappij trachten te vernietigen. 242. Secundo dient ook sprake te zijn van een contextueel element. Dat betekent dat het terroristisch misdrijf de intentie heeft een bepaald land of een bepaalde internationale organisatie te schaden. Die vage omschrijving heeft ondertussen al wat kritiek te verduren gekregen, maar uiteindelijk zag het Arbitragehof toch geen probleem in de te vage, ruime en algemene beschrijving228. 243. Tertio moet ook een materieel element aanwezig zijn. Bepaalde misdrijven worden in artikel 137 §2 Sw. als terroristisch misdrijf opgesomd. Het kan bijvoor‐ beeld gaan om een vliegtuigkaping, gijzelneming, het vervoeren van kernwapens, opzettelijke doding, enzovoort. 3) Terroristische groep 244. “Iedere gestructureerde vereniging van meer dan twee personen die sinds enige tijd bestaat en die in onderling overleg optreedt om terroristische misdrijven te ple gen”229. 245. De link met de criminele organisatie is volgens ons duidelijk aanwezig, ver‐ mits het hier eveneens een gestructureerde vereniging betreft, waarbij ook effec‐ tief sprake is van een duidelijke structuur en organisatie. Er valt wel een duidelijk verschil op te merken in de aard van de misdrijven die door de terroristische groep

228 Arbitragehof 13 juli 2005, nr. 125/2005, BS 3 augustus 2005. 229 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐

handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 536; Artikel 139 Sw.

78


gepleegd worden. Het is niet noodzakelijk dat er al veroordelingen werden uitge‐ sproken230. 4) Strafbare gedragingen 246. In tegenstelling tot de criminele organisatie is het loutere lidmaatschap van een terroristische organisatie niet strafbaar. 247. Deelnemen aan een activiteit van de terroristische groepering wordt ui‐ teraard wel strafbaar gesteld. Daarnaast wordt ook elke vorm van materiële hulp, die iemand aan de groepering verleent, strafbaar gesteld. 248. Het deelnemingsopzet is daarbij van groot belang. De deelnemer moet nu eenmaal expliciet op de hoogte zijn van het feit dat hij deelneemt aan een terroris‐ tische groepering. Hij moet dus wetens en willens optreden. 249. Tenslotte zal elke persoon met een leidinggevende functie als lid van een ter‐ roristische groep bestraft worden.

D. Bendevorming 1) Algemeen 250. Toen ons strafwetboek in België tot stand kwam was het fenomeen van cri‐ minaliteit, gepleegd door struikroverbendes, al bekend. Tegenwoordig heeft het fenomeen van bendevorming grotere proporties aangenomen en veroorzaakt het een vorm van maatschappelijke stress. Onder de bevolking ontstaat een vrees voor bendes die de straten en buurten onveilig maken. Meestal brengen dergelijke ben‐


Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 34

79


des geen rechtstreekse schade toe maar zorgen ze wel voor openbare overlast. Bovendien ontstaat er door hun optreden een vorm van angst bij de mensen231. 251. De bende op zich vormt geen probleem, maar wel de creatie van extra risico’s die door die bendes gepleegd worden232. 2) Begrip bendevorming 252. Er kunnen drie onderscheiden constitutieve bestanddelen worden waarge‐ nomen. 253. Ten eerste moet sprake zijn van een ‘vereniging van personen’233. Dit bete‐ kent dat het een groep van personen betreft die misdrijven kunnen plegen. Een groep van personen is een ruim begrip. Het aantal personen in een bende is irrele‐ vant. Zelfs een kleine groep van 3 personen kan volgens de rechtspraak beschouwd worden als een bende234. Vermits een kleine groep ook een maatschappelijk ge‐ vaar kan betekenen235. 254. Aanvankelijk moest sprake zijn van een bestendige groep van personen. Con‐ creet betekent dit dat de groep van personen opgericht werd om op regelmatige basis misdrijven en dergelijke meer te plegen. Nu kan ook een bende die specifiek werd opgericht met het oog op het plegen van één misdrijf, van bendevorming worden beticht. 255. Het tweede constitutieve bestanddeel van de bendevorming is de structuur en organisatie van de bende. Die dient blijk te geven van een duidelijke hiërarchie en 231 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2002, nr.

73. 232 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 75. 233 Artikel 322 Sw. 234 Brussel 3 september 1947, Rev. Dr. Pén. 1947‐48, 109. 235 P. TRAEST, Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 25.

80


taakverdeling. Het mag dus niet zomaar een samenwerking tussen verschillende personen die op losse schroeven staat, betreffen. Een criminele organisatie daaren‐ tegen is nog veel beter opgebouwd en gestructureerd. 256. Tenslotte is het ook niet onbelangrijk om stil te staan bij het opzet van de bende: het plegen van misdaden en wanbedrijven. Die wanbedrijven en misdaden kunnen zeer uiteenlopend zijn. Zowel slagen en verwondingen als drugsmisdrijven kunnen ervoor in aanmerking komen. 3) Bestraffing 257. Van zodra sprake is van een bende kan overgegaan worden tot bestraffing. De rechter zal beslissen of het om een bende gaat, rekening houdend met feitelijke gegevens, eigen aan de zaak. Van zodra iemand lid is van een bende, zal hij bestraft worden. Zowel de aanstokers, bendeleiders als de uitvoerders worden dus veroor‐ deeld. Als iemand niet effectief deelneemt aan de onrechtmatige praktijken van een ben‐ de kan hij toch nog veroordeeld worden wegens bendevorming. Iemand kan vrij‐ gesproken worden voor autozwendel, maar toch veroordeeld worden wegens bendevorming met het oog op autozwendel. Er is sprake van een algemeen opzet in hoofde van de bendeleden. Wetens en willens is hij lid geworden van de bende en op grond van dit criterium kan men worden bestraft. Er moet dus niet effectief deelgenomen worden aan de activiteiten van de bende236.

236

P. TRAEST, Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, p. 28.

81


E. Witwassen 1) Algemeen 258. De wetgeving inzake witwassen betrekt derden in grote mate binnen de werkingsfeer van het strafrecht. 259. In 1990 werden wij in België voor het eerst geconfronteerd met het nieuwe misdrijf witwassen en dit bij de wet van 17 juli 1990 tot wijziging van de art. 42, 43 en 505 Sw. en tot invoering van een nieuw artikel 43bis van hetzelfde wetboek (BS 15 augustus 1990). 260. Onder witwassen van geld kan een opeenvolging van operaties verstaan worden, waarbij misdaadgelden door middel van één of meerdere transacties in het legaal circuit ingebracht worden, met de bedoeling de illegale oorsprong ervan te verbergen. Dit kost onze economie bijgevolg heel wat geld, vermits dat geld verloren gaat237. 261. Een meer legale en correctere omschrijving vinden wij terug in art. 3, par. 1 van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel van het witwassen van geld of nog genoemd de preventieve witwaswet. Het betreft een definitie die bijna integraal overgenomen werd uit de Europese richtlijn van 10 juni 1991 , die gebaseerd is op art. 6 van het Europees Verdrag van 8 november 1990 en op art. 3 van het Verdrag van Wenen dd. 18 december 1988: 

“de omzetting of overdracht van geld of activa met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit dit geld of deze activa voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden;

237 A. VAN ROOSBROECK , witwassen, Antwerpen, ETL, 1995, p. 2.

82




het verhelen of verhullen van de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van geld of activa waarvan men de illegale herkomst kent;



de verwerving, het bezit of het gebruik van geld en activa waarvan men de illegale herkomst kent;



de deelneming aan, de medeplichtigheid tot, de poging tot, de hulp aan, het aanzetten tot, het vergemakkelijken van of het geven van raad betreffende een van de in de drie voorgaande punten bedoelde daden.“

2) De preventieve wet van 11 januari 1993238 262. Sinds de goedkeuring van de wet van 11 januari 1993 beschikt België over een meldpunt dat als spil fungeert voor alle witwasinformatie die op Belgisch grondgebied in omloop is: de cel voor financiële informatieverwerking, een onafhankelijke administratieve overheid met rechtspersoonlijkheid. 263. Het is ook een raakpunt tussen de preventieve en repressieve aanpak aangezien de meeste veroordelingen dossiers betreffen welke door de cel werden doorgespeeld239. 264. Waar de wet aanvankelijk van toepassing was op de financiële sector in de ruimste zin van het woord werd ze al vlug uitgebreid naar niet financiële beroepen en ondernemingen.

238 Zoals gewijzigd bij de wet van 12 januari 2004, BS 23.01.2004. 239 J. SPREUTELS en P. DE MUELENAERE, De cel voor financiële

informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, p. 93.

83


265. Deze wet werd bij art. 4 van de wet van 12 januari 2004 ook uitgebreid tot o.m. advocaten. 266. De advocaat kan op verschillende vlakken geconfronteerd worden met witwasactiviteiten zowel bij het verstrekken van adviezen, het verlenen van bijstand of de honorering van zijn prestaties. Men kan zich hierbij de vraag stellen of de taak van de advocaat, op grond van zijn beroepsgeheim, hierbij niet wordt uitgehold240. 267. Een recent Arrest van het Grondwettelijk Hof dd. 23.01.2008 mildert de meldingsplicht van de advocaat toch enigszins241. 268. Het Hof herinnert ons hierbij aan de regel van het beroepsgeheim van de advocaat wanneer dat noodzakelijk blijkt of wanneer een hoger geachte waarde ermee in conflict treedt, maar de opheffing van het beroepsgeheim moet steeds door een dringende reden worden verantwoord of strikt evenredig zijn. 269. De gegevens die een advocaat verneemt tijdens de uitoefening van de wezenlijke activiteiten van zijn beroep, ook in de materies opgesomd in art. 2ter van de wet van 11 januari 1993, namelijk het bijstaan en het verdedigen in rechte van de cliënt, en het juridisch advies, zelfs buiten elk rechtsgeding, blijven door het beroepsgeheim gedekt en kunnen niet ter kennis gebracht worden van de overheden. 270. Alleen wanneer een advocaat een activiteit uitoefent in één van de materies die zijn opgesomd in art. 2 van de witwaspreventiewet, buiten zijn specifieke opdracht van verdediging of vertegenwoordiging in rechte of het verlenen van juridisch advies, is hij aan de meldingsplicht, via de Stafhouder, onderworpen. 271. Straks komen wij op het feit terug als de advocaat ook als dader, mededader, medeplichtige of deelnemer kan worden gesanctioneerd.

240 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, Antwerpen, ETL, 1995, p. 58. 241 GwH 23 januari 2008, RW 2008‐09, 1.

84


3) De repressieve maatregelen inzake witwassen 272. Artikel 505 Sw., dat het misdrijf strafbaar stelt, werd praktisch integraal herschreven bij de wet van 10 mei 2007242. 273. Artikel 505 Sw. bevat naast de klassieke heling ook een eerste witwasmisdrijf van verruimde heling. Het betreft hier het verwerven zelf van de vermogensbestanddelen. 274. De term heling komt in deze wettekst niet voor maar het materieel bestanddeel werd gewijzigd. Vroeger was het misdrijf voltrokken vanaf dat de verdachte de vermogensbestanddelen had gekocht, in ruil of om niet had ontvangen, in bezit, in bewaring of beheer had genomen. De wet werd nu gewijzigd door ‘ kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten of beheren’. Dit betekent dat de strafbare toestand zal blijven bestaan zolang het bezit, de bewaring of het beheer voortduurt. Aldus wordt het een voortdurend misdrijf243. 275. Naast voornoemde materiële elementen is er ook het moreel element namelijk het kennen of moeten kennen van de wederrechtelijke oorsprong van de vermogensbestanddelen op het ogenblik van de aanvang van de handelingen. 276. Het tweede witwasmisdrijf wordt bestraft door art. 505, lid 1, 3° Sw. Dat artikel stelt het omzetten of het overdragen van vermogensvoordelen, met het oog op de verberging van de illegale herkomst, strafbaar. 277. Dit betreft hier de eerste fase van het witwassen, wanneer de opbrengst van de criminele activiteiten, die meestal uit contante ontvangsten bestaat, door een tussenpersoon omgezet wordt in een meer hanteerbaar betaalmiddel.

242 T. LOQUET en F. DE STERBECK, “Witwassen …. De wetgever zit niet stil. De wet

van 10 mei 2007”, RW 2007‐08 , 1482. 243 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve

witwaswetgeving na de wetten van 27 april 2007 en 10 mei 2007”, NC februari 2008 , p. 2.

85


278. Ten slotte hebben we nog het derde witwasmisdrijf onder art. 505 , eerste lid 4 ° Sw. Dat artikel stelt volgende handelingen strafbaar: het verbergen of verhullen van de aard, de oorsprong, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing, de eigendom van de illegale vermogensvoordelen zoals bedoeld in art. 42, 3° Sw. 279. Hiermee wordt vooral de tweede fase van de witwasprocedure bedoeld namelijk waarbij via een mechanisme van operaties de werkelijke aard en oorsprong van de vermogensbestanddelen verborgen wordt gehouden en aldus opnieuw omgezet wordt in het officiële circuit. 4) Mededaderschap en medeplichtigheid 280. Mededaderschap en medeplichtigheid zijn met de wet van 7 april 1995 uitdrukkelijk strafbaar gesteld door in de tekst van art. 505 Sw. uitdrukkelijk op te nemen dat het geen belang heeft of het misdrijf werd gepleegd door de dader, een mededader of een medeplichtige. 281. Opnieuw maken wij hierbij de toepassing op de advocaat. De advocaat kan gevraagd worden mee te werken bij het opzetten van witwasoperaties, waarbij adviezen kunnen worden verstrekt. Deze adviezen kunnen aantonen hoe een witwasoperatie het best georganiseerd kan worden. Het is duidelijk dat het de advocaat niet toegelaten is mee te werken aan de uitwerking van dergelijke juridische constructies. 282. De advocaat is niet alleen onderworpen aan zijn deontologische verplichtingen, doch is ook gehoorzaamheid verschuldigd aan de Grondwet en de wetten van het Belgische volk waaronder dus ook art. 505 , 2° , 3° en 4° Sw244. 283. Zolang de advocaat op geen enkele wijze gelden, activa of vermogensvoordelen afkomstig van witwasactiviteiten in ontvangst neemt, begaat hij in principe geen misdrijf van bijzondere heling zoals bedoeld onder art. 505, 2° Sw. 244 G. VAN DIEVOET, Het beroep van advocaat, Leuven, Acco, 1982 , p. 61.

86


284. Hij kan wel op grond van art. 505, 4° Sw. vervolgd worden wanneer hij bewust zijn medewerking zou verlenen aan het opzetten van constructies om de illegale herkomst van vermogensvoordelen te verbergen of te verdoezelen. Hij mag geen adviezen verstrekken om de aard, de oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom te verhelen, wanneer hij er van op de hoogte is welke de illegale oorsprong van de vermogenvoordelen zijn. 285. We kunnen ons de vraag stellen als de taak van de advocaat in het gedrang komt wanneer wij dit samen lezen met art. 505, 3° Sw. waar het volgende gesteld wordt: “of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden“. 286. Kan men hieruit besluiten dat het een voor een advocaat nog onmogelijk zou zijn een cliënt te verdedigen welke een witwasmisdrijf heeft begaan? Uiteraard niet. Dit zou volledig in strijd zijn met de bepalingen van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, die aan ieder lid van de samenleving hetzelfde recht op verdediging waarborgt. 287. Wanneer zijn cliënten strafrechterlijk vervolgd worden op grond van artikel 505, 2°, 3° of 4° Sw. kan een advocaat slechts schuldig bevonden worden aan het misdrijf

van

deelneming,

mededaderschap

of

medeplichtigheid

aan

witwasoperaties, indien in zijn hoofde alle bestanddelen van het misdrijf verenigd zijn245. 288. De interpretatie van de bewoordingen in artikel 505, 2° en 4° Sw., en meer bepaald de omschrijving van de kennis van de criminele oorsprong: ‘kennen of moest kennen‘, zal hier duidelijk een cruciale rol spelen. Inzake deelneming wordt immers traditioneel aanvaard dat de deelnemer aan het misdrijf alle feitelijke omstandigheden moet kennen waarop zijn deelneming betrekking heeft, zoniet wordt niet geacht dat het vereiste opzet aanwezig was.

245 F. HELLEMANS, “Het witwassen van geld en de beroepsbeoefenaars”, in

Handels – en Economisch Recht en Financieel recht, Gent, Mys & Breesch, 1995, p. 20‐21.

87


289. Ook nalatigheid kan niet verweten worden. Het Hof van Cassatie houdt vol dat de effectieve kennis in elk geval moet bewezen worden, ook al kan dit soms slechts uit de feitelijke omstandigheden door de feitenrechter worden afgeleid246. 290. Dit kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit de aard, de omvang en de inhoud van de adviezen die de advocaat heeft geleverd. 291. Ook past het in het kader van de deelneming nog even dieper in te gaan op de verbeurdverklaring als bestraffing. 292. Het zesde en zevende lid van het nieuwe art. 505 Sw. betreffen de verbeurdverklaring van witgewassen vermogensvoordelen. De assimilatie van witgewassen vermogensvoordelen met het voorwerp van het witwasmisdrijf blijft behouden. Nieuw is dat de verbeurdverklaring thans als een straf aanzien wordt. 293. Volledig in de lijn van het arrest van het Hof van Cassatie van 21 oktober 2003 werd een wettelijke regeling uitgewerkt in geval van een pluraliteit van daders, mededaders of medeplichtigen247. 294. Voorheen was er reeds discussie in de rechtspraak over de aard van de verbeurdverklaring bij een pluraliteit van daders, omdat in het strafrecht de hoofdelijkheid onbekend is. Zelden is er duidelijkheid in een strafdossier met meerdere daders of medeplichtigen welk vermogensaandeel nu juist door elkeen werd witgewassen. 295. Door de verbeurdverklaring van witgewassen vermogensvoordelen uitdrukkelijk als een straf te bestempelen lost de wetgever deze discussie in rechtsleer en rechtspraak op met als verantwoording tot een accuratere bestraffing van het financiële onderdeel van de grote criminaliteit te komen248.

246 P. ARNOU, “Raadsman en mededader” , RW 1988‐1989, 969. 247 Cass. 21 oktober 2003, Pas. 2003, I ,1642.

248 Parl. St. Kamer 2004‐2005 , nr. 1603/001, p.6.

88


296. Voorts wordt de verbeurdverklaring bij equivalent mogelijk. Destijds was de overheersende mening in rechtsleer en rechtspraak dat dit onmogelijk was. 297. Art. 505, 6e en 7e lid Sw. bepalen nu dat, zo de witgewassen vermogensvoordelen niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, de rechter overgaat tot de raming van de geldwaarde ervan en de verbeurdverklaring betrekking heeft op een daarmee overeenstemmend geldbedrag249. 298. Art. 43bis, lid 2 Sw. voorzag reeds sinds de invoering van de witwaswet van 17 juni 1990 dat indien de vermogensvoordelen niet kunnen worden gevonden in het vermogen van de veroordeelde, de rechter de geldwaarde ervan raamt en de verbeurdverklaring betrekking heeft op een daarmee overeenstemmend bedrag. 299. Het is echter duidelijk dat er een verschil bestaat tussen beide situaties van een basismisdrijf versus witwasmisdrijf. 300. Bij het basisvermogensmisdrijf gaat het erom de voordelen die een persoon – dader, mededader of medeplichtige, gehaald heeft uit het misdrijf af te romen. Wie aan een misdrijf deelneemt, mag hieruit geen enkel voordeel halen. 301. Aldus lijkt het evident dat wanneer een vermogensvoordeel in het vermogen van een strafbare deelnemer is terechtgekomen en deze niet meer kan worden gevonden, bijvoorbeeld omdat de dader ze verbergt of verkwist heeft, de afroming gebeurt door een equivalent bedrag te ontnemen. 302. Anders is het bij witwassen waarvan de besmette vermogensvoordelen door de handen kunnen gaan van één of meerdere personen, zonder dat zij hieruit noodzakelijker wijze enig voordeel plukken. Is dit wel het geval dan kan de verbeurdverklaring op grond van art. 43bis, lid 2 Sw. worden uitgesproken. 303. Is dit niet het geval en beperkt de tussenkomst zich enkel tot doorsluizen dan ligt het geenszins voor de hand om uit zijn patrimonium een ‘equivalent’ bedrag te

249 T. LOQUET en F. DE STERBECK, “Witwassen... De wetgever zit niet stil. De wet

van 10 mei 2007”, RW 2007‐08, 1494.

89


plukken dat geenszins is terug te brengen tot de witgewassen zaak of het witgewassen geld250. 304. Gezien dit zeer repressieve karakter werd een milderingsmechanisme ingebouwd waar in de wet werd ingeschreven dat de rechter dat bedrag kan verminderen ten einde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen. 305. Beter ware geweest te voorzien in een facultatieve verbeurdverklaring voor dergelijke gevallen.

F. CONCLUSIE 306. Aanvankelijk was het gebruik van ‘conspiracy’ in België zo goed als onge‐ bruikt. In tegenstelling tot de common lawlanden waar ‘conspiracy’ wel in de prak‐ tijk aangewend wordt. Tengevolge van de nieuwe wetgeving wordt het in de toe‐ komst mogelijk om afspraken tussen verschillende personen toch strafbaar te stel‐ len in kader van criminele organisaties en terroristische groepen. Dat zou niet mo‐ gelijk geweest zijn zonder de nieuwe wetgeving, vermits bestraffing niet mogelijk was op grond van het leerstuk van de strafbare deelneming. Hoewel het creëren van de nieuwe wetgeving op zich niet de beste oplossing was, heeft het toch ge‐ zorgd voor een efficiëntere aanpak van ernstige misdrijven zoals terrorisme en georganiseerde criminaliteit. 307. Gezien er nieuwe wetgeving kwam en geen uitbreiding plaatsvond van de strafbare deelneming in het Strafwetboek, is de accessoriteit niet van toepassing. Het gevolg ervan is dat geen sprake dient te zijn van een misdrijf, wat wel het geval is bij de strafbare deelneming. Evenmin moet geen sprake zijn van een begin van uitvoering. 250 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwas‐

wetgeving na de wetten van 27 april 2007 en 10 mei 2007”, NC 2008, p. 23.

90


IX Besluit 308. Wij hopen dat deze uiteenzetting een beter inzicht kan verschaffen inzake het klassieke leerstuk van de strafbare deelneming. 309. In de inleiding werd reeds aangehaald dat het leerstuk van de strafbare deel‐ neming een netelig leerstuk is. Er zijn echter veel onduidelijkheden en verwarrin‐ gen waar te nemen. Bovendien is er sinds de inwerkingtreding van het strafwet‐ boek weinig aangepast. 310. Deze verhandeling leert ons dat het demarcatieprobleem nog aangepakt moet worden. Daarbij verwijzen we naar het moeilijke onderscheid tussen enerzijds de nuttige hulp en anderzijds de noodzakelijke hulp. Hier zal in de toekomst een wet‐ gevend initiatief op zijn plaats zijn. De grens tussen medeplichtigheid en mededa‐ derschap moet in ons strafwetboek dringend aangepast worden. In de loop van deze masterproef werd dit probleem meermaals aangekaart. 311. Ook het onderscheid tussen enerzijds de strafbare‐ en niet‐strafbare betrok‐ kenheid kwam duidelijk aan bod. De uiteenzetting van de constitutieve bestandde‐ len is daarom, in dit kader, belangrijk. Er is nu eenmaal sprake van strafbare deel‐ neming, als alle constitutieve bestanddelen voltrokken zijn. 312. De nieuwe wetgeving inzake de strafrechtelijke verantwoordelijk van rechts‐ personen heeft een verrijkend effect gehad. Hierdoor zullen rechtspersonen nu ook gestraft kunnen worden voor een bepaald misdrijf. 313. Inzake criminele organisaties, witwassen, bendevorming en terrorisme werd eveneens nieuwe wetgeving ontwikkeld. Dit is op zich een positief punt. De grens van strafbaarheid wordt hierdoor verschoven naar een vroeger stadium. Het is niet vereist dat iemand effectief deelgenomen heeft aan een misdrijf om bestraft te kunnen worden. Dat kan beschouwd worden als een verruiming van de strafbare deelneming. 314. Toch lijkt het ons aangewezen dit te implementeren in de art. 66‐69 Sw.

91


315. Wetgevende initiatieven zullen altijd op hun plaats zijn in het kader van het leerstuk van de strafbare deelneming. Onze maatschappij ontwikkelt zich voortdu‐ rend. De wet moet hieraan aangepast worden. Nieuwe vormen van criminaliteit mogen niet uit het oog verloren worden, anders zal het leerstuk van de strafbare deelneming snel verouderd zijn.

92


DEEL 2: De strafbare poging

93


I Inleiding

316. Het leerstuk van de strafbare poging (la tentative punissable) is vandaag de dag een belangrijk onderdeel geworden van ons strafwetboek. We kunnen het leerstuk van de strafbare poging in principe beschouwen als een nieuw gegeven dat in de loop van de geschiedenis haar ontplooiing heeft gekregen. In het Romein‐ se recht was er helemaal geen sprake van een strafbare poging of iets dat erop leek251. 317. Pas vanaf de periode van de Middeleeuwen rees de idee om de poging straf‐ baar te stellen. In de ene streek leidde de poging tot een zware bestraffing en werd de poging gelijkgesteld aan een voltooid misdrijf. In andere streken daarentegen werd de poging dan weer veel minder ernstig bestraft. Dat er over het leerstuk van de strafbare poging geen eensgezindheid bestond blijkt ook uit het feit dat het niet duidelijk was welke misdrijven via de poging strafbaar gesteld kon en moest wor‐ den252. 318. Ondertussen is het duidelijk dat enkel sprake kan zijn van een poging tot het plegen van een wanbedrijf of poging tot het plegen van een misdaad, om sprake te kunnen zijn van een strafbare poging. 319. De laatste jaren zijn weinig baanbrekende arresten met betrekking tot het leerstuk van de strafbare poging geveld. De strafbare poging kent dan ook bijzon‐ der weinig nieuwe ontwikkelingen of recente evoluties. 320. Daarom wordt in onze masterproef de aandacht gevestigd op de iter criminis. Wat betekent die precies in het kader van de strafbare poging en wat is het belang ervan? 321. We zoeken een antwoord op de vraag waar de grens van strafbaarheid ligt en wanneer iemand, in het kader van het leerstuk van de strafbare poging, kan wor‐ den vervolgd. 251 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Deventer,

Gouda Quint, 1996, p. 390. 252 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1996, p. 390.

94


322. Ook wordt nagegaan waar precies het onderscheid ligt tussen enerzijds de voorbereidings‐ en anderzijds de uitvoeringshandelingen van een bepaald misdrijf. 323. Daarnaast komen ook de constitutieve bestanddelen van de poging uitgebreid aan bod.

95


II Algemene oriëntatie 324. In principe kunnen we stellen dat enkel sprake is van strafbaarheid wanneer alle elementen uit de delictsomschrijving van een specifiek misdrijf vervuld wor‐ den. Het betreft een materieel element, een wederrechtelijk element en het ele‐ ment schuld. Als die drie elementen aanwezig zijn, kan gesproken worden van een voltrokken misdrijf. Er dient dus sprake te zijn van een bepaalde gedraging die

ervoor gezorgd heeft dat bepaalde rechtsgoederen aangetast werden253. 325. Er is geen strafbaarheid wanneer de aanwezigheid van rechtvaardigings‐ gronden, schulduitsluitingsgronden, verschoningsgronden of immuniteit in hoofde

van de dader kan aangetoond worden. 326. Toch is het begrip ‘strafbaarheid’ ruimer dan de bovenstaande omschrijving. Door de strafbare poging enerzijds (art. 51‐53 Sw.) en strafbare deelneming an‐ derzijds (art. 66‐69Sw.) wordt voor een afwijking van de grondregel van de straf‐ rechtelijke aansprakelijkheid gezorgd. De strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt uitgebreid van voltooide misdrijven tot alle gedragingen die in de pogings‐ en voorbereidingssfeer liggen. 327. Een louter voornemen tot het plegen van een misdrijf is in principe niet straf‐ baar. De reden dat hiervoor aangehaald kan worden bestaat uit het feit dat er een materieel bestanddeel ontbreekt. Als iemand het voornemen heeft om een diefstal te plegen, zal hij niet strafbaar gesteld kunnen worden als dat voornemen niet ge‐ volgd wordt door een effectieve en uitwendige gedraging254. Er zullen bijgevolg geen strafbare bepalingen van toepassing zijn waardoor die persoon ook niet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden. De situatie is anders als wel een uitwendige gedraging plaatsvindt. In dat geval is niet enkel een moreel element aanwezig, namelijk het voornemen te stelen, maar is ook sprake van een materieel 253 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie

zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 30. 254 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr. 679.

96


bestanddeel. Dat materieel bestanddeel houdt in dat iemand effectief iets heeft gestolen. In dit geval kan gesproken worden van een voltooid misdrijf255. Het voornemen is getransformeerd tot een effectieve gedraging die dat voornemen weerspiegelt. 328. De poging tot het plegen van een misdrijf kan als het ware beschouwd worden als een afgeleide van het basismisdrijf en zal uiteraard als een andere verschij‐ ningsvorm van het basismisdrijf worden beschouwd. Kenmerkend voor de poging is dat iemand begint met de uitvoering van een misdrijf, maar het misdrijf uitein‐ delijk niet voltooit. Dat kan gebeuren door het spontaan afzien van de uitvoering van het welbepaalde misdrijf. Maar het is ook mogelijk dat de uitvoering gestaakt wordt ten gevolge van bijzondere omstandigheden die de dader zelf niet in de hand heeft. Daarover later nog meer. 329. De wet omschrijft de strafbare poging als volgt: “Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geo penbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of wanbedrijf uitmaken en alleen ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist”256 . Kortom kan gesteld worden dat de poging een onvoltooide vorm van het voltooide misdrijf uitmaakt. Iemand poogt het misdrijf te voltooien maar slaagt daar niet in. 330. De wetgever onderscheidt hier zeer duidelijk drie elementen vooraleer spra‐ ke kan zijn van een strafbare poging. Als we dit artikel ontleden zien we ten eerste de vereiste van een voornemen in hoofde van de dader. Dat voornemen moet be‐ trekking hebben op een wanbedrijf of een misdaad, vermits de poging tot een over‐ treding niet strafbaar gesteld wordt. Ten tweede moet effectief sprake zijn van een begin van uitvoering. Ten derde moeten onvoorziene en ongewilde omstandighe‐ den ervoor zorgen dat de dader niet in zijn opzet slaagt. Dat zijn de drie constitu‐ tieve bestanddelen van de strafbare poging. Als een van deze elementen of be‐


recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 310. 256 Artikel 51 Sw.

97


standdelen ontbreekt, kan geen sprake zijn van een strafbare poging257. De consti‐ tutieve bestanddelen worden in een verder hoofdstuk uitvoerig behandeld. 331. We kunnen de poging onderscheiden van een voorbereidingshandeling. In dergelijke gevallen is iemand helemaal nog niet begonnen met de uitvoering van een welbepaald misdrijf, maar streeft hij er enkel naar om het misdrijf te kunnen realiseren. Dat situeert zich nagenoeg volledig in de voorbereidingsfase van een misdrijf. 332. De weg die gevolgd wordt tussen enerzijds een voornemen tot het plegen van een misdrijf en anderzijds het effectief voltooide misdrijf wordt de iter criminis of le trajectoire du crime genoemd.

257 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐

handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 511.

98


III Le trajectoire du crime

333. De iter criminis (le trajectoire du crime) is de weg die wordt afgelegd tussen enerzijds het voornemen of het inzicht om een misdrijf te plegen en anderzijds de uiteindelijke voltooiing van het misdrijf258. De voltooiing van het misdrijf betekent het eindstation van een lange en symboli‐ sche weg die de dader heeft afgelegd. 334. In de eerste plaats rijst bij iemand het plan om een bepaald misdrijf te plegen. Dit kan de overwegingfase genoemd worden259. Er ontstaat in hoofde van de dader een inzicht of een voornemen om een misdrijf te plegen in de toekomst. Er creëert zich zowaar een criminele gedachte in hoofde van een persoon. Dergelijke criminele gedachten of voornemens zijn nog niet strafbaar, waardoor een maatschappelijke reactie hier niet op zijn plaats is (cogita tionis poenam nemo patitur260). 335. In een tweede stadium bereidt iemand het misdrijf volledig voor. Dit stadium heet de voorbereidingsfase. Het komt er dan concreet op neer dat alle voorberei‐ dingen van het misdrijf getroffen worden: het opmaken van bepaalde plannen en het verzamelen van de middelen waarmee het misdrijf gepleegd kan worden261. Ook die fase is nog niet strafbaar vermits nog geen zekerheid bestaat omtrent het feit of het voornemen effectief zal worden uitgevoerd door de dader. De dader kan nog altijd tot inkeer komen. Dan zal hij het misdrijf niet effectief plegen en kan hij bijgevolg niet strafbaar gesteld worden.


handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 509. 259 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Kluwer, Brugge, 2008, nr. 134. 260 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 548. 261 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 310.

99


In bepaalde gevallen zijn voorbereidingshandelingen strafbaar als zijnde een mis‐ drijf sui generis. Het kan ten eerste gaan over voorbehoedende misdrijven262. Be‐ paalde gedragingen worden op zich strafbaar gesteld, doordat ze een eventueel risico inhouden. Ze kunnen gesteld worden met het oog op het plegen van een welbepaald misdrijf. Een voorbeeld ervan is sleutels namaken263. Meestal is die handeling gericht op het inbreken in een woning. Ten tweede bestaan de zoge‐ naamde gevaarzettingsmisdrijven264, waarbij ook bepaalde gedragingen strafbaar gesteld worden hoewel ze nog geen beschermde rechtsgoederen aantasten. De autonome strafbaarheidstelling van dergelijke voorbereidingshandelingen dient als het ware om een eventueel risico in de toekomst te voorkomen. Een voorbeeld dat hierbij kan aangehaald worden, is een groepering van personen. Als het gaat om een groepering van criminele personen, ontstaat een maatschappelijk risico dat zij naar de toekomst toe misdrijven zullen plegen. Daarom wordt deze vereni‐ ging van personen dan ook strafbaar gesteld265. 336. In het derde stadium wordt overgegaan tot de effectieve uitvoering van het misdrijf: de uitvoeringsfase. In die fase kunnen we drie verschillende stadia onder‐ scheiden. Primo hebben we het gepoogde misdrijf, waarbij het misdrijf niet volle‐ dig voltooid wordt. De dader heeft de uitvoering al onderbroken. Deze onderbre‐ king kan vrijwillig zijn, maar kan ook het gevolg zijn van externe druk. Secundo kan ook sprake zijn van een mislukt misdrijf. In dit geval werd alles in het werk gesteld om het misdrijf te voltooien, maar is die niet gelukt. Tertio bestaat het vol‐ tooide misdrijf266. 262 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐

handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 543. 263 Artikel 488 Sw. 264 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 542. 265 A. DE NAUW, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen”, preadvies voor de vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1982, p. 70‐72. 266 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Kluwer, Brugge, 2008, nr. 134.

100


337. De vraag die gesteld kan worden is wanneer effectief overgegaan kan worden tot bestraffing van de dader. Uiteraard wordt niet gewacht tot op het ogenblik dat het misdrijf volledig voltooid is. Hoewel ons strafrecht een repressief karakter ver‐ toont, is de bestraffing immers mogelijk in een vroeger stadium267. Aanvankelijk moest sprake zijn van een voltooid misdrijf vooraleer kon overgegaan worden tot bestraffing. Door middel van het leerstuk van de strafbare poging werd dit voor‐ bijgestreefde gedachtegoed langs de zijlijn geplaatst en werd gekozen in een vroe‐ ger stadium over te gaan tot bestraffing268. Concreet betekent dit dat men ook een vervolging kan oplopen ingeval van een onvoltooid misdrijf. 338. Vanaf het ogenblik dat de dader overgaat tot een begin van uitvoering kan overgegaan worden tot bestraffing. De grens van strafbaarheid wordt overschre‐ den door het begin van de uitvoering. Het gevolg daarvan is dat vanaf dat ogenblik gesproken wordt over een poging. Toch moet hier nog een kleine nuance gemaakt worden. Iemand kan nog altijd terugkomen op de beslissing over te gaan tot de voltooiing van het misdrijf. Dat betekent dat spontane terugtred nog altijd mogelijk is zolang het misdrijf niet voltooid is269. De terugtred dient wel effectief spontaan te zijn en mag niet het gevolg zijn van bepaalde onafhankelijke factoren zoals, bij‐ voorbeeld het overmeesterd worden door de politiediensten. Eenmaal sprake is van een voltooid misdrijf kan onder geen enkel beding nog sprake zijn van terugtred. 339. De conclusie die daaruit getrokken kan worden, is dat de iter criminis uiter‐ mate belangrijk is om de grens van de strafbaarheid in hoofde van de dader te be‐ palen. Bovendien hebben de opsporings‐ en vervolgingsdiensten slechts bevoegd‐ heden van zodra iemand zich in het stadium van de poging bevindt270. 267 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Ι, Leuven, Acco, 1983, nr. 218. 268 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐

handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 509. 269 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr; 311. 270 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 311.

101


340. Volgens ons moet een mogelijkheid bestaan tot bestraffing in een vroeger sta‐ dium. Nu dient eerst een begin van uitvoering te bestaan, waardoor in vele geval‐ len het kwaad al is gebeurd. De grens van strafbaarheid moet, volgens ons ver‐ plaatst worden naar het stadium waarbij iemand de nodige voorbereidingen treft tot het plegen van een misdrijf. In dat geval lijkt het ons immers duidelijk dat het voornemen om een misdrijf te plegen vroeg of laat in realiteit omgezet wordt. Bij de georganiseerde criminaliteit en in het kader van terrorisme moet in een vroegere fase opgetreden worden. Hier vinden namelijk heel wat voorbereidingen om misdrijven en aanslagen te plegen plaats. Als zou kunnen opgetreden worden in de fase ante delictum zouden heel wat misdrijven verhinderd worden. Door in België proactieve recherche mogelijk te maken is daar gelukkig al aan te‐ gemoet gekomen271, waardoor opsporing ten aanzien van misdrijven die nog geen uitvoering gekregen hebben mogelijk wordt. Bovendien is deelneming aan georga‐ niseerde criminaliteit nu strafbaar zonder dat een misdrijf moet gepleegd worden (nrs. 227‐235). 341. In Nederland is dit probleem ook aangepakt. De voorbereidingshandelingen in kader van georganiseerde criminaliteit en terrorisme worden nu strafbaar ge‐ steld272. De voorbereidingshandelingen zijn strafbaar voor zover sprake is van ernstige misdrijven. Daaronder dienen misdrijven verstaan te worden die bestraft worden met een gevangenisstraf van 8 jaar of meer. Het stadium van de uitvoering moet niet langer bereikt worden, vooraleer iemand strafbaar is273. Op die manier kunnen ernstige misdrijven voorkomen worden. 342. Ondertussen is de situatie in Nederland opnieuw gewijzigd. Aanvankelijk kon enkel in de voorbereidingsfase opgetreden worden tegen ernstige misdrijven ge‐ pleegd in vereniging. Wat erop neer kwam dat enkel kon worden opgetreden tegen collectieve misdrijven in de sfeer van terrorisme en de georganiseerde criminali‐ 271 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf

recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 312. 272 Artikel 46 Sr. 273 G. MOLS en T. DE ROOS, “Naar een algemene strafbaarheid van voorbereidings‐ handelingen”, NJB (Ned.) 1992, 221‐225.

102


teit. Ondertussen is artikel 46 van het Nederlandse strafwetboek gewijzigd: het is niet langer vereist dat misdrijven in vereniging gepleegd worden. Dat betekent dat voorbereidingshandelingen voortaan niet alleen strafbaar zijn bij misdrijven ge‐ pleegd in vereniging, maar ook bij misdrijven gepleegd door een individu274. 343. De enige voorwaarde die bepaald is in het Nederlandse recht, is dat iemand wel effectief handelingen stelt die een voorbereiding vormen om een bepaald mis‐ drijf te plegen. Uit artikel 46 van het Nederlandse strafwetboek blijkt dat de voor‐ bereidingshandelingen (bv. een wapen kopen) kennelijk gericht moeten zijn op het plegen van een bepaald misdrijf. 274 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐

handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 544‐547.

103


IV De pogingleer

A. Algemeen

344. Met betrekking tot de strafbare poging kunnen twee verschillende theorieën onderscheiden worden: eerst is er de objectivistische pogingleer, waarbij de na‐ druk wordt gelegd op de gevaarlijkheid van een bepaalde gedraging en de subjec‐ tivistische pogingleer, die van de dader de gevaarlijkheid voor de maatschappij benadrukt275.

B. De subjectieve pogingleer

345. Hoewel in België gebruik gemaakt wordt van de objectivistische pogingleer zullen we hieronder toch kort de subjectivistische pogingleer schetsen276, omdat België ondertussen geëvolueerd is naar een gemende theorie. De aanhangers van de subjectivistische pogingleer zullen sneller geneigd zijn te spreken van een poging. Ze gaan uit van het sociale gevaar dat de dader voor de maatschappij betekent277. Daarom verdedigen de subjectivisten het standpunt dat sneller moet overgegaan worden tot bestraffing. Van zodra de misdadige bedoelin‐ gen van de dader tot uiting komen moet immers opgetreden worden278. Zelfs als nog maar enkel sprake is van bepaalde voorbereidingshandelingen kan het misda‐ dig opzet van de dader al geuit worden, en kan op grond daarvan overgegaan wor‐

275 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Kluwer, Brugge, 2008, nr.

135. 276 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 313; A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Kluwer, Brugge, 2008, nr. 135. 277 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 324; C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen”, in Strafrecht en Strafpro cesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 513. 278 F. TULKENS EN M. VAN DE KERCKHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2003, p. 358.

104


den tot bestraffing. Die bestraffing zal echter even zwaar zijn als wanneer sprake was van een voltooid misdrijf. In Frankrijk wordt de poging al even zwaar bestraft als een voltooid misdrijf. Vol‐ gens ons moet dat ook gebeuren in België. Die visie werd aanvankelijk gesteund in het voorontwerp van het strafwetboek van R. LEGROS. Een voorbeeld: als iemand een persoon achtervolgt met de bedoeling die persoon te doden, wordt dat volgens de subjectivistische leer als een poging beschouwd. De misdadige intenties worden al voldoende aangetoond vermits iemand achtervolg‐ de met de bedoeling om die persoon te doden. We moeten eveneens opmerken dat, volgens die leer, de bestraffing van een on‐ mogelijk misdrijf eveneens mogelijk wordt. Dit betekent dat iemand een lijk kan vermoorden. Dat lijkt ons sterk overdreven, vermits er in principe geen misdrijf gepleegd wordt: de persoon is al vermoord en kan geen twee keer vermoord wor‐ den. 346. In Nederland vindt de laatste jaren een subjectivering plaats van het Neder‐ landse strafrecht. Dat blijkt in de eerste plaats uit het strafbaar stellen van voorbe‐ reidingshandelingen in het Nederlandse strafrecht279. Er wordt vanuit gegaan dat een voorbereidingshandeling op gelijke voet geplaatst kan worden met een daad van uitvoering. Ook in de Nederlandse opiumwet kwam deze subjectivering naar voren. Het in bezit hebben van specifieke objecten en producten werd strafbaar gesteld op grond van artikel 10a van de Opiumwet. In Nederland wordt dus uitgegaan van de criminele intenties van de dader en het opzet dat bestaat in hoofde van die dader. Op grond van die criteria wordt in Ne‐ derland overgegaan tot bestraffing280. Een voorbeeld van de subjectivering in het Nederlandse recht blijkt uit een arrest van de Hoge Raad in Nederland. Samir A. werd veroordeeld door de Hoge Raad op 279 N. ROZEMOND, “De subjectivering van het Nederlandse strafrecht”, NJB (Ned.)

2007, afl. 36, 2301. 280 G. MOLS en T. DE ROOS, “Naar een algemene strafbaarheid van de voorberei‐ dingshandelingen”, NJB (Ned.) 1992, 221.

105


grond van zijn intenties. In eerste aanleg werd nochtans anders geoordeeld, maar de Hoge Raad vond dat oordeel te objectivistisch. Concreet dient in Nederland sprake te zijn van een subjectieve bestemming van bepaalde voorwerpen enerzijds en een effectieve voorbereiding anderzijds281.

C. De objectivistische pogingleer

347. De objectivistische visie, zoals gevolgd in het Belgische strafrecht, gaat niet uit van de misdadige bedoelingen of intenties die bestaan in hoofde van de poten‐ tiële dader282. Er wordt uitgegaan van de gevaarlijkheid van de daad zelf. De graad van uitvoering moet al effectief bereikt zijn. Er moet concreet sprake zijn van een of andere daad die een begin van uitvoering betekent283. Bijgevolg wordt geen genoegen genomen met het bestaan van loutere voorbereidingshandelin‐ gen284. De grens van de bestraffing situeert zich zo op een later ogenblik dan het geval is bij de subjectivisten. Bovendien is het hier aangewezen te vermelden dat een poging enkel mogelijk is bij een misdrijf dat gekwalificeerd kan worden als een wanbedrijf of een misdaad. Bij een misdaad zal de poging sowieso strafbaar zijn. Dat in tegenstelling tot de wanbedrijven, waarbij de poging enkel strafbaar is als daartoe uitdrukkelijk voor‐ zien werd door de wet285. Bij overtredingen is geen sprake van een poging, vermits de overtredingen niet als ernstig beschouwd kunnen worden maar ook omdat bij poging sprake moet zijn van opzet286. Dat opzet is niet vereist bij een overtreding.

281 N. ROZEMOND, “De subjectivering van het Nederlandse strafrecht”, NJB (Ned.)

2007, afl. 36, 2301. 282 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Ι, Leuven, Acco, 1983, nr. 610. 283 B. SPRIET, Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, p. 180; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Brussel, Universitaire publica‐ ties, 1965, nr. 338. 284 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 312. 285 Artikel 52 Sw. en artikel 53 Sw. 286 D.H. DE JONG en G. KNIGGE, “Het materiële strafrecht”, in Ons strafrecht 1, De‐ venter, Kluwer, 2003, p. 204.

106


De aanhangers van de objectivistische pogingleer pleiten ervoor de poging niet even zwaar te bestraffen als betrof het een voltooid misdrijf. Bovendien wordt een onmogelijk misdrijf niet bestraft volgens ons Belgische strafwetboek. 348. Recente rechtspraak lijkt geleidelijk aan af te stappen van de strikt objectivis‐ tische pogingleer. Hier en daar krijgen we subjectivistische invloeden te zien. Er kan nu gesproken worden van een gemengde theorie287. Daarbij lijkt de rechtspraak te beseffen dat iemand ook strafbaar kan zijn als zelfs nog geen enkele materiële uitvoeringsdaad gesteld werd. Zo had in een zaak ie‐ mand alle nodige voorbereidingen getroffen om een specifiek gebouw te laten ex‐ ploderen. Hier was enkel sprake van een voornemen in hoofde van de dader en werden slechts voorbereidingshandelingen getroffen, dus nog geen effectieve uit‐ voeringshandelingen gesteld. Toch werd de persoon in kwestie veroordeeld op grond van een strafbare poging288. In een andere zaak werd dezelfde redenering gevolgd door de rechtbank. In casu waren enkele jongeren op baan die molotov‐cocktails in hun bezit hadden. Het voornemen om vernielingen aan te richten was duidelijk aanwezig. De rechter oordeelde bovendien dat sprake kon zijn van een begin van uitvoering, vermits de molotov‐cocktails gebruiksklaar waren gemaakt289. Daardoor kwam de bedoeling en het opzet van de daders duidelijk en onherroepelijk tot uiting290. 349. Een andere evolutie zien we in een recent arrest van het Hof van Cassatie van 8 april 2008. De grens tussen een gepoogd misdrijf en een voltooid misdrijf wordt plots zeer dun. Het betrof een geval van verkrachting. In casu had zich geen volle‐ dige penetratie voorgedaan door de dader. Toch werd geoordeeld dat het een vol‐


handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 513. 288 Cass. 3 november 2004, RW 2005‐06, 1583, noot C. DE ROY. 289 L. ARNOU, “Molotov‐cocktails vervoeren is strafbare poging tot brandstichting”, Juristenkrant 2006, Afl. 128, 9. 290 Rb. Mechelen 23 december 2005, T.Strafr. 2006, nr. 3, 155.

107


tooide verkrachting uitmaakte en geen loutere poging daartoe291. Ons inziens lijkt dat een logische evolutie die door de rechtspraak gevolgd wordt, waarbij rekening gehouden wordt met de hedendaagse criminele situatie. 350. In dat kader is het belangrijk te vermelden dat de grens tussen een gepoogd misdrijf enerzijds en een voltooid misdrijf anderzijds vrij subtiel is. De twee gaan in bepaalde gevallen hand in hand. Als sprake is van poging tot verkrachting is ze‐ ker al sprake van aanranding van de eerbaarheid van het slachtoffer. Dat betekent dat een delinquent feit aanleiding kan geven tot zowel een strafbare poging als een voltooid misdrijf292. Dat wijst opnieuw op het grote belang van het leerstuk van de strafbare poging in kader van het Belgische strafrecht.

291 B. KETELS, “Geen volledige penetratie, toch voltooide verkrachting”, Juristen

krant 2008, afl. 170, 4. 292 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2007, p. 520.

108


V De constitutieve bestanddelen van de strafbare poging

A. Algemeen

351. “Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of wanbedrijf uitmaken en alleen ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwer king hebben gemist293 .” 352. Indien we dit artikel van ons Strafwetboek ontleden, kunnen we drie verschil‐ lende elementen van elkaar onderscheiden. Primo is sprake van een voornemen. Secundo dient een daad van uitvoering te be‐ staan. Tertio moet een falen te wijten zijn aan een omstandigheid onafhankelijk van de wil van de dader294 . Juridisch gezien wordt gesproken van een moreel bestanddeel, een materieel be‐ standdeel en een specifiek bestanddeel295. Hieronder wordt elk bestanddeel afzonderlijk uitgewerkt.

B. Het moreel element

353. Het moreel element bestaat uit het voornemen in hoofde van de dader om een welbepaald misdrijf te plegen (dolus determinatus)296. Er moet een zekere intentie of wil bestaan in hoofde van de dader.

293 Artikel 51 Sw.


recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 314. 295 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr. 688. 296 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 513.

109


354. Dat voornemen zal uiteindelijk gerealiseerd moeten worden, vooraleer spra‐ ke kan zijn van een strafbare poging. Het voornemen moet dus getransformeerd worden in een uitwendige gedraging297. Eenmaal het misdrijf volledig voltrokken is, is sprake van een voltooid misdrijf en niet langer van een gepoogd misdrijf. 355. Het volledige leerstuk van de strafbare poging is als het ware gesteund op het moreel element. Het vormt het kloppend hart van het leerstuk van de strafbare poging298. Als het moreel element ontbreekt in hoofde van de dader dan kan geen sprake zijn van een strafbare poging. Er moet een duidelijke misdadige wil bestaan in hoofde van de dader. Omtrent de uiteindelijke bedoelingen van de dader mag absoluut geen twijfel bestaan. 356. Een tweede belangrijke aspect van het moreel element is het misdrijf waarop het voornemen betrekking heeft. Net zoals dat het geval is bij de strafbare deelne‐ ming dient bij de strafbare poging ook sprake te zijn van een welbepaald misdrijf. Iemand weet dus vooraf heel duidelijk welk misdrijf hij zal plegen299. Dat betekent dat het criminele voornemen duidelijk en specifiek is en geen twijfels doet rijzen omtrent het misdrijf dat gepleegd zal worden. Concreet betekent het dat als ie‐ mand het voornemen heeft een moord te plegen, hij deze moord ook effectief uit‐ voert. Een algemeen misdadig voornemen volstaat dus niet300. Het logische gevolg daarvan is dat het bewijs van een moreel element in hoofde van de dader moeilijk te leveren zal zijn. Als iemand een winkel binnenstapt met het oog op het ver‐ moorden van de winkelbediende en hij pleegt uiteindelijk geen moord, maar steelt enkele winkelwaren dan wordt het moeilijk om het bewijs te leveren van het voor‐

297

H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Brussel, Universitaire publicaties, 1965, nr. 344; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAE‐ RT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr. 690. 298 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 32. 299 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 320. 300 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 315.

110


nemen om een moord te plegen. Hij zal bijgevolg niet veroordeeld worden wegens poging tot moord, maar wel wegens een voltooid misdrijf nl. diefstal301. 357. Daaruit kan afgeleid worden dat een bijzonder opzet aanwezig moet zijn in hoofde van de dader. Zijn voornemen moet er specifiek op gericht zijn een bepaald misdrijf te plegen. Bij ons volstaat een eventueel opzet niet, in tegenstelling tot ons buurland Nederland, waar een eventueel opzet in hoofde van de dader wel aan‐ vaard zal worden302. 358. Het is in dat kader ook belangrijk te vermelden dat een poging enkel denk‐ baar is bij opzettelijke misdrijven. Het is dan ook onlogisch dat iemand poogt een onopzettelijk misdrijf te plegen, vermits er bij een onopzettelijk misdrijf absoluut geen sprake is van een crimineel voornemen in hoofde van de dader303. 359. Daarenboven kan ook enkel sprake zijn van het voornemen om een wanbe‐ drijf of een misdaad te plegen en is het niet mogelijk dat een voornemen bestaat tot het plegen van een overtreding304. 301 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba

chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 321. 302 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 32‐ 33. 303 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, P. 320. 304 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Ι, Leuven, Acco, 1983, nr. 605.

111


C. Het materieel element

1) Het begrip 360. Hoewel het moreel bestanddeel de kern van het leerstuk van de strafbare po‐ ging vormt, moet uiteraard ook sprake zijn van een materieel element. Dat bete‐ kent dat naast het voornemen of de wil om een misdrijf te plegen ook sprake moet zijn van een materiële uitvoeringsdaad305. De dader moet dus effectief overgaan tot het plegen van het welbepaalde misdrijf dat hij van plan was te plegen. Zijn wil wordt als het ware effectief omgezet in daden. We kunnen het begin van uitvoering illustreren aan de hand van een eenvoudig voorbeeld. Iemand tracht een huis binnen te dringen, maar voor hij daar effectief in slaagt, wordt hij al onderschept. Hier is dus sprake van een poging tot inbraak, doordat de door de dief uitgevoerde handelingen aanzien kunnen worden als een begin van uitvoering306. De grens van de strafbaarheid in hoofde van de dader ligt hier. Als sprake is van een moreel element op zich, kan iemand niet strafbaar gesteld worden. Een voornemen om een misdrijf te plegen op zich niet is strafbaar307. Eenmaal sprake is van een materieel element kan wel bestraft worden. 361. Zoals hierboven al werd aangehaald is een effectieve uitvoeringshandeling niet meer noodzakelijk. De rechtspraak neemt meer en meer een subjectivistische houding aan. Daardoor is de in België gehanteerde theorie een gemengde theorie. Het gevolg daarvan is dat het volstaat dat geen twijfels kunnen bestaan over de


handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 513. 306 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 515. 307 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 33.

112


intenties van de dader308. Het besluit dat uit de recente rechtspraak kan getrokken worden, is dat het voornemen op zich kan volstaan voor zover de bedoeling van de dader op een ondubbelzinnige wijze tot uiting komt. Dat kan onder meer gebeuren door bepaalde subjectieve gegevens, zoals getuigenissen en bekentenissen van derden309. 362. Het is belangrijk om duidelijk een grens te kunnen trekken tussen enerzijds voorbereidingshandelingen en anderzijds uitvoeringshandelingen. Dat onder‐ scheid komt hieronder aan bod. 2) Onderscheid tussen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen 363. Dit onderscheid is belangrijk doordat het de grens bepaalt van de strafbaar‐ heid in hoofde van de dader. 364. Er bestaan talloze voorbeelden van voorbereidingshandelingen. Het kan zijn dat iemand zich bepaalde plannen van een gebouw aanschaft met het oog op een inbraak in het desbetreffende gebouw, of dat hij een revolver koopt om daarmee een moord te plegen. In dergelijke gevallen is enkel nog maar sprake van een vorm van voorbereiding. Er is vooralsnog nog helemaal geen sprake van een voltooid misdrijf. Bovendien bestaat nog geen absolute zekerheid over het voornemen in hoofde van de eventuele dader. Er zijn immers nog geen bewijzen voor handen dat het aangekochte wapen effectief voor een moord gebruikt zal worden. Het is even‐ goed mogelijk dat die persoon geïnteresseerd is in het gebouw of dat hij een ver‐ gunning heeft om een wapen te hanteren in een schietclub.

308 L. ARNOU, “Molotov‐cocktails vervoeren is strafbare poging tot brandstichting”,

Juristenkrant 2006, Afl. 128, 9; Rb. Mechelen 23 december 2005, T.Strafr. 2006, nr. 3, 155. 309 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 37.

113


365. Zolang de intentie in hoofde van de betrokken persoon niet met 100% zeker‐ heid kan aangetoond worden, is geen sprake van een strafbare poging310. De voor‐ bereidingshandelingen daarentegen die behoren tot de zogenaamde gevaarzet‐ tingsmisdrijven en voorbehoevende misdrijven (supra), worden wel degelijk als een afzonderlijk misdrijf strafbaar gesteld311. 366. Eenmaal wel een begin van uitvoering waar te nemen is, kan iemand ui‐ teraard wel strafbaar gesteld worden312. Concreet betekent dit dat iemand het aangekochte wapen effectief aanwend om het misdadig opzet te verwezenlijken313. Begin van uitvoering zal afzonderlijk beoordeeld moeten worden geval per geval. Een algemene definitie van ‘begin van uitvoering’ zal dus nergens gevonden kun‐ nen worden314. 367. In België, in tegenstelling tot Nederland, bestaat tot nu toe nog geen algemene strafbaarheidstelling van de voorbereidingshandelingen.

D. Het specifieke element.

368. Het specifieke element dient naast het morele element en het materiële ele‐ ment eveneens aanwezig te zijn. Er kan immers slechts sprake zijn van een straf‐ bare poging als het misdrijf niet voltooid is. De reden voor de niet‐voltooiing van

310 H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Brus‐

sel, Universitaire publicaties, 1965, nr. 338. 311 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr. 707; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Leuven, Acco, 1983, nr. 609. 312 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 521. 313 Cass. 3 november 2004, RW 2005‐06, 1583‐1585, noot C. DE ROY. 314 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 38.

114


het misdrijf moet te wijten zijn aan een omstandigheid of gebeurtenis die onafhan‐ kelijk is van de wil van de dader315 . Er zijn twee onderscheiden situaties denkbaar. In het eerste geval kan sprake zijn van een mislukking. In het tweede geval kan het zijn dat de dader de uitvoering heeft gestaakt. Wel is vereist dat de staking of de mislukking niet de bedoeling van de dader was. 369. Er kunnen zich verschillende situaties voordoen. Enerzijds kunnen we spreken over de onvoltooide poging en anderzijds over de voltooide poging. Net zoals België volgt ook Nederland dit onderscheid316. 1) De onvoltooide poging317 370. Ook hier kan er een onderscheid waargenomen worden. In het eerste geval is de poging onvoltooid, doordat de dader uiteindelijk afziet van het voornemen om een misdrijf te plegen. De uitvoering van het misdrijf wordt spontaan en vrijwillig gestaakt. In dergelijke gevallen is geen sprake van een misdrijf en kan dus ook niet vervolgd worden. De ratio legis ervan is dat iemand altijd het recht moet hebben tot inzicht te komen. De iter criminis mag geen “eenrichtingsstraat318” zijn. De staking dient vrijwillig te zijn. Het bewijs daarvan zal logischerwijze moeilijk te leveren zijn. Het is niet meteen duidelijk of iemand de uitvoering gestaakt heeft 315 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie

zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 40. 316 D.H. DE JONG en G. KNIGGE, “Het materiële strafrecht”, in Ons strafrecht 1, De‐ venter, Kluwer, 2003, p. 193. 317 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 316; F. VERBRUGGEN en R. VER‐ STRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, deel 1, Antwerpen, Mak‐ lu, 2007, nr. 326. 318 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 41.

115


omdat hij tot inkeer kwam of dat hij gestoord werd door eventuele getuigen en daardoor schrik kreeg. Als de uitvoering gestaakt wordt door bepaalde omstandigheden die de dader niet voorzien had, kan geen sprake zijn van een vrijwillige staking. De beoordeling van het spontane karakter van de staking is dus een feitenkwestie. De rechter beoordeelt dat soeverein, rekening houdend met de omstandigheden eigen aan de zaak319. 371. Een bijzonder geval is de situatie waarbij de dader stopt met de uitvoering van het misdrijf, omdat hij denkt dat het misdrijf voltooid is. In werkelijkheid is het misdrijf nog niet voltooid. In casu wou een man overgaan tot het vermoorden van een vrouw. Na een zware afranseling bewoog de vrouw niet meer, waardoor de man dacht dat hij in zijn opzet geslaagd was. Achteraf bleek dat de vrouw nog in leven was. In dergelijk geval kan niet gesproken worden over een vrijwillige staking. De man werd uiteindelijk veroordeeld wegens poging tot moord320. 372. De situatie is anders indien de staking niet vrijwillig of spontaan heeft plaats‐ gevonden (taxichauffeurvonnis)321. In dat geval zal de poging gestaakt worden ten gevolge van omstandigheden die de dader niet voorzien of gewild had. Een voor‐ beeld uit de rechtspraak is het geval, waarbij de dief reeds alle beveiligingsplaatjes van de kledij had verwijderd met het oog op het stelen van die kledij. Uiteindelijk legde hij alles terug op zijn plaats, omdat de dief doorhad dat hij bekeken werd. Dat is een duidelijk voorbeeld van een staking van de poging ten gevolge van omstan‐ digheden onafhankelijk van de wil van de dader322. Een ander voorbeeld kan zijn dat iemand een revolver op iemand richt, maar vlak voor het schot overmeesterd wordt door de politie. Ook in dat geval wordt de po‐

319 M. DESWAEF, “Poging door gestaakte handelingen”, RW 1985‐86, 1431. 320 Cass. 23 maart 1999, Arr.Cass. 1999, 415.

321 B. SPRIET, Strafrechtspraak, Acco, Leuven, 1989, p. 181. 322 M. GELDERS, “Kasten of meubels als voorwerp van diefstal met braak”, RW

1998‐99, 409.

116


ging niet op een spontane wijze beëindigd, maar als het gevolg van ongewilde om‐ standigheden. In Frankrijk is eveneens de onvoltooide poging en het daarbij gemaakte onder‐ scheid tussen enerzijds de vrijwillig of spontane staking en anderzijds de staking ten gevolge van onvoorziene omstandigheden gekend323. 2) De voltooide poging 373. Hierboven werd gesproken van een staking van de poging. Dergelijke staking kan ofwel vrijwillig of toevallig zijn. De mogelijkheid bestaat ook dat de poging gewoon mislukt door toevallige om‐ standigheden onafhankelijk van de wil van de dader. We kunnen spreken over een mislukt misdrijf324. Bij dergelijk mislukt misdrijf of voltooide poging wordt het misdrijf in al zijn be‐ standdelen voltrokken, maar blijft het gewenste resultaat uit ten gevolge van om‐ standigheden die niet gewild of voorzien waren. Als voorbeeld kan gewezen worden op de situatie, waarbij iemand wenst te moor‐ den met een revolver en de revolver op het ogenblik van het overhalen van de trekker niet werkt325. Spontane terugtred is hier uitgesloten. Eenmaal de trekker overgehaald is, kan geen spijt of berouw meer getoond worden. In Frankrijk wordt gesproken over “La tentative infructuese”326. Dat betekent een poging die zijn effect mist en daardoor dus mislukt. 323 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003,

nr. 452‐455. 324 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 317. 325 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 328. 326 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003, nr. 456.

117


3) Speciaal geval 374. Het kan ook gebeuren dat iemand zich vergist in slachtoffer (error in perso nam). Hij schiet als het ware de verkeerde persoon neer. 375. Theoretisch kan hier gesproken worden over een mislukt misdrijf, vermits iemand het voornemen had om persoon X te vermoorden maar uiteindelijk per‐ soon Y vermoord heeft. Toch kan dat niet beschouwd worden als een mislukt mis‐ drijf, doordat zich hier wel effectief een strafbaar feit dat vervolgd moet worden, heeft voorgedaan. Het gevolg ervan is dat die persoon dus gewoon veroordeeld zal worden voor moord op Y in plaats van voor moord op X327. 376. Anders is de situatie bij een zogenaamde misslag (aberratio ictus). Dat bete‐ kent dat iemand mikt op A met het oog hem te doden maar uiteindelijk B dood‐ schiet omdat de kogel afwijkt van zijn doel. Moet hij dan bestraft worden voor de moord op B of voor poging tot moord op A? De oplossing in België is simplistisch. Er volgt een veroordeling voor moord op B, aangezien die beschouwd zal worden als een voltooid misdrijf. 377. Zowel in Nederland als in Duitsland is men een andere mening toegedaan. Er wordt daar als het ware overgegaan tot een splitsing van de gedraging328. Ener‐ zijds is sprake van een poging tot moord op A en anderzijds van onopzettelijke doding van B329. 378. Volgens ons moet België dezelfde weg opgaan als in Nederland en Duitsland. Er is wel effectief sprake van een poging tot moord op een bepaalde persoon, maar wordt de verkeerde persoon gedood, wat absoluut niet de bedoeling van de dader was. Daarom moet die daad bestraft worden als een onachtzaamheidmisdrijf.

327 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba

chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 328. 328 E. DREHER en H. TRONDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, München, C.H. Beck, 1986, p. 98. 329 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 318.

118


VI De ondeugdelijke poging

A. Begrip 379. De ondeugdelijke poging betekent in principe dat gepoogd wordt een onmo‐ gelijke misdaad of een onmogelijk wanbedrijf te plegen. In Frankrijk wordt ge‐ sproken over l’infraction impossible330. 380. Het betreft feiten die als het ware niet gepleegd kunnen worden. Hierdoor zal een poging tot het plegen van dergelijke feiten ook uit den boze zijn. Iemand kan nu eenmaal niemand vermoorden die al dood is, of kan niets stelen waarvan hij zelf eigenaar is. In dat geval kan gesproken worden van de ondeugdelijkheid van het object331 . Ook de middelen die aangewend worden om een bepaald misdrijf te plegen, kunnen ondeugdelijk zijn. Zo zal het niet mogelijk zijn iemand te vergifti‐ gen met een product dat geen giftige bestanddelen bevat332. 381. Hoewel in beide gevallen alle noodzakelijke uitvoeringshandelingen gesteld zijn om een wanbedrijf of een misdaad te plegen, kan het beoogde resultaat ge‐ woon niet bereikt worden.

B. Objectivistische visie

382. Als we de lijn van de objectivistische visie doortrekken, kunnen we stellen dat een onmogelijk misdrijf niet strafbaar is. De reden die we daarvoor kunnen aanha‐ len bestaat in het feit dat als de voltooiing van een misdrijf onmogelijk is, de voor‐

330 F. DESPORTES en F. LE GUNEHEC, Droit pénal générale, Paris, Economica, 2003,

nr. 456. 331 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr. 145; C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 517. 332 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 329.

119


bereidingshandelingen bijgevolg ook niet strafbaar gesteld kunnen worden333. Uit‐ voering is uitgesloten. Bijgevolg is een begin van uitvoering eveneens uitgeslo‐ ten334. Het ene sluit het andere logischerwijze uit. 383. Als er gekozen wordt voor de subjectivistische visie dan leidt dat wel tot be‐ straffing, ook al betreft het een onmogelijk misdrijf. Het voornemen in hoofde van de dader heeft zich duidelijk gemanifesteerd. 384. Op grond van die reden zullen de subjectivisten dan ook stellen dat bestraf‐ fing noodzakelijk is. 385. Volgens ons dient de visie van de subjectivisten gevolgd te worden. Dat lijkt ons logisch, vermits een duidelijk crimineel voornemen bestaat in hoofde van de dader. De wil bestaat om bijvoorbeeld te doden maar door omstandigheden slaagt hij er niet in. Ons lijkt het duidelijk dat de dader bestraft dient te worden voor een strafbare poging. 386. Welk systeem wordt nu gehanteerd in ons Belgische rechtsstel? Noch de visie van de objectivisten, noch de visie van de subjectivisten wordt in het Belgische rechtsstelsel zomaar rechtlijnig gevolgd. Beide hebben immers hun voordelen en hun nadelen. De objectivistische visie kan als verregaand beschouwd worden want als iemand bijvoorbeeld een handtas opent om er iets uit te stelen maar er niets insteekt, kan hij in principe niet vervolgd worden335. Ook de subjectivistische visie is niet 100% aannemelijk. Iemand zou echter veroordeeld kunnen worden voor belachelijke zaken zoals het onbewust plegen van een misdrijf336. Uiteindelijk lijkt de voorkeur in België uit te gaan naar de objectieve leer337. 387. Onder invloed van FEUERBACH en MITTERMAIER werd een onderscheid ge‐ creëerd tussen enerzijds een relatief onmogelijke poging en anderzijds een abso‐ 333

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 322. 334 A. DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf”, RW 1883‐84, 2179. 335 K.I. Gent 4 mei 1948, RW 1948‐49, 142. 336 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 323. 337 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 330.

120


luut onmogelijke poging338. Dit onderscheid kan beschouwd worden als de oplos‐ sing bij het maken van de keuze tussen de objectieve leer of subjectieve leer. 388. Ook in Nederland maakt men een onderscheid tussen enerzijds de relatief onmogelijke poging en anderzijds de absoluut (volstrekt) onmogelijke poging339.

C. Relatieve en absolute ondeugdelijke poging 389. We zien dat dit onderscheid eveneens gehanteerd wordt in onze buurlanden zoals Frankrijk, Duitsland en Nederland340. 390. HAUS heeft ervoor gezorgd dat dit onderscheid werd geïntroduceerd in ons Belgische strafrecht341. 1) Absoluut onmogelijke poging 391. Bij een absolute of volstrekt onmogelijke poging kan iemand onder geen enkel beding het voorgenomen resultaat bereiken. Ook kan in dergelijk geval absoluut geen sprake zijn van een begin van uitvoering. Voorbeeld in dat opzicht is een po‐ ging om iemand te doden met een niet‐giftige vloeistof. Een ander voorbeeld kan zijn dat iemand probeert een lijk te vermoorden. In beide gevallen zal de dader het voorgenomen resultaat niet kunnen bereiken, doordat het absoluut onmogelijk

338 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia,

1976, nr. 731; A. DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf”, RW 1883‐84, nr. 2179. 339 D.H. DE JONG en G. KNIGGE, Het materiële strafrecht, in Ons strafrecht 1, Deven‐ ter, Kluwer, 2003, p. 201. 340 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1996, p. 425. 341 J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, (tweede uitgave), Ι, Gent, Li‐ brairie générale de Ad. Hoste, 1874, 315‐316.

121


is342. De ondeugdelijkheid slaat bovendien op het object of op de aangewende mid‐ delen343. 392. Hierbij kunnen vragen gesteld worden. Als iemand een lijk vermoordt, heeft hij in principe een voornemen omgezet in een uitvoeringshandeling. Het betreft echter een uiterst verwerpelijke handeling. Ontloopt iemand dan zomaar de be‐ straffing? Was het lijk nog in leven geweest, dan was er wel sprake van een moord. Daarom zal de rechtspraak nooit of zelden spreken van een absoluut onmogelijke poging344. Daarvan bestaat in de rechtspraak een typerend voorbeeld. In casu ging het over drugstrafikanten die wit poeder over de grenzen heen smokkelden rich‐ ting Groot‐Brittannië. Het betrof wit poeder en bijgevolg geen echte cocaïne. Er was dus in principe geen sprake van een misdrijf. Het smokkelen van onschuldig wit poeder is nu eenmaal geen strafbaar feit. De trafikanten waren er wel van over‐ tuigd dat zij echte drugs hadden gesmokkeld. Aangezien er sprake was van inner‐ lijke overtuiging in hoofde van de drugstrafikanten werden zij bijgevolg toch ver‐ oordeeld wegens het smokkelen van drugs345 . Volgens het Hof van Beroep te Ant‐ werpen kon er echter geen sprake zijn van dwaling maar wel van een relatief on‐ deugdelijke poging346. Hoewel het eigenlijk een absoluut onmogelijke poging be‐ trof gezien het smokkelen van gewoon poeder niet strafbaar is, werd toch geoor‐ deeld dat het een relatief onmogelijke poging was347. 342 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf

recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 323. 343 J. VAN GAEVER, “De Belgische rechter vs. De drugkoerier: hoe aanleiding kunnen geven tot grote discussies”, T.Strafr. 2006, afl. 5, 272. 344 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 323. 345 L. ARNOU, “Innerlijke overtuiging verandert wit poeder in heroïne”, Juristen krant 2004, afl. 91, 1 & 5. 346 Antwerpen 18 december 2003, NJW 2004, 698. 347 347 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoe‐ ringshandelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cy clus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 513.

122


2) Relatief onmogelijke poging 393. Bij een relatief onmogelijke poging daarentegen zorgen bepaalde omstandig‐ heden, die onafhankelijk zijn van de wil van de dader, ervoor dat het misdrijf mis‐ lukt. In dergelijke gevallen zal dit toch als gevolg hebben dat de dader toch straf‐ baar is. In tegenstelling tot de absolute onmogelijke poging zijn de aangewende middelen en het object wel deugdelijk, maar het samentreffen van die twee leidt tot een mislukking ten gevolge van toevallige omstandigheden348. 394. De toevallige omstandigheden kunnen ook kunstmatig gecreëerd worden door politiediensten. In casu waren in Duitsland drugstrafikanten er absoluut van overtuigd dat de drugs die ze trachtten te smokkelen zich in de betrokken contai‐ ner bevonden. Zonder dat ze daarvan op de hoogte waren, had de politie in Duits‐ land de drugs al kunnen onderscheppen. Daardoor was sprake van een relatief ondeugdelijke poging. De toevallige omstandigheid werd gevormd door de onder‐ schepping van de drugs door de politie349. 395. Nog een voorbeeld van de relatief onmogelijke poging was ten aanzien van een persoon die beesten besprenkelde met een bepaalde vloeistof. In die vloeistof bevonden zich groeihormonen waardoor hij er dus kon van uitgaan dat deze hor‐ monen in de dieren konden dringen. De rechtbank heeft dan ook geoordeeld dat het geen absoluut onmogelijke poging was, maar effectief een strafbare poging was350. 396. Heeft de onderverdeling tussen enerzijds een absolute onmogelijke poging en anderzijds een relatief onmogelijke poging tegenwoordig nog nut? Eerst en vooral 348 D.H. DE JONG en G. KNIGGE, Het materiële strafrecht, in Ons strafrecht 1, Deven‐

ter, Kluwer, 2003, p. 201; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 323; J. VAN GAEVER, “De Belgische rechter vs. De drugkoerier: hoe aanlei‐ ding kunnen geven tot grote discussies”, T.Strafr. 2006, afl. 5, 272. 349 Corr. Antwerpen 3 februari 1999, T.Strafr. 2001, 147. 350 C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoerings‐ handelingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 513; Antwerpen 9 juni 1999, RW 1999‐2000, 879 met noot M. STERKENS.

123


kan opgemerkt worden, zoals hierboven vermeld, dat de rechtspraak zo goed als nooit spreekt van een absoluut onmogelijke poging. Daaruit kunnen we al afleiden dat de tweedeling niet langer relevant is; één luik is bijna in onbruik geraakt. 397. Vandaag wordt bovendien een gemengde theorie toegepast in plaats van en‐ kel en alleen te werken met de objectieve leer of de subjectieve leer. De oplossing vinden we in principe terug bij de zogenaamde uitvoeringshandelingen. De uitvoe‐ ringshandelingen worden nu beschouwd als een wezenlijk bestanddeel van de strafbare poging. Daardoor zal het begrip ‘onmogelijk misdrijf’ verdwijnen351. 398. Professor DUPONT hekelt bovendien het onderscheid tussen de relatieve en de absoluut onmogelijke poging. Volgens hem bestaat gewoon geen absoluut on‐ mogelijke poging. Er is immers geen uitvoeringshandeling van een misdrijf ge‐ steld352.


recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 324. 352 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 44.

124


VII Het putatieve misdrijf

A. Omgekeerde dwaling

399. In principe is de naam verkeerd gekozen. Er kan bezwaarlijk sprake zijn van een misdrijf. Het betreft als het ware een handeling of gedraging in hoofde van een bepaalde persoon. Er wordt vanuit gegaan dat dergelijke handeling strafbaar is, terwijl dat in de werkelijkheid absoluut niet het geval is. Er kan gesteld worden dat een dergelijk misdrijf enkel en alleen bestaat in de fantasie van de dader. De dader denkt dat hij een bepaald misdrijf gepleegd heeft, terwijl dit eigenlijk helemaal het geval niet is. Zoals we lezen bij C. VAN DEN WYNGAERT kan gesproken worden over een omgekeerde dwaling353. Iemand wil effectief een misdrijf plegen, maar slaagt daar niet in doordat de gedraging op zich niet strafbaar gesteld wordt in ons strafwetboek of doordat bepaalde constitutieve bestanddelen van een misdrijf niet allemaal zijn voltrokken. Bij een gewone dwaling waarbij men helemaal de bedoe‐ ling niet heeft een strafbaar feit te plegen maar dit in werkelijkheid wel doet, ligt dit compleet anders. 400. De in België van toepassing zijnde gemende theorie zal zulke gedragingen niet bestraffen. Dat is dan ook volledig logisch, vermits geen gedraging wordt gesteld die volgens ons Strafwetboek strafbaar is. Stel dat iemand iets wil stelen maar dat later blijkt dat hij iets gestolen heeft waarvan hij zelf de eigenaar is, kan hij niet veroordeeld worden wegens diefstal354. 353 E. DREHER en H. TRONDLE, Strafgesetzbuch und nebengesetze, München, C.H.

Beck, 1986, p. 100; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Interna tionaal Strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 324. 354 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor ba chelors, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 334.

125


B. Omgekeerde feitelijke dwalingen

401. Er bestaat ook een omgekeerde feitelijke dwaling. Hier is de situatie anders dan bij de gewone omgekeerde dwaling. Bij de gewone omgekeerde dwaling wil iemand effectief een misdrijf plegen, maar lukt dat niet doordat de gestelde gedra‐ ging op zich niet strafbaar is of kan zijn. Bij de omgekeerde feitelijke dwaling daar‐ entegen stelt iemand een bepaalde handeling, waarvan hij denkt dat de handeling beteugeld zal worden door een bepaalde strafwet. In de praktijk is die handeling echter niet strafbaar. Een voorbeeld is dat iemand een tweede huwelijk aangaat en daarbij denkt schuldig te zijn aan bigamie. Op dat ogenblik heeft hij er geen weet van dat de echtgenote overleden is waardoor het tweede huwelijk in principe niet strafbaar is355. In België zijn dergelijke omgekeerde feitelijke dwalingen niet strafbaar. Dit in te‐ genstelling tot het Verenigd Koninkrijk waar omgekeerde feitelijke dwalingen wel strafbaar gesteld kunnen worden356.

C. Absurde misdrijven Ook deze misdrijven kunnen absoluut niet worden bestraft. Een voorbeeld van een absurd misdrijf is dat iemand een persoon probeert te doden door middel van het uitspreken van een doodsbezwering. Dat is gewoon te gek voor woorden en ook onmogelijk, waardoor die persoon niet strafbaar kan zijn. 355 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Straf

recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 325. 356 J.C. SMITH en B. HOGAN, Criminal law, London, Butterworths, 1990, p. 303‐306.

126


VIII De bestraffing van de poging

A. Algemeen 402. Het is logisch dat de bestraffing van een strafbare poging minder zwaar zal zijn dan de bestraffing van een voltooid misdrijf357. Dat is een eenvoudige toepas‐ sing van het evenredigheidsbeginsel dat in ons Belgische strafrecht gehanteerd wordt358. Bovendien zal de schade die aangericht wordt door een poging minder ernstig zijn dan de schade aangericht door een voltooid misdrijf.

B. Poging tot misdaad 403. De poging tot een misdaad zal altijd strafbaar gesteld worden. Hierop bestaan er geen uitzonderingen, zelfs als wordt overgegaan tot het correctionaliseren van de misdaad zal de poging strafbaar blijven. 404. De straf die zal toegepast worden in het geval van een poging tot misdaad is de straf onmiddellijk lager dan de straf die gesteld is op de misdaad zelf. De artt. 80‐81 Sw. met betrekking tot de verzachtende omstandigheden zijn hier van toe‐ passing359

C. Poging tot wanbedrijf 405. Wat betreft de poging tot een wanbedrijf moet gekeken worden naar de wet. De wet bepaalt echter of een poging tot een wanbedrijf al dan niet strafbaar ge‐

357 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht,

deel 1, Antwerpen, Maklu, 2006, p. 325. 358 F. VERBRUGGEN, “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, p. 45. 359 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, ΙΙ, Gent, Story‐Scientia, 1976, nr. 770.

127


steld zal worden. De wet zal bijgevolg de poging tot een wanbedrijf uitdrukkelijk strafbaar moeten stellen360. 406. Bij de bestraffing van de poging tot wanbedrijf is geen algemene regel die be‐ trekking heeft op de toepasselijke strafmaat. De wetgever zal bepalen in welke ma‐ te de poging tot wanbedrijf bestraft zal worden361.

D. Poging tot overtreding 407. De poging tot een overtreding wordt niet strafbaar gesteld.362 De reden die hiervoor aangehaald kan worden is dat dergelijke misdrijven niet ernstig genoeg zijn. De wet kan het wel voorzien dat de poging tot overtreding toch strafbaar ge‐ steld wordt. Voorbeeld hiervan is het uitroeien van bijen363. 360 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr.

148. 361 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, nr. 149. 362 F. VERBRUGGEN & R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bache lors, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 338. 363 Artikel 90 van het Veldwetboek.

128


IX Besluit 407. Wij hopen dat deze masterproef een beter inzicht verschaft inzake het leer‐ stuk van de strafbare poging. 408. We spreken van een strafbare poging als alle constitutieve bestanddelen vol‐ trokken zijn. Iemand moet een misdrijf willen plegen. Naast de wil om een misdrijf te plegen, moet er ook een effectieve uitvoeringsdaad zijn. Het misdrijf wordt bo‐ vendien niet voltooid omdat bepaalde onvoorziene omstandigheden ervoor zorgen dat het misdrijf niet voltooid kan worden. 409. Uit deze verhandeling blijkt zeer duidelijk dat ons rechtsstelsel een merkbare evolutie heeft ondergaan. Aanvankelijk werd in België enkel toepassing gemaakt van de objectieve pogingleer. De subjectieve pogingleer werd buiten beschouwing gelaten aangezien ze te hard en streng optrad in geval van een poging. Geleidelijk aan heeft een evolutie plaatsgevonden, waarbij meer en meer invloed kwam van de subjectieve pogingleer. Daarom is de in België gevolgde theorie, een gemengde theorie. Rekening houdend met onze maatschappij, gekenmerkt door toenemende criminaliteit, is dit een goede zaak. Het wordt mogelijk gemaakt sneller in te grij‐ pen, ook in gevallen waar we nog niet kunnen spreken over een voltooid misdrijf. 410. Belangrijk is te vermelden dat uit deze verhandeling volgt dat opgetreden kan worden in een fase ante delictum. We moeten niet meer wachten tot iemand wer‐ kelijk overgaat tot het plegen van een misdrijf. Vanaf nu kan in een vroeger stadi‐ um opgetreden worden. Hierdoor kunnen nu ook criminele organisaties en bendes aangepakt worden, vooraleer er sprake is van een effectief gepleegd misdrijf. Het gevolg hiervan is dat veel criminaliteit voorkomen kan worden vooraleer het kwaad is geschied. 411. Samen met het leerstuk van de strafbare deelneming zorgt de strafbare po‐ ging ervoor dat er een verruiming is van de strafbaarheid in hoofde van een per‐ soon. Een voltooid misdrijf is niet langer noodzakelijk.

129


BIBLIOGRAFIE

A. RECHTSLEER ‐ARNOU, L., “Molotov‐cocktails vervoeren is strafbare poging tot brandstichting”, Juristenkrant 2006, Afl. 128, p. 9. ‐ARNOU, L., “Innerlijke overtuiging verandert wit poeder in heroïne”, Juristenkrant 2004, afl. 91, 1 & 5. ‐BEKAERT, H., Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Ant‐ werpen, 1965, 190ev. ‐BORE, J., La cassation en matière pénale, Paris, LGDJ, 1985, 1232 p. ‐CONSTANT, J., “La loi pénale‐ l’infraction‐ le delinquant”, in Traité élémentaire de droit pénal: principes generaux du droit pénal positif Belge, Liège, Imprimeries nati‐ onales, 1965, 319‐385. ‐CUMPS, G., “Toerekenbaarheid bij misdrijven begaan door leden van een bende”, De Pol. 1983, afl. 1, 57‐58. ‐DE HULLU, J., Materieel Strafrecht, Brussel, Kluwer, 2003, p. 444‐462. ‐DE JONG, D.H., en KNIGGE, G., “Het materiële strafrecht”, in Ons strafrecht 1, De‐ venter, Kluwer, 2003, 189‐220. ‐DE NAUW, A., “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen”, preadvies voor de vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1982, 90 p. ‐DE NAUW, A., “Over het ondeugdelijk misdrijf”, RW 1883‐84, 2179. ‐DE NAUW, A., Inleiding tot het algemeen Strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 221 p. ‐DE NAUW, A., Inleiding tot het bijzonder Strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2005, nrs. 6‐20.

130


‐DENAUW, A., “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen”, Preadvies vereni ging voor de vergelijkend studie van het recht van België en Nederland, 1982, 90 p. ‐DEROOS, T., “Uitbreiding strafbaarheid van voorbereidingshandeling?”, NJW(ned) 1989, 845‐849. ‐DE ROY, C., “De strafbare poging als klassiek leerstuk in het raam van de heden‐ daagse strijd tegen terrorisme”, R.W. 2005‐06, afl. 40, p. 1585‐1585. ‐DE ROY, C., “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshan‐ delingen”, in Strafrecht en Strafprocesrecht. ΧΧΧΙΙe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20052006, Mechelen, Kluwer, 2007, 521. ‐DERUYCK, F., De rechtspersoon in het strafrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, nrs. 2‐ 20. ‐DERUYCK, F., “Daderschap en verantwoordelijkheid voor sociale misdrijven”, in VAN LIMBERGHEN, G., (ed.), Sociaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, p. 110. ‐DERUYCK, F., “Ondernemingen morgen strafrechtelijk in het nauw?”, in BLAN‐ PAIN, R. En CARMEN, I., (eds), Onderneming & parket. Naar samenwerking ter be strijding van economische criminaliteit, Antwerpen, Maklu, 1999, p. 56. ‐DESCHEPPER, T., “Deelneming door onthouding: wie met vuur speelt.”, T. Strafr. 2001, 33‐34. ‐DE SWAEF, M., “Het voorstel om bepaalde misdaden te plegen”, R.W. 1985‐86, 2863‐2864. ‐DE SWAEF, M., “Over strafbare deelneming”, R.W. 1987‐88, 857. ‐DE SWAEF, M., “Poging door gestaakte handelingen”, R.W., 1985‐86, 1431‐1432. ‐DESPORTES, F. en LE GUNEHEC, F., Droit pénal Général, Paris, Economica, 2003, 1055 p. ‐D’ HAENENS, J., Strafbare deelneming, APR, Brussel, 1959, 132 p. ‐DREHER, E., & TRONDLE, H., Strafgezetzbuch und nebengesetze, Munchen, C.H. Deck, 1986, 100.

131


‐DREHER, E., & TRONDLE, H., Strafgezetzbuch und nebengesetze, Munchen, C.H. Deck, 1986, 143. ‐DREWES, H., De strafbare poging in het commune strafrecht, Amsterdam, Universi‐ ty press Amsterdam, 1971, 1‐31. ‐DREWES, H., De strafbare deelneming in het commune strafrecht, Amsterdam, Uni‐ versity press Amsterdam, 1971, 1‐33. ‐DUPONT, L., Beginselen van strafrecht, Ι, Acco, Leuven, 1983, 216‐238. ‐DUPONT, L., & VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 299‐343. ‐DUPONT, L., & VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 560‐613. ‐FAURE, M. & VANHEULE, J., Milieustrafrecht, in APR, Mechelen, Kluwer, 2006, 497 p. ‐FORTIS, E., “Droit pénal général”, RSC 2006, nr. 3, 595‐598. ‐GELDERS, M., “Kasten of meubels als voorwerp van diefstal met braak”, RW 1998‐ 99, 409. ‐HAUS, J.J., Principes généraux du droit pénal Belge, Ι, Gent, Librairie générale de Ad. Hoste, 1874, 342‐450. ‐KETELS, B., “Geen volledige penetratie, toch voltooide verkrachting”, Juristenkrant 2008, afl. 170, 4. ‐KUTY, F., “Les circonstances aggravantes réelles et la théorie de l’emprunt mate‐ riel de criminalité: la consecration du principe de la responsabilité pénale”, RCJB 2008/2, 214‐250. ‐LOQUET, T., en DE STERBECK, F., “Witwassen…. De wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007”, RW 2007‐08 , 1482. ‐MINNE, P., La situation des entreprises, des organismes finaciers et de leurs conseill ers, in Collection fiscale de l’école de commerce Solvay, Bruxelles, Kluwer, 2003, 302‐ 307.

132


‐MOLS, G., en DE ROOS, T., “Naar een algemene strafbaarheid van voorbereidings‐ handelingen”, NJB (Ned.) 1992, 221‐225. ‐ONSEA, I., De bestrijding van de georganiseerde misdaad, Antwerpen, Intersentia, 2003, p. 15‐30. ‐PRADEL, J. en VARINARD, A., Les grand arrêts du droit criminel, Paris, Sirey, 1984, 171‐437. ‐REMMELINK, J., Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Gauda, De‐ venter, 1996, 975 p. ‐ROZEMOND, N., “De subjectivering van het Nederlandse strafrecht”, NJB (Ned.) 2007, afl. 36, 2301. ‐ROZIE, J., “Het lot van de objectieve verzwarende omstandigheden: liever een la‐ trelatie dan een gedwongen huwelijk....”, NC 2008, 264‐ 271. ‐RUBBRECHT, J., Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouter, 1958, 306 p. ‐RUBBRECHT, J., “Strafbare deelneming door onthouding”, RW 1961‐62, 2211‐ 2220. ‐SCHEERS, J., “Geoorloofde en ongeoorloofde bewijsmiddelen in strafzaken: de po‐ litionele provocatie”, RW 1984‐85, 2568. ‐SMITH, J.C., & HOGAN, B., Criminal law, London, butterworths, 1990, 303‐306. ‐SOENEN, J., “Deelneming door onthouding”, RW 1992‐93, 305. ‐SPRIET, B., Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 180‐185. ‐SPRIET, B., “Het materieel en het moreel bestanddeel van een strafbare deel‐ neming aan diefstal”, R.W. 1994‐95, 359‐365. ‐SPREUTELS, J.P. en DE MUELENAERE, P., De cel voor finaciële informatiewerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, 321 p. ‐STESSENS, G., “Mogelijkheden tot inbeslagname en verbeurdverklaring in strafza‐ ken”, RW 2003‐04, 1045‐1046.

133


‐TRAEST, P., Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, s.l., 2006, 44 p. ‐TRAEST, P., “Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen”, NC 2007, afl. 4, 241‐ 262 ‐TROUSSE, P.E., “Les principes généraux du droit pénal positif Belge”, in Les novel les: corpus juris Belgici, Ι, 1956, Brussel, Larcier, nrs. 1949‐89. ‐TULKENS, F., VAN DE KERCKHOVE, M., Introduction au droit pénal. Aspects juridi ques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 414‐432. ‐VAN DER WILT, H., “Ontwikkeling van nieuwe deelnemingsvormen. Ben ik mijn broeders hoeder?”, NC 2007, dossier, 1‐20 ‐VAN DOOREN, E., “Mededaderschap inzake fiscale valsheid in geschrifte vereist geen bijzonder opzet”, RW 2005‐06, afl. 42, 1659‐1661. ‐VANHALEWIJN, J., “Bijdrage tot de studie van de strafbare deelneming in Belgisch strafrecht”, RW 1961‐62, k. 1521‐1562. ‐VANHOUDT, C.J., CALEWAERT, W., Belgisch strafrecht, ΙΙ, Antwerpen, E. Story‐ scientia, 1976, 347‐391. ‐VANHOUDT, C.J., CALEWAERT, W., Belgisch strafrecht, ΙΙ, Antwerpen, E. Story‐ scientia, 1976, 560‐613. ‐VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht, deel 1, Antwerpen, Maklu, 2006, 499 p. ‐VAN DYCK, S., “De (privaatrechtelijke) rechtspersoon als strafbare dader van een misdrijf. Het toepassingsgebied rationae societas privati juris van de wet van 4 mei 1999”, T.Strafr. 2001, 227‐260. ‐VAN GAEVER, J., “De Belgische rechter vs. De drugkoerier: hoe aanleiding kunnen geven tot grote discussies”, T.Strafr. 2006, afl. 5, 270‐274. ‐VAN ROOSBROECK, A., Witwassen: voorkoming en bestraffing van witwassen van geld en illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, ETL, 1995, 299 p.

134


‐VERBRUGGEN, F., “Strafbare voorbereidingshandelingen in België: een autopsie zonder lijk”, in F. VERBRUGGEN, E. PRAKKEN en D. ROEF, Voorbereidingshandelin gen in het strafrecht, Preadviezen voor de NederlandsVlaamse Vereniging voor Strafrecht 8 oktober 2004 te Tilburg, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2004, 269 p. ‐VERBRUGGEN, F., & VERSTRAETEN, R., Strafrecht & strafprocesrecht voor bache lors, Antwerpen, deel 1, Maklu, 2007, 85‐103. ‐VERHAERT, I. en WAETERINCKX, P., “Strafrechtelijke verantwoordelijkheid, een beheersbaar ondernemingsrisico? De delegatie in het strafrecht”, RW 2001‐02, 1009. ‐VERSTRAETEN, R., en DEWANDELEER, D., “Repressieve en preventieve witwas‐ wetgeving na de wetten van 27 april 2007 en 10 mei 2007”, NC 2008, p. 23 ‐VERVLOET, J.R., “Strafrechtelijke aspecten van het sociaal strafrecht”, in Liber Amicorum Frédéric Dumon, Antwerpen, Kluwer, 1983, 543, 10‐15. ‐WAETERINCKX, P., “Strafbaarheid van rechtspersonen en toerekening van mis‐ drijven”, NJW 2004, 1298.

135


B. RECHTSPRAAK ‐EHRM, Göktepe v. Belgium, T.Strafr. 2006, noot P. HERBOTS. ‐EHRM, Göktepe v. Belgium, RABG 2005, 1465, noot D. VAN DER KELEN en L. GYSE‐ LAERS. ‐EHRM, Göktepe v. Belgium, NJW 2006, 28. ‐Assisen Oost‐Vlaanderen 28 november 1985, RW 1985‐86, 2862, noot M. DE SWAEF. ‐Cass.fr. 28 mei 1980, D., 1981, I.R., 137, noot R. DE BOUBEE ‐Cass. 16 december 1948, Arr.Cass. 1948, 638. ‐Cass. 25 mei 1949, Arr.Cass. 1949, 343. ‐Cass. 3 juli 1950, Arr.Cass. 1950, Ι, 691. ‐Cass. 24 september 1951, Arr.Cass. 1952, 13. ‐Cass. 5 december 1955, Pas. 1956, Ι, 138. ‐Cass. 9 januari 1956, Pas. 1956, Ι, 438. ‐Cass. 16 november 1959, Arr.Cass. 1960, 231. ‐Cass. 24 februari 1969, Arr.Cass. 1969, 600. ‐Cass. 16 oktober 1972, Arr.Cass. 1973, 165. ‐Cass. 29 oktober 1973, Arr.Cass. 1974, 237. ‐Cass. 16 december 1974, Arr.Cass. 1975, 453. ‐Cass. 2 december 1975, Arr.Cass. 1976, 415. ‐Cass. 8 februari 1977, Arr.Cass. 1977, 644. ‐Cass. 7 februari 1979, Arr.Cass. 1979, 653. ‐Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984‐85, 772.

136


‐Cass. 28 mei 1985, Arr.Cass. 1984‐85, 1338. ‐Cass. 15 oktober 1986, RW 1987‐88, 21, noot M. DE SWAEF. ‐Cass. 9 december 1986, Arr.Cass. 1986‐87, 473. ‐Cass. 9 oktober 1990, Arr.Cass. 1990‐91, 156. ‐Cass. 6 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 16. ‐Cass. 18 mei 1993, RW 1994‐95, 359, noot B. SPRIET. ‐Cass. 23 maart 1999, Arr.Cass. 1999, 415. ‐Cass. 16 december 2003, T.Strafr. 2004, 357. ‐Cass. 16 december 2003, RABG 2005, 542, noot L. DELBROUCK. ‐Cass. 3 november 2004, RW 2005‐06, 1583, noot C. DE ROY. ‐Cass. 9 november 2004, NJW 2005, 796. ‐Cass. 17 januari 2006, RABG 2006, 881, noot F. VAN VOLSEM. ‐Cass. (2e k.) AR P.06.0598.N, 12 september 2006 (P.N.) http://www.cass.be (25 oktober 2006). ‐Arbitragehof 13 juli 2005, nr. 125/2005, BS 3 augustus 2005. ‐Antwerpen 9 juni 1999, RW 1999‐00, 879, noot STERKENS M. ‐Antwerpen 18 december 2003, NJW 2004, 698. ‐Brabant 17 juni 1986, RW 1986‐87, 1928. ‐Brussel 3 september 1947, Rev. Dr. Pén. 1947‐48, 109. ‐Brussel 19 november 1984, RW 1984‐85, 2563. ‐Brussel 3 maart 1987, RW 1987‐88, 640, noot A. DE NAUW ‐Gent 10 november 1961, RW 1962‐63, 899. ‐Gent 20 februari 1992, RW 1992‐1993, 305, noot J. SOENEN. ‐Gent 25 juni 1999, T.Strafr. 2001, 32, noot T. DESCHEPPER.

137


‐Gent 14 januari 2000, T.Strafr. 2000, 222, noot B. SPRIET. ‐Gent 17 oktober 2002, T.Strafr. 2005, 445, noot P. WAETERINCKX. ‐Luik 16 juni 1938, Pas. 1939, ΙΙ, 28. ‐Corr. Antwerpen 3 februari 1999, T.Strafr. 2001, 147. ‐Corr. Brugge 28 augustus 1991, RW 1992‐93, 648, noot S. VAN OVERBEKE. ‐Corr. Brussel 18 april 1974, RW 1974‐75, 496, noot A. VANDEPLAS. ‐Corr. Leuven, 18 september 1958, RW 1958‐59, 1128. ( Taxichauffeurvonnis) ‐Corr. Luik 20 januari 1983, J.L. 1983, 170. ‐Corr. Mechelen 23 december 2005, Juristenkrant 2006 ( weegave ARNOU L.), afl. 128, 9. ‐Cass, ARP. 990239, 23 maart 1999 ( De vroe/Folbroeck), Arr. Cass. 1999, 415. ‐Rb. Mechelen 23 december 2005, T.Strafr. 2006, nr. 3, 155. ‐K.I. Gent 4 mei 1948, RW 1948‐49, 142. ‐K.I. Gent 6 april 1982, RW 1982‐1983, 366. ‐HR 12 februari 2002, NJ 2002, 351. ‐HR 29 oktober 1934, NJ 1934, p. 1673.

138


C. WETGEVING ‐Wetsontwerp tot wijziging van artikel 475 van het Strafwetboek, Parl. St. Kamer 2005‐06, nr. 2279/1. ‐Wet 7 juli 1875 tot bestraffing van het aanbod of het voorstel om bepaalde misda‐ den te plegen, BS 9 juli 1875. ‐Wet 25 maart 1891 houdende bestraffing van de aanzetting tot het plegen van misdaden of wanbedrijven, BS 26 maart 1891. ‐Wet 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, BS 22 juni 1999. ‐Wet van 19 december 2003 betreffende terroristische misdrijven, BS 29 decem‐ ber 2003. ‐Wet van 10 januari 1999, BS 26 februari 1999. ‐Wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagna‐ me en verbeurdverklaring in strafzaken, BS 14 februari 2003. ‐Wet 17 juli 1990 tot wijziging van de art. 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoering van een artikel 43bis in hetzelfde wetboek, BS 15 augustus 1990. D. INTERVIEWS ‐De Heer Jan Van Heule: het interview had betrekking op diverse aspecten van het leerstuk van de strafbare deelneming. ‐De Heer Marc Theirssen: tijdens dit interview heb ik nadere uitleg verkregen over de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen. ‐Meester Patrick Arnou: meester Arnou heeft mij een overzicht aangeboden van de belangrijkste rechtsleer en rechtspraak.

139


140

Strafbare Poging en Strafbare deelneming

Recommend Documents