Strafbare poging en strafbare deelneming

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2008-09

Strafbare poging en strafbare deelneming Masterproef van de opleiding “Master in de rechten”

Ingediend door

Veerle Delerue (Nr. 20042275) (Optie burgerlijk en strafrecht)

Promotor: Dr. J. Meese Commissaris: mmissaris: Prof. Dr. T. Van der Beken

INHOUD

Deel 1. Strafbare poging ....................................................................... 5 Inleiding ................................................................................................................... 5 Hoofdstuk 1. Totstandkoming regeling ......................................................... 6 Hoofdstuk 2. Strafbare poging in het Belgisch rechtstelsel .................... 9 Afdeling 1. Iter crimines ......................................................................................................... 9 §1. Voornemen en begin van uitvoering ............................................................................................................ 9 1)

Subjectivisme en objectivisme.........................................................................................................9

2)

Bewijs van intentie en begin van uitvoering........................................................................... 11

§2. Voltooid misdrijf ..................................................................................................................................................12 1)

Principe .................................................................................................................................................. 12

2)

Bijzonderheden................................................................................................................................... 13

Afdeling 2. Constitutieve elementen van de strafbare poging ............................... 16 §1. Moreel element.....................................................................................................................................................16 1)

Opzet........................................................................................................................................................ 16

2)

Bepaald misdrijf.................................................................................................................................. 18

§2. Materieel element ...............................................................................................................................................19 1)

Principe .................................................................................................................................................. 19

2)

Bijzonderheden................................................................................................................................... 21

§3. Specifiek element ................................................................................................................................................23 1)

Externe oorzaak van staken........................................................................................................... 23

2)

Spontane terugtred ........................................................................................................................... 24

3)

Spontane terugtred bij deelneming aan poging .................................................................... 27

Afdeling 3. Bijzondere gevallen ........................................................................................ 30 §1. Ondeugdelijke poging .......................................................................................................................................30 1)

Klassieke benadering........................................................................................................................ 30

2)

Bedenkingen rond deze benadering .......................................................................................... 31

3)

Recentere benaderingen ................................................................................................................. 33

§2. Putatief misdrijf ...................................................................................................................................................34

1

§3. Poging en deelneming.......................................................................................................................................35

Afdeling 4. Bestraffing van een poging........................................................................... 36 §1. Poging tot misdaad ............................................................................................................................................36 §2. Poging tot wanbedrijf .......................................................................................................................................37 §3. Poging tot overtreding .....................................................................................................................................37 §4. Bemerking ..............................................................................................................................................................38

Hoofdstuk 3. Strafbare poging in de Common Law ................................ 40 Afdeling 1. Inleiding .............................................................................................................. 40 Afdeling 2. Gelijkenissen met ons stelsel ...................................................................... 40 Afdeling 3. Bijzonderheden in de common law .......................................................... 41

Besluit .................................................................................................................... 45

Deel 2. Strafbare deelneming .......................................................... 46 Inleiding ................................................................................................................ 46 Hoofdstuk 1. totstandkoming regeling ....................................................... 47 Hoofdstuk 2. Strafbare deelneming in het Belgisch rechtsstelsel ..... 48 Afdeling 1. Begrip strafbare deelneming ...................................................................... 48 §1. Categorieën deelnemers volgens belangrijkheid van de hulp ........................................................48 §2. Categorieën deelnemers volgens de aard van de handeling...........................................................50 1)

Mededaders .......................................................................................................................................... 50

2)

Medeplichtigen.................................................................................................................................... 53

§3. Accessoriteit ..........................................................................................................................................................54 1)

Theorie van zelfstandige en onzelfstandige deelneming .................................................. 54

2)

Afgezwakte accessoriteit ................................................................................................................ 55

§4. Toepassingsgebied .............................................................................................................................................56 §5. Bijzonderheden ....................................................................................................................................................57 1)

Drukpersmisdrijven .......................................................................................................................... 57

2)

Rechtspersonen .................................................................................................................................. 58

2

3)

Deelneming als constitutief element.......................................................................................... 59

Afdeling 2. Constitutieve elementen van de strafbare deelneming ..................... 61 §1. Pluraliteit van daders .......................................................................................................................................61 §2. Wilsovereenstemming ......................................................................................................................................62 1)

Begrip ...................................................................................................................................................... 62

2)

Gevolgen ................................................................................................................................................ 62

3)

Bijzonderheden................................................................................................................................... 63

4)

Bedenkingen......................................................................................................................................... 64

§3. Deelnemingsdaad ...............................................................................................................................................66 1)

Niet langer noodzakelijk een positieve daad .......................................................................... 66

2)

Timing van de deelnemingsdaad ................................................................................................. 68

§4. Hoofdmisdrijf ........................................................................................................................................................69 1)

Principe .................................................................................................................................................. 69

2)

Pogingen ................................................................................................................................................ 69

3)

Bijzonderheden................................................................................................................................... 70

Afdeling 3. Bestraffing van deelneming ......................................................................... 73 §1 Bestraffing mededader ......................................................................................................................................73 §2. Bestraffing medeplichtige ...............................................................................................................................73 §3. Bijzonderheden ....................................................................................................................................................73

Afdeling 4. Gevolgen voor de strafvordering en het burgerlijk recht ................. 76

Hoofdstuk 3. Strafbare deelneming en georganiseerde criminaliteit .................................................................................................................................. 77 Afdeling 1. Situering ............................................................................................................. 77 Afdeling 2. Bendevorming .................................................................................................. 78 §1. Begrip “bende”......................................................................................................................................................78 §2. Constitutieve elementen ..................................................................................................................................79 1)

Materieel element .............................................................................................................................. 79

2)

Moreel element ................................................................................................................................... 80

§3. Bestraffing..............................................................................................................................................................81 1)

Principe .................................................................................................................................................. 81

2)

Problematische bewijslast.............................................................................................................. 81 3

3)

Specifieke verschoningsgrond ...................................................................................................... 82

Afdeling 3. Criminele organisaties .................................................................................. 84 §1. Begrip “criminele organisatie” ..................................................................................................................... 84 §2. Constitutieve elementen ..................................................................................................................................86 1)

materieel element .............................................................................................................................. 86

2)

Moreel element ................................................................................................................................... 87

§3. Bestraffing..............................................................................................................................................................88 §4. Gevolgen voor het onderzoek ........................................................................................................................ 89 §5. Kritieken..................................................................................................................................................................89

Afdeling 4. Bedenkingen ..................................................................................................... 91

Hoofdstuk 4. Strafbare deelneming in de Common Law ...................... 92 Afdeling 1. Accomplices ....................................................................................................... 92 Afdeling 2. assisting offenders .......................................................................................... 95 Afdeling 3. Incitement .......................................................................................................... 96 §1. Autonoom misdrijf ..............................................................................................................................................96 §2. Bijzonderheden ....................................................................................................................................................97

Afdeling 4. Conspiracy ......................................................................................................... 98

Besluit ..................................................................................................................100

Bibliografie .......................................................................................... 101 1) Regelgeving...................................................................................................101 2) Rechtsleer .....................................................................................................101 3) Rechtspraak..................................................................................................105 4) Andere ............................................................................................................107

4

DEEL 1. STRAFBARE POGING INLEIDING 1.

Het strafrecht is erop gericht bepaalde gedragingen, onaanvaardbaar bevonden door de

wetgever, te bestraffen. De rechtsleer schuift klassiek drie constitutieve elementen naar voor: een materieel element – aangeduid als de actus reus – , een moreel element – de mens rea – en een wederrechtelijk element.1 Dat heeft voor gevolg dat men in principe enkel van een misdrijf kan spreken en dus bestraffen indien men een verwijtbare strafbare daad stelde, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond kan ingeroepen worden. Door een logische toepassing van dit idee, zou men tot het resultaat komen dat iemand 30 jaar kan worden opgesloten voor de moord op zijn moeder, terwijl diezelfde persoon volledig vrijuit gaat als hij vuurt met een pistool waar – zonder dat hij dat wist - geen kogels inzitten en dus geen materiële daad stelt. De zoon had precies dezelfde bedoeling, maar door een element waarop hij geen invloed had, zou de maatschappij hier op geen enkele vorm van bescherming kunnen rekenen, met de achterliggende bedenking dat hij geen onaanvaardbaar gedrag stelde. 2.

Om dergelijke situaties – die algemeen als onrechtvaardig worden aangevoeld – tegen te

gaan, besloot men dat tussen het voornemen tot het plegen van het misdrijf en het misdrijf zelf een gradatie van strafbaarheid moest gezocht worden. Over het exacte moment daarvoor was men in het verleden echter minder eensgezind.

1

Y. BURUMA, De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2005, p. 47

5

HOOFDSTUK 1. TOTSTANDKOMING REGELING 3.

Van zodra regels gesteld worden, bestaat de kans dat iemand ze breekt. De gevolgen die

aan het al dan niet naleven van die regels worden verbonden, zijn veranderlijk afhankelijk van de maatschappij en de tijdsgeest waarin ze zich situeren. 4.

Wanneer men met meerdere personen samenleeft, zullen een aantal afspraken

noodzakelijk zijn. Er moeten grenzen gesteld worden aan de persoonlijke vrijheid van individuele personen om deze naast elkaar in groep te laten leven. Hoe hecht die groep moet zijn, hoe beperkt de individuele vrijheden en bijgevolg hoe uitgebreid en streng het afsprakenpakket – eventueel onder de vorm van strafrecht – hangt af van de graad van liberaliteit binnen de heersende opvatting. De voorbije eeuwen kennen één absoluut hoogtepunt voor het liberale gedachtegoed: de Franse revolutie. Het grote belang dat aan het individu wordt geschonken en de beperkte mogelijkheden die de Staat moet krijgen, veruiterlijken zich in een streng legaliteitsbeginsel en een grote vraag naar rechtszekerheid. Binnen het klimaat van rationalisme, gaat men de wetgeving dus beperkend interpreteren: staat iets niet expliciet in de wet, dan bestaat het niet. De klassieke leer baseert zich enkel op effectieve schuld, op daadwerkelijk gestelde handelingen. Voor concepten als “gevaarlijkheid” en “intenties” is geen toepassing weggelegd binnen het objectieve strafrecht. Pas wanneer het subjectivisme aan bod komt, wordt daar wel rekening mee gehouden. De subjectieve leer kent logischerwijs sterke aanhang binnen communistische systemen. Het individu zal aan belang inboeten in het voordeel van een sterkere maatschappij. Bijgevolg is het gerechtvaardigd om in te grijpen wanneer de maatschappij in gevaar verkeert of lijkt te verkeren. Als één persoon daardoor minder rechtszekerheid heeft, is dat de opoffering zeker waard. Binnen het communistische recht zal elke aanwijzing van intentie tot crimineel gedrag dus volstaan om van strafbare poging te spreken en op te treden met het oog op de bescherming van de groep.2

2

G. P. FLETCHER, Basic Concepts of Criminal Law, New York, Oxford University Press, 1998, p. 172

6

5.

In het objectivisme bestaat het concept strafbare poging ook, maar dan enkel in zoverre

objectief vast te stellen feiten de poging aantonen. Het Franse strafwetboek van 1791 vermeldt in die zin: Toute tentative de crime qui aura été manifestée par des actes extérieurs et suivie d’ un commencement d’exécution, si elle n’a été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, est considérée comme le crime même.3 Als men absoluut kon vaststellen dat iemand uitvoering gaf aan een bepaald misdrijf, dan zal hij gestraft worden alsof hij het gepleegd heeft. 6.

Deze benadering van strafbare poging vond ingang in geheel Europa. In 1851 werd het

overgenomen in de strafwet van Pruisen en sinds 1871 vindt men een gelijkaardige definitie ook in het Duitse recht terug.4 Zelfs in de Engelse case law werd hieraan al anderhalve eeuw geleden gevolg gegeven. 5 Ook dichter bij huis, in het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland van 1908 wordt bepaald wat een poging is, namelijk dat is de uiterlijke bedrijven tot toebereiding eener voorgenomen misdaad, tot welken trap ook gevorderd (art.14).6 Verder in deze uiteenzetting zal blijken dat dergelijke definities ondertussen verder verfijnd zijn om interpretatiemoeilijkheden tegen te gaan. De reden van het citeren van deze definitie is er hier echter in gelegen aan te tonen dat de Nederlandse wetgever ook een eeuw geleden al uiterlijk vast te stellen elementen vereistte om van poging te spreken en op die manier dus afstand neemt van een louter subjectieve benadering. SIMON vat het in België samen door te stellen dat poging “… vruchteloos streven naar het bereiken van den toestand die uit het voltooien van bewust feit zal ontstaan…” is.7 Hierin komt duidelijk naar voor dat ook in ons land gevolg wordt gegeven aan de klassieke leer en zijn objectieve benadering: het is slechts verantwoord om in te grijpen wanneer men aan kan tonen dat een bepaalde situatie in principe zal volgen uit de voltooiing van het feit.

3 H. M. A. DREWES en CH. J. ENSCHEDÉ, De strafbare poging in het commune recht, in Cahiers van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University press Amsterdam, 1975, derde editie, p. 3 4 G. P. FLETCHER, Basic Concepts of Criminal Law, New York, Oxford University Press, 1998, p. 172 5 Regina v. Eagleton, 6 Cox Crim. Cas. 559, (1855) 6 H. M. A. DREWES en CH. J. ENSCHEDÉ, De strafbare poging in het commune recht, in Cahiers van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University press Amsterdam, 1975, derde editie, p. 3-4 7 J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 126, nr. 102

7

7.

Niet alleen rond het pogingbegrip op zich, maar ook wat betreft voorvallen en

moeilijkheden die daarmee samenhangen, bestaan verschillende mogelijke uitwerkingen en zijn uiteenlopende meningen terug te vinden. Zo bijvoorbeeld wat betreft de gecompliceerde en tot de verbeelding sprekende situatie van ondeugdelijke pogingen. Een veel geciteerd voorbeeld werd opgemerkt door FEUERBACH: als een boer op bedevaart gaat om de dood van een vijand af te smeken, in hoeverre moet daarop dan – bij vanzelfsprekend mislukken – het principe van de strafbare poging toegepast worden?8 Is het noodzakelijk of lachwekkend om hiertegen een straf uit te spreken? 8.

Het is volgens mij belangrijk om altijd rekening te houden met de relativiteit van het

strafrecht, namelijk het feit dat deze rechtstak enkel waarde ontleent aan en relevantie heeft in de omgeving waarin er toepassing van gemaakt wordt. Wanneer GUNZBURG stelt dat de benadering van de poging een criterium en een waardemeter is voor strafrechtelijke opvattingen, lijkt me dat nogal kort door de bocht.9 Een criterium is het zeker, de benadering van de poging zal absoluut weerspiegeld worden in de rest van het strafrechtsdenken. Maar een waardemeter zal het enkel zijn volgens een persoon die vanuit een bepaald waardepatroon vertrekt. In tijden van objectivisme zou men beter moeten weten.

8

P. E. TROUSSE, Les Nouvelles, Droit Penal, D.1, V1, Brussel, Maison Ferdinand Larcier, 1956, p. 364, nr. 2311 N. GUNZBURG, La trajectoire du crime: études sur le nouveau code penal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, p. 9; C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 347, nr. 678 9

8

HOOFDSTUK 2. STRAFBARE POGING IN HET BELGISCH RECHTSTELSEL AFDELING 1. ITER CRIMINES Meestal verstrijkt enige tijd tussen het voornemen om een misdrijf te plegen en de

9.

uiteindelijke voltooiing. Ondertussen worden eventueel voorbereidingen getroffen. Deze tijdspanne die aanvangt bij de minste gedachte aan het stellen van de strafbare handeling en in principe eindigt bij de voltooiing ervan, wordt de iter crimines genoemd, de weg naar de misdaad. Dit traject beslaat zowel het vage idee om een wetsinbreuk te plegen, eventuele afspraken met anderen, aanschaffen van middelen, uitvoeren van de materiële componenten van het misdrijf… De overgang van niet strafbaar naar wel strafbaar moet dan ook ergens op die weg gevonden worden. Het is dat keerpunt dat zal bepalen of er van de strafbare poging sprake is, of niet.10 Over het algemeen wordt deze weg opgesplitst in drie delen: het voornemen, het begin van uitvoering en de voltooiing.

11

Het onderscheid tussen die eerste twee fases is niet altijd

makkelijk te bepalen en is – zoals in het vorig hoofdstuk gezegd – afhankelijk van de gehanteerde subjectieve of objectieve benadering. §1. VOORNEMEN EN BEGIN VAN UITVOERING 1) SUBJECTIVISME EN OBJECTIVISME 10.

Verdedigbaar – maar verregaand – klinkt het strafbaar stellen van iedere persoon die de

intentie heeft een misdrijf te plegen. Er is volgens deze subjectieve leer geen essentieel verschil tussen de persoon die het misdrijf daadwerkelijk zal plegen en diegene die gestopt zal worden onafhankelijk van zijn wil. Volgens het subjectivisme moet dus een maximalistische bestraffing van de poging gehanteerd worden, zodat de maatschappij zo goed als mogelijk beschermd wordt. Het idee van de gevaarlijkheid komt hier duidelijk naar voor: de intentie is het cruciale element om al dan niet over te gaan tot bestraffing en de enige basis om na te gaan of de maatschappij bescherming behoeft tegen een bepaald persoon. Voorkomen is beter dan genezen, dus preventie verdient absoluut de voorkeur op repressie.12 In absolute vorm zal het subjectivisme er in theorie dus toe leiden dat ook gedachten illegaal kunnen zijn en dus bestraft moeten worden.

10

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 348, nr. 680 11 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, p. 296 12 N. GUNZBURG, La trajectoire du crime: études sur le nouveau code penal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, p. 24

9

11.

Daartegenover staat het objectivisme, dat een duidelijk begin van uitvoering vereist om

over te gaan op straffen en dus een minimalistische standaard hanteert. Volgens deze leer gaat men de werkelijkheid als fysisch verschijnsel beschouwen, waardoor zingeving en achterliggende redeneringen geen plaats kunnen krijgen binnen het strafrecht.13 Deze leer is minder beschermend ten opzichte van de maatschappij en gaat zoveel mogelijk willekeur of vrijheid van de rechter tegen. Daartoe baseert men zich op het object, het beschermd rechtsbelang in plaats van de gevaarlijkheid van de dader.14 Dit is de context waarin de wetgever van de oorspronkelijke Franse Code Pénal ervoor koos om alleen krenkingsmisdrijven te bestraffen: dat zijn misdrijven die een bepaald beschermd rechtsgoed raken.15 Als men deze benadering zonder afzwakkingen zou volgen, zouden pogingen nooit bestraft kunnen geworden omdat deze net gekenmerkt worden door een staking van het misdrijf of het missen van de uitwerking. 12.

POMPE verwoordt dit onderscheid via het verschil tussen moraal en recht.16 Het doel en

de maatstaf van de moraal is een goede mens, van het recht daarentegen is dat een goede menselijke gemeenschap. Wanneer men de moraliteit bestudeert, kan men dus gerust werken volgens de subjectieve benadering, maar binnen het recht dient men zich volgens hem te beperken tot het objectivisme, omdat de verhoudingen binnen een gemeenschap enkel kunnen bepaald worden door uiterlijke waarneembaarheden. POMPE is echter een Nederlander en denkt dus vanuit een eerder objectivistische invalshoek. 13.

Binnen het Belgisch strafrecht gaat men er van uit dat bepaalde aanwijzingen in een

geschikte context ook duidelijkheid kunnen geven over de verhoudingen in die gemeenschap. Het recht is uiteindelijk gebaseerd op een bepaalde moraliteit en mag daarmee bijgevolg wel rekening houden binnen bepaalde grenzen. Dergelijke redenering resulteert in een hoofdzakelijk objectief strafrecht met enige subjectieve invloeden.

13 H. VAN BOSTRAETEN, Criminologie: wetenschap én ideologie. Een stellingname naar aanleiding van een onderzoek naar de “minderjarige in gevaar”, in Interuniversitaire reeks criminologie en strafwetenschappen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1985, p. 1 14 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 156 15 M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint BV, 1992, p. 238 16 W. P. J. POMPE, Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink, 1953, vierde editie, p. 2 – 3

10

2) BEWIJS VAN INTENTIE EN BEGIN VAN UITVOERING 14.

De overgang tussen de fase “voornemen” en de fase “begin van uitvoering” is zoals

gezegd niet altijd makkelijk vast te stellen. Nochtans is dit meestal het grenspunt waaraan de strafbaarheid van een handeling wordt verbonden en en dus is de bepaling ervan cruciaal voor de rechtszekerheid. Er moeten dus criteria opgesteld worden om uit te maken op welk punt van de iter crimines elke handeling gesitueerd wordt. 15.

De vastgestelde intentie een misdrijf te plegen, volstaat om van begin van uitvoering te

spreken naar subjectieve maatstaven. Zelfs binnen de subjectieve pogingleer kan deze intentie echter enkel een rol spelen, wanneer die extern kan vastgesteld kan worden.17 Ook in een maximalistische benadering van de bestraffing kan men in de praktijk het idee op zich niet strafbaar stellen. Het loutere voornemen valt dus hoe dan ook buiten de strafbare poging, al was het maar omdat de huidige stand van de wetenschap niet toelaat de enkele gedachte vast te stellen. Om de intentie te bewijzen moet deze afgeleid kunnen worden uit een uitwendige daad. De bedoeling een misdrijf te plegen moet blijken uit een gestelde handeling die ontegensprekelijk uitvoering geeft aan de misdadige intentie. Om begin van uitvoering volgens de objectieve benadering aan te tonen, dient men daarentegen eerst na te gaan waaruit het gepoogde misdrijf eigenlijk bestaat. Zodra een begin gemaakt wordt met een materieel deelaspect van het misdrijf zoals de wet dat omschrijft, is er sprake van een strafbare poging. Men doet iets waardoor het misdrijf tot stand zal komen. Het begin van uitvoering dient dus op het gepoogde misdrijf te slaan en niet enkel op de intentie. RUTGERS omschrijft voorbereidingshandelingen dan integendeel als “handelingen die een persoon verricht met de intentie om een bepaald misdrijf te plegen zonder dat er reeds sprake is van een begin van uitvoering”.18 Deze theoretische omschrijving kan in de praktijk weinig nuttige toepassing kennen, gezien het in principe niet mogelijk is om aan te tonen dat een handeling met een bepaalde intentie werd gesteld. De objectieve wetgever zal om die reden voorbereidingshandelingen in elk geval niet strafbaar stellen. Ter illustratie volgend voorbeeld: art.118 Sw. stelt het overleveren van onder andere geheime plans – belangrijk voor de verdediging van het grondgebeid van de staat – aan een persoon die handelt in het belang van een vreemde mogendheid, strafbaar. De intentie om dit te doen, kan al duidelijk blijken als een legerofficier met een plan onder de arm de kazerne buiten stapt. Volgens de uiterste subjectieve leer zal de officier vanaf dat moment gestraft kunnen worden bevonden aan een poging tot deze misdaad. Het absolute

17 18

CH. PERELMAN, Justice et raison, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 1963, p. 98 – 99 M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint BV, 1992, p. 17

11

objectivisme echter, vereist dat hij bovendien ook tot bij een de ambassadeur komt en hem het plan aanreikt. 16.

Het Belgisch strafrecht is eerder het objectivisme genegen, hoewel ook elementen van de

subjectieve leer worden betrokken. In die gemengde theorie zal een daad als begin van uitvoering beschouwd worden, wanneer die hoe dan ook tot de voltooiing van het beoogde misdrijf zal leiden en de bedoeling van de dader onomstotelijk laat blijken.19 Door het begin van uitvoering ver uit te stellen wil de politiek een dader blijven aanmoedigen om zelf af te stappen van zijn bedoeling.20 Daarbij mag echter niet alle zin voor realiteit verloren gaan en dus is een ingreep toch mogelijk voordat het misdrijf werkelijk wordt aangevat in de objectieve zin van het woord. Zo bijvoorbeeld wordt er wel van poging gesproken wanneer verschillende personen met bivakmutsen en wapens zich gedurende een half uur posteren in de buurt van een bank.21 De politie kwam in deze zaak tussen nog voordat één van hen de auto had verlaten. Het eigenlijke misdrijf was dus nog niet aangevat, maar de rechter oordeelde dat de bedoeling onomstotelijk kon worden afgeleid uit de setting en er dus ook op dat moment al van poging tot diefstal door middel van geweld of bedreiging gesproken kon worden. Wanneer men dus nagaat of over de bedoeling van handelingen geen twijfel bestaat, gaat de rechter rekening houden met de context en aan de hand van feitelijkheden zijn conclusies trekken.22 Deze benadering resulteert – zoals bovenstaand voorbeeld aantoont –vaak in een strenge hantering met brede toepassing van de strafbare poging. §2. VOLTOOID MISDRIJF 1) PRINCIPE 17.

Waar het begin van uitvoering de aanvangsgrens van de poging bepaalt, sluit de

voltooiing van het misdrijf die sectie af. Zodra het misdrijf voltooid is kan onmogelijk nog sprake zijn van poging en zal de dader dus de volledige straf krijgen en niet meer kunnen hopen op de lagere straf die voor een poging opgelegd wordt.

19

H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Antwerpen, Uitgeverij Ontwikkeling, 1965, p. 193, nr. 338; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, p. 302 20 J. SIMON., Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 129, nr. 102 21 Corr. Luik 20 januari 1983 in VAN DEN WYNGAERT, C., DE RUYVER, B. en TRAEST, P., Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1997, p. 219, nr. 80 (weergave) 22 S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht 2005 – 2006, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 514, nr. 9

12

18.

Een misdrijf is voltooid als voldaan is aan de invulling van de wetgever: alle constitutieve

bestanddelen zijn aanwezig.23 Dat de dader zich bovendien nog andere gevolgen had voorgesteld, speelt in principe geen rol. Ook als de dader het doel van zijn misdrijf niet bereikt, kan het misdrijf dus voltooid zijn in zoverre alle elementen die in de strafbaarstelling zijn opgenomen, werden vervuld. 19.

Kenmerkend voor het stadium van het voltooid misdrijf is de onmogelijkheid voor de

dader om nog af te zien van zijn misdrijf. Zolang er sprake is van een onvoltooid misdrijf, bestaat een mogelijkheid van “spontane terugtred”.24 Dat houdt in dat de dader zelf beslist om toch niet door te gaan met de handeling en op die manier de voltooiing van het misdrijf tegengaat. De wetgever bepaalde dat de dader in dat geval niet vervolgd zal worden voor strafbare poging ookal werden eerder al daden van uitvoering gesteld. Zodra het misdrijf echter voltooid is, kan de dader enkel nog actief berouw vertonen. Dan probeert hij de gevolgen van zijn handelingen zo goed als mogelijk te beperken en te herstellen, zonder dat het misdrijf zelf nog voorkomen kan worden. Het misdrijf blijft dus bestaan. Het actief berouw kan enkel invloed hebben op de concrete straftoemeting door de rechter. 2) BIJZONDERHEDEN 20.

In sommige gevallen zal iemand alle handelingen gesteld hebben die een bepaald

misdrijf uitmaken, maar toch niet worden bestraft voor dat misdrijf.

25

Daarvoor is

vanzelfsprekend een uitdrukkelijke afwijking in de wet noodzakelijk. Zo’n afwijking wordt onder andere gevonden in art. 490bis Sw. Daarin wordt een straf opgelegd aan een persoon die zich bedrieglijk verarmd om aan bepaalde verplichtingen niet te moeten voldoen. In het derde lid van dat artikel wordt echter gesteld dat de strafvordering tegen mededaders of medeplichtigen vervalt, als zij de goederen teruggeven. In dit geval was er dus sprake van een voltooid misdrijf, maar het actief berouw volstond om daaraan verder geen gevolg te geven. Doordat de mogelijkheid op straffeloosheid hier nog verder als anders op de iter criminis wordt gelegd, hoopt de wetgever daders te stimuleren toch niet mee te doen. Zeker voor een misdrijf als dit – waarbij bewijsvoering voor het parket niet voor de hand liggend is – moet het nut van zo’n bepaling erkend worden. Ander voorbeeld kan gelezen worden in art. 134 Sw. Daarin worden personen die deel uitmaken van een “oproermakende bende” – wat volgens art. 132 Sw. op zich een voltooid misdrijf is – niet 23

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 86 (D.3), nr. 318 24 Randnummers 44 – 54 25 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie,p. 300, nr. 533

13

gestraft voor dit misdrijf, onder andere wanneer ze op de eerste vraag van de politie afstand nemen en weggaan van de bende. Ook hier was voldaan aan de elementen van het misdrijf, maar zal dat niet blijken uit de verdere strafrechtelijke afhandeling. 21.

Een andere situatie is deze waarbij een voltooid misdrijf slechts als poging wordt

bestraft, omdat het beoogde resultaat niet werd bereikt. Hierboven werd gesteld dat het doel van de dader in principe geen rol speelt om van een voltooid misdrijf te kunnen spreken, maar soms is dat dus anders. In de common law benoemt men dit onderscheid als “conduct crimes” die tot stand komen door een bepaald gedrag, los van de gevolgen en “result crimes” die voor de totstandkoming een bepaald gevolg vereisen.26 Bij deze tweede categorie is het mogelijk dat alle handelingen weldegelijk gesteld zijn en men toch niet over een voltooid misdrijf spreekt, maar wel over een “mislukt misdrijf” of een “voltooide poging”. De volledige handeling werd gesteld, maar het noodzakelijke resultaat blijft uit. De wetgever vond het in sommige gevallen nodig deze voltooide daad als poging te bestraffen en dus de uitkomst van de handeling te aanvaarden als constitutief element van het misdrijf. Ook deze afwijking van de algemene regel, vereist vanzelfsprekend een specifieke strafbepaling waaruit dat kan worden afgeleid. Zo vereist art. 393 Sw. bijvoorbeeld dat iemand gedood is om van doodslag te kunnen spreken. Zolang het overlijden niet intreedt, zullen alle gestelde handelingen – ook al zullen die uiteindelijk wel de dood tot gevolg hebben en moet men niks anders meer doen dan wachten – niet volstaan voor de totstandkoming van een voltooid misdrijf. Deze redenering mag dan al logisch klinken, verder in deze bespreking zal blijken dat daaraan enkele discutabele gevolgen aan verbonden zijn.27 22.

Die situatie moet echter onderscheiden worden van de error personae en aberratio ictus.

Daarvan is sprake wanneer een dader het persoonlijk beoogde resultaat niet bereikt, maar wel een ander dat hij niet voorzien had.28 Wanneer men een moord plant op de minnaar van zijn vrouw, maar door de noodzaak van een snelle verrassingsaanval een compleet onbekende raakt, die men niet op die plaats en op dat moment had verwacht, is er dan sprake van het voltooide misdrijf moord of gaat het om doodslag of zelfs onopzettelijk doden? Het wetboek vraagt dat een aantal elementen vervuld zouden zijn om van moord te kunnen spreken: doodslag, het oogmerk om te doden en voorbedachten rade. De persoon die men wilde raken is dus op geen enkel moment van belang. Ook wanneer een andere persoon geraakt wordt (error personae) of in

26

T. H. JONES en M. G. A. CHRISTIE, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, p. 41, nr. 3.05 Randnummer 46 28 H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Antwerpen, Uitgeverij Ontwikkeling, 1965, p. 164, nr. 264 27

14

andere gevallen een ander voorwerp betrokken is (aberratio ictus) zal er een voltooid misdrijf zijn en geen poging. 23.

Anderzijds werd een noodzaak aangevoeld om sommige feiten te bestraffen als voltooid

misdrijf, ook al is er in feite enkel sprake van een poging.29 Art. 101 Sw. stelt bijvoorbeeld straffen op een aanslag op de Koning. In art. 105 wordt letterlijk gesteld: De aanslag bestaat zodra er strafbare poging is. Het zal met andere woorden niet nodig zijn om tot een voltooid misdrijf te komen om toch tot diezelfde straf te worden veroordeeld. Gelijkaardige bepaling in art. 476 Sw.: de poging tot diefstal door middel van geweld wordt op dezelfde manier strafbaar gesteld als het voltooide misdrijf en ook bij afpersing wordt wat de bestraffing betreft geen onderscheid gemaakt tussen de poging en het voltooide misdrijf (art. 476 Sw.). Dat kan erop wijzen dat de Belgische regelgever – die in principe vasthoudt aan een objectieve benadering van de poging – bij deze misdrijven sterk overtuigd is van de gevaarlijkheid van de dader en zijn bestraffing uitzonderlijk eerder daarop baseert dan op de werkelijk gestelde daad. De wetgever redeneerde dat de afschrikking vroeger tijdens het verloop van het misdrijf al nodig was. 24.

In andere gevallen wordt de poging niet door de wetgever gelijkgesteld aan het voltooid

misdrijf, maar maakt het begin van uitvoering automatisch een voltooid misdrijf uit. Er is geen poging mogelijk tot dergelijke misdrijven, simpelweg uit de aard van de handeling. Aanranding is daar een voorbeeld van. Art. 374 Sw. geeft aan dat er sprake is van aanranding zodra er begin van uitvoering is.30 Aan de hand van dit misdrijf, wordt de logica achter de redenering duidelijk: het is niet mogelijk om een punt aan te wijzen waarop de aanranding nog niet voltooid, maar wel al begonnen is. Van zodra enig begin gemaakt wordt, bestaat dezelfde situatie als wanneer men ermee verder gaat. Als men langere tijd handelt, zal het misdrijf niet méér voltooid worden. Het feit dat door externe factoren geen verdere handelingen meer gesteld kunnen worden, maakt de inbreuk ook niet minder.

29

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 367, nr. 725 30 A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Gent, Story – Scientia, 1984, p. 67

15

AFDELING 2. CONSTITUTIEVE ELEMENTEN VAN DE STRAFBARE POGING 25.

Zoals elk begrip dat in het strafrecht gebruikt wordt, is het ook bij de poging cruciaal

voor de rechtszekerheid dat de wet afbakent wat wel en wat niet als een poging beschouwd kan worden. In art.51 Sw. vindt men zo’n omschrijving terug: Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of van dat wanbedrijf uitmaken en alleen ten gevolge van omstandigheden, van de wil van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist. De wetgever bepaalt dus dat moet voldaan zijn aan een morele, een materiële en een specifieke voorwaarde omdat van strafbare poging sprake zou zijn.31 Een poging waaraan één van die elementen ontbreekt, is bijgevolg niet strafbaar.32 26.

Uit de verdere bespreking zal blijken dat de definitie die het wetboek geeft, een aantal

vragen laat bestaan. De rechtszekerheid zou er dan ook mee gediend zijn om deze definitie op bepaalde punten aan te vullen. §1. MOREEL ELEMENT 27.

Er moet een ingesteldheid zijn om een bepaald misdrijf te plegen. Opdat het morele

element van een poging vervuld zou zijn, moeten twee factoren worden afgetoetst. Ten eerste moet er duidelijk sprake zijn van de wil een inbreuk op het strafrecht te begaan, men moet bewust handelen, verder “opzet” genoemd. Daarnaast wordt een bepaalde intentie vereist, een concreet misdrijf, de handeling moet gesteld worden met het oog op één vooraf bepaald misdrijf. 1) OPZET 28.

De eerste vereiste is er dus één van algemeen opzet, men moet aantonen dat de dader

wetens en willens handelt. Bijgevolg kan van een poging slechts sprake zijn bij opzettelijke misdrijven. Een poging tot onachtzaamheidmisdrijven – zoals onopzettelijke slagen en verwondingen (art. 401 Sw.) – is absoluut onmogelijk.33

31 S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht 2005 – 2006, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 511, nr. 6 32 H. M. A. DREWES en CH. J. ENSCHEDÉ, De strafbare poging in het commune recht, in Cahiers van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University press Amsterdam, 1975, derde editie, p. 6 33 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p 90 (D.3), nr. 336

16

Dit opzet wijst niet op het moreel element van het gekozen misdrijf, maar op een algemeen concept van bewust illegaal handelen. Het is wat ZILBOORG “conscious ill-will” noemt.34 Daarzonder zal nooit van poging sprake zijn bij gebrek aan het moreel element. 29.

Deze vereiste van opzet, werd in het verleden vaak aangehaald als reden waarom

niemand veroordeeld kon worden voor de simpele poging tot overtreding. Overtredingen zijn namelijk reglementaire misdrijven waarbij het opzet in principe geen enkele rol speelt.35 De overtreding komt tot stand of blijft onbestaande, zonder tussenstadium. Zodra de materiële handelingen gesteld zijn, is men strafbaar voor de overtreding, zolang deze niet gesteld zijn, is men helemaal niet strafbaar, ook al had men de intentie tot het plegen van een overtreding.36 Daartegenover staan meerdere auteurs die opperen dat pogingen tot overtreding niet strafbaar zijn om een andere reden: de onbelangrijkheid van overtredingen.37 Anderzijds wijzen zij er ook op dat voor sommige overtredingen in bijzondere strafwetten, de poging wel strafbaar wordt gesteld. Als ik deze redenering volg, leid ik af dat die overtredingen dan belangrijker worden geacht dan deze waarvan de poging niet gestraft wordt. Het uitroeien van bijen (art. 90, lid 5 Veldwetboek) zou dan dus algemeen aanvaard moeten worden als een groter probleem dan nachtlawaai (art. 561 Sw.). Dat lijkt me een moeilijk te verdedigen stelling in de huidige maatschappij. Uit het strafbaar stellen van poging tot uitroeiing van bijen, komt naar mijn mening eerder naar voor dat poging inderdaad samenhangt met het opzet – idee: uitroeien van bijen wijst immers op een handeling die wetens en willens gebeurt. Het is namelijk niet het toevallig doodtrappen van een bij die strafbaar is, maar het verdelgen van meerdere bijen. Men kan de nachtrust van buurtbewoners daarentegen storen, zonder zich van enig kwaad bewust te zijn. Het doden van bijen zal dus steeds wetens en willens gebeuren, wat niet het geval is voor nachtlawaai. De formulering van deze overtreding doet denken aan een bewuste en georganiseerde daad met bovendien het bijzonder opzet deze volledige populatie weg te krijgen. De verklaring voor het strafbaar stellen van de poging, zou dus dezelfde zijn als het moreel element van een poging. Sinds de wijzingen aan het strafwetboek in 2004 echter, zijn verschillende onopzettelijke overtredingen verdwenen en opzet werd weldegelijk een factor in het begaan van veel 34 G. ZILBOORG, The psychology of the criminal act and punishment in The Isaac Ray Award series, New York, Harcourt, Brace and Company, 1954, p. 48 35 R. LEGROS, L’élément moral dans les infractions, Luik, Desoer, 1952, p. 81, nr. 98 36 H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Antwerpen, Uitgeverij Ontwikkeling, 1965,p. 203, nr. 358 37 J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 133, nr. 105; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 302, nr. 537; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p 86 (D.3), nr. 320; A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2008, p. 78, nr. 138

17

overgebleven overtredingen in het strafwetboek. Ook daarna werd geen algemene strafbaarheid van poging tot overtreding ingevoerd: nog altijd bepaalt art. 51 Sw. dat alleen pogingen tot wanbedrijven en misdaden strafbaar zijn. Op zich is het nochtans niet onmogelijk om in feite een poging te ondernemen tot het opzettelijk beschadigen van goederen (art. 559, 1° Sw.) of afsluitingen (art.563, 2° Sw.). Die poging zal alleen niet strafbaar zijn. Het ziet er dus naar uit dat de reden voor het niet strafbaar zijn van pogingen tot overtredingen, daadwerkelijk de onbelangrijkheid van dergelijke wetsinbreuken is. De strafbaarheid van het verdelgen van bijen, is dat een overblijfsel uit vroegere tijden. 2) BEPAALD MISDRIJF 30.

Behalve de wil een misdrijf te plegen, vereist het moreel element bovendien een verband

met één bepaalde inbreuk. Als men vermoedt dat iemand een inbreuk zal plegen op het strafrecht, maar men kan geen specifieke regel aanwijzen die geschonden zal worden, kan van poging geen sprake zijn. VANHOUDT en CALEWAERT halen een voorbeeld aan waarbij iemand een woning binnendrong. Men kan vermoeden dat hij dat doet in een poging een diefstal te plegen, maar ook verkrachting en moord horen tot de mogelijkheden. Bijgevolg kan de inbreker enkel gestraft worden voor het reeds voltooide misdrijf woonstschennis, dat als misdrijf sui generis geen kwalificatie via de poging meer nodig heeft.38 Poging tot diefstal, poging tot moord of verkrachting kunnen hem niet verweten worden.39 Poging is met andere woorden niet strafbaar op zich, maar moet altijd gelieerd kunnen worden aan een duidelijk aanwijsbaar misdrijf. Het gaat dus niet om een autonoom misdrijf, maar om een onzelfstandig misdrijf dat slechts betekenis krijgt in zijn verhouding tot een ander misdrijf.40 Zoniet, zal de rechter geen poging voor enig misdrijf kunnen toerekenen. Nu is het maar de vraag in hoeverre deze benadering van de poging voldoet aan het gevoel van rechtvaardigheid. Als het voorgaande voorbeeld verder wordt doorgetrokken, kan de dader al in de kamer van de veertienjarige dochter binnengedrongen zijn en het meisje verdoofd hebben. Dan wordt hij gestraft voor woonstschennis en de verdoving, maar daar blijft het bij. Ook hier zijn nog verschillende misdrijven mogelijk: verkrachting, ontvoering, orgaandiefstal… Dit zijn zware misdaden en velen zouden liever een zwaardere straf uitspreken in dit geval, ook al kan van poging geen sprake zijn omdat niet duidelijk is welk het gepoogd misdrijf nu precies is.

38

A. DE NAUW, Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2008, p. 78, nr. 137 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 354, nr. 695 40 S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht 2005 – 2006, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 512, nr. 7 39

18

31.

Als het pogingbegrip echter wel tot deze strekkingen wordt uitgebreid, worden grenzen

– die nu al vaak moeilijk te trekken zijn – alleen nog onduidelijker, wat het gevoel van rechtvaardigheid op andere momenten zou raken. In de praktijk kan de rechter wel variëren binnen de verschillen van minimum- naar maximumstraf voor de reeds gepleegde misdrijven. Naar mijn mening zal de creativiteit van de rechter – binnen zijn beperkte mogelijkheden – dergelijke problemen zo goed mogelijk moeten oplossen, zonder ooit iedereen volledig tevreden te stellen. §2. MATERIEEL ELEMENT 1) PRINCIPE 32.

Zoals hierboven reeds vermeld, is het Belgisch strafrecht vooral een objectieve leer

genegen, al zijn ook elementen van het subjectivisme terug te vinden. Zuiver objectief is er slechts sprake van een strafbare poging als er een begin gemaakt werd aan de uitvoering van het eigenlijke misdrijf. Als men zuiver subjectief te werk zou kunnen gaan, zou in principe geen materieel element vereist zijn. Dan zou het moreel element op zich volstaan om te spreken van een poging. 33.

Voor de objectieve leer volstaan loutere daden van voorbereiding dus niet om strafbaar

te stellen, een begin van uitvoering is noodzakelijk. Deze redenering komt terug in de tekst van art. 51 Sw.: het begin van uitvoering moet slaan op de misdaad of het wanbedrijf en niet op het voornemen tot dit misdrijf.41 Toch heeft de dunne lijn tussen voorbereidingshandelingen en handelingen van uitvoering voor vele discussies gezorgd. De rechtspraak mocht zich meermaals over de problematiek van dit onderscheid buigen en gaf in verschillende arresten aan dat het objectieve criterium een te strenge standaard is en de poging soms vroeger op de iter crimines geplaatst moet worden. Sommige handelingen houden een poging in, ook al is er geen begin van uitvoering van het misdrijf zelf. In die gevallen was de uitvoering van het misdrijf echter zo nabij, dat toch besloten werd dat de dader hier een misdrijf poogde te plegen en daarvoor gestraft moest worden.42 De bedoeling kon in die gevallen met zekerheid afgeleid worden uit de voorbereidingshandelingen die nochtans slechts uitvoering geven aan het voornemen en dus niet – zoals de wet vereist – aan het misdrijf. De invulling van het materieel element van de strafbare poging, wordt dus buitengewoon ver opgerekt door de rechtsspraak.

41

J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 158 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 305, nr. 544 42

19

Zo wordt in het arrest van het Hof van Cassatie van 18 augustus 1973 de onderhandeling over de verkoop van verdovende middelen als begin van uitvoering gezien.43 Nochtans bestaat het misdrijf zelf uit het geven van drugs en het aanvaarden van geld daarvoor. Onderhandelingen maken er in principe geen onderdeel van uit. Hetzelfde geldt voor de diefstal van brandstof: als twee voertuigen met de ingang van hun brandstoftank heel dicht bij elkaar geplaatst worden en in de kofferbak van de wagen vindt men een darm terug waarmee de benzine kan worden overgebracht, is het vermoeden van de poging tot diefstal zwaar genoeg gebleken om van een poging te spreken, al was aan het misdrijf zelf geen begin gemaakt.44 Andere voorbeelden zijn deze waarbij een persoon veroordeeld wordt voor poging tot veroorzaken van een ontploffing op grond van een opleiding die hij kreeg in het buitenland, het bezit van chemische stoffen voor het maken van een bom en het verkennen van het terrein waarop hij zich richtte

45

of de

veroordeling voor poging tot diefstal waarvoor men zich baseert op vernieling van antidiefstalbeveiliging in de winkel.46 Voor dit laatste geval moet wel opgemerkt worden dat de rechter een omweg maakte door de feiten te kwalificeren als poging tot diefstal met braak, waar wel begin van uitvoering zou kunnen vastgesteld worden als men het begrip braak bijzonder ruim begrijpt. Deze interpretatie zou volgens de noot van GELDERS contra legem zijn en bijgevolg kan dat niet de reden van de beslissing om te veroordelen voor poging zijn, maar wel de duidelijke bedoeling om te stelen die blijkt uit het breken van beveiligingsystemen. Om over deze feitenkwesties uitspraak te doen, moet de rechter zich volgens het Hof van Cassatie op het volgende baseren: “ qu’un acte qui ne laisse aucun doute sur l’intention de l’auteur peut donc constituer le commencement d’exécution qui caractérise la tentative punissable”. Dat wil zeggen dat, wanneer de handeling geen enkele twijfel over de bedoeling van de dader laat, er begin van uitvoering en dus strafbare poging is.47 Logischerwijs kan er dan ook nooit sprake zijn van strafbare poging als aan een bepaalde handeling nog meerdere mogelijke gevolgen gekoppeld kunnen worden. 34.

Het ziet er dus naar uit dat het onderscheid tussen voorbereidingshandelingen en daden

van uitvoering niet zozeer moet gezocht worden in het onderscheid uitvoering van het voornemen of uitvoering van de misdaad – zoals de objectieve leer het wil – , maar dat voorbereidingshandelingen in het Belgische rechtssysteem multi-interpretabel zijn in tegenstelling tot daden van uitvoering die ondubbelzinnig zullen leiden tot een bepaald

43

J. LARGUIER, “Droit Pénal Général”, R. S. C. 1974, p. 575 Mil.Ger. 14 september 1966, R.D.P. 1967-68, 600 45 Cass 3 november 2004, T.N./O.M., R. W. 2005 – 06, 1538, noot C. DE ROY 46 Corr. Tongeren 8 november 1996, O.M./N., R. W. 1998 – 99, 409 met noot M. GELDERS 47 Cass. 15 september 1916, Pas. 1917, I, 229 44

20

misdrijf.48 De grens tussen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen wordt dus parallel getrokken aan de redenering rond poging wat betreft het moreel element. Waar de veruiterlijkte band met één bepaald misdrijf eerder al noodzakelijk werd geacht om te kunnen spreken van de ingesteldheid om een bepaald misdrijf te plegen – en dus te voldoen aan het moreel element van de poging – krijgt die band ook een betekenis voor het materieel element: dit bepaalt of er daden van uitvoering zijn gesteld of enkel voorbereidingshandelingen. Ook hier is de vaststelling dus cruciaal voor de kwalificatie als strafbare poging. 35.

Verder in deze bespreking wordt dieper ingegaan op strafbare deelneming. Het is

relevant om hier op te merken dat een voorbereidingshandeling op zich in principe geen veroordeling tot poging kan uitlokken, maar dat zo’n handeling wel kan volstaan om strafbaar te zijn als deelnemer, in zoverre die handeling gekwalificeerd kan worden als deelnemingsdaad.49 2) BIJZONDERHEDEN 36.

Bijzondere vermelding verdient het misdrijf bedreiging (art. 327 Sw.). Als iemand dreigt

een ander te slaan, is dat dan een voorbereidende handeling op het slaan? Of gaat het om een begin van uitvoering en bijgevolg om een poging tot slagen en verwondingen? De strafwetgever schuift deze vragen aan de kant en lost de onduidelijkheid simpel op door de bedreiging op zich strafbaar te stellen, ook zonder dat daarvoor een begin van uitvoering van het dreigement zelf vereist is. De bedreiging wordt met andere woorden volledig losgekoppeld van de illegale handeling waarmee men dreigt. Een zelfde redenering werd gevolgd bij het strafbaar stellen van samenspanning (art. 233 Sw.), bendevorming (art. 322 Sw.) en dergelijke. In het deel twee van deze bespreking gaan we op die bijzondere vormen van deelneming verder in. 37.

Een andere bijzondere situatie ontstaat bij klachtmisdrijven zoals de belaging, ook wel

stalking. In art. 442bis Sw. geeft de wetgever aan dat het beweerde slachtoffer klacht moet indienen omdat vervolging mogelijk zou zijn. Nu is het zo dat het misdrijf er net uit bestaat dat de rust van het slachtoffer verstoord is. Als een klacht ingediend wordt, blijkt de rust verstoort te zijn en kan de klacht gegrond verklaard worden en het misdrijf dus voltooid of ongegrond en het misdrijf bijgevolg onbestaand. Een poging in de juridische zin van het woord zal nooit vastgesteld worden. 38.

En wat dan met verzuimsdelicten, waarbij het gebrek aan materiële handeling

kenmerkend is? Waarbij het materieel element eruit bestaat zich te onthouden? Ook hier is het 48

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 87 (D3), nr. 325 49 S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht 2005 – 2006, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 521, nr. 14

21

moeilijk om een begin van uitvoering aan te duiden.50 De onmogelijkheid tot poging, is hier gelegen in het feit dat een verzuimsdelict voltooid is zodra men had moeten handelen en dat niet deed.51 Op de iter crimines valt de eerste veruiterlijking volledig samen met de voltooiing. De nuancering beperkt zich tot geen misdrijf of wel een misdrijf. Om die reden kan nooit een strafbare poging verweten worden bij verzuimsdelicten, maar – onder voorwaarden – enkel het misdrijf schuldig verzuim zelf. 39.

De voorwaarde van een begin van uitvoering van het misdrijf kent bovendien een

opmerkelijke uitzondering in art. 112 Sw. Daar werd een bepaling ingevoegd waardoor zelfs de loutere voorbereidingshandelingen op een misdrijf strafbaar worden gesteld.52 Het gaat meerbepaald om plannen om een aanslag op de Koning of ministers te plegen. Hierboven werd reeds aangehaald dat de poging daartoe op dezelfde manier wordt gestraft als het voltooid misdrijf en die strenge aanpak wordt dus ook doorgetrokken tot voorbereidingshandelingen.53 Nu zijn twee situaties denkbaar: ofwel wijzen die voorbereidingshandelingen met absolute zekerheid op de bedoeling om het misdrijf uit art. 101 e.v. Sw. te plegen, ofwel laten die voorbereidingshandelingen nog verschillende interpretaties toe. In het eerste geval dient de voorbereidingshandeling – volgens de huidige rechtspraak van het Hof van Cassatie – te volstaan om te feiten sowieso als poging te kwalificeren en is een aparte strafbaarstelling dus slechts van nut in die mate dat ze een andere strafmaat oplegt. Deze redenering is moeilijk te verdedigen daar de poging tot dit misdrijf in art. 105 Sw. net veel zwaarder werd bestraft. Het ziet er dus naar uit dat de andere denkpiste gevolgd moet worden: de strafbaarstelling geldt voor voorbereidingshandelingen die geen absolute zekerheid geven over de bedoeling om een aanslag op de Koning of zijn ministers te plegen. Deze bepaling opent dus mogelijkheden om burgers vijf tot tien jaar op te sluiten enkel en alleen op basis van een vermoeden.

50 F. TULKENS en M. VAN DE KERCKHOVE, Introduction au droit pénal, Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Story – Scientia, 1991, p. 230 51 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 379, nr. 761 52 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 301, nr. 534 53 Randnummer 23

22

§3. SPECIFIEK ELEMENT 1) EXTERNE OORZAAK VAN STAKEN 40.

Om te spreken van poging mag het beoogde misdrijf uiteindelijk niet gepleegd zijn,

ondanks de wil van de dader om dat wel te doen.54 41.

Er kan een onderscheid gemaakt worden tussen een onvoltooide poging of gestaakte

poging en een voltooide poging of mislukt misdrijf, afhankelijk van het al dan niet vervuld zijn van alle bestanddelen van het beoogde misdrijf.55 Bij die eerste categorie wordt het misdrijf voorkomen alvorens alle nodige handelingen volledig werden uitgevoerd, in het tweede geval werden die handelingen wel uitgevoerd, maar de beoogde gevolgen bleven uit. Deze opdeling komt ook terug in de definitie die het strafwetboek uitwerkt voor het begrip strafbare poging. Art. 52 in fine, geeft namelijk aan dat de daden van uitvoering zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist. Wanneer iemand messteken wil toebrengen bij een ander, maar een alerte voorbijganger het mes uit handen van de dader trapt omdat hij de bedreigende beweging opmerkte – waardoor het slachtoffer slechts geschampt wordt en overleeft – is er bijvoorbeeld sprake van een onvoltooide poging tot moord. Als diezelfde dader zijn mes echter wel kan steken, maar vitale organen mist waardoor het slachtoffer overleeft, gaat het om een voltooide poging tot moord. Beide vormen van poging hebben gemeenschappelijk dat de oorzaak voor het mislukken extern aan de dader gezocht moet worden. 42.

Hierbij dient opgemerkt te worden dat niet elk misdrijf zich tot het plegen van een

voltooide poging leent. Als alle elementen vervuld zijn, zou in principe niet van poging gesproken worden, maar van een voltooid misdrijf. Het is dus enkel als de wet de handeling slechts strafbaar stelt op voorwaarde dat een bepaald resultaat verwezenlijkt wordt, dat een voltooide poging mogelijk is. Moord is daarvan een typevoorbeeld, de dader handelt met het oog op het overlijden van het slachtoffer.56 43.

Ondanks een verschil wat betreft de actie, besliste de wetgever toch maar één

pogingbegrip de definiëren in de wet. In die omschrijving heeft enkel het mislukken door externe factoren een plaats gekregen, de graad van uitvoering heeft bijgevolg geen invloed binnen de strafwet. Verschillende auteurs wijzen er echter op dat het aan de rechter is om dit 54

J. CONSTANT, Traité élémentaire de Droit Pénal, Luik, Imprimeries Nationales, D1, 1965, p. 268, nr. 191 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, p. 302 56 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 366, nr.723 55

23

een plaats te geven, wanneer de concrete straf wordt uitgesproken.57 Het mislukt misdrijf kan dan uiteindelijk toch zwaarder bestraft worden dan de gestaakte poging, binnen de grenzen die de wetgever opengelaten heeft. 2) SPONTANE TERUGTRED 44.

A contrario kan men dan stellen dat er van strafbare poging geen sprake is wanneer de

oorzaak voor het mislukken gezocht moet worden in een keuze van de dader, intern dus. Als die zelf niet alle bestanddelen van het misdrijf uitvoert, zullen diegene die wel reeds een feit zijn, niet tot poging kunnen leiden. Dit principe wordt omschreven als de ‘spontane terugtred’. 45.

Dat kan logischerwijs nooit toegepast worden bij mislukte misdrijven, gezien de

handelingen in dat geval al voltooid zijn en net kenmerkend is dat de voltooiing van het volledige misdrijf enkel in de weg gestaan wordt door een externe factor. De inmenging van de dader kan geen rol meer spelen. Als hij tot inkeer komt zal de rechter daar alleen rekening mee kunnen houden bij het opleggen van een straf, niet bij de kwalificatie van het misdrijf. 46.

In sommige gevallen is het moment waarop spontante terugtred mogelijk is, niet zo voor

de hand liggend als men zou denken. Men kan bijvoorbeeld denken aan de recente voorvallen in Wilskerke. Een vrouw diende haar kinderen en echtgenoot een dosis vergif toe met de bedoeling hen te doden. Aangezien de vrouw van beroep apotheker was, zal deze dosis in elk geval volstaan hebben om de dood tot gevolg te hebben. Ze stelde dus alle nodige handelingen om art. 397 Sw. te kunnen toepassen. Voordat de dood kon intreden, kwam de dader echter tot inkeer en bracht hen naar het ziekenhuis, waar ze gered werden. Zal hier sprake zijn van poging tot moord met actief berouw of moet dit als spontane terugtred gekwalificeerd worden? Het Brugse parket beschuldigt haar in elk geval van dubbele moordpoging.58 Al waren alle handelingen gesteld, de gevolgen – die voor dit misdrijf een constitutief element uitmaken – waren nog niet tot stand gekomen. Het misdrijf was dus nog niet voltooid en spontane terugtred was nog mogelijk. Bovendien kan onmogelijk gesteld worden dat het misdrijf mislukte door factoren die extern aan de dader werden gevonden, wat ook al een voorwaarde is om van poging te spreken. Als de rechter die redenering volgt, zal de dader in deze zaak vrijuit gaan wat de moordpoging betreft. In een gelijkaardige zaak werd in hoger beroep in elk geval eerder al eens in het voordeel van de vergiftigende moeder geoordeeld via de vaststelling dat er geen poging kon zijn, aangezien de staking of het missen van gevolgen niet te wijten was aan externe factoren.59 Dit is

57

J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 131 – 132, nr. 104; F. TULKENS en M. VAN DE KERCKHOVE, Introduction au droit pénal, Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Story – Scientia, 1991, p. 232 58 Het Nieuwsblad van 17 april 2009, p. 7 59 Brussel 27 mei 1969, Pas. 1969, II, 206

24

echter een uitzonderlijke situatie doordat het doel van de handeling is opgenomen in het misdrijf, wat niet vaak het geval is. 47.

Het onderscheid tussen externe en interne oorzaken voor het staken van een handeling

is niet altijd voor de hand liggend. Het is aan de rechter om na te gaan in hoeverre sprake is van spontane terugtred. Het grote probleem daarbij situeert zich in de vrijwillige keuze van de dader. Zo’n keuze wordt gemaakt na afweging van verschillende – externe – factoren. Wat zijn de kosten en wat zal men winnen met het misdrijf? Wat is de pakkans en de eventueel volgende straf? Zijn er gevolgen in het criminele milieu zoals meer aanzien en respect en daardoor meer mogelijkheden op lange termijn? Is er veel geld bij gemoeid en heeft men toevallig op dat moment dringend veel geld nodig? Het is niet vereist dat een dader zijn handeling staakt uit pure goedheid. Om van spontane terugtred te kunnen spreken moet niet kunnen aangetoond worden dan de dader plots besefte dat iets “niet eerlijk” was of anderen zou schaden. Maar wat met factoren die door anderen worden opgemerkt? Factoren die misschien al gekend waren bij de dader, maar gewoon extra worden belicht door externe factoren? Worden die dan meteen zelf extern? Externe factoren zullen soms slechts invloed hebben als ze een bepaalde interne gedachtegang kunnen initiëren, of zullen een bestaande gedachtegang alleen maar versnellen. 48.

SIMON spreekt van onvrijwillige staking wanneer deze ofwel veroorzaakt wordt door

omstandigheden waarop de dader geen invloed heeft, ofwel het gevolg is van “uitwendige omstandigheden waardoor de wil van den dader zodanig wordt beheerst dat hij moet afzien van de uitvoering van het voorgenomen misdrijf”.60 De staking lijkt dus vrijwillig zolang de omstandigheden de dader enige keuze laten, zolang deze dus enigszins het gevolg is van een intern mechanisme. Het mag duidelijk zijn dat het in de praktijk niet makkelijk is om te bepalen wanneer de wil in die mate beheerst wordt dat iemand moet afzien. Deze definitie lijkt haaks te staan op de conclusie die tien jaar later in het taxi-arrest werd genomen.

61

Daarin gebeurde het volgende: een persoon wilde een bank overvallen en zou

daartoe eerst een taxi kapen. Toen hij de taxichauffeur echter een geweer in de nek zette om hem te verplichten te wagen te verlaten, kon de chauffeur het geweer naar beneden richten en sprak op de dader in om hem te doen afzien van zijn gepland misdrijf. De rechter besloot dat hier poging tot diefstal werd gepleegd, aangezien de oorzaak van het staken extern aan de dader gevonden werd. Het was volgens de rechter namelijk de overtuigingskracht van de chauffeur die 60

J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 132, nr.105 61 Corr.Leuven, 18 september 1958, Hermans/ O.M., R.W., 1985-1959, 1127

25

de dader deed afzien. Ikzelf ben geneigd om te stellen dat de situatie waarbij zijn wapen onbruikbaar gemaakt werd de externe factor is die deed afzien van het misdrijf. Als de bestuurder het wapen niet onder controle had, was de diefstal misschien verder uitgevoerd. In het andere geval – als het wapen niet onder controle zou zijn van de bestuurder en de dader toch afziet van zijn plannen onder invloed van de bedenkingen van de bestuurder – zou volgens mij wel tot spontane terugtred besloten moeten worden. De opmerkingen mogen dan extern zijn aan de dader, zonder het interne denkproces zijn ze op geen enkel moment dwingend. DUPONT en VERSTRAETEN kunnen zich wel vinden in het geciteerde arrest, zij leiden er zelfs een strengere definitie van spontane terugtred uit af: ze halen aan dat er geen sprake kan zijn van spontane terugtred indien deze “enigszins het gevolg is van een externe gebeurtenis”.62 Met deze benadering komen ze lijnrecht tegenover SIMON te staan. In diezelfde periode bepaalde de Rechtbank van Eerste Aanleg van Antwerpen dat er sprake was van strafbare poging wanneer er geen aanwijzing was om aan te nemen dat de dader uit eigen wil zijn poging had gestaakt of van zijn plan had afgezien.63 Concreet had iemand onder bedreiging met een wapen geëist dat de kassa in een winkel werd geopend, maar daarna de benen genomen. De kassierster zelf wist niet meer wat toen gebeurde, maar het Hof van Beroep oordeelde dat de oorzaak van het staken de reactie van het slachtoffer, het verhoogd gevaar voor betrapping of enige andere bedreiging van buitenaf was. Deze interpretatie moet volgens mij absoluut afgewezen worden, aangezien deze radicaal ingaat tegen het vermoeden van onschuld en uiteindelijk niks meer is dan pure speculatie. Men kan in geen geval eisen dat een dader een intern mechanisme aan de basis van de staking bewijst. Men moet integendeel eerst minstens aannemelijk maken dat er op dat moment een extern element speelde dat de staking kan veroorzaakt hebben, waarna dat weerlegt kan worden. Het loutere feit dat externe elementen kunnen spelen is daartoe bijlange niet specifiek genoeg. 49.

Het is mogelijk dat de dader afziet van het misdrijf, maar eerder al inbreuken op het

strafrecht pleegde ter voorbereiding van het misdrijf. Als een drugskoerier op de luchthaven rechtsomkeer maakt en bij het buitengaan van de luchthaven tegengehouden wordt, zal hij niet beschuldigd kunnen worden van poging tot drugssmokkel, want daarvoor was er spontane terugtred. Het vervalste identiteitsbewijs dat hij voordien kocht en het bezit van 2 kilo cocaïne zijn echter wel voltooide misdrijven waarvoor hij veroordeeld zal worden, ook al koos hij er uiteindelijk voor om geen drugs te smokkelen. Ook iemand die in een agressieve bui het plan opvat om een ander in elkaar te kloppen, maar daarvan onderweg spontaan afziet, blijft 62

L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 307, nr. 547 63 Antwerpen 19 juli 1985, S/L, R.W. 1985 – 86, 1430, noot M. DE SWAEF

26

vanzelfsprekend wel strafbaar voor vandalisme die hij op zijn weg daar naartoe pleegde of de bedreigingen die hij per telefoon uitte.64 3) SPONTANE TERUGTRED BIJ DEELNEMING AAN POGING 50.

Het onderscheid tussen externe en interne oorzaken voor mislukking heeft nog een

andere relevantie. Dit is ook van belang wanneer men nagaat of er deelneming is aan een poging. In hoeverre dus zal een poging van een persoon ook tot een poging van een mededader of medeplichtige leiden? En in hoeverre zal de spontane terugtred van één dader invloed hebben op de kwalificatie voor de anderen? 51.

Wanneer één persoon tot inzicht komt en beslist om het misdrijf niet te voltooien – en

dus spontaan terugtreedt – zou deze in principe zelf niet gestraft kunnen worden voor poging, gezien het interne mechanisme dat hem van de daad deed afzien. Er kunnen echter zich verschillende situaties voordoen, die invloed hebben op de positie van alle betrokken, inclusief diegene die door interne factoren zijn handelingen staakte. Een eerste mogelijk scenario zou zijn dat geen enkele andere persoon een begin van uitvoering maakte en dat niemand dat in de toekomst nog wil doen. In dat geval zal iedereen vrijuit gaan ten gevolge van de spontane terugtred van die ene. Er is namelijk geen poging of strafbaar feit en bijgevolg geen deelneming daaraan. Het is ook mogelijk dat de anderen wel al uitvoeringshandelingen stelden en het plan volledig in duigen valt door de spontane terugtred, wat voor hen een externe oorzaak van mislukken is. 65 In dat geval zijn de voorwaarden van de poging door anderen vervuld en zullen alle betrokkenen dus kunnen aangesproken worden als deelnemer aan de poging, ook wie persoonlijk slechts voorbereidingshandelingen stelde en dus zelf niet voldeed aan de constitutieve elementen van de poging. De plotse inkeer van de ene deelnemer hoeft echter niet tot gevolg te hebben dat het misdrijf mislukt. De anderen kunnen het misdrijf net zo goed nog voltooien. In dat geval zullen alle betrokkenen vervolgd kunnen worden voor deelneming aan het voltooide misdrijf. In de laatste twee situaties gaat diegene die zich spontaan wilde terugtrekken ook niet altijd vrijuit. Dat is enkel het geval wanneer blijkt dat geen gebruik werd gemaakt van zijn hulp of dat hij zijn hulp ongedaan maakte. Ook wanneer iemand aanzette tot een misdrijf en daarop terug

64

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 88 (D.3), nr. 326 65 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 307, nr. 546

27

wil komen, zal men in concreto nagaan of het oorspronkelijke aanzetten nog invloed had op het gepleegde misdrijf en de spontane terugtred dus al dan niet mislukt is.66 52.

Anders is de situatie waarin één dader door een extern gegeven weerhouden wordt van

het plegen van het misdrijf – en er dus sprake is van een strafbare poging – waarna de andere daders spontaan de verdere uitvoering van het misdrijf staken in plaats van er mee voort te gaan met de middelen die ze wel nog tot hun beschikking hebben. Kunnen deze zich dan beroepen op spontante terugtred of zullen ze schuldig bevonden worden aan een poging? Aangezien deelneming mogelijk is aan alle handelingen waarop een correctionele of criminele straf staat, zullen alle betrokkenen samen gestraft kunnen worden voor het gepoogde misdrijf, afhankelijk van hun reeds verwezenlijkte betrokkenheid daaraan. 53.

Aan bovenstaande situatie wordt door niemand in België getwijfeld, al is het niet

onmogelijk om een andere regeling voor te staan. Wanneer abstractie gemaakt wordt van de situatie kan men zeggen dat de andere betrokkenen de keuze hadden om door te gaan met de uitvoering van het misdrijf, zeker ingeval van onvoltooide poging. Ze besloten zelf dat niet te doen. Het is fout om te argumenteren dat interne inzichten tot stand kunnen komen zonder externe elementen. Op een zeker niveau moet steeds sprake zijn van enige omgevingsgebonden aanknopingspunten die de gedachtegang beïnvloeden. De aard van de externe gebeurtenissen die intern inzicht teweeg brengen, speelt op zich geen rol. Spontane terugtred is vaak gebaseerd op een besef van gevaar en de vrees om betrapt en gestraft te worden, dus als die vrees – ontstaan door de betrapping van de mededader – in bovenstaand geval tot spontane terugtred leidt, zou dat ook aanvaard kunnen worden. Indien men in dit geval een uitzondering maakt en wel belang hecht aan de omstandigheden van de interne kentering, dan staan ook veel andere gevallen van spontane terugtred ter discussie. Wat moet dan gebeuren met terugtred na aangekondigde versterkte politiecontroles voor drugsmisdrijven in discotheken of een krantenartikel waarin wordt aangehaald dat de overheid zich bewust is van een groot probleem van sluikstorten in kuststeden? Hoewel in die zin veel boeiende randgevallen kunnen voorkomen, zou het niet strafbaar stellen van deelneming aan poging vooral tot slechte uitkomsten leiden. Bovendien zal in veel gevallen de deelneming vaststaan door de band met het gepoogde misdrijf. De interne inzichten kunnen daarop geen invloed hebben. Alleen wanneer de betrokkenen zelf als dader kunnen worden bestempeld, kan bovenstaande redenering eventueel een inspiratiebron vormen voor de vindingrijke advocaat. 66

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 102 – 103 (D.3), nr. 387 – 388

28

54.

Verder in deze thesis wordt ingegaan op strafbare deelneming en wordt ook ruimte

gemaakt voor de omgekeerde stelling: hoe zit het met poging tot deelneming? 67

67

Randnummer 155

29

AFDELING 3. BIJZONDERE GEVALLEN 55.

In bepaalde gevallen wordt een poging niet op bovenstaande manier bestraft, al lijken

alle voorwaarden van een poging vervuld. §1. ONDEUGDELIJKE POGING 1) KLASSIEKE BENADERING 56.

Voor ondeugdelijke pogingen is dat het geval. Klassiek voorbeeld van zo’n ondeugdelijke

poging is een poging tot vergiftiging door middel van water.68 Zelfs wanneer iemand alle noodzakelijk stappen voor de vergiftiging doorloopt, zal het slachtoffer niet sterven. Daarom wordt bij ondeugdelijke poging ook gesproken over een poging tot een onmogelijke misdaad of onmogelijk wanbedrijf. Zelfs het beëindigde misdrijf heeft geen enkel effect, laat staan dat de poging ertoe de beoogde schade zou aanrichten. In die zin spreekt DELAHAYE van “poging tot poging tot misdrijf”, wat door de wet niet strafbaar wordt gesteld.69 Dit leerstuk is bijzonder problematisch. Waar ligt namelijk de grens met de – steeds strafbare – voltooide poging? In beide gevallen worden alle noodzakelijk handelingen gesteld, maar wordt de uitwerking gemist door externe factoren.70 Typerend voor de ondeugdelijke poging is dan dat die externe factoren beperkt zijn tot het voorwerp van het misdrijf of het middel dat werd aangewend om het misdrijf te plegen.71 Er kan dus niet gesproken worden van begin van uitvoering van een misdrijf, want ofwel het misdrijf was onbestaande bij gebrek aan voorwerp, ofwel er was geen daad van uitvoering met het misdrijf door de ongeschiktheid van de handeling om het misdrijf tot stand te doen komen. 57.

Vanzelfsprekend zal ook hier weer een compleet verschillende bestraffing aan

verbonden worden afhankelijk van een objectieve of een subjectieve ingesteldheid. Is er niks gebeurd, kon er zelfs nooit iets gebeuren en is dus geen bestraffing mogelijk of is het resultaat van geen belang gezien de duidelijke gevaarlijkheid van de dader?72 Zoals eerder reeds meermaals aangehaald, is het Belgisch systeem eerder de objectieve leer genegen, maar zijn ook telkens weer elementen van het subjectivisme terug te vinden. Bij deze problematiek komt dit duidelijk naar voor: er werd geopteerd voor een verschillende benadering afhankelijk van de graad van onmogelijkheid. Het feit dat men ondanks de

68

L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 309, nr. 549 69 Gent 4 mei 1948, O.M. t/ K. en cs., R.W. 1948 – 49, k. 142, noot P. DELAHAYE 70 Corr. Brussel 30 juni 1983, R.W., D.II, 1983 – 1984, k. 2177, noot A. DE NAUW 71 L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, D.1, Leuven, Acco, 1994, p. 195, nr. 399 72 Corr. Brussel 30 juni 1983, RW, D.II, 1983 – 1984, k. 2183, noot A. DE NAUW

30

onmogelijkheid toch wil reageren, wijst op subjectivisme, terwijl de gradatie die in die onmogelijkheid wordt gelegd, onder invloed van de objectieve leer werd ingevoerd. 58.

MITTERMAIER maakte hiertoe een onderscheid tussen absoluut en relatief ondeugdelijke

pogingen, wat nog altijd gehanteerd wordt in huidige rechtspraak en rechtsleer.73 Wanneer de ondeugdelijkheid van de poging eerder op een toeval berust en in andere situaties niet ondeugdelijk zou zijn, zal men spreken van een relatief ondeugdelijke poging. De ondeugdelijkheid zal dan geen gevolg hebben, de poging wordt bestraft als elke andere poging waarbij het mislukken in een extern gegeven gezocht moet worden. Wanneer het voorwerp volledig ontbreekt of het aangewende middel in geen enkele situatie voldoet,74 wanneer de onmogelijkheid is “bepaald door de wetten van de natuur”, zal geen sprake zijn van een poging en geen enkele straf uitgesproken worden.75 Een handelaar overvallen net nadat het geldtransportbedrijf de opbrengst kwam ophalen, is een relatief ondeugdelijke poging. Als de overval twee uur eerder gepland was, dan zou de diefstal wel doorgegaan zijn. Als men in die zaak alleen elektronische betalingen aanvaardt, zou de overval nooit resultaat kunnen hebben en zou de poging tot diefstal dus absoluut ondeugdelijk zijn en bijgevolg nooit bestraft worden. 2) BEDENKINGEN ROND DEZE BENADERING 59.

Het is dus zo dat bij beide vormen van ondeugdelijke poging het beoogde resultaat niet

kan bereikt worden. Het onderscheid tussen absoluut ondeugdelijk en relatief ondeugdelijk, valt echter niet bij iedereen in goede aarde. RUBBRECHT haalt aan dat het namelijk vereist dat er een bepaalde gradatie van onmogelijkheid wordt ingevoerd, terwijl “ondeugdelijkheid een begrip is dat geen graden kent”. Iets is niet meer of minder onmogelijk, het is onmogelijk of mogelijk. Men moet trouwens de onmogelijkheid niet post factum beoordelen, maar de situatie beoordelen vanuit het oogpunt van de dader op het ogenblik van zijn daad. Voor iemand die een grote dosis talkpoeder toedient in de volle overtuiging dat het vergif was, is het mislukken enkel te wijten aan een extern element. Alle elementen van de poging zijn aanwezig, er is geen reden om de bestraffing anders te benaderen omdat het nu eenmaal een absoluut ondeugdelijke poging is.76

73 J. J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, D.1, Gent, Librairie générale de Ad. Hoste, 1874, p. 324, nr. 424; P. E. TROUSSE, Les Nouvelles, Droit Penal, D.1, V1, Brussel, Maison Ferdinand Larcier, 1956, p. 364, nr. 2311; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 309, nr. 551 74 J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 134, nr. 106 75 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 369, nr. 729 76 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 164

31

Ook andere auteurs bestempelen het onderscheid als een werkelijkheidsvreemde redenering.77 De theoretische opdeling heeft in de praktijk geen nut. De rechter zal telkens in feite nagaan of de feiten een poging uitmaken of dat niet doen, zonder zich daarvoor nog te baseren op het onderscheid absoluut of relatief ondeugdelijk.78 60.

Of deze opdeling bovendien de gewenste gevolgen heeft, valt zeer te betwijfelen.

Vermoedelijk zal de rechtspraak hierover de komende jaren niet altijd op dezelfde manier oordelen, zeker wat betreft interneringen. Wanneer een psychopaat zonder enig motief een wildvreemde neersteekt – ook al was die eerder reeds overleden – zie ik de kans klein dat men daarbij helemaal niet zal ingrijpen. De gevaarlijkheid van de dader dient tot op een bepaald niveau meer aandacht te krijgen, waardoor het onderscheid tussen absoluut of relatief ondeugdelijke pogingen inderdaad minder belang zal blijken te hebben. Als men van de bestaande opdeling zou afstappen is het maar de vraag wat men ervoor in de plaats zal creëren. Zal een onderzoek door deskundigen de ingesteldheid van de dader nagaan en het strafrecht dus toch gedeeltelijk baseren op intentie? Of krijgt de rechter een ruime inschattingsmogelijkheid, zoals nu al vaak het geval is, ook al is daar altijd onzekerheid aan verbonden? 61.

Naar mijn mening dient de gevaarlijkheid vooral in bepaalde ernstige gevallen vaker mee

in rekening genomen te worden. Het zou dus mogelijk zijn om de wetgever na te laten gaan bij welke misdrijven absoluut ondeugdelijke pogingen wel strafbaar moeten zijn. Een andere optie bestaat er in een algemene regeling in overweging te nemen, die veel mogelijkheden openlaat voor de rechter. Zo bijvoorbeeld zou men ook absoluut onmogelijke misdrijven kunnen laten bestraffen zoals een normale poging, maar dan zonder ondergrens voor de straf. De rechter kan dan – eventueel in samenspraak met deskundigen – voor absoluut ondeugdelijke pogingen tot misdaad, elke straf geven van niks – wat nu het geval is – tot de onmiddellijk lagere straf, nu het geval voor een normale poging. Voor wanbedrijven, kan dat enkel waar de wetgever dat bepaalde, binnen de grenzen die vastgelegd werden in dezelfde bepaling. Deze benadering heeft als nadeel de sterke afhankelijkheid van het oordeel van de rechter, maar anderzijds is het een kans om daders verder te individualiseren en concrete antwoorden te geven op specifieke situaties. Het is noodzakelijk om de ruimte die de rechter krijgt, minstens te erkennen en daarvoor dan ook een kader te creëren. Dat zou wat transparantie en rechtszekerheid betreft een hele stap vooruit zijn in vergelijking met de verdoken vrijheid die de rechter zich nu – al dan niet wettig – toe-eigent. 77

Corr. Brussel 30 juni 1983, RW, D.II, 1983 – 1984, k. 2181, noot A. DE NAUW; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 310, nr. 552 78 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 373, nr. 741

32

62.

In de jaren 40 van de vorige eeuw maakten bepaalde rechters al gelijkaardige

bedenkingen. Ook zij wilden een persoon niet volledig vrijuit laten gaan, enkel en alleen omdat het misdrijf onmogelijk gepleegd kon worden. Tijdens de handeling was de dader zich vaak niet van die onmogelijkheid bewust en dus diende hij gestraft te worden voor de gevaarlijkheid die uit zijn daad bleek. Een Parijse rechtbank– die een zelfde omschrijving van onmogelijke misdrijven diende te volgen als in ons land het geval is – spreekt zich op dergelijke manier uit over een zaak waarbij een jongen door de Kamer van Inbeschuldigingstelling voorgeleid werd voor het Hof van Assisen wegens poging tot moord.79 Nochtans had zijn vader eerder een schot gelost, waarvan tijdens de autopsie bleek dat het het onmiddellijk overlijden tot gevolg had. De zoon had daarna dus op een lijk geschoten, met de bedoeling te doden mocht dat niet gelukt zijn bij het eerste schot. In dit geval werd een absoluut onmogelijk misdrijf toch beoordeeld als poging en komt de invloed van de subjectieve leer duidelijk naar voor. 63.

LECLERCQ veegt de volledige theorie van ondeugdelijke poging van tafel, door te stellen

dat elke poging ondeugdelijk zou zijn.80 Als het doel door externe factoren niet bereikt werd, was het oogmerk blijkbaar onmogelijk te verwezenlijken door de dader. Een onderscheid creëren is van geen belang en zogenaamde ondeugdelijke pogingen moeten op dezelfde manier worden gestraft als voltooide pogingen. Dat klinkt bijzonder logisch bij volgende onderstelling: wanneer iemand weggeduwd wordt op het moment dat deze een schot lost met het oog op moord, mist hij het slachtoffer en wordt hij gestraft voor poging. Wanneer hij niet geduwd wordt, maar alleen losse flodders kreeg van de verkoper, zou het om een ondeugdelijke poging gaan. Volgelingen van het objectivisme zien in beide gevallen dat er niks gebeurd is. De dader had bovendien bij beide pogingen dezelfde intentie, waardoor ook volgens de subjectieve leer geen onderscheid gemaakt dient te worden. Waarom zou de strafrechter dit dan wel verschillend beoordelen? Wanneer men deze redenering echter doortrekt, zou ook de boer die zijn vijand wil dood bidden strafbaar zijn. Enig onderscheid blijft dus geboden. 3) RECENTERE BENADERINGEN 64.

De klassieke benadering vraagt aan de rechter om een onderscheid te maken tussen wat

absoluut onmogelijk is en wat relatief onmogelijk is. Hij moet zich daarvoor baseren op het onderscheid tussen een toevallige omstandigheid en een onmogelijkheid wegens strijdigheid met de natuurwetten. Uit de praktijk blijkt dat niet vaak besloten wordt tot absolute onmogelijkheid, omdat de factor die de onmogelijkheid veroorzaakt nu eenmaal een toevallige

79

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 375, nr. 744. 80 P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, R.D.P., 1909, 151

33

omstandigheid kan zijn. De interpretatieruimte van de rechter is ruim, de gevolgen van zijn beslissing groot. 65.

Tegenwoordig gaan dan ook stemmen op om de problematiek van ondeugdelijke

pogingen volledig los te koppelen van absolute of relatieve onmogelijkheid. Volgens VAN DEN WYNGAERT bijvoorbeeld is de sleutel gelegen in het “begin van uitvoering” dat vereist wordt voor een poging.81 Om van een poging te kunnen spreken, vereist de wettekst een voornemen dat “zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering… uitmaken”. De gestelde handeling moet dan dus geschikt zijn om tot de voltooiing te leiden. Op die manier zouden enkel de absurde misdrijven nog uitgesloten worden van bestraffing wegens poging. 66..

Naar mijn mening zal deze benadering echter geen rechtlijnigere uitkomsten creëren dan

de klassieke benadering. Meer nog: het is precies dezelfde denkwijze. Ook nu zal de rechter het moeilijk hebben om te beslissing of de handeling al dan niet geschikt was om tot de voltooiing te leiden en dus als een begin van uitvoering beschouwd kan worden. Hier wordt hetzelfde criterium gehanteerd onder een andere naam. Absolute ondeugdelijkheid werd afgeleid uit een voorwerp of middel dat nooit tot het misdrijf konden leiden, gebrek aan begin van uitvoering wordt afgeleid uit een handeling die nooit tot de voltooiing van het misdrijf kan leiden.82 Het probleem wordt dus geherdefinieerd zonder dat dat enige praktische verbeteringen oplevert. §2. PUTATIEF MISDRIJF 67.

Het strafrecht wordt sterk bepaald door het legaliteitsbeginsel. Meer nog: zonder wetten

bestaan geen misdrijven. Een strafrechtelijke reactie is natuurlijk gebaseerd op een idee van rechtvaardigheid, maar dan wel slechts onrechtstreeks. Een misdrijf is in se iets wat strafbaar werd gesteld door een wet. Men spreekt niet van een misdrijf omdat iets oneerlijk lijkt of de maatschappelijke structuur ondergraaft, maar omdat de wet zegt dat iets niet mag en daar een reactie voor vastlegt. 68.

Er is sprake van een putatief misdrijf als een dader in de onterechte overtuiging is dat hij

die strafwet overtreden heeft – wanneer hij dus meent een misdrijf te hebben gepleegd – maar niet voldoet aan de voorwaarden die de wet aan dat misdrijf koppelt. Wanneer iemand bijvoorbeeld probeert zijn minderjarige nichtje aan te randen – in de overtuiging dat dat een vorm van incest is – zal dat niet gekwalificeerd worden als een poging tot incest.83 Daarvoor

81

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie,p. 307 82 J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 134, nr. 106 83 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 166

34

vereist art. 372, tweede lid Sw. namelijk een andere – nauwere – band tussen dader en slachtoffer. Er zal enkel een poging tot aanranding van een minderjarige gestraft worden. Eerder werd aangehaald dat een poging geen zelfstandig strafbaar feit is, maar altijd moet beschouwd worden in samenhang met het beoogde misdrijf.84 Aangezien een putatief misdrijf geen misdrijf is, zal een poging daartoe dus ook niet strafbaar zijn. 69.

Ook hierover is discussie mogelijk. Het feit dat iemand een handeling stelt, ondanks de

overtuiging dat hij daarmee een misdrijf pleegt, zou op zich als een misdadige ingesteldheid en bijgevolg als een gevaarlijke situatie kunnen worden gezien. Binnen de subjectieve leer kan men dus geneigd zijn om hiertegen te reageren. Dit lijkt me echter nog verregaander dan voorgaande bedenkingen rond de bestraffing van ondeugdelijke pogingen. Het is één zaak om mensen die bewust een misdrijf willen plegen, maar daarin mislukken te straffen, het is een andere zaak om mensen die geen misdrijf plegen en dat ook niet van plan waren te straffen omdat ze iets wilden doen waarvan ze dachten dat het strafbaar is. In de praktijk is het ook absoluut onmogelijk om alle personen die geen misdrijven plegen, te controleren op hun ideeën over de toelaatbaarheid van gestelde handelingen. §3. POGING EN DEELNEMING 70.

Wanneer meerdere personen betrokken waren bij een poging tot misdrijf, zullen deze

verschillend gestraft worden afhankelijk van de graad van hun betrokkenheid. Mededaders zullen altijd dezelfde straf kunnen krijgen, gezien hun medewerking cruciaal wordt geacht. Medeplichtigen krijgen een andere straf die echter is gebaseerd op de straf die de dader kreeg. De rechter zal dus eerst nagaan welke straf de dader zelf krijgt voor een poging aan de hand van art. 52 en 53 Sw. en daarna vastleggen welke straf mogelijk is voor de medeplichtige volgens art.69 Sw. Hierboven kwam de deelneming al aan bod in verband met de spontane terugtred85 en in deel 2 van deze bespreking wordt dieper ingegaan op de strafbare deelneming en de poging daartoe met de gevolgen voor de straf.86

84

Randnummer 34 Randnummers 50 – 54 86 Randnummers 154 – 156 85

35

AFDELING 4. BESTRAFFING VAN EEN POGING 71.

Er zijn verschillende standpunten mogelijk over rechtvaardig bestraffen van pogingen.

Enerzijds heeft de dader niets misdaan en kan dus niet gestraft worden, anderzijds handelde dader wel precies zoals nodig om het misdrijf te plegen en deed dus evenveel fout – of had dat willen doen – als een werkelijke dader, zodat hij dezelfde straf verdient als wanneer het wel gelukt was. 72.

De strafwet opteert er meestal voor om een lagere straf te geven en zoekt dus de

middenweg op. 73.

Het legaliteitsbeginsel in het strafrecht vereist dat een poging enkel bestraft wordt,

wanneer de wetgever daar uitdrukkelijk in voorzien heeft. Het beoogde misdrijf zelf bestraffen, is wegens datzelfde legaliteitsbeginsel onmogelijk, gezien minstens één element dat als cruciaal werd aangegeven door de wetgever, ontbreekt.87 74.

Een poging wordt anders bestraft afhankelijk van de categorie waartoe een misdrijf

behoort. Zoals eerder vermeld worden pogingen tot overtredingen in principe niet bestraft. Voor wanbedrijven en misdaden is dit echter anders. §1. POGING TOT MISDAAD 75.

Art.52 Sw. voert een algemeen geldende regeling in voor alle pogingen tot misdaad: de

onmiddellijk lagere straf is toepasbaar in die gevallen. Valsmunterij bijvoorbeeld wordt bestraft met opsluiting van tien tot vijftien jaar (art.160 Sw), poging daartoe wordt dan bestraft met opsluiting van vijf tot tien jaar (art.80 Sw). Om de lagere straf te bepalen, knoopt men aan bij de straf die is vastgelegd voor het misdrijf zelf waartoe men een poging ondernam. Dat een misdaad gecorrectionaliseerd zou zijn, heeft geen belang voor de toepassing van deze regel. 88 76.

Opmerkelijk gezien het bestaan van een algemene regel voor pogingen tot misdaad, is de

bepaling in art. 348 Sw. Daarin wordt abortus – tegen de toestemming van de vrouw in – strafbaar gesteld met een criminele straf, namelijk opsluiting van vijf tot tien jaar. Aangezien het om een misdaad gaat, zou de onmiddellijk lagere straf altijd van toepassing zijn op een poging. In het tweede deel van het artikel wordt echter expliciet gesteld dat art. 52 Sw. van toepassing is wanneer de gebruikte middelen hun uitwerking hebben gemist, dus wanneer er sprake is van een voltooide poging.

87

J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 127, nr. 102 88 P. E. TROUSSE, Les Nouvelles, Droit Penal, D.1, V1, Brussel, Maison Ferdinand Larcier, 1956, p. 359, nr. 2273

36

Moet hieruit afgeleid worden dat de onvoltooide poging niet strafbaar is en dat art. 52 Sw. a contrario niet van toepassing is bij een onvoltooide poging? Dat lijkt me een incorrecte redenering. Art. 52, art. 100, noch art. 348 Sw. vermelden daarover een afwijking. Hoewel de verklaring van toepasbaarheid van het pogingartikel dus voor verwarring kan zorgen, moet deze naar mijn mening enkel gezien worden als een onnodige bevestiging. Dit is waarschijnlijk een overblijfsel van een onderscheid dat vroeger werd gehanteerd, en bij wijziging van de abortusregeling over het hoofd werd gezien. Ook wanneer een onvoltooide poging tot ongewenste abortus wordt gesteld, zal men volgens mij dus veroordeeld kunnen worden tot de onmiddellijk lagere straf, zijnde een gevangenisstraf van één maand tot vijf jaar. VANHOUDT en CALEWAERT zijn het daarmee niet eens. Zij stellen dat de wetgever bewust niet gewild heeft de gestaakte poging strafbaar te stellen om zo moeilijkheden rond bewijsvoering uit de weg te gaan.89 De publicatie waarin ze deze stelling verdedigen, is echter nog gebaseerd op een oudere wettekst. Uit de huidige wettekst, kan naar mijn mening absoluut niet afgeleid worden dat de gestaakte poging niet strafbaar is. Bovendien wordt in de wetgevingsdocumentatie rond de invoering van het artikel in deze vorm op geen enkel moment toelichting gegeven bij dit deel van de bepaling, wat volgens mij bevestigt dat men nooit de bewuste bedoeling had een afwijkende regeling in te voeren.90 Ik blijf er dus bij dat een uitdrukkelijke afwijking van art. 52 of art. 100 Sw. noodzakelijk is om te concluderen dat enkel de voltooide poging bestraft kan worden. §2. POGING TOT WANBEDRIJF 77.

Voor wanbedrijven geldt deze regeling niet. Poging tot een bepaald wanbedrijf moet

door de wet altijd specifiek strafbaar gesteld worden. Zo stelt art. 284 Sw. het opzettelijk verbreken van zegels strafbaar met een gevangenisstraf van zes maanden tot 2 jaar. Bij een poging daartoe wordt de straf volgens datzelfde artikel herleid tot drie maanden tot een jaar. Ook het verkopen van briefjes van illegale loterijen is een wanbedrijf (art. 303 Sw.). De poging daartoe wordt echter niet expliciet strafbaar gesteld en zal dus niet vervolgd kunnen worden. §3. POGING TOT OVERTREDING 78.

Zoals hierboven aangehaald, is het onmogelijk om een poging tot overtreding te

ondernemen.91 Bijgevolg bestaat hiervoor dan ook geen strafbaarstelling.

89

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 367 en 384, nr. 725 en 774 90 Wet 3 april 1990 betreffende de zwangerschapsafbreking, tot wijziging van de artikelen 348, 350, 351 en 352 van het Strafwetboek en tot opheffing van artikel 353 van hetzelfde wetboek, B.S. 5 april 1990, p. 6379 e. v. 91 Randnummer 29

37

Het staat de wetgever natuurlijk vrij daar in bepaalde gevallen anders over te oordeelden – bijvoorbeeld bij de poging tot uitroeiing van bijen in art. 90, lid 5 Veldwetboek – en de poging daartoe dan bij het misdrijf zelf toch strafbaar te stellen. 92 79.

Er moet bovendien nogmaals vermeld worden dat een overtreding begrepen moet

worden als een misdrijf waarop de wet een politiestraf stelde en dus niet als een gecontroventionaliseerd wanbedrijf. §4. BEMERKING 80.

Bepaalde rechtsleer geeft aan dat de wetgeving niet voldoende genuanceerd met

betrekking tot welke misdrijven nu precies gepoogd kunnen worden. TROUSSE stelt bijvoorbeeld voor om het begrip “misdaad” in art. 52 Sw. te vervangen door “misdrijf, naar de wetten strafbaar gesteld met een correctionele straf” en in art. 53 Sw. gelijkaardige aanpassingen te maken bij “wanbedrijf”.93 Op die manier zou enerzijds nadruk gelegd worden op het feit dat de correctionalisering of contraventionalisering van een misdrijf, geen invloed heeft op de strafmaat voor de poging.94 Poging tot overtreding is dus nog altijd onmogelijk, maar poging tot een geconventionaliseerd wanbedrijf blijft strafbaar volgens art.53 Sw. Anderzijds zou daarmee duidelijk gesteld worden dat een poging tot wanbedrijf dat – wegens door de wet voorgeschreven verzwarende omstandigheden – toch een criminele straf kan krijgen, strafbaar is zoals een misdaad, zonder dat de wet dat uitdrukkelijk moet bepalen voor het wanbedrijf. De meerwaarde van genoemde wijzigingen, is echter miniem. Wanneer de wet het begrip “misdaad” of “wanbedrijf” gebruikt, wordt daar sowieso al een misdrijf, naar de wetten strafbaar met een criminele, hetzij een correctionele straf bedoeld. Dat is namelijk hoe de definitie in art. 1 Sw. luidt. 81.

Een andere benadering hiervan zou hoe dan ook voor problemen zorgen: het misdrijf

mensenhandel bijvoorbeeld is op zich een wanbedrijf waarvoor men een gevangenisstraf van één tot vijf jaar kan krijgen. Ook de poging daartoe is strafbaar, maar dan met een gevangenisstraf van één tot drie jaar. De wet schrijft meerdere verzwarende omstandigheden in, waaronder deze waarbij het slachtoffer een minderjarige is. In dat geval is opsluiting van tien tot vijftien jaar mogelijk.

92 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 379, nr.760; L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 312, nr.559 93 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 381, nr. 768 94 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie,p. 311 – 312, nr.557 – 558

38

Wanneer men nu de bestraffing van de poging tot wanbedrijf zou volgen – ondanks de verzwarende omstandigheid – zou die persoon voor de poging met betrekking tot minderjarigen dus ook gestraft worden met een gevangenisstraf van één tot drie jaar, terwijl uit de wet duidelijk blijkt dat het voorliggende misdrijf als een ergere inbreuk wordt beschouwd. Ook de poging ertoe moet dus strenger bestraft worden. Doordat men vanuit de criminele straf vertrekt in plaats vanuit de correctionele straf, zal dat ook het geval zijn. Men redeneert dat het om een poging tot misdaad gaat en dat die poging bijgevolg een veroordeling tot vijf tot tien jaar opsluiting kan meebrengen.95

95

Art. 433 quinquies e. v. Sw

39

HOOFDSTUK 3. STRAFBARE POGING IN DE COMMON LAW AFDELING 1. INLEIDING 82.

FLETCHER geeft aan dat het strafrecht in principe tweeledig is, door zowel het

objectivisme als het subjectivisme daarin een plaats te geven. Enerzijds moet deze rechtstak rechtvaardigheid brengen voor een eventueel slachtoffer, niet zozeer door herstel, maar door erkenning van onrechtvaardigheid en door het verantwoordelijk stellen van de dader voor zijn daden. Anderzijds moet het strafrecht reageren wegens de bedreiging die een bepaalde handeling inhoudt voor de maatschappij. Het is in die context noodzakelijk om feiten op voorhand te voorkomen indien dat mogelijk is. Als er aanwijzingen zijn van op til staande misdrijven en schade, kan de strafrechter hierin een taak vervullen. Daar situeert zich – ook in de common law – het idee van de strafbare poging met al zijn nuances, gradaties en moeilijkheden.96 De benadering van de poging blijkt in vele rechtsstelsels gelijkaardig te zijn. Niet alleen de meeste continentale Europese strafwetten, maar zelfs de common law – redeneringen grijpen terug naar de ideeën zoals die tijdens de Franse revolutie naar voor kwamen en neerslag vonden in de Franse Code Pénal. 83.

Binnen de rechtsleer van de common law komt men telkens terug op het onderscheid

“mens rea” en “actus reus”. Dat is te vergelijken met het moreel en materieel aspect dat in ons strafrecht telkens weer op de voorgrond schuift. Opvallend is echter dat men ook vaak de nood voelt om erop te wijzen dat het begrip mens rea niet simpel te omschrijven is.97 Verschillende auteurs nemen uitdrukkelijk afstand van een idee van “criminele geest” als waren sommige personen voorbestemd om misdrijven te plegen. Net zoals bij ons het concrete moreel element verschilt afhankelijk van het misdrijf, krijgt ook de term “mens rea” slechts betekenis als verzameling van meerdere geestesgesteldheden, typerend voor bepaalde misdrijven.

AFDELING 2. GELIJKENISSEN MET ONS STELSEL 84.

De rechtsgeleerden zijn nogal eensgezind wat dit leerstuk betreft. De poging wordt op

gelijkaardige manier benaderd als bij ons het geval is en de achterliggende redeneringen zijn duidelijk terug te voeren naar eenzelfde ingesteldheid. Ook in de common law is de poging een mix van objectivisme met subjectieve elementen. Het is dus vooral nuttig om de aandacht te

96

G. P. FLETCHER, Basic Concepts of Criminal Law, New York, Oxford University Press, 1998, p. 171 P. A. JONES en R. I. E. CROSS, Introduction to criminal law, London, Butterworths, 1976, achtste editie, p. 25, nr. 3.2; T. H. JONES en M. G. A. CHRISTIE, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, p. 45, nr. 3.18 – 3.19 97

40

vestigen op een aantal verschillen, maar eerst wil ik toch graag twee opmerkelijke gelijkenissen aanstippen. 85.

In beide stelsels wordt op theoretisch vlak onderscheid gemaakt tussen onvoltooide

(incomplete) en voltooide pogingen (complete attempts).98 Ook het Angelsaksisch recht is dus overtuigd van het verschil wat betreft de gestelde daad. Net zoals in België echter, wordt deze opsplitsing niet doorgetrokken tot de bestraffing. Tot welke categorie de poging ook behoort, de voorgeschreven straf is dezelfde. Ook daar zal enige variatie dus moeten gebeuren door de rechter bij de behandeling in concreto binnen de ruimte voorzien tussen de minimum- en maximumstraf. 86.

Ook wat betreft putatieve misdrijven, wordt dezelfde redenering gevolgd als het geval is

in ons Belgisch rechtsstelsel. Een veroordeling vereist zowel mens rea als actus reus en dat is niet het geval bij het stellen van niet-strafbare handelingen. Als een persoon dus onterecht denkt een misdrijf te hebben gepleegd, zal hij niet voor de poging daartoe worden gestraft.99 JONES en CHRISTIE citeren hiertoe een arrest waarbij een persoon een wagen verkoopt met de uitdrukkelijke vermelding dat deze vrij van lasten is (R. v. Deller).100 Nu was die verkoper in de overtuiging dat er eigenlijk wel een hypotheek op de verkochte auto lag, maar het contract daartoe was ongeldig afgesloten en buiten zijn weten om was de hypotheek dus niet tot stand gekomen. Net zoals het ook in ons land het geval zou zijn, concludeerde de rechter dat – bij gebrek aan materieel element – van poging geen sprake kon zijn.

AFDELING 3. BIJZONDERHEDEN IN DE COMMON LAW 87.

Cruciaal verschil met betrekking tot de poging, is gesitueerd in de bestraffing. De lagere

straf die ons systeem aan het gepoogde misdrijf verbindt, kent geen navolging bij de common law. 101 Daar zal de poging tot het misdrijf op dezelfde manier benaderd worden als het voltooide misdrijf zelf.102 Deze bijzonder strenge bestraffing van pogingen maakt duidelijk dat toch iets meer subjectieve invloed bestaat in common law-stelsels dan over het algemeen het geval is in de civil law-stelsels. Het verschil tussen de poging en het voltooide misdrijf ligt namelijk enkel en alleen in factoren waarop de dader geen invloed heeft. Aangezien het niet tot stand komen van het misdrijf niet zijn verdienste is, moet de bestraffing daarmee geen rekening houden. 98 A. ASHWORTH, Principles of Criminal Law, in Clarendol Law Series, P. CANE, T. HONORÉ en J. STAPLETON (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 443 – 445 99 A. ASHWORTH, Principles of Criminal Law, in Clarendol Law Series, P. CANE, T. HONORÉ en J. STAPLETON (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 452 100 T. H. JONES en M. G. A. CHRISTIE, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, p. 40, nr. 3.04 101 J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 246 102 Section 4 (1, b) Criminal Attempts Act 1981, raadpleegbaar op http://www.opsi.gov.uk/RevisedStatutes/Acts/ukpga/1981/cukpga_19810047_en_1#pt1-pb3-l1g5

41

In het Voorontwerp van een nieuw strafwetboek – opgesteld door LEGROS – werd echter wel geopperd om poging en voltooide handeling op dezelfde manier te straffen.103 Dit Voorontwerp werd nooit ingevoerd en op dit punt vind ik dat een goede zaak. Via gelijkstelling van straf, zou men de bestaande verschillen negeren en de problematiek te verregaand simplificeren. 88.

De materiële component van de poging brengt heel vaak moeilijkheden met zich mee. De

afweging waarbij men nagaat of de voorbereiding meer is dan een louter voornemen en een strafbaar niveau bereikt, is niet altijd even gemakkelijk af te bakenen. De Belgische rechtsspraak nuanceerde het principe van begin van uitvoering van het misdrijf dan ook door van poging te spreken wanneer gestelde handelingen geen twijfel meer kunnen laten bestaan over de bedoeling om een welbepaald misdrijf te plegen.104 In het Schotse recht – weliswaar slechts gedeeltelijk volgens de principes van de common law – worden daarvoor drie verschillende benaderingen gehanteerd, elk met eigen aanhangers en ondersteunende rechtspraak. Volgens de “irrevocability theory” kan men slechts voor poging vervolgen wanneer handelingen worden gesteld waarop de dader niet meer kan terugkomen. Binnen die redenering krijgt de spontane terugtred dus een hele brede toepassing: de mogelijkheid om terug te keren op zijn daden, sluit toepassing van strafbare poging uit. De “last act theory” daarentegen gaat van poging spreken zodra iemand al het nodige heeft gedaan om een misdrijf te laten plaatsvinden. Of de dader daarop nog kan terugkomen speelt geen rol, net zomin als de eventuele onmogelijkheid van de totstandkoming van het misdrijf. Het feit dat iemand alle daden stelde, maakt hem schuldig aan poging. Deze beide denkrichtingen zullen in de praktijk echter onrechtvaardige uitkomsten genereren. Om die reden dient de “perpatration theory” de voorkeur te krijgen. Dit is ook de redenering die het dichts aanleunt tegen onze benadering van de poging: er zal poging zijn zodra er sprake is van perpetration in plaats van preperation, dus van uitvoering in plaats van voorbereiding. De jury moet afwegen en in concreto bepalen in welk stadium men zich bevindt. Daarvoor zal men eventueel de redenering kunnen hanteren die onze rechtspraak uitwerkte rond de absolute zekerheid van het gevolg van handelingen, maar ook elke andere denkwijze zal als correct aanvaard kunnen worden. 89.

CROSS en JONES stellen dat een poging ook door niet-handelen kan gesteld worden, in

zoverre dat gebeurde met de intentie het misdrijf te laten doorgaan.105 Aangezien art. 51 van het

103

R. LEGROS, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1985, p. 30 F. VERBRUGGEN, “The general part of criminal law and organised crime: potential and limitations” in C. FIJNAUT, D. VAN DAELE en F. VERBRUGGEN (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 68, nr. 72 105 R. CROSS en P. A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, zesde editie, p. 111, art. 29 104

42

Belgische strafwetboek. uitdrukkelijk bepaalt dat het voornemen geopenbaard moet worden door uitwendige daden, gaat deze redenering naar mijn mening in ons land niet op. 90.

Wat onmogelijke misdrijven of ondeugdelijke pogingen betreft, was men het gedurende

lange tijd oneens over de strafbaarheid. Ook binnen common law-stelsels waren zowel voorstanders van de objectieve als van de subjectieve benadering. Ondertussen lijkt er echter enigszins eensgezindheid te bestaan over de subjectieve benadering: elke dader moet gesitueerd worden in de omstandigheden waarin hij zich dacht te bevinden. Zolang deze persoon dus in de overtuiging was dat het misdrijf kon slagen op de gebruikte manier, zal hij vervolgd kunnen worden voor de strafbare poging.106 Er werden ondertussen nog zaken anders beslecht door de beoordeling rond het onmogelijkheid van een bepaald element volledig aan de rechter over te laten. Daarbij werd de onmogelijkheid toch als op zichzelf staand feit bekeken en dus niet binnen de context. SMITH en HOGAN gaan er echter vanuit dat deze beslissingen niet mogen gelden als nieuwe standaard en eerder jammerlijke uitvloeisels zijn van de vroegere praktijk.107 Wanneer de onmogelijkheid echter gelegen is in een wetsbepaling en er dus sprake is van putatieve misdrijven, zijn beide rechtsstelsels – zoals hierboven reeds geschreven – het wel eens met elkaar en gaat men niet over tot vervolging voor poging.108 91.

In andere rechtsstelsels krijgt men vanzelfsprekend ook te maken met handelingen

waaraan geen slechte bedoelingen zij verbonden – of die zelfs helemaal onbewust werden begaan – maar wel problemen meebrengen voor de maatschappij. Waar wij spreken van onachtzaamheidsmisdrijven – waarbij het moreel element geen rol speelt – gebruikt het AngloAmerikaans systeem de term “statutory offences”. Dat zijn misdrijven die tot stand komen door een loutere handeling, zonder dat daarbij een bepaalde mens rea moet aanwezig zijn.109 Binnen de common law wordt daarvoor telkens verwezen naar de “strict liability”, de risicoaansprakelijkheid. Deze term kan voor verwarring zorgen gezien de hele specifieke toepassing die het burgerlijk recht er in ons land van maakt. Het gaat echter om misdrijven waarbij het “niet-weten” niet als verdediging kan gevoerd worden voor het plegen ervan.110 Op die manier zal ook de poging tot dergelijke misdrijven mogelijk zijn: men stelt vast dat iemand begin van uitvoering maakte van een bepaald misdrijf en houdt verder geen rekening met het feit dat dat onbewust gebeurde en dus een moreel element mist.

106 A. ASHWORTH, Principles of Criminal Law, in Clarendol Law Series, P. CANE, T. HONORÉ en J. STAPLETON (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 452 107 J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 258 en 264 108 Randnummer 86 109 H. L. A. HART, Punishment and Responsibility, Oxford, University press, 2008, tweede editie, p. 137 110 R. CROSS en P. A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, zesde editie, p. 61, art. 17

43

Een bijzondere uitbreiding binnen deze statutory offences, bestaat uit misdrijven die door gebrek aan voorzichtigheid worden gepleegd, waarbij men in poginggevallen spreekt van “recklessness in attempt”. In de Schotse zaak Cawthorne v. H. M. Advocate werd een verregaande vorm van roekeloosheid aangehaald om het morele element van een poging tot doodslag in te vullen.111 Daarvoor werd geredeneerd dat – wanneer het slachtoffer wel gestorven zou zijn – niemand erover zou twijfelen om deze zaak als doodslag te kwalificeren en men de bedoeling te doden zou afleiden uit de verregaande roekeloosheid. Deze roekeloosheid zorgt er namelijk voor dat het feit dat men iets niet bewust deed, niet als verdediging kan worden aangedragen. Ingeval van poging dan – wanneer het enige verschil in het resultaat gelegen is – dient men dus te spreken van poging tot doodslag omwille van de onvoorzichtigheid van de dader. Het zou onjuist zijn om bij de poging diezelfde verdediging van niet-weten wel een plaats te geven. Deze redenering blijft echter beperkt tot gevallen van strict liability en recklessness en over het algemeen blijft men erbij dat de dader het resultaat moet bedoeld hebben in de letterlijke zin, om iemand te kunnen veroordelen voor poging. Een andere verklaring wat betreft misdrijven uit onvoorzichtigheid binnen het Britse systeem is gebaseerd op het onderscheid handeling – omstandigheden. Het is inderdaad zo dat een poging een zekere bedoeling vereist, maar die bedoeling moet enkel bestaan ten opzichte van de handeling. Wanneer de onvoorzichtigheid op de omstandigheden slaat in plaats van op het resultaat, is een poging mogelijk. Wanneer men bijvoorbeeld zijn geruite paraplu achtergelaten heeft op restaurant, terugkeert en een geruite paraplu wil meenemen – zonder erbij stil te staan dat dat er één van een ander merk is – zal de dader in principe vervolgd kunnen worden voor poging tot diefstal. Hij had weldegelijk de bedoeling om het voorwerp mee te nemen en het feit dat hij er niet bij stilstond of dat zijn eigendom was of niet, doet de poging niet teniet.112

111 112

T. H. JONES en M. G. A. CHRISTIE, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, p.104, nr. 6.10 J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 249

44

BESLUIT 92.

Uit bovenstaande uiteenzetting is gebleken dat in alle tijden en in alle landen pogingleer

zal voorkomen, enerzijds doordat vele misdrijven nu eenmaal een zekere evolutie kennen voor hun totstandkoming, anderzijds omdat elke misdrijf gepleegd wordt in een context waar externe elementen van invloed kunnen zijn. 93.

Ondanks de lange voorgeschiedenis – zowel wat betreft toepassing als wat betreft

theorievorming – is de aanpak van strafbare pogingen nog altijd niet volledig geregeld door de wetgever. Dat komt door de vele nuanceringen en schakeringen die in de praktijk mogelijk zijn, vooral met betrekking tot begin van uitvoering en de ondeugdelijkheid van het middel of voorwerp van het misdrijf. Het blijkt simpelweg onmogelijk om objectieve grenzen te leggen die in alle gevallen tot een rechtvaardig aangevoelde uitkomst zullen leiden. Dat verklaart dan ook de belangrijke plaats die de rechter krijgt binnen de beoordeling. Hij moet instaan voor de link met de realiteit. Waar objectieve regels tot absurde resultaten kunnen leiden, zal de nuchtere visie van een andere mens elk detail mee in rekening kunnen nemen om zo eerder een rechtvaardige dan een rechtmatige oplossing te bieden. De rechters dienen daarbij wel een degelijke ondersteuning te krijgen. 94.

Bovendien moet de wetgever eventueel gaan overwegen om bepaalde elementen die de

rechtsspraak ontwikkelde te gaan integreren in de wetgeving. De huidige tekst van artt. 51 – 53 Sw. is namelijk nog geen enkele keer aangepast sinds de invoering van dit wetboek. In zijn voorontwerp van een nieuw strafwetboek, deed LEGROS daar een goeie poging toe.113 Hij legde bijvoorbeeld het begin van uitvoering vast op het moment dat de bedoeling met zekerheid blijkt en straft een onmogelijk misdrijf wanneer de gevaarlijkheid van de dader uit de omstandigheden afgeleid wordt. Dit voorontwerp werd nooit aangenomen, maar kan wel als inspiratie gebruikt worden om in de toekomst de wetgeving zoveel mogelijk af te stemmen op de realiteit en lacunes – momenteel gevuld via rechtsspraak – te vullen met wetgeving.

113

R. LEGROS, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1985, p. 30

45

DEEL 2. STRAFBARE DEELNEMING INLEIDING 95.

Heel vaak zijn meerdere personen betrokken bij een misdrijf. Ook hier stond het

strafrecht voor een uitdaging wat aanpak en reactie betrof. In sommige gevallen had het misdrijf niet tot stand kunnen komen zonder de hulp van die ander of toch niet de betreffende proporties kunnen aannemen. Soms pleegt iemand een misdrijf nadat een andere persoon hem daartoe aanspoorde. Vaak helpt men iemand bij een misdrijf zonder zelf enige inbreuk op de strafwet te maken. En wat met de persoon die nalaat een dader tegen te houden of tot rede te brengen? Het mag duidelijk zijn: soms hoort niet alleen de (hoofd-)dader een straf te krijgen. Het is een hele opgave om te beslissen wie daarnaast dan wel of niet gestraft moet worden en hoe die straf zich moet verhouden tot de straf die de dader zelf kreeg.114 96.

Bovendien is het voor de samenleving vaak gevaarlijker wanneer verschillende personen

gaan samenwerken voor de verwezenlijking van hun plannen dan wanneer een enkeling het in zijn eentje wil verwezenlijken.115 Streng en snel bestraffen van deelneming is dus niet alleen nodig vanuit rechtvaardigheidoverwegingen, maar ook als afschrikking voor het sociaal gevaarlijke fenomeen dat deelneming is.

114

Corr. Brussel 18 april 1974, R. W. 1974 – 75, I, 496, noot A. VANDEPLAS J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 140, nr. 110 115

46

HOOFDSTUK 1. TOTSTANDKOMING REGELING 97.

Net zoals het geval is voor de strafbare poging, moeten ook de wortels van de wetgeving

rond strafbare deelneming gezocht worden in het Franse Strafwetboek.116 De regeling die in 1810 werd ingevoerd, verschilt slechts op twee punten van de regeling die nu nog altijd gehanteerd wordt in het Belgisch strafrecht.117 Ten eerste hanteerde men in de beginregeling de theorie van de absoluut onzelfstandige deelneming – alle personen worden gestraft voor exact hetzelfde misdrijf - die in ons huidige stelsel ondertussen werd afgezwakt tot een relatief onzelfstandige deelneming, waarbinnen dus toch enigszins geïndividualiseerd kan worden. Dat is het gevolg van de invloed van het subjectivisme, maar verder in dit deel wordt hier meer toelichting bij gegeven.118 De tweede afwijking bestaat uit de omschrijving van zowel mededaders als medeplichtigen, terwijl zo’n omschrijving oorspronkelijk alleen bestond voor medeplichtigen. Dat was niet noodzakelijk een lacune in de toenmalige regeling van strafbare deelneming, aangezien mededaders binnen de huidige betekenis van het woord, in principe altijd kunnen een plaats kunnen krijgen hetzij als eigenlijke dader, hetzij als medeplichtige. De tussencategorie die art. 66 Sw. beschrijft is niet absoluut noodzakelijk om extra betrokkenen binnen de regeling te kunnen trekken. 98.

Na de invoering van het Belgische strafwetboek, werden verdere wijzigingen ook

beperkt gehouden. De regelgeving rond deelneming werd dus– zoals ook het geval was voor de regels met betrekking tot de poging – na de invoering praktisch onaangeroerd gelaten. Behalve de bepaling rond collectieve aanzetting, geeft de wetgever niet aan een veranderende visie te ontwikkelen en is de wettekst nog volledig dezelfde als zovele jaren terug.

116

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 582, nr. 1180 117 J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 20, nr. 12 118 Randnummer 120

47

HOOFDSTUK 2. STRAFBARE DEELNEMING IN HET BELGISCH RECHTSSTELSEL AFDELING 1. BEGRIP STRAFBARE DEELNEMING §1. CATEGORIEËN DEELNEMERS VOLGENS BELANGRIJKHEID VAN DE HULP 99.

Zoals hierboven al werd opgemerkt, kan een persoon op meerdere manieren van invloed

zijn op een misdrijf zonder zelf alle handelingen te moeten stellen. Omdat die invloed heel erg kan verschillen, splitste de wetgever de mededaders hoofdzakelijk op in twee categorieën. Concreet spreekt men van een mededader enerzijds en een medeplichtige anderzijds. Daarnaast kan hulp aan een bepaald misdrijf altijd nog in de strafbaarstelling van dat misdrijf zelf opgenomen worden en ook bij georganiseerde misdaad worden een aantal andere categorieën gehanteerd. Die categorieën komen aan bod wanneer ook die misdrijven worden besproken en om die reden hou ik me hier bij het onderscheid dat duidelijk wordt uit art. 66 e. v. Sw. 100.

Mededaders zijn volgens art.66 Sw. alle personen die actief een cruciale inbreng hadden

in de voltooiing van het misdrijf. Daaronder verstaat men iedereen die zelf het misdrijf pleegde of er rechtstreeks aan meewerkte, iedereen die noodzakelijke hulp leverde waarzonder het misdrijf niet had kunnen plaatsvinden en ieder die het misdrijf rechtstreeks uitlokte , hetzij door gebruik van bedreigingen of (het beloven van) giften e.d., hetzij door een mening te verspreiden onder meerdere personen. Al deze vormen van mededaderschap vormen samen een categorie waar het verschil in schuld met de hoofddader heel klein tot onbestaande wordt geacht. Om die reden worden mededaders wettelijk gelijkgesteld aan de daders. Daardoor wordt de categorie van de mededaders door sommige auteurs als overbodig beschouwd. Wanneer het artikel geschrapt zou worden, zou maar al te snel blijken dat niet alle vormen van mededaderschap ook elders in het wetboek een plaats hebben kregen, tenzij men de Angelsaksische figuur van aanzetting als autonoom misdrijf zou invoeren in boek II Sw. Hierover verder meer. De tweede categorie bestaat uit medeplichtigen, die volgens art.67 Sw. bewust middelen hebben verschaft of uitleg gaven, kortom allen die met hun weten de dader of de daders hebben geholpen of bijgestaan in de daden die de misdaad of het wanbedrijf hebben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid. Door hun betrokkenheid zullen ook medeplichtigen gestraft worden, maar die straf zal lager zijn dan de straf voor de hoofddader. 101.

Het verschil tussen mededaders en medeplichtigen ligt dus in de noodzakelijkheid van de

hulp die werd geboden. RUBBRECHT haalt aan dat dat niet altijd een makkelijke grens om te trekken is en stelt dat men zich daarvoor in concreto beter kan baseren op het “criterium van

48

verwijdering”.119 Dat betekent dat de betrokkenheid afhankelijk is van de fase waarin de hulp plaatsvindt of de afstand waarop men zich bevindt bij het plegen van het misdrijf, dus de verwijdering in de tijd hetzij de ruimte. Wat verwijdering in de ruimte betreft mag gesteld worden dat daarmee ook geen objectieve, onveranderlijke grens vastligt, tenzij men de afstand gaat verwoorden in een bepaald aantal meter. Het nut daarvan zou echter onbestaande zijn. Wat betreft de verwijdering in de tijd geldt dat noodzakelijke hulp dan geboden wordt tijdens de uitvoering van het misdrijf zelf en niet tijdens de voorbereiding of voltooiing. Op het eerste zicht lijkt de wettekst dat te ondersteunen: in art. 66, derde lid Sw. wordt expliciet gesproken van “daad tot uitvoering”, terwijl art. 67, vierde lid Sw. zowel over voorbereiding, vergemakkelijking als voltooiing spreekt. Dat zou bevestigen dat het criterium van verwijdering bepalend is voor de noodzakelijkheid. Echter ook de voorbereiding en de voltooiing dienen tot de uitvoering. Volgens VANHOUDT en CALEWAERT zou de wettekst betreffende mededaderschap moeten vermelden dat de daad bij de uitvoering hoort en niet tot de uitvoering om bovenstaande redenering te doen kloppen.120 Het criterium van verwijdering lijkt mij niet echt relevant voor de bepaling van noodzakelijkheid. De strafrechter kan zich wel inspireren op het begrip dat gehanteerd wordt in het burgerlijk recht. Het concept noodzakelijkheid werd al tot de bodem uitgespit met betrekking tot het causaal verband dat als basis voor aansprakelijkheid dient. Wanneer men subjectieve factoren betrekt in het onderscheid, kan wel een duidelijke opdeling gemaakt worden. Mededaders zijn dan al wie animo auctoris handelen en zelf het misdrijf had willen plegen of pleegt. Bij een medeplichtige zal men slechts een animo socii vaststellen wat erop neerkomt dat de medeplichtige wel hulp wil verlenen zolang de andere persoon de handeling maar stelt. Hierbij ligt het probleem niet langer in het moeilijke onderscheid van categorieën daders, maar in de moeilijkheid die het aantonen van een bepaalde geestestoestand inhoudt. 102.

Art. 68. Sw. geeft de indruk dat er nog een derde categorie van strafbare deelneming zou

bestaan, namelijk deze waarbij men een locatie ter beschikking stelt aan misdadigers, terwijl men zich bewust is van hun handelingen. D’ HAENENS beschrijft een persoon binnen deze categorie als quasi – medeplichtige en stelt daarmee duidelijk dat het niet om een eigenlijke vorm van strafbare deelneming gaat, maar om een autonoom misdrijf dat nogal ongelukkig onder hoofdstuk VII van het strafwetboek een plaats kreeg.121

119

J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 178 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 606, nr. 1228 121 J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 74, nr. 166 120

49

Dat lijkt me een correcte redenering: men is niet betrokken bij een bepaald misdrijf van de hoofddader. De strafbaarheid van de handeling ligt dus in de persoon van die hoofddader, niet in een bepaald misdrijf. Bovendien gaat het niet om een algemeen beginsel dat op elk misdrijf kan toegepast worden, maar een concreet gegeven dat slechts bij de opgesomde misdrijven uitgesproken kan worden.122 Het zou misschien beter zijn om deze bepaling in het tweede boek van de strafwet op te nemen, zoals ook het geval is voor het gelijkaardige misdrijf heling van goederen (art.505 e.v. Sw.).123 §2. CATEGORIEËN DEELNEMERS VOLGENS DE AARD VAN DE HANDELING 103.

In de rechtsleer wordt nog een andere onderverdeling gehanteerd, die onderscheid

maakt afhankelijk van de aard van de gestelde handeling.124 Het is mogelijk om mee te werken aan het misdrijf door aan te zetten – zowel individueel als collectief – tot dat misdrijf, door middelen te verstrekken voor het misdrijf of door raadgevingen of inlichtingen te verschaffen. Dan wordt respectievelijk gesproken van deelneming ex mandatu, ex auxilio of ex consilio. Deze drie categorieën komen zowel bij mededaders al medeplichtigen naar voor. Om na te gaan hoe deze vormen van deelneming precies moeten worden begrepen, hoe breed de deelneming geïnterpreteerd kan worden, ga ik op elke vorm van deelneming verder in. Daarvoor hou ik vast aan het onderscheid mededader – medeplichtige, om iets genuanceerder te kunnen zijn en de concrete toepassingen in beide categorieën te kunnen aanhalen. Nochtans zou de indeling ook kunnen vertrekken vanuit het onderscheid materieel of moreel en op zich kunnen bestaan, over de begrippen mededader – medeplichtige heen. 1) MEDEDADERS 125 104.

Volgens art. 66 Sw. kan iemand als mededader gekwalificeerd worden, zowel wanneer

hij invloed had op het materieel element van het misdrijf als op het moreel element daarvan. Bijgevolg spreekt de rechtsleer van materiële en morele of zedelijke mededaders. Binnen die beide categorieën wordt telkens nog een verdere opdeling gemaakt.

122 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 333, nr. 603 123 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 585, nr. 1187 124 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie,p. 313 125 L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, D.1, Leuven, Acco, 1994, p. 206 – 212, nrs. 429 – 442; C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 602 – 621, nrs. 1222 – 1265

50

A. MATERIËLE MEDEDADERS 105.

De materiële mededaders zijn vanzelfsprekend allemaal betrokken bij het materieel

element van het gepleegde misdrijf. Dat is onder meer het geval wanneer ze zelf het misdrijf hebben uitgevoerd of daaraan rechtstreeks meewerkten. Daarbij bestaat de kans dat die bijdrage niet alleen tot mededaderschap leidt, maar zelfs tot eigenlijk daderschap. Als twee personen samenwerken waarbij de ene een slachtoffer in bedwang houdt terwijl de andere hem slaat, zal de eerste als rechtstreekse medewerker en de tweede als eigenlijke uitvoerder gelijkgesteld kunnen worden aan een dader. VANHOUDT en CALEWAERT vermelden hierbij wel dat niet alle auteurs het daarmee eens zijn.126 Sommigen bemerken dat rechtstreekse medewerkers niet gelijkgesteld kunnen worden met eigenlijke daders en dus enkel onder de figuur van strafbare deelneming vervolgd kunnen worden. Wanneer mededaders eigenlijk als daders beschouwd kunnen worden, is de regeling van de strafbare deelneming natuurlijk niet noodzakelijk voor hun vervolging. Verder in deze bespreking wordt dieper ingegaan op het toepassingsgebied van de strafbare deelneming, maar dat heeft dus geen belang voor het tweede lid van art. 66 Sw. 106.

Van een ander niveau zijn de noodzakelijke medehelpers, ingeschreven in het tweede lid

van het artikel. Dit zijn ook materiële mededaders, maar hun bijdrage is beperkter in die zin dat ze niet bij de uitvoering van het misdrijf zelf betrokken moeten zijn. Alle hulp waarvan de rechter in concreto bepaalt dat deze noodzakelijk was om het misdrijf te kunnen plegen, zal hieronder begrepen worden. B. MORELE MEDEDADERS 107.

Wanneer een persoon geen invloed had op het materiële element van het misdrijf, kan hij

toch als mededader worden beschouwd wegens zijn belang voor het morele element van het misdrijf. Er is sprake van een morele of zedelijke mededader wanneer deze aanzette tot het misdrijf. Dat kan individueel of collectief gebeuren. Vanzelfsprekend kan niet elke persoon die als inspiratiebron voor een misdrijf dient, vervolgd worden. Wanneer iemand een school binnenloopt en om zich heen begint te schieten, verklaart de dader bijvoorbeeld wel vaker dat hij zich daarvoor spiegelde aan een gelijkaardige situatie die veel media-aandacht kreeg. Als elke gelijkaardige vorm van aanzetting tot deelneming zou leiden, dan zou de eerste dolle schutter plots in veel andere zaken mogelijks ook gestraft moeten worden. Dergelijke brede interpretaties met verregaande gevolgen zijn echter niet mogelijk noch gewenst.

126

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 604, nr. 1225

51

108.

De wetgever onderscheidt individuele en collectieve aanzetting en verbindt aan elk van

deze vormen een reeks voorwaarden. 109.

Bij individuele aanzetting zal het contact om te beginnen individueel moeten zijn. Deze

voorwaarde hangt samen met de middelen die kunnen gebruikt worden voor de aanzetting: dat moet namelijk gebeuren via giften, beloften, bedreigingen, misbruik van gezag of van macht, misdadige kruiperijen of arglistigheden. Dit zijn methodes waarvoor het noodzakelijk is dat men zich tot een specifiek persoon richt en die dus individueel overtuigt. Daarnaast is vereist dat de aanzetter ook daadwerkelijk slaagt in zijn poging om te overtuigen. De aanzetting moet uitwerking krijgen in een misdrijf, waarbij bovendien een causaal verband tussen de aanzetting en het gepleegde misdrijf moet worden vastgesteld. Dit laatste wordt de voorwaarde van rechtstreekse aanzetting genoemd. Ook is het noodzakelijk dat de aanzetting gericht was op een welbepaald misdrijf. Wanneer iemand een dader had willen overtuigen van een ander misdrijf, zal er enkel sprake zijn van poging tot deelneming, wat niet strafbaar is.127 Wanneer individuele aanzetting wordt aangewend in undercover-opdrachten, zou een bijzonder problematische situatie ontstaan. Als iemand binnen zo’n operatie door een agent het idee krijgt om een misdrijf te plegen, of een bestaand idee verder vorm krijgt door de inbreng van de agent, dan zal er sprake zijn van politionele provocatie. Dit is een misbruik, waartegen de beïnvloede dader beschermd moet worden. In dat geval zal hij niet vervolgd worden voor de misdaad, die hij zelf niet van plan was te plegen. Wanneer de undercover-agent zich beperkt tot het creëren van een situatie waarbinnen de dader zijn eigen idee kan uitwerken, zal de figuur van de aanzetting niet gebruikt moeten worden.128 110.

Naast de individuele aanzetting, spreekt het laatste lid van art. 66 Sw. ook van collectieve

aanzetting. In dat geval zal de invloed in het openbaar uitgeoefend worden, wat weerspiegeld wordt in de middelen die de wet voor collectieve aanzetting voorschrijft. Dat gebeurt namelijk via geschrift, drukwerk, prent of zinnebeeld in openbare bijeenkomsten of plaatsen verdeeld. Daarbij is niet vereist dat men zich richt tot een onbepaalde groep. Wanneer men een individueel persoon probeert te overtuigen door deze aan te spreken in een openbare toespraak, is er ook sprake van collectieve aanzetting. Ook hierbij wordt verder vereist dat gevolg wordt gegeven aan de aanzetting door (poging tot) het plegen van een welbepaald, beoogd misdrijf. De rechtstreekse aanzetting heeft hier nog meer belang dan het geval is bij individuele aanzetting. Bij collectieve aanzetting is de kans op 127

Randnummers 154 – 156 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, p. 327, nr. 591 128

52

onrechtstreekse invloed namelijk veel groter door de aard van de middelen. Wanneer echter geen causaal verband kan vastgesteld worden tussen een bepaalde openbare boodschap en een gepleegd misdrijf, zal er geen strafbare aanzetting zijn. 111.

Omdat er sprake zou zijn van morele daders, dient er zoals gezegd door een andere

persoon gevolg aan de aanzetting te worden gegeven. Aanzetten op zich is niet strafbaar. Deze situatie moet onderscheiden worden van het “doen plegen” van een misdrijf. Wanneer iemand een ander bijvoorbeeld inzet om een misdrijf te volmaken, zonder dat deze zich daarvan bewust was en dus zelf niet aan het moreel element voldeed, zal er geen deelneming zijn. In dat geval is de aanzetter de hoofddader en voldoet de uitvoerder zelf niet aan de elementen om als deelnemer te worden vervolgd. Wanneer iemand aan een ander persoon bijvoorbeeld vraagt om een paar dozen te dragen, zal die persoon het misdrijf diefstal niet gepleegd hebben wanneer hij overtuigd was – en daar redelijke redenen toe had – dat deze dozen eigendom waren van de persoon die hem aansprak. Het zal diegene zijn die hem vroeg om de dozen mee te nemen die veroordeeld kan worden voor diefstal. 112.

Uitzonderlijk is aanzetting op zich strafbaar, ook als daar geen gevolg aan wordt gegeven.

In dat geval gaat het om een autonoom misdrijf, dat los van de strafbare deelneming gezien moet worden. Art. 66, in fine Sw. houdt daarmee ook rekening door deze specifieke bepalingen voorrang te geven op de gewone regeling van deelneming door aanzetting. Voorbeelden van dergelijke autonome strafbaarstellingen zijn ondermeer terug te vinden binnen de regelingen rond georganiseerde misdaad en bendevorming, waarop we verder terugkomen.129 2) MEDEPLICHTIGEN 130 113.

Het onderscheid materiële – morele invloed kan ook doorgetrokken worden in de

specifieke deelnemingsdaden die de strafwet voorschrijft voor medeplichtigen. 114.

Materiële medeplichtigen kunnen voorzien in middelen om het misdrijf te plegen, maar

ook elke ander vorm van hulp of bijstand kan volstaan. Om uit te maken of deze handelingen tot medeplichtigheid leiden en niet tot mededaderschap, gaat de rechter de noodzakelijkheid van de middelen of hulp na. Er zal medeplichtigheid zijn zodra deze dienstig waren, terwijl het mededaderschap noodzakelijkheid vereist. De morele medeplichtigheid zal zich veruiterlijken in onderrichtingen die worden gegeven. Daarbij is wederom vereist dat een causaal verband tussen de onderrichting en het misdrijf 129

Randnummer 171 – 206 L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, D.1, Leuven, Acco, 1994, p. 206 – 212, nrs. 429 – 442; C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 602 – 621, nrs. 1222 – 1265 130

53

bestaat. Als dat niet het geval is, zou er sprake zijn van poging tot deelneming, wat niet strafbaar is. §3. ACCESSORITEIT 1) THEORIE VAN ZELFSTANDIGE EN ONZELFSTANDIGE DEELNEMING 115.

Wanneer meerdere mensen betrokken zijn bij een misdrijf, bestaan er verschillende

benaderingen om hun bijdrage daarin te onderzoeken. Men kan enerzijds vertrekken vanuit het gepleegde misdrijf en voor dat misdrijf bepalen wie hierbij een rol speelde en hoe groot die rol was. Dit vraagt dus een redenering van misdrijf naar daders. Anderzijds kan men alle personen apart bekijken en telkens de eigen daden beoordelen die eerder toevallig samen het misdrijf vormen. Hiervoor zal men vanuit de daders naar het misdrijf toewerken. De eerste benadering geeft de theorie van de onzelfstandige deelneming of accessoriteit van de deelneming weer, de tweede benadering situeert zich in de theorie van de zelfstandige deelneming. Wanneer een gewapende overval gepleegd wordt, zal diegene die voor een wapen zorgde dus gekwalificeerd worden als deelnemer aan de overval los van de eventuele illegaliteit van het wapen, respectievelijk enkel als een verkoper van een illegaal wapen. Het feit of iemand zelf een strafbare handeling stelde, heeft geen belang in de eerste theorie – de strafbaarheid van de handeling wordt namelijk ontleend aan de strafbaarheid van het gestelde misdrijf – terwijl dat een absolute vereiste is om te kunnen straffen binnen de zelfstandige benadering.131 Vanzelfsprekend zullen dergelijke rechtstelsels zich daarop afstellen en extra strafbaarstellingen voorzien.132 116.

Binnen de onzelfstandige deelneming is het mogelijk dat iemand gestraft wordt voor een

misdrijf die een bepaalde hoedanigheid vereist die hij niet bezit.133 Zo kan ook een nietambtenaar schuldig worden bevonden aan deelneming aan het misdrijf in art.240 Sw., de verduistering van openbare gelden door een ambtenaar.134 Binnen de zelfstandige benadering zal elke persoon zelf moeten voldoen aan de gehele incriminatie. 117.

D’HAENENS oppert dat er nog een derde manier is om strafbare deelneming te benaderen,

namelijk als een verzwarende omstandigheid.135 Hij haalt daarvoor onderzoek van SIGHELE aan, waarin aangetoond wordt dat misdrijven in samenwerkingsverband sociaal gevaarlijker zijn dan

131

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 581, nr. 1178 132 Randnummer 207 133 J. CONSTANT, Traité élémentaire de Droit Pénal, Luik, Imprimeries Nationales, D1, 1965, p. 348, nr. 266 134 Cass. 23 november 1925, Pas. 1926, I, 74 135 J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 19, nr. 11

54

misdrijven die men alleen pleegt. Bovendien komt deelneming vooral voor bij zwaardere misdrijven. Om echter een verzwarende omstandigheid toe te passen, zal men hoe dan ook eerst een basisstraf moeten opleggen. Om dat te kunnen doen, moet al een keuze gemaakt worden tussen de theorie van de onzelfstandige en de zelfstandige deelneming. De redenering dat deelneming een verzwarende omstandigheid is, is dus enkel een benadering van bestraffing die in beide hoger vermelde stelsels kan opgenomen worden, maar geen stelsel op zich. In het Belgisch recht wordt dat bijvoorbeeld geïllustreerd door art. 471, zesde lid Sw., waar diefstal door geweld de verzwarende omstandigheid van meerdere deelnemers kent, binnen ons stelsel van onzelfstandige deelneming.136 118.

Op de theorie van de zelfstandige deelneming ga ik verder in deze bespreking in,

aangezien de common law hiervan toepassing maakt. Het Belgisch recht kiest echter zoals vermeld voor de theorie van de accessoriteit, maar voorziet enige afzwakking. 2) AFGEZWAKTE ACCESSORITEIT 119.

Accessoriteit houdt in dat één misdrijf wordt vastgesteld waaraan alle deelnemers

schuldig zullen worden bevonden. Zonder de link naar dat ene hoofdmisdrijf, zijn bepaalde handelingen niet strafbaar. Wie meegeholpen heeft aan de voorbereiding van een misdrijf, zal voor de volledige uitvoering verantwoordelijk worden gehouden. Voor dit deel van het strafrecht, is men dus van het objectivisme afgestapt: niet alleen de gestelde handeling, maar ook daaropvolgende, verbandhoudende handelingen brengen verantwoordelijkheid mee. Dit betekent niet dat iedereen dezelfde straf moet krijgen. De rechter zal bepalen welke bijdrage de individuele dader heeft geleverd. Daardoor kan deze variëren binnen de minimum- en maximumgrens van de mogelijke straf of – indien er sprake is van medeplichtigheid in plaats van mededaderschap – binnen een lagere strafcategorie. 120.

Het Belgisch recht laat wel enige afzwakkingen toe op de theorie van de onzelfstandige

deelneming. In sommige gevallen zullen niet alle daders voor exact hetzelfde misdrijf worden vervolgd. Dat is het geval wanneer er sprake is van subjectieve verzwarende of verzachtende omstandigheden. Een subjectieve omstandigheid is aan de persoon zelf verbonden en dus niet aan de aangewende middelen, het misdrijf zelf of de gevolgen van dat misdrijf. Wanneer meerdere personen een diefstal plegen, zal de verzwarende omstandigheid van loondiefstal (art. 464 Sw.) alleen betrekking kunnen hebben op de eigenlijke werknemer. De andere daders worden voor gewone diefstal vervolgd, omdat ze nu eenmaal geen werknemer 136

L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, D.1, Leuven, Acco, 1994, p. 199, nr. 410

55

zijn en de verzwarende omstandigheid wordt dus uitzonderlijk uit het misdrijf gelicht. Hetzelfde gebeurt voor verzachtende omstandigheden – die altijd subjectief zijn – en subjectieve verschoningsgronden: in art.462 Sw. wordt bijvoorbeeld diefstal tussen familieleden vrijgesteld van strafrechtelijke vervolging. De daders van de diefstal die geen familie zijn, zullen zich daarop niet kunnen beroepen, wat in het tweede lid van het artikel zelfs expliciet wordt gesteld.137 Indien ze zelf geen familie zijn van het slachtoffer, zullen ze dus toch vervolgd worden voor diefstal, in tegenstelling tot de andere dader. Ook schulduitsluitingsgronden zullen voor elke betrokkene apart afgetoetst moeten worden. Om die reden spreekt men van relatief onzelfstandige deelneming. 121.

Voor objectief verzwarende omstandigheden en objectieve verschoningsgronden –

omstandigheden die los staan van de hoedanigheid van de dader – zal deze afwijking op de onzelfstandige deelneming niet gelden.138 Wanneer meerdere personen samen een roofoverval plegen waarbij één dader iemand dood, zullen alle daders vervolgd worden voor roofmoord. Het feit dat voordien duidelijk was afgesproken dat er geen slachtoffers mochten vallen en sommige betrokkenen dus absoluut niet gewild hebben dat er doden zouden vallen, zal daar niks aan veranderen.139 122.

Deelnemers worden dus vervolgd alsof ze het hoofdfeit zelf zouden hebben gepleegd.140

Daardoor kan enkel een omstandigheid die aan hun eigen persoon verbonden is, een andere kwalificatie meebrengen. §4. TOEPASSINGSGEBIED 123.

Normaal behoeft het toepassingsgebied van de systemen uit boek I van het strafwetboek

weinig uitleg. Art. 100 Sw. bepaalt dat het algemene beginselen zijn met toepassing op alle strafwetten, tenzij daarvan uitdrukkelijk wordt afgeweken in die wetten. In datzelfde artikel wordt echter ook een uitzondering voorzien op die algemene toepasbaarheid: voor het hoofdstuk deelneming moet de omgekeerde redenering gevolgd worden. De strafbare deelneming is in principe niet van toepassing op andere strafwetten en zal dus expliciet van toepassing verklaard moeten worden. Als dat niet gebeurt, kan men nooit vervolgd worden als medeplichtige of mededader aan het misdrijf via de bepalingen van art. 66 e. v. Sw.

137

J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 35, nr. 49 J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 156, nr. 127 139 Cass. 6 januari 1993, A. R. nr. 348, Arr. Cass. 1993, 16 140 F. VERBRUGGEN, “The general part of criminal law and organised crime: potential and limitations” in C. FIJNAUT, D. VAN DAELE en F. VERBRUGGEN (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 50, nr. 19 138

56

Ook daarop is dan weer een uitzondering ingeschreven in art. 100bis Sw wat betreft misdaden en wanbedrijven uit het Militair Strafwetboek. Wie daaraan deelneemt zonder zelf onder de militaire wetten te vallen, zal wel als deelnemer worden beoordeeld volgens de deelneming zoals in boek I Sw. ingevoerd. Deze uitzondering op de uitzondering was noodzakelijk aangezien net die personen worden geviseerd die niet onder de militaire strafwetten vallen. Het zou dus geen uitkomst bieden om in die militaire strafwetten bepalingen rond hun deelneming op te nemen. 124.

Rechtsleer en rechtsspraak beperken de invloed van deze artikelen echter door te stellen

dat het tweede en derde lid van art. 66 Sw. wel altijd van toepassing zijn, ook wanneer dat niet op die manier werd opgenomen in de bijzondere wetten.141142 Reden daarvoor is de inhoud van die bepalingen. Dat deel van het artikel zou eigenlijk definities geven van personen die zelf als daders moeten worden beschouwd en dus hoe dan ook vervolgd kunnen worden.143 Het was niet echt noodzakelijk om deze handelingen op te nemen in de regeling van deelneming net zoals geen aparte strafbaarstelling moet worden voorzien in bijzondere strafwetten. §5. BIJZONDERHEDEN 1) DRUKPERSMISDRIJVEN 125.

Aangezien de regeling rond strafbare deelneming op elke andere wet dan het

strafwetboek zelf toepasbaar verklaard moet worden, kan – wanneer dat niet gebeurt – ook een afwijkende regeling van deelneming worden voorzien. De grondwetgever schreef wat betreft drukpersmisdrijven in art. 25 G.W. een cascadesysteem in voor de aansprakelijkheid van de schrijver, uitgever, drukker en verspreider van documenten. Door de voorrang van de grondwet op andere wetten, zal deze regel stand houden ondanks eventuele andere systemen in toepasselijke wetten. Wanneer de schrijver bekend is en zich in België bevindt, zal geen van de anderen vervolgd worden voor dezelfde inbreuk, wat via de normale regeling van deelneming wel het geval zou zijn. Is hij niet bekend, dan zal men zich in de eerste plaats tot de uitgever, respectievelijk de drukker wenden. Door deze grondwettelijke bepaling kan deelneming aan dat misdrijf in principe niet gepleegd worden, er wordt maar één persoon vervolgd.144 126.

De onmogelijkheid van deelneming moet op twee vlakken genuanceerd worden.

141 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 92 (D.3), nr. 345 142 Cass. 1 april 1963, Pas. 1963, I, 835 143 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 594, nr. 1204 144 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 94 (D.3), nr. 351

57

Enerzijds kunnen wel andere personen vervolgd worden voor de deelneming aan die drukpersmisdrijven. Wie geen uitgever, drukker of verspreider van het document is, valt niet onder de uitzondering in art. 25 G.W. en zal dus benaderd worden volgens de gewone regels van deelneming in zoverre die van toepassing zijn op die wet. Anderzijds moet de uitzondering enkel begrepen worden op personen die optreden in de hoedanigheid die door de grondwetgever als cruciaal werd opgegeven. Het volstaat dus niet dat iemand uitgever van beroep is, hij moet bovendien bij het misdrijven betrokken zijn door zijn activiteiten als uitgever. Is hij op een andere manier betrokken, dan wordt hij voor dat deel van zijn medewerking benaderd als was hij geen uitgever. Wanneer hij bijvoorbeeld informatie aan de schrijver bezorgde waarop een eerrovend artikel werd gebaseerd, dan heeft dat niks met zijn uitgeverschap te maken. Daarvoor zal hij zich dan ook niet op de bescherming van art. 25 G.W. kunnen beroepen.145 Ook wie illegaal affiches aanbrengt kan ter verdediging niet aanvoeren dat hij werknemer is bij de drukkerij die de affiches drukte.146 2) RECHTSPERSONEN 127. Enige tijd geleden werd de discussie gevoerd over de mogelijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen. Aangezien het om een juridische constructie gaat, die alleen maar bestaat in handelingen van natuurlijke personen en niet over een eigen bewustzijn beschikt, is het niet mogelijk om het moreel element van een misdrijf aan te duiden. Om die redenen werd in 1999 een regeling uitgewerkt die naging op welke manier en in welke gevallen een rechtspersoon wel strafrechtelijk verantwoordelijk zou moesten gehouden worden. Dat kreeg zijn neerslag ik art. 5 Sw. 128.

Het feit dat zowel een natuurlijke persoon als een rechtspersoon betrokken is, doet

denken aan de figuur van deelneming. Het eerste lid van artikel 5 maakt echter duidelijk dat het weldegelijk om een autonome verantwoordelijkheid gaat, de rechtspersoon wordt ingevolge zijn eigen handelen of nalatigheid strafbaar gesteld.147 Daarnaast is in het tweede lid toch een mogelijke vorm van deelneming ingevoerd. Daarvoor stapt de wetgever af van de vereiste van wilsovereenstemming – waartoe een rechtspersoon simpelweg niet in staat is – en knoopt aan bij de handeling die uitsluitend aan het optreden van één geïdentificeerd natuurlijk persoon te wijten is. 145

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 593, nr. 1202 146 Cass. 11 juni 1934, Pas., 1934, I, 318 147 J. VAN DEN BERGHE, “De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen: doos van Pandora?”, in Gandaius Actueel IX, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2004, p. 106, nr. 14

58

De regels die gevolgd worden bij deelneming zijn niet van toepassing.148 Het is namelijk niet noodzakelijk zo dat beide betrokkenen – de natuurlijke persoon en de rechtspersoon – voor het misdrijf zullen opdraaien.149 De aanpak van de bestraffing wordt gelinkt aan het al dan niet opzettelijk handelen van de natuurlijke persoon. Als de natuurlijke persoon opzettelijk – in de zin van wetens en willens – handelde, dan zal cumulatie plaatsvinden en zullen beide samen kunnen worden veroordeeld voor hetzelfde misdrijf. Voor onbewuste handelingen van de natuurlijke persoon, is de situatie anders. In dat geval is er sprake van alternatieve verantwoordelijkheid en veroordeelt de rechter enkel wie de “zwaarste fout” heeft begaan. Dit is een problematische benadering.150 Om na te gaan wie een fout begaat, moet men namelijk de vergelijking trekken met een normaal voorzichtig en redelijk persoon. Voor een natuurlijk persoon is deze standaard echter een andere dan voor een rechtspersoon het geval is en bijgevolg zal de rechter een moeilijke taak hebben aan het bepalen van de persoon met de zwaarste fout. 129.

Doordat de wilsovereenstemming wegvalt in deze redenering, is het ook niet onmogelijk

om hiervan toepassing te maken bij onachtzaamheidsmisdrijven.151 Dit doet concluderen dat de benadering heel sterk verschilt van de deelneming in art. 66 e. v. Sw. en dat hier een volledig nieuwe figuur wordt gehanteerd. 3) DEELNEMING ALS CONSTITUTIEF ELEMENT 130.

Sommige misdrijven vereisen samenwerking tussen meerdere personen. In dat geval

spreekt men van noodzakelijke deelneming of consensuele misdrijven. Dat is deelneming door de wet ingeschreven als constitutief element van het misdrijf, waarzonder het niet tot stand kan komen.152 Art. 106 Sw. stelt samenspanning tegen het leven van de Koning strafbaar, wat inhoudt dat de deelneming op zich, het plannen in groep, de eigenlijke strafbare daad is. Als enige persoon betrokken zijn bij weerspannigheid in bende of samenscholing (art. 273 Sw.) is al even onmogelijk. Wie zo’n daad alleen probeert te stellen, kan er nooit in lukken en zal er nooit voor

148 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, p.326 149 J. VAN DEN BERGHE, “Praktijkproblemen en een proeve van oplossing bij de toepassing van de Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, in Strafrecht? Strafrecht, Vlaamse Conferentie der Balie van Gent (ed.), Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2000, p. 139 150 P. WAETERINCKX, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon” in Strafrecht van nu en straks, A. DE NAUW (ed.), Brugge, die Keure, 2003, p. 211 151 J. VAN DEN BERGHE, “De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen: doos van Pandora?”, in Gandaius Actueel IX, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2004, p. 108, nr. 16 152 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 15, nr. 3

59

vervolgd worden. Ook bij het misdrijf in art. 247, §2, derde lid Sw., namelijk de handeling door de omgekochte persoon, zal noodzakelijkerwijs een omkoper betrokken moeten zijn. 131.

Daartegenover staat de toevallige deelneming. Dat betekent dat verschillende mensen

samenwerken, maar dat het misdrijf even goed door één persoon zou kunnen worden voltooid. Hier situeren zich mededaders en medeplichtigen. Deelneming is dan geen constitutief element van het misdrijf. 132.

De strafwet creëerde ook een misdrijf waarbij de deelneming op zich strafbaar wordt

gesteld, ook zonder dat er andere misdrijven werden gepleegd. Dat is het geval wanneer men zich te verenigingt met het doel misdrijven te plegen. Daarop kom ik verder in deze bespreking terug, wanneer criminele organisaties en bendevorming worden toegelicht.153

153

Randnummer 171 – 206

60

AFDELING 2. CONSTITUTIEVE ELEMENTEN VAN DE STRAFBARE DEELNEMING 133.

Het strafwetboek omschrijft strafbare deelneming in verschillende artikels en geeft op

die manier uitdrukkelijk de gradaties van betrokkenheid weer. Het onderscheid mededader – medeplichtige is echter niet van die aard dat het volledig verschillende begrippen zouden zijn. 134.

GARRAUD vat de strafbare deelneming samen als “eenheid van misdrijf en pluraliteit van

daders”.154 Voor beide categorieën is vereist dat de verschillende betrokkenen akkoord waren over het plegen van een bepaald hoofdmisdrijf en dat alle veroordeelden daarin ook een taak uitvoerden. Als één van die elementen niet teruggevonden kan worden, is deelneming niet absoluut onmogelijk, maar deze deelneming zal in elk geval niet strafbaar zijn. Zo kan men bijvoorbeeld wel een bijdrage leveren aan zelfmoord, maar nooit veroordeeld worden voor strafbare deelneming, bij gebrek aan misdrijf.155 §1. PLURALITEIT VAN DADERS 135.

Een eerste noodzakelijk element om van strafbare deelneming te kunnen spreken is

natuurlijk de aanwezigheid van meerdere daders. Niet alle rechtsleer haalt dit aan als een eigenlijk constitutief element, maar verwerkt dit dan in de vereiste van wilsovereenstemming. De vanzelfsprekendheid van deze vereiste is volgens mij echter geen reden om er niet expliciet over te spreken. Wanneer een zaakvoerder bijvoorbeeld wordt aangevoerd als medeplichtige aan een misdrijf, gepleegd door zijn vennootschap, zal moeten nagegaan worden of hierbij sprake is van twee afzonderlijke personen, zoniet is geen vorm van strafbare deelneming mogelijk.156 136.

De vereiste dat meerdere personen betrokken zijn, houdt echter geen vereiste van

onderling contact in. Zo is er geen enkel probleem om deelnemer te zijn en enkel via een tussenpersoon zijn bijdrage te leveren aan het misdrijf. Wanneer alle andere constitutieve elementen zijn vervuld, zal men ook zonder rechtstreeks contact vervolgd worden als deelnemer.157 De samenwerking van de verschillende daders moet dan af te leiden zijn uit de omstandigheden.158

154

J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 15, nr. 1 J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p.30, nr. 35; C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Story – Scientia, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, 1976, nr. 1190 156 Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat de deelneming aan rechtspersonen een eigen uitwerking kent waar we eerder op ingingen, zie randnummers 127 – 129 157 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 181 158 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 100 (D3), nr. 377 155

61

§2. WILSOVEREENSTEMMING 1) BEGRIP 137.

De voorwaarde van wilsovereenstemming valt uiteen in twee onderdelen. Omdat er

sprake zou kunnen zijn van deelneming aan één misdrijf, moeten de verschillende daders in de eerste plaats akkoord zijn over het doel van hun handeling. Dat houdt in dat ze allen handelen voor dezelfde zaak. De strekking van deze voorwaarde is makkelijk aan te tonen in de negatieve toepassing ervan. Wanneer verschillende personen samenwerken, zal er geen sprake zijn van strafbare deelneming als elk zijn eigen bedoeling heeft. Wanneer twee personen dus samen inbreken, de ene om te stelen, de ander om te moorden, dan zullen beide wel kunnen veroordeeld worden voor dezelfde inbraak – waarover wilsovereenstemming was – maar is er geen deelneming voor de diefstal of voor de moord, wegens gebrek aan overeenstemming over het specifieke misdrijf.159 Het is dit begrip van wilsovereenstemming dat het verband legt tussen een handeling die op zich niet strafbaar hoeft te zijn, maar toch gestraft wordt, en het misdrijf dat dat wel is en waaraan de eerste handeling zijn strafbaarheid zal ontlenen.160 138.

Een tweede nuance in de voorwaarde van wilsovereenstemming ligt in de illegaliteit van

de handeling. Men kan alleen deelnemen aan een misdrijf als men zich bewust is van de illegale aard van de handeling. Wanneer een aantal verzorgers op de psychiatrie samenwerken om een patiënt een kalmerend middel toe te dienen, zijn ze het allemaal eens over de toediening van een injectie. Alleen de persoon die wist dat het kalmerend middel was vervangen door vergif, zal echter vervolgd worden voor moord. Dat de moord nooit had kunnen gepleegd worden zonder de hulp van de anderen speelt in dit geval geen rol, aangezien de hulp werd verstrekt zonder enig bewustzijn van de strafbaarheid van de handeling. 2) GEVOLGEN 139.

Door de vereiste van wilsovereenstemming is het dan ook logisch dat strafbare

deelneming onmogelijk is bij misdrijven die nooit opzettelijk gepleegd kunnen worden.161 Net zoals pogingen tot onachtzaamheidsmisdrijven niet kunnen voorkomen, is ook deelneming in die

gevallen

uitgesloten.162

Wanneer

verschillende

personen

samen

een

159 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, p.317 160 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p.597 nr. 1209 161 Cass. 16 oktober 1972, Arr.Cass. 1973, 165; Cass. 15 oktober 1986, A. R. nr. 5275, Arr.Cass. 1986 – 87, 200; Cass. 15 oktober 1986, R./ N.M.B.S, R.W. 1987 – 88, 21, noot M. DE SWAEF 162 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007,p. 100 (D3), nr. 376

62

onachtzaamheidsmisdrijf plegen, zullen ze daarvoor elk afzonderlijk vervolgd worden, zonder dat enig verband tussen hen wordt gelegd. Wanneer twee personen bijvoorbeeld gelijktijdig het misdrijf onopzettelijk doden plegen, zal er nooit sprake kunnen zijn van wilsovereenstemming tussen hen beide, gezien het misdrijf getypeerd wordt door het ongewilde gevolg. Het bestaan van wilsovereenstemming zou de onopzettelijkheid onderuit halen en zorgen voor een ander – opzettelijk – misdrijf.163 Het feit dat hun handeling samenvalt, kan afgesproken zijn, maar de gevolgen zijn dat niet. Zelfs indien er akkoord was over bepaalde feitelijkheden, was dat akkoord er niet over de strafbaarheid, de illegaliteit van de handeling. Ze zullen dus niet als mededaders gekwalificeerd worden, maar elk apart aangesproken worden voor het misdrijf dat ze pleegden. 140.

De wilsovereenstemming is echter niet vereist voor de volledige handeling. Als gevolg

van de theorie van de accessoriteit die in ons strafrecht wordt gehanteerd, zullen objectief verzwarende omstandigheden aan alle daders worden toegerekend, zelfs wanneer daarover geen wilsovereenstemming bereikt werd.164 In het eerder aangehaalde voorbeeld waarbij één dader tijdens een overval ook een moord pleegt, werden alle betrokkenen vervolgd voor roofmoord, ondanks afspraken om zeker niemand te doden. 165 3) BIJZONDERHEDEN 141.

Men kan zich ook inbeelden dat een dader afwijkt van de afspraken, maar dan wel in die

mate dat hij een volledig ander misdrijf pleegt. Op het eerste zicht is dan geen sprake meer van strafbare

deelneming.

Over

het

werkelijk

gepleegde

misdrijf

is

namelijk

geen

wilsovereenstemming en het misdrijf waarover wel wilsovereenstemming was, is nooit gepleegd. Toch wordt de persoon die een misdaad uitlokte, soms ook vervolgd als die uitlokking andere gevolgen heeft dan hij op het oog had.166 Wanneer het misdrijf nog altijd hetzelfde is als was afgesproken, maar de dader daartoe andere middelen gebruikt, spreekt men van partiële discordantie. De deelnemer zal dan net zo goed voor het werkelijke misdrijf vervolgd worden. Door een recente uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, ligt deze redenering echter onder vuur. Op 2 juni 2005 oordeelde het EHRM namelijk dat er een schending was van art. 6, §1 EVRM – het recht op een eerlijk proces – wanneer een beklaagde

163

C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 593, nr. 1203 164 Cass. 18 mei 1993, A. R. nr. 6359, Arr. Cass. 1993, 510 165 Randnummer 121 166 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 174

63

niet individueel kan beoordeeld worden over bepaalde verzwarend omstandigheden.167 De situatie was de volgende: drie personen werden via de figuur van deelneming veroordeeld voor een diefstal met geweld en de dood tot gevolg. Daarvoor kregen ze elk een celstraf van dertig jaar opgelegd. Eén betrokkene hield echter staande dat hij op een enkel moment geweld had gebruikt – wat werd bevestigd door de anderen – en dat die verzwarende omstandigheden dus niet op hem toegepast mochten worden. De maximale straf die hij in dat geval zou krijgen, was vijf jaar. Het Hof van Assisen had echter automatisch de objectieve verzwarende omstandigheid op alle deelnemers toegepast. Vooral daarin zag het Hof een probleem. De beklaagde had namelijk niet de mogelijkheid gekregen om zijn bijdrage de individualiseren, waardoor hij geen eerlijk proces kreeg. Als deze uitspraak in de toekomst navolging krijgt, betekent dat opnieuw een verschuiving weg van de absolute objectieve leer. Wanneer het misdrijf zelf verschilt van de afspraak, zal men de deelnemer enkel straffen indien het gepleegde misdrijf in dezelfde lijn ligt en lichter is. De redenering daarachter stelt dat, wanneer men akkoord was met de zwaardere variant van het misdrijf,dat ook wel het geval zal zijn voor de lichtere vorm. Wanneer het om een zwaarder misdrijf gaat of om een volledig ander misdrijf, gaat de deelnemer vrijuit bij gebrek aan wilsovereenstemming, ook al bezorgde hij werktuigen die noodzakelijk waren voor de uitvoering van het misdrijf. 142.

De wilsovereenstemming over de strafbare handeling moet nog op een ander niveau

genuanceerd worden. Men kan het eens zijn over de handeling en de gevolgen en de strafbaarheid ervan, maar over een concreet deel van de uitvoering nog onduidelijkheid hebben. Wanneer men er bijvoorbeeld samen op uit trekt om voorbijgangers te overmeesteren en hun gsm op te eisen, is nog niet duidelijk welke personen het slachtoffer zullen worden. In dat geval spreekt men van onbepaald opzet, wat niettemin een vorm van rechtstreeks opzet is: men wilde de handeling en de gevolgen. De onduidelijkheid over de concrete situatie maakt geen gebrekkige wilsovereenstemming uit.168 Ook deelneming aan onbepaalde misdrijven is dus mogelijk.169 4) BEDENKINGEN 143.

Volgens het Hof van Cassatie is het feit dat men zich bewust moet zijn van de illegaliteit

van de handeling een vorm van “opzet”, maar dat mag niet begrepen worden als een bijzondere 167

EHRM, Goktepe t. België, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=22814778&skin=hudoc-en&action=request (consultatie 25 april 2009) 168 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, p. 269 e. v. 169 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 102 – 103 (D.3), nr. 383

64

vorm van opzet die bij de incriminatie van het misdrijf zelf vereist wordt.170 Iemand kan dus als mededader of medeplichtige gestraft worden, zonder dat deze zelf aan de morele elementen van het misdrijf voldoet. Daardoor wordt de medeplichtigheid opengetrokken tot een hele groep andere personen, die vaak overtuigd zijn dat ze eigenlijk niks verkeerd doen. Wanneer iemand bijvoorbeeld van beroep chauffeur is, kan hij iemand afzetten bij een bank en weten dat zijn passagier die zal overvallen, zonder zelf het bedrieglijke opzet te vertonen dat vereist is voor diefstal. Hij wordt bijvoorbeeld goed betaald voor het werk dat hij doet en dat is zijn enige reden om daarheen te rijden. Hetzelfde principe kan gevolgd worden voor een dochter die uit liefde voor haar vader op zijn vraag bepaalde goederen of gelden wegmaakt.171 Ook zij wordt niet gedreven door het bijzonder opzet dat vereist wordt voor het misdrijf in art. 490bis Sw. Mogelijks geven dergelijke bedenkingen de persoon in kwestie enige gemoedsrust, maar voor de juridische kant van de zaak zijn zowel de chauffeur als de liefdevolle dochter absoluut te kwalificeren als deelnemers aan diefstal of het organiseren van bedrieglijk onvermogen. Toch in zoverre ze zich bewust zijn van de strafbaarheid van de handeling die gesteld werd door de hoofddader en dus aan de bestaande voorwaarden van strafbare deelneming voldoen. 144.

VANHOUDT en CALEWAERT lijken daarover een andere mening te hebben: volgens hen kan

er geen deelneming zijn wanneer een gevraagde gradatie van opzet niet aanwezig is in hoofde van een mededader of medeplichtige.172 De reden daarvoor situeert zich niet in het gebrek aan wilsovereenstemming, maar bij de omschrijving van het misdrijf zelf. Wanneer de wet een bijzonder opzet vraagt, zouden alle deelnemers daaraan moeten voldoen. Zoniet namen ze enkel deel aan het materiële element, wat niet zou volstaan om deelnemer te zijn aan het hoofdmisdrijf. Deze auteurs weten mij niet te overtuigen van hun denkwijze. Om deel te nemen aan een misdrijf is namelijk nooit vereist dat door alle betrokkenen aan alle constitutieve elementen is voldaan. Als men medeplichtig kan zijn zonder zelf aan het materieel element te voldoen – wat heel vaak het geval is, bijvoorbeeld bij ondersteuning door onderrichtingen – waarom zou men dan pas medeplichtig kunnen zijn als aan het moreel element van het misdrijf is voldaan? Hun redenering werd echter gepubliceerd vóór bovenstaande uitspraak van het Hof van Cassatie en enige tijd later zouden ze misschien afstand doen van hun creatieve, maar incorrecte benadering. 170

J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 151, nr. 121; Cass. 10 januari 1977, Pas. 1977, I, 504 171 Cass. 9 oktober 1990 in VAN DEN WYNGAERT, C., DE RUYVER, B. en TRAEST, P., Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1997, p. 222, nr. 83 (weergave) 172 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 599, nr. 1215

65

§3. DEELNEMINGSDAAD 145.

De artikels die een omschrijving geven van strafbare deelneming, geven ook een

limitatieve opsomming weer van handelingen die gesteld kunnen worden opdat iemand gekwalificeerd zou worden als hetzij een mededader, hetzij een medeplichtige.173 Zo dient die persoon bijvoorbeeld de misdaad te hebben uitgelokt door giften of een wapen te hebben verschaft in de kennis dat dit voor een misdrijf zouden worden aangewend. Het is dus nodig dat één van deze daden kan worden aangewezen. Deze mogelijke deelnemingsdaden kwamen reeds uitgebreid aan bod bij de bespreking van de verschillende soorten strafbare deelnemers. Om die reden kom ik er hier dan ook niet uitgebreid op terug, maar verwijs ik naar dat deel van de thesis voor meer informatie.174 1) NIET LANGER NOODZAKELIJK EEN POSITIEVE DAAD 146.

Over het algemeen gaat men ervan uit dat strafbare deelneming een positieve daad

vereist.175 Ondertussen gaan echter al enige tijd stemmen op om ook van strafbare deelneming te spreken in bepaalde gevallen van onthouding. Wanneer men de wettekst erop naslaat, valt op dat alle mogelijke deelnemingsdaden positief zijn opgesteld. Woorden als “meegewerkt”, “daad tot uitvoering”, “uitgelokt”, “gegeven” en “verschaft” kunnen niet anders begrepen worden dan dat een actieve tussenkomst noodzakelijk is. Alleen het laatste lid van art. 67 Sw. geeft enige ruimte voor eventuele deelname door onthouding: zij die … de dader of de daders hebben geholpen … in de daden die de misdaad … hebben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid. Het is eventueel mogelijk om iemand te helpen in zijn daden door te zwijgen en niet tussen te komen. Wanneer de onthouding dus onder die bepaling kan gebracht worden, lijkt het me zeker mogelijk om zonder positieve daad toch veroordeeld te worden als medeplichtige. Onder andere bepalingen is dat moeilijker De Commissie voor de herziening van het Strafwetboek schijnt daarin dezelfde mening te hebben.176 147.

De rechtspraak en rechtsleer lijken echter een genuanceerder standpunt in te nemen.

Volgens een aantal arresten177 zou deelneming door onthouding wel mogelijk zijn indien die

173

J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 144, nr. 115 174 Randnummers 104 – 114 175 J. CONSTANT, Traité élémentaire de Droit Pénal, Luik, Imprimeries Nationales, D1, 1965, p. 336, nr. 255; J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 56, nr. 113 176 Commissie voor de herziening van het Strafwetboek, Verslag over de voornaamste grondslagen van de herziening, Brussel, Ministerie van Justitie, 1979, 96 177 Cass. 24 september 1951, Pas. 1952, I, 13, met noot R. H.; Cass. 8 januari 1973, Arr. Cass. 1973, 470; Cass 23 november 1999, A. .R. P.98.1185.N, Arr. Cass. 1999, III, p. 1486, nr. 624; Gent 20 februari 1992, P e. a./ V.Z.W. S. e. a., R. W. 1992 – 93, 305, noot J. SOENEN

66

onthouding inging tegen een wettelijke of contractuele plicht om te handelen of een “werkelijke goedkeuring en aanmoediging betekent”.178 Wanneer bijvoorbeeld Gilbert Bodart niet alles afsluit wanneer zijn dienst in de grotten van Hann erop zit – terwijl dat wel een deel van zijn job is – zal hij vervolgd worden als mededader of medeplichtige aan de diefstal die daarna gebeurde.179 Het niet-handelen volstaat in dat geval als deelnemingsdaad in zoverre dat bewust gebeurde.180 Onthouding op zich, zonder wettelijke of contractuele plicht tot handelen, zou daarentegen slechts strafbare deelneming kunnen veroorzaken wanneer deze geïnterpreteerd kan worden als een werkelijke aanmoediging. Als verschillende vrienden samen een huis in brand steken, kan het niet handelen van één van hen soms volstaan om hem als mededader te veroordelen. Dat is het geval wanneer hij letterlijk aan de kant luidop staat te supporteren, maar de rechter kan ook beslissen dat hij als glimlachend toeschouwer een gelijkwaardige bijdrage heeft geleverd. Art. 84 Jeugdbeschermingswet zou hiervan ook een illustratie kunnen zijn: daarin worden personen vervolgd wanneer hun gebrek aan toezicht de omstandigheden voor het plegen van een als misdrijf omschreven feit door een minderjarige vergemakkelijken.181 Dat geldt echter enkel voor personen die de minderjarige onder hun bewaring hebben en dus de wettelijke plicht van toezicht hebben. Natuurlijk gaat het hier om een autonome strafbaarstelling die de toepassing van de regeling rond strafbare deelneming in principe overbodig maakt. 148.

In sommige gevallen kan de discussie over de vereiste van een positieve daad ontweken

worden. Art. 422 bis Sw. omschrijft het misdrijf schuldig verzuim. Wanneer een persoon in nood verkeert en een ander die daar weet van heeft, helpt niet, dan is dat een misdrijf op zich.182 Voor bepaalde misdrijven – namelijk deze tegen personen – zal men dus los van de figuur van de deelneming en dus ook los van de kwalificatie van het andere misdrijf, gestraft worden voor het nalaten te reageren. 149.

Hierbij moet duidelijk zijn dat deze problematiek zich situeert in de deelneming door

verzuim en niet in de deelneming aan verzuimsdelicten.183 Dit laatste is zonder probleem mogelijk: men kan gerust schuldig bevonden worden aan strafbare deelneming omdat men een persoon beloftes deed in ruil voor zijn niet-handelen, bijvoorbeeld geld bood voor het verlaten van zijn familie (art. 391 bis Sw.). Sommige deelnemingsdaden lenen zich natuurlijk niet voor 178 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 595 – 596, nr. 1207 179 Belga, Gilbert Bodart blijft in cel voor overval op grotten van Han, Het Nieuwsblad 7 oktober 2008, http://www.nieuwsblad.be/Article/Detail.aspx?ArticleID=DMF07102008_116 (consultatie 1 mei 2009) 180 Corr. Brugge 28 augustus 1991, R. W. 1992 – 93, I, 647, noot S. VAN OVERBEKE 181 Randnummer 160 182 S. VAN OVERBEKE, “Deelneming door onthouding”, OSS Afl. 44, 22 september 2003, p. 13, nr. 30 183 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 169

67

verzuimsdelicten, zo kan men geen wapen verschaffen dat gebruikt zal worden om het niethandelen van de dader te verwezenlijken. Het onderscheid zit in deze gevallen in de persoon die verzuimt. Bij deelneming door verzuim zou de mededader of medeplichtige moeten verzuimen, terwijl in het andere geval de hoofddader verzuimt. 2) TIMING VAN DE DEELNEMINGSDAAD 150.

In principe is ook vereist dat de deelnemingsdaad voor of tijdens het misdrijf wordt

gesteld. Als men pas na de voltooiing van het misdrijf zijn bijdrage levert, zal men geen mededader of medeplichtige zijn. Dit klinkt als een logische redenering, maar verder in deze bespreking zal blijken dat het ook anders kan en anders gebeurt, zoals bijvoorbeeld bij “accessory after the fact” in de common law.184 151.

Bovendien wordt dat in ons stelsel vaak nogal breed geïnterpreteerd: de chauffeur van

de vluchtauto levert bijvoorbeeld pas zijn bijdrage na de voltooiing van het misdrijf.185 In dat geval waren echter eventueel voor de voltooiing al afspraken gemaakt over die hulp. Omdat deze handeling toch nog als deelnemingsdaad zou kunnen worden gezien is het dus nodig dat er wilsovereenstemming

was

voordien

en

dat

de

daad

het

misdrijf

daadwerkelijk

vergemakkelijkte. Daardoor wordt ook diegene die belooft na een diefstal het goed tijdelijk te verbergen of na een moord sporen uit te wissen, gestraft als medeplichtige. RUBBRECHT baseert zich daarvoor op het vierde lid van artikel 67.186 Daarin wordt de definitie van medeplichtige opengetrokken tot personen die de dader hebben geholpen in daden die het misdrijf hebben vergemakkelijkt. De wet zelf maakt op geen enkel moment melding van de voorwaarde dat dat voor of tijdens de uitvoering van het misdrijf gebeurt en de logica zegt ons dat ook na het misdrijf daden kunnen gesteld worden die het misdrijf vergemakkelijkten. 152.

Natuurlijk blijft het steeds mogelijk dat de wet zo’n handeling na een misdrijf expliciet

strafbaar stelt, zoals bijvoorbeeld het geval is in art. 215 Sw. voor meineed. Die bestraffing volgt dan echter uit een autonoom misdrijf en heeft wat strafmaat betreft geen band meer met het hoofdmisdrijf dat wel als basis voor de bestraffing van medeplichtigheid dient. Wat eigenlijke strafbaarheid betreft blijft het voorgaande feit echter wel noodzakelijk. Hoe zouden heling (art. 505, 1° Sw.), witwassen van vermogensvoordelen (art. 505, 2° – 4° Sw.), het verbergen van lijken van vermoorde personen (art. 340 Sw.) en heling van misdadigers (art. 68 en 339 Sw.) mogelijk

184

Randnummer 214 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, p. 325 186 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 176 185

68

zijn zonder voorafgaande diefstal, moord of enig ander misdrijf? Maar het is dus het bestaan van een eerder misdrijf dat belang heeft, niet de bijdrage in de verwezenlijking daaraan. §4. HOOFDMISDRIJF 1) PRINCIPE 153.

Wanneer twee mensen kaarten kopen en daarmee samen binnen gaan op een fuif, zullen

ze niet gestraft worden voor strafbare deelneming, ook al is er wilsovereenstemming over de handeling en werd een positieve deelnemingsdaad gesteld. Deze hele logische situatie maakt het derde constitutieve element duidelijk: er moet noodzakelijk worden deelgenomen aan een misdrijf. Dat houdt enerzijds in dat de persoon met wie men meewerkt in elk geval iets strafbaars doet, anderzijds dat het – in gevolge de accessoriteit – niet nodig is dat de mededader of medeplichtige zelf een strafbare handeling stelt. Het strafbaar karakter wordt ontleend aan dat van het hoofdmisdrijf. Deze voorwaarde komt ook tot op zekere hoogte naar voor in de vereiste van wilsovereenstemming. Omdat er wilsovereenstemming zou zijn, wordt namelijk vereist dat men zich bewust is van de strafbaarheid van het feit. 2) POGINGEN 154.

Het is – zoals eerder al aangehaald – niet nodig dat het misdrijf voltooid werd. Als het

misdrijf mislukt en er sprake is van strafbare poging, volstaat dat om ook strafbare deelneming vast te kunnen stellen.187 Wanneer de wet namelijk een misdaad of een wanbedrijf vereist waaraan wordt deelgenomen, heeft dit betrekking op de criminele of correctionele straf die aan de handeling werd verbonden. Als de poging dus nog met een criminele of correctionele straf wordt beteugeld, blijft deelneming mogelijk. Dat de wilsovereenstemming tot stand kwam rond het voltooide misdrijf en niet rond het gepoogde misdrijf, is eigen aan de situatie van mislukking. Dergelijke wilsovereenstemming volstaat dan ook voor de kwalificatie als strafbare deelneming. 155.

Waar blijkbaar geen problemen zijn om deelneming aan poging aan te pakken, is de

omgekeerde situatie – die van poging tot deelneming – minder voor de hand liggend. Als het niet lukt om deel te nemen – bijvoorbeeld doordat verstuurde instructies te laat aankomen –, zal een band met een misdrijf ontbreken, waardoor geen bestraffing mogelijk is.188 Als de deelnemingsdaad wel slaagt, maar het misdrijf niet wordt uitgevoerd, kan men ook spreken van 187

L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie,p. 317, nr.568 188 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p 93 (D.3), nr. 349

69

poging tot deelneming. Dat is het geval wanneer iemand een ander bijvoorbeeld wil aanzetten tot het plegen van slagen en verwondingen, maar die ander daar niet op ingaat. Hier is geen strafbare hoofdfeit gesteld, wat noodzakelijk is voor deelneming.189 Poging tot deelneming is in principe dus onmogelijk. In bepaalde situaties wordt daaraan echter getwijfeld. D’HAENENS haalt het voorbeeld aan waarbij een persoon akkoord gaat als chauffeur te functioneren. 190 Op weg naar de plaats waar het misdrijf gepleegd moet worden, valt de wagen echter stil. De dader gaat alleen verder en volmaakt het geplande misdrijf zonder de (verdere) hulp van de chauffeur. Deze laatste zou dus enkel een poging tot deelneming gepleegd hebben en dus vrijuit gaan. Men kan in dit concrete geval eventueel oordelen dat de afstand die reeds werd afgelegd al voldoende hulp betekende om art. 67, vierde lid Sw. toepassing te laten krijgen en op die manier staande houden dat poging tot deelneming niet strafbaar is. Dat is volgens mij noodzakelijk voor de redelijkheid van de regeling. 156.

Toepassing van dit constitutief element wordt ook gemaakt wanneer er sprake is van

spontane terugtred. Als iemand een ander uitleg geeft om een misdrijf te plegen, wordt die al dan niet vervolgd voor die uitleg, los van zijn eigen handelingen. Het is de handeling van de tweede persoon die de vervolging van de eerste bepaalt. De beslissing van de persoon die uitleg kreeg om al dan niet de misdaad te plegen, heeft invloed op de positie van de eerste. Spontane terugtred bij de tweede doet het misdrijf – en dus de mogelijke deelneming – voor de eerste vervallen in zoverre die zelf geen uitvoeringshandelingen in de brede zin van het woord heeft gesteld. 3) BIJZONDERHEDEN 157.

De wetgever probeerde aan een aantal mogelijke scenario’s – waarbij geen hoofdmisdrijf

wordt gepleegd – tegemoet te komen door daarvoor een autonome strafbaarstelling te voorzien. Wanneer men personen bijvoorbeeld aanzet tot bepaalde misdrijven, is dat in sommige gevallen expliciet strafbaar gesteld: wanneer dat in het openbaar gebeurt of wanneer de aanzetting gericht is op drugsmisdrijven191, genocide, misdaden tegen de mensheid of oorlogsmisdaden.192 In andere gevallen waarbij men aanzet tot een misdadige gedraging, gelden de gewone regels van strafbare deelneming en is er – bij gebrek aan misdrijf – niets strafbaar als niemand er op ingaat.

189

Dat neemt niet weg dat wel in bepaalde gevallen gestraft kan worden voor het autonome misdrijf aanzetting. Zie randnummer 157 190 J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 31, nr. 39 191 Art. 3, §2 Drugwet 192 Art. 136 septies, 3° Sw.

70

158.

Als er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor de handeling, heft dat de strafbaarheid

ervan op in hoofde van de eigenlijke dader. Bijgevolg bestaat geen misdrijf meer waaraan anderen eventueel kunnen deelnemen.193 De rechtvaardigingsgrond voor de dader zal dus gevolg hebben voor alle anderen. 159.

Het is ook dit constitutief element dat een onderscheid mogelijk maakt met andere

samenwerkingsvormen. Samenwerking is bijvoorbeeld ook mogelijk bij samenhangende misdrijven.194 De verschillende daders stellen dan bijvoorbeeld een positieve handeling binnen een overeengekomen plan (art.277 Sv.). Toch kan de strafbare deelneming niet worden toegepast doordat ieder verschillende misdrijven voltooide, waarvoor ze apart voor de rechtbank zouden kunnen komen. Natuurlijk is het wel altijd mogelijk dat aan één van de misdrijven meerdere personen deelnamen, waardoor er toch sprake is van strafbare deelneming. Dat staat echter volledig los van de samenhang. In de common law-stelsels brengt samenhang over het algemeen wel deelneming mee. Door de keuze voor de theorie van de zelfstandige deelneming, is eenheid van misdrijf niet van belang.195 160. Er dient echter opgemerkt te worden dat de wet vereist dat de strafbare handeling waaraan men deelneemt een misdaad of wanbedrijf zou zijn. De omschrijving van mededaders of medeplichtigen wordt niet opengetrokken tot overtredingen en bijgevolg is deelname aan een overtreding in principe niet mogelijk. VANDEPLAS toont zich daarover uitermate ontevreden. Hij stelt terecht dat in de praktijk ook bij verschillende overtredingen deelneming mogelijk is en dat het niet bestraffen daarvan hem dan onverantwoord toeschijnt.196 Het feit dat geen algemene regel is uitgewerkt voor de deelname aan overtredingen, maakt echter niet dat de wetgever niet in specifieke gevallen wel een regeling voor strafbare deelneming aan poging kan opnemen in de wet. In art. 84 Jeugdbeschermingswet is dat bijvoorbeeld gebeurd.197 Daarin wordt gesteld dat wanneer een minderjarige een feit pleegt dat normaal doorgaat voor een misdrijf, ook de persoon die die minderjarige “onder zijn bewaring heeft” kan veroordeeld worden als de handeling gemakkelijker gesteld kon worden door een gebrekkig toezicht. Dat betekent dat ouders, opvoeders, leerkrachten en dergelijke ook een gevangenisstraf en een geldboete kunnen krijgen omdat hun toezicht over de minderjarige verslapte, als daardoor de omstandigheden voor het plegen van een als misdrijf omschreven feit gunstiger geworden zijn. Deze vorm van deelneming kan toegepast worden op elk als misdrijf 193

J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 180 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 580, nr. 1175 195 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 582, nr. 1179 196 Corr. Brugge 19 september 1986, R. W. 1987 – 88, II, 1132, noot. A. VANDEPLAS 197 Art. 84 wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming 194

71

omschreven feit, dus ook op bepalingen die volgens het gewone strafrecht slechts overtredingen zijn.

72

AFDELING 3. BESTRAFFING VAN DEELNEMING §1 BESTRAFFING MEDEDADER 161.

Mededaders hebben een cruciale rol gespeeld in de totstandkoming van het misdrijf. Zij

worden net zo goed als de andere dader verantwoordelijk gehouden voor het misdrijf, aangezien dat niet tot stand had kunnen komen zonder hun inbreng. De mededader kan dan ook op dezelfde manier gestraft worden als andere daders.198 Natuurlijk kunnen persoonlijke omstandigheden als gevolg van de relatieve accessoriteit uiteindelijk toch in een andere strafmaat resulteren, maar in dat geval dient wel dezelfde strafmaat als vertrekpunt. §2. BESTRAFFING MEDEPLICHTIGE 162.

Voor een medeplichtige is de bestraffing iets complexer. Art.69 Sw. maakt een

onderscheid naargelang de aard van het misdrijf. Doordat de medeplichtige in principe een mindere invloed had dan de eigenlijke dader, moet zijn straf lager zijn. Bij deelname aan een misdrijf bepaalt de wetgever dat de rechter een straf oplegt die onmiddellijk lager is aan degene die opgelegd wordt aan de dader, naar analogie met de regeling die in art. 52 Sw. is uitgewerkt voor de poging tot een misdaad in verhouding tot de voltooide misdaad. Ook in dit geval wordt dus verwezen naar de artikels 80 en 81 Sw. om na te gaan welke categorieën elkaar opvolgen. Voor de medeplichtigheid aan een wanbedrijf daarentegen, wordt een andere verrekening voorgedragen: de straf kan hoogstens twee derde bedragen van hetgeen opgelegd kan worden aan de eigenlijke dader. Deze regeling handelt enkel over de maximumstraf. Over de minimumstraf wordt niet gerept door de wetgever. Dat heeft niet voor gevolg dat de rechter naar beneden toe volledige vrijheid heeft. Het Hof van Cassatie besliste namelijk dat het strafminimum gewoon hetzelfde blijft en dat de ondergrens dus absoluut niet wegvalt.199 §3. BIJZONDERHEDEN 163.

Op het eerste zicht lijkt bovenstaande regeling voor bestraffing van medeplichtigheid

niet meteen problemen met zich te brengen. Toch moet opgemerkt worden dat hier minstens een eigenaardigheid in vastgesteld kan worden. Deze komt duidelijk naar voor als men bij een concreet misdrijf wil nagaan welke straf nu precies mogelijk is voor de dader en welke voor zijn medeplichtige.

198 199

Art .66 Sw Cass. 25 augustus 1943, Pas. 1943, I, 329

73

Bij gijzelneming zal de eigenlijke dader veroordeeld worden tot opsluiting van twintig tot dertig jaar.200 Zoals hierboven aangegeven krijgt de medeplichtige aan een misdaad de onmiddellijk lagere straf en kan deze dus nog veroordeeld worden tot vijftien tot twintig jaar opsluiting. De mogelijkheid bestaat dus dat dader en medeplichtige allebei twintig jaar krijgen, maar de medeplichtige zal in abstracto altijd een lichtere straf krijgen dan de dader. Bij wanbedrijven is dat niet noodzakelijk het geval: wie een huis van ontucht of prostitutie houdt, kan volgens art.380, §2 Sw. één tot vijf jaar de gevangenis in moeten. Zijn medeplichtige kan tot twee derde daarvan veroordeeld worden, waardoor de maximumstraf een jaar en acht maanden is. Als de dader zelf dus zijn minimumstraf krijgt, terwijl de medeplichtige tot de maximumstraf wordt veroordeeld, zal de medeplichtige – die slechts bijkomende hulp bood – strenger gestraft worden dan de dader die als enige een cruciale inbreng had. 164.

Natuurlijk kan een medeplichtige – net zoals geldt voor een mededader – ook om andere

redenen in concreto strenger gestraft worden dan de eerste dader. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er subjectieve verzwarende omstandigheden worden opgemerkt of een deelnemer zich in een situatie van herhaling bevindt.201 De strafmaat voor strafbare deelneming zal dan verhoogd worden volgens art. 54 e.v. Sw. Deze verhoging staat echter los van de deelneming. 165.

Bovendien is het niet absoluut vereist dat de hoofddader gestraft wordt om ook

mededaders of medeplichtigen te kunnen straffen. Wanneer de hoofddader bijvoorbeeld onbekend is, wanneer het openbaar ministerie de zaak ten opzichte van de hoofddader seponeert of wanneer in hoofde van de zogenaamde hoofddader schulduitsluitingsgronden worden vastgesteld, hoeft dat geen gevolgen te hebben voor de straf die andere betrokkenen zullen krijgen.202 Als iemand valse stukken gebruikt om een gelogen boekhouding te staven, kan hij hiervoor veroordeeld worden, ook wanneer de persoon die hij aanduidt als de vervalser vrijuit gaat om een dergelijke redenen.203 166.

In art. 274, tweede lid Sw. komt nog een bijzonderheid wat bestraffing betreft naar voor.

Daarin bepaalt de wetgever namelijk een extra straf voor wie aanzette tot weerspannigheid.204 Dit houdt in dat diegene die niet noodzakelijk zelf het misdrijf pleegde, toch een hogere straf kan krijgen dan de anderen, namelijk bovenop de gevangenisstraf en geldboete, ook de ontzetting uit bepaalde (burger)rechten. De inspiratiebron voor de weerspannigheid is vanzelfsprekend 200

Art.347 bis Sw. C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, p. 626, nr. 1274 202 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p 94 – 95 (D.3), nr. 353; Cass. 5 november 1945, Arr.Cass. 1954, 240 203 Cass. 26 september 1978, Arr.Cass. 1978-79, 113 204 J. SIMON, Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, p. 153, nr. 124 201

74

gevaarlijker dan de personen die erdoor geïnspireerd raakten en handelingen gingen stellen. Dit is dus wederom een veruiterlijking van het subjectivisme binnen ons overwegend objectieve strafrecht. 167.

Net zoals bij strafbare poging het geval is, zal de correctionalisering of

contraventionalisering van het misdrijf geen invloed hebben op de mogelijke deelneming. Ook hier zal men zich baseren op de straf die oorspronkelijk in de wet was weergegeven om na te gaan of er sprake is van een misdaad of een wanbedrijf en hoe de deelneming dus gekwalificeerd en bestraft moet worden.205

205

J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, p. 180

75

AFDELING 4. GEVOLGEN VOOR DE STRAFVORDERING EN HET BURGERLIJK RECHT 168.

Voor alle betrokkenen bij een misdrijf geldt een gelijke verjaringstermijn. Het moment

waarop verschillende personen hun bijdrage leverden tot de totstandkoming van het misdrijf, zal dus geen rol spelen. Art. 21 V.T.Sv. linkt het ingaan van de verjaring namelijk aan het misdrijf, verjaring werkt in rem en niet in personam.206 Als iemand bijvoorbeeld een cliché ontwerpt waarmee valse bankbiljetten gedrukt kunnen worden en dat aan een ander persoon bezorgt, is zijn bijdrage op dat moment geleverd, hij zal zich daarna op geen enkel moment meer mengen in het misdrijf. De verjaring zal echter pas ingaan wanneer de bankbiljetten ook daadwerkelijk gedrukt worden. Als de drukker dat cliché nog twee jaar ongebruikt laat liggen, dan zal de verjaring gedurende die twee jaar niet lopen. 169.

Ook de afstand van klacht bij een klachtmisdrijf geldt voor alle deelnemers aan een

misdrijf. Het slachtoffer kan dus niet bepalen dat sommigen niet zullen vervolgd worden en anderen wel. Indien klacht wordt neergelegd, zullen alle deelnemers vervolgd worden. Indien afstand van klacht wordt gedaan, geldt dat net zo goed voor alle betrokkenen.207 170.

In ons Belgisch rechtsstelsel is het niet nodig dat alle deelnemers strafbare handelingen

hebben gesteld. Anderzijds is het wel mogelijk dat meerdere personen een misdrijf – al dan niet verschillend – hebben voltooid. Het is dus ook niet noodzakelijk zo dat iedereen slechts één element waarmaakte en de rest aan de anderen liet. Wanneer meerdere betrokkenen alle handelingen stelden die de voltooiing van een misdrijf vereisten, zou men in principe iedereen apart voor de rechtbank kunnen roepen, elk voor zijn misdrijf. Behalve de ondoeltreffendheid daarvan, is er nog een reden die maakt dat men bij voorkeur toch via de figuur van de strafbare deelneming werkt: de schadevergoeding. Art. 50 Sw. stelt dat iedereen die voor een zelfde misdrijf is veroordeeld hoofdelijk tot teruggave en schadevergoeding is gehouden. Het slachtoffer zal bijgevolg elk van de deelnemers kunnen aanspreken voor het geheel van het hoofdmisdrijf, terwijl hij anders bepaalde daders slechts zou kunnen aanspreken voor de schade die hun misdrijf – deel van het geheel – apart heeft veroorzaakt.

206

J. D’ HAENENS, Strafbare deelneming, 1959, p. 33, nr. 45 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, p 94 (D.3), nr. 352 207

76

HOOFDSTUK

3.

STRAFBARE

DEELNEMING

EN

GEORGANISEERDE

CRIMINALITEIT AFDELING 1. SITUERING 171.

Deelneming wordt beschouwd als een sociaal gevaarlijk fenomeen. Wanneer

verschillende personen hun middelen combineren, is plots veel meer mogelijk. Complexere misdrijven zijn haalbaar, via een degelijke structuur kunnen bezwarende materialen vlot weggewerkt worden en een gedeeld informatienetwerk kan cruciale inlichtingen bezorgen. Doordat de risico’s dalen en de winstmogelijkheden stijgen, is samenwerking vaak een aantrekkelijke werkwijze voor een persoon die strafbare daden wil stellen. De wetgever wil dan ook zo vroeg mogelijk tussenkomen bij deze gevaarlijke situaties en door een sterke afschrikking bovendien proberen voorkomen dat dergelijke bewuste netwerken van georganiseerde criminaliteit worden opgericht. 172.

Op verschillende plaatsen in het strafwetboek wordt verwezen naar bendes als

omstandigheid bij een bepaald misdrijf. Hoofdstuk III van Boek II, eerste titel Sw. handelt bijvoorbeeld over misdaden tegen de inwendige veiligheid van de Staat en noemt daarbij niet alleen aanslagen die individueel worden gepleegd, maar heeft ook aandacht voor de gevallen wanneer bendes ontstaan die dergelijke misdaden beogen. Daarin onderscheid de regeling leiders, gewone leden, personen die faciliteiten voorzien en gewone leden die op eenmalige vraag van de politie afstand nemen van de bende. Ook voor terroristische misdrijven gaan art. 139 e. v. Sw. dieper in op bendes met een terroristisch opzet. Het beste wapen om de strijd tegen georganiseerde misdaad aan gaan, is echter uitgewerkt in art. 322 en volgende Sw., waar bendevorming en georganiseerde criminaliteit als autonome misdrijven strafbaar worden gesteld. Deze hebben dus een algemene strekking en zijn niet gelinkt aan één bepaald misdrijf, maar worden als gevaarzettingsdelicten vervolgd los van een ander concreet misdrijf. 173.

De problematiek van de georganiseerde misdaad heeft een plaats onder de strafbare

deelneming omdat het concept van samenwerking voor beide cruciaal is. Een belangrijk verschil echter zit hem in de noodzakelijkheid van een hoofdmisdrijf. Er kan slechts strafbare deelneming zijn aan een gepleegd misdrijf, terwijl een strafbare hoofdfeit niet nodig is om te spreken van het misdrijf bendevorming. De bendevorming is een strafbaar hoofdfeit op zich Dit is ook de achterliggende reden van een aparte uitwerking: de klassieke strafbare deelneming kon niet breed genoeg geïnterpreteerd worden om tegemoet te komen aan bepaalde steeds vaker voorkomende problemen.

77

AFDELING 2. BENDEVORMING §1. BEGRIP “BENDE” 174.

Art. 322 Sw. omschrijft het misdrijf bendevorming als volgt: Elke vereniging met het oogmerk om een aanslag te plegen op personen of op eigendommen, is een misdaad of een wanbedrijf, bestaande door het enkele feit van het inrichten der bende.

Er is dus sprake van een bende in de zin van het misdrijf bendevorming, wanneer een groep wordt ingericht met de bedoeling bepaalde misdrijven te plegen. 175.

De keuze om te spreken van een “vereniging” wijst erop dat de wetgever toch een

bepaalde graad van organisatie verwacht. Simpele samenspanning volstaat niet meer, men moet meer doen dan een akkoord bereiken. Vereist is “une existence réelle, c’est-à-dire qu’elle constitue un groupement organisé dont les membres, ratachés entre eux par des liens non équivoques, forment un corps capable de fonctionner au moment propice”.208 De precieze vereisten om bestempeld te kunnen worden als een vereniging, zijn niet opgenomen in de wet, maar de rechtspraak sprak zich eerder al uit in het voordeel van een bepaald aantal leden als criterium voor een georganiseerde groep.209 Een kleine groep kan echter makkelijk een hogere organisatiegraad kennen dan een grotere groep, dus dat criterium voldoet niet. Het is echter niet voor de hand liggend om andere objectieve criteria aan te duiden waaruit men dan wel het bestaan van organisatie zou moeten afleiden. Het ziet er dus naar uit dat men in elke situatie de context zal moeten ontleden en verschillende aanwijzingen in rekening brengen. Zo zal een gemeenschappelijke uitvalsbasis of verdeling van winsten erop kunnen wijzen dat er weldegelijk een organisatie is en zal de kwantiteit van betrokkenen eventueel ook één van de aanwijzingen kunnen uitmaken. 176.

Men spreekt daarnaast alleen van het “oogmerk om een aanslag… te plegen” en stapt dus

resoluut af van de absolute vereiste om ook begin van uitvoering te kunnen aanwijzen voordat men een strafrechtelijke reactie voorschrijft. Dat betekent niet dat men op gelijk welk moment kan ingrijpen, want natuurlijk zal het loutere voornemen om een bende samen te stellen en misdrijven te plegen ook hier niet volstaan. Voorbereidingshandelingen voor de misdrijven zullen wel volstaan in zoverre er een zekere graad van organisatie kan worden vastgesteld en er dus gesproken kan worden van een bende. 208

F. VERBRUGGEN, “The general part of criminal law and organised crime: potential and limitations” in C. FIJNAUT, D. VAN DAELE en F. VERBRUGGEN (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 62, nr. 53 209 Cass 21 oktober 1963, Pas. 1964, I, 183

78

Om deze constructie goed te begrijpen, moet men een duidelijk onderscheid maken tussen de geplande misdrijven – doel van de organisatie – en het autonome misdrijf van de bendevorming zelf. Ter illustratie het misdrijf omkoping van ambtenaren (art. 246 e.v. Sw.): wanneer iemand een ambtenaar geld aanbiedt met de bedoeling dat een ambtenaar hem een valse akte bezorgt, zal het misdrijf omkoping een feit zijn als deze vraag gesteld is en het geld is overhandigd. Wanneer het doel – de valse akte – wordt verwezenlijkt of bezorgd speelt geen rol. Zelfs als dat nooit gebeurt, is het autonome misdrijf omkoping wel voltooid. Hetzelfde nu geldt voor het autonome misdrijf bendevorming. Zelfs als beoogde misdrijven nog niet gepleegd werden, is het bestaan van de bende op zich ook strafbaar. 177.

ONSEA wijst erop dat de soorten aanslagen ruimer wordt geïnterpreteerd dan de

wettekst eigenlijk voorschrijft.210 De vervolging voor het misdrijf bendevorming blijft in de praktijk niet beperkt tot aanslagen op personen of eigendommen, maar wordt algemeen toegepast als er een gestructureerde groep bestaat met het oogmerk misdrijven te plegen, wat die misdrijven ook mogen zijn. 178.

In de twee artikels die daarop volgen wordt dan een onderscheid gemaakt naargelang de

aard van de feiten die men wil plegen en de rol die men opneemt binnen de bende. §2. CONSTITUTIEVE ELEMENTEN 179.

In art. 322 Sw. wordt gesteld dat de vereniging zelf een misdaad of wanbedrijf is.

Daaraan worden verder echter geen straffen gelinkt. Het loutere bestaan van de bende lijkt me eerder een noodzakelijke beginsituatie om bepaalde handelingen te kaderen en binnen dat kader te bestraffen. Dat gebeurt in art. 323 Sw. voor verschillende handelingen die verband houden met de bende en op die manier worden drie verschillende categorieën gevormd van personen die schuldig kunnen worden bevonden aan bendevorming. Deze categorieën duiden op de eigenlijke misdrijven en zullen dus aanwijzingen geven over de constitutieve elementen van de misdrijven, niet de omschrijving van de bende. 1) MATERIEEL ELEMENT 180.

Een eerste categorie bestaat uit de aanstokers tot vereniging. Al wie bijvoorbeeld tot

inspiratiebron diende voor het oprichten van de bende of de mensen samenbracht die de vereniging daadwerkelijk oprichtten, zal voldoen aan een materieel element en in die hoedanigheid van aanstoker vervolgd kunnen worden.

210

I. ONSEA, De bestrijding van georganiseerde misdaad, Antwerpen – Groningen – Oxford, Intersentia, 2003, p. 29

79

181.

Een ander mogelijk materieel element is dat van leiding geven in de bende. Het simpele

feit dat men hoofd is van een bende kan tot zware straffen leiden, ook als geen andere misdrijven werden gepleegd. 182.

De derde en ruimste categorie is deze van de meelopers. In die groep heeft men niet

alleen iedereen willen vatten die gewoon lid is van de organisatie, maar ook alle anderen die – zonder lid te zijn – een bijdrage leveren door te voorzien in wapens, munitie, werktuigen tot het plegen van misdaden, een onderdak, een schuilplaats of een vergaderplaats. In art. 68 Sw. werd het verschaffen van onderdak, een schuilplaats of een vergaderplaats ook al strafbaar gesteld, maar dan enkel in het geval dat daarvan een gewoonte werd gemaakt. Voor de toepassing van art. 324 Sw. volstaat het dat dat één keer gebeurt om gevolgen te hebben wat betreft strafbaarheid.211 Bovendien lijkt art. 68 Sw. enkel betrekking te hebben op gevallen waarin reeds een hoofdmisdrijf werd gepleegd, terwijl men voor bendevorming vanzelfsprekend kan worden veroordeeld wegens het voorzien in een vergaderplaats nog vóór enig verder misdrijf werd gepleegd. Het bijdragen aan een bende is zoals hoger vermeld namelijk al een misdrijf op zich. 2) MOREEL ELEMENT 183.

Afhankelijk van de categorie waartoe men behoort en dus ook de materiële handeling die

men stelt, kan men een andere ingesteldheid verwachten. Aanstokers en bendeleiders zullen over het algemeen hun betrokkenheid anders aanvoelen dan meelopers die eenmalig de nodige werktuigen voor een overval bezorgen. Bij elk van de drie categorieën is het echter noodzakelijk dat men zich bewust is van het misdadige oogmerk dat de bende heeft, en daar toch nog deel van wil uitmaken. Als dat het geval is, wordt men vervolgd voor bendevorming, ook al wilde een persoon zelf helemaal geen misdrijf plegen. Het bewuste lidmaatschap of de bewuste bijdrage volstaat dus. Voor de categorie van meelopers wordt dat expliciet in het wetsartikel opgenomen. Op die manier worden bijvoorbeeld onwetende verkopers van zeep – waarvan springstof wordt gemaakt – of horeca-uitbaters met een gratis vergaderzaaltje, uit het toepassingsgebied gesloten. Wat de andere twee categorieën betreft, wordt dergelijke vereiste niet letterlijk weergegeven, maar zit de bewuste wil wel impliciet verwerkt in de termen “aanstoker” en “hoofd”.

211

I. ONSEA, De bestrijding van georganiseerde misdaad, Antwerpen – Groningen – Oxford, Intersentia, 2003, p. 31

80

§3. BESTRAFFING 1) PRINCIPE 184.

De strafbaarheid van bendevorming staat los van de voltooiing van een beoogd misdrijf,

dus het was niet mogelijk om – zoals bij strafbare deelneming het geval is – de strafmaat voor bendeleden te verbinden aan die van een gepleegd hoofdmisdrijf. Wel is er een bedoeling aanwezig om een bepaald misdrijf te plegen en die bedoeling weerspiegelt de gevaarlijkheid van de vereniging. Wanneer zich een bende vormt met de bedoeling affiches te verspreiden zonder dat daarop een verantwoordelijke uitgever of drukker is vermeld (art. 229 Sw.) zal dat minder schrik aanjagen dan een bende die terroristische aanslagen plant (art. 137 Sw.). Gezien de hele constructie rond bendevorming werd opgesteld vanuit het idee van een gevaarsituatie is het logisch dat ook de reactie daartegen afgestemd wordt op de gevaarlijkheid. Men baseert zich dus op de strafmaat van de beoogde misdrijven en leidt daarvan een straf af voor de bendeleden. 185.

Aanstokers of bendeleiders van een bende die misdaden wil plegen waarvoor men

veroordeeld kan worden tot tien tot vijftien jaar opsluiting of meer, zullen omwille van hun betrokkenheid in de bende veroordeeld kunnen worden tot opsluiting van vijf tot tien jaar. Staat op de beoogde misdaden een lagere straf of gaat het om wanbedrijven, dan worden zij veroordeeld tot opsluiting twee tot vijf jaar, respectievelijk een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar. Voor meelopers worden dezelfde opdelingen gebruikt, maar worden daaraan telkens lagere straffen gekoppeld. Meelopers krijgen een gevangenisstraf van zes maanden tot vijf jaar, van twee maanden tot drie jaar of van één maand tot twee jaar afhankelijk van de categorie waartoe het beoogde misdrijf behoort. 2) PROBLEMATISCHE BEWIJSLAST 186.

Nu klinkt bovenstaande regeling heel rechtvaardig en rechtlijnig, maar de eigenlijke

toepassing brengt nog wel een aantal problemen mee. Wanneer nog geen misdrijven werden gepleegd door de bende, zal het ten eerste vaak moeilijk zijn om aan te tonen dat er sprake is van een bende. Die structuren en samenwerkingsverbanden komen soms pas boven als de beoogde misdrijven gepleegd – op zijn minst gepoogd – zijn.212

212

M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Bendevorming en criminele organisaties”, OSS Afl. 57, 4 februari 2008, p. 3, nr. 2

81

Bovendien moet niet alleen het bestaan van een vereniging bewezen worden, maar ook de beoogde misdrijven. Om de bestraffing te bepalen volstaat het niet om een misdadig opzet vast te stellen, men moet ook kunnen afleiden welke misdrijven precies tot de doelstelling horen, want de straf daarvoor fungeert als aanknopingspunt voor de straf op de bendevorming. De bestraffing voor het vormen van een bende krijgt op die manier vooral belang wanneer andere strafbare handelingen al gesteld werden, terwijl het doel er net in lag om snel te kunnen ingrijpen in situaties die op zich gevaarlijk werden geacht. 187.

De rechtsleer merkt op dat het strafbaar stellen van bendevorming als autonoom misdrijf

– net zoals het geval is voor criminele organisaties – op een andere manier zijn nut heeft bewezen.213 Voor de daadwerkelijke bestraffing van bendeleden, moest de bepaling dat de vereniging een misdrijf was, verder uitgewerkt worden. Doordat de bende op zich al een misdrijf is, kan men wel al opsporingsmethodes inschakelen, zonder dat daarvoor die verdere uitwerking nodig is. Nog voordat bendeleden beginnen aan de uitvoering van misdrijven, is het dus mogelijk om verregaande onderzoeksmethodes in te schakelen om zo het gevaar toch zo snel mogelijk tegen te gaan.214 3) SPECIFIEKE VERSCHONINGSGROND 188.

In art. 326 Sw. werd een spijtoptantenregeling uitgewerkt. Volgens die regeling

ontkomen bendeleden aan bestraffing als ze het bestaan van de bende en de namen van de bendeleiders aangeven bij de overheid. De voorwaarden om onder deze regeling gevat te worden, zijn echter streng: het bendelid moet deze informatie komen geven voor begin van uitvoering van de misdrijven en voor enige vervolging is ingesteld. In de meeste gevallen zal de overheid dan niet eens een vermoeden hebben van het bestaan van de structuur. Als diezelfde informatie gegeven wordt nadat een onderzoek werd ingesteld, zal dat geen verschoningsgrond meebrengen. Nochtans kunnen de namen van de bendehoofden ook op dat moment nog een grote meerwaarde hebben en moeilijk te bekomen zijn via het gewone onderzoek. Het staat de rechter natuurlijk vrij om in te gaan op een vraag om verzachtende omstandigheden toe te kennen. 189.

Deze specifieke verschoningsgrond kan eventueel kaderen binnen de beperkte

mogelijkheden wat betreft spontane terugtred uit bendes. Aangezien het misdrijf bendevorming

213

M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Bendevorming en criminele organisaties”, OSS Afl. 57, 4 februari 2008, p. 27 -28, nr. 18 -19 214 Randnummer 203

82

gemakkelijk voltooid wordt, is hierbij al snel geen spontane terugtred meer mogelijk.215 Nochtans kan betrokkenheid over een lange periode lopen, waarin de bendeleden zich heel graag zouden terugtrekken. Als men eenmaal als lid bestempeld kon worden, is echter alleen actief berouw en op die manier strafvermindering mogelijk. Door het invoeren van de spijtoptantenregeling bewijst men dus niet alleen de vervolgende instanties een dienst, maar wordt ook een bijkomende motivatie uitgewerkt voor bendeleden die tot inkeer komen en zich willen terugtrekken uit het milieu.

215

S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht 2005 – 2006, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 525, nr. 21

83

AFDELING 3. CRIMINELE ORGANISATIES §1. BEGRIP “CRIMINELE ORGANISATIE” 190.

Wanneer een oproep wordt gedaan om georganiseerde misdaad te bestrijden, is dat over

het algemeen gebaseerd op een concreet voorval waardoor vele burgers geschokt worden. Aangezien dergelijke concrete voorvallen elk hun eigenheid hebben, worden als gevolg daarvan meerdere verschillende definiëringen van het begrip voorgesteld. Zo bijvoorbeeld spreekt de Onderzoeksgroep Fijnaut van georganiseerde criminaliteit wanneer groepen, primair gericht op illegaal gewin, “systematisch misdaden plegen met ernstige gevolgen voor de samenleving, en in staat zijn deze misdaden op betrekkelijk effectieve wijze af te schermen, in het bijzonder door de bereidheid te tonen fysiek geweld te gebruiken of personen door middel van corruptie uit te schakelen.”216 Sommige elementen komen natuurlijk in alle definities terug, zo ook in deze van de Belgische wetgever. In het eerste lid van art. 324 bis Sw. wordt een nogal vage – en bijgevolg uitermate ruime – omschrijving van een criminele organisatie gegeven, die luidt volgt: Iedere gestructureerde vereniging van meer dan twee personen die duurt in de tijd, met als oogmerk het in onderling overleg plegen van misdaden en wanbedrijven die strafbaar zijn met gevangenisstraf van drie jaar of een zwaardere straf, om direct of indirect vermogensvoordelen te verkrijgen. Het tweede lid bepaalt uitdrukkelijk dat daarmee geen organisaties bedoeld worden waarvan het feitelijk oogmerk uitsluitend politiek, vakorganisatorisch, menslievend, levensbeschouwelijk of godsdienstig is of een ander rechtmatig oogmerk nastreeft. Dat betekent niet dat dergelijke verenigingen misdrijven mogen plegen, maar wel dat hun leden niet volgens de regeling van art. 324ter en 325 Sw. zullen worden vervolgd. Wanneer kan dus sprake zijn van een criminele organisatie? Als meerdere personen gedurende enige tijd een structuur vormen met de bedoeling misdrijven te plegen waaruit ze vermogensvoordeel zullen halen. 191.

De strafbaarstelling van de criminele organisatie zal dus op bepaalde vlakken een minder

brede toepassing kennen dan de bende: er wordt namelijk vereist dat de groepering duurt in de tijd en zich niet gewoon richt op misdrijven, maar specifiek op misdrijven die vermogensvoordelen als gevolg kunnen hebben. De beoogde misdrijven moeten ook minstens

216

F. VERBRUGGEN, Schaduwboksen in het donker, D. 1, Leuven, 2001, p. 88

84

bestraft worden met een gevangenisstraf van drie jaar, terwijl bendevorming mogelijk is voor alle wanbedrijven en misdaden. Anderzijds kennen art. 324 bis en verdere Sw. dan weer een ruimere toepassing dan het geval is voor het misdrijf bendevorming, doordat meer personen als betrokkenen worden gekwalificeerd. Dit was nu net de reden waarom men het nodig vond om naast bestaande regelingen van medeplichtigheid en bendevorming een nieuwe bepaling in te voegen: sommige personen met een belangrijke invloed, leken telkens aan strafrechtelijke vervolging te ontkomen, wat als onrechtvaardig en inconsequent werd aangevoeld. Ook wie niet persoonlijk van plan is om misdrijven binnen de organisatie te plegen, kan via deze regeling gestraft worden.217 192.

Net zoals bij bendevorming het geval is, zal ook hier niet altijd duidelijk zijn of er sprake

is van een “gestructureerde vereniging”. Ook wat betreft georganiseerde criminaliteit zal de rechter daartoe de context moeten ontleden. Hij kan daarbij eventueel inspiratie halen uit de negatieve definitie die geformuleerd wordt in het Verdrag van de Verenigde Naties, die stelt dat sprake kan zijn van structuur bij “een groep die zich niet toevallig heeft gevormd om onmiddellijk een delict te plegen”. Diezelfde tekst geeft aan dat gebrek aan formeel omschreven rollen voor haar leden, continuïteit in de samenstelling of een uitgewerkte structuur er niet noodzakelijk op wijzen dat er geen een georganiseerde vereniging is.218 193.

Veel geraadpleegde auteurs maken verder ook melding van de vereiste van gebruik van

bepaalde middelen, de organisatie zou namelijk altijd gebruik moeten maken van intimidatie, bedreiging, geweld, listige kunstgrepen of corruptie, of commerciële of andere structuren bij het plegen of verbergen van misdrijven.219 Nochtans zal een letterlijke lezing van de bepalingen rond criminele organisatie de indruk wekken dat deze middelen alleen relevant zijn in zoverre personen gestraft worden omdat ze betrokken zijn bij het gebruik hiervan. Deze instrumenten worden namelijk niet aangehaald bij de definitie van criminele organisaties in art. 324 bis Sw., maar wel bij een eerste categorie strafbare personen binnen het kader van de criminele organisatie in art. 324 ter Sw. Oorzaak daarvoor moet gezocht worden in een recente wetswijziging.

217 M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Bendevorming en criminele organisaties”, OSS Afl. 57, 4 februari 2008, p. 19, nr. 14 218 Art. 2, c Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/560/89/PDF/N0056089.pdf?OpenElement 219 Onder meer B. FRANS, “De georganiseerde criminaliteit in België”, in C. FIJNAUT, D. VAN DAELE en F. VERBRUGGEN (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 19, nr. 3

85

Tot voor 2005 werden deze middelen weldegelijk opgenomen in de definitie en bovenvermelde auteurs publiceerden nog onder de oude wetgeving. Met de wet van 10 augustus 2005 werd deze vereiste van gebruik van middelen verschoven naar het volgende artikel.220 Dat was een noodzakelijke wijziging om de Belgische regeling conform te maken met het Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad. Binnen de VN verwachtte de meerderheid van de Staten dat de opname van bepaalde middelen in de definitie door georganiseerde criminele groepen zou uitgebuit worden. Toen België een definitie in die zin voorstelde, werd dat dan ook verworpen. In België zelf vond men de strafbaarstelling van passieve deelneming in art. 324 ter Sw. daardoor te verregaand, en om die reden werd de modus operandi daar naartoe verplaatst.221 Men mocht niet langer de indruk te wekken dat al bepaalde strafbare handelingen gesteld moesten zijn om te kunnen spreken van criminele organisaties, aangezien dat precies ingaat tegen één van de noodzaken die de uitwerking van het misdrijf initieerde. Bovendien mag gebruik van bepaalde middelen geen relevantie hebben voor alle categorieën betrokkenen (waarop we verder ingaan), omdat dat de reikwijdte van de wet zou beperken, terwijl net de nood werd aangevoeld om een ruime betrokkenheid te beslaan bij deze strafbaarstelling. 194.

Het is een feit dat criminele organisaties vaak internationale dimensies kennen. In het

eengemaakt Europa heeft de vrijmaking van de grenzen ook voor de minder oprechte personen zijn voordelen gehad. Om die reden is samenwerking tussen verschillende landen cruciaal om georganiseerde criminaliteit efficiënt te bestrijden. Op die internationale aanpak wens ik in deze bespreking niet verder in te gaan. Het misdrijf wordt in de eerste plaats besproken omwille van de gelijkenissen en verschillen met strafbare deelneming, verdere uitwijdingen worden gemaakt in besprekingen die op zich uitgebreid genoeg zijn om er een volledige thesis aan te wijden. §2. CONSTITUTIEVE ELEMENTEN 1) MATERIEEL ELEMENT 195.

Zoals bij bendevorming het geval is, overkoepelt ook de term “criminele organisatie”

meerdere misdrijven. Verschillende handelingen in het kader van de criminele organisatie kunnen als materieel element worden gekwalificeerd. Natuurlijk kunnen personen bestraft worden omwille van hun leiderschap in de criminele organisatie. Dat hoeven echter geen permanente leiders te zijn. Ook wie eenmalig bijdraagt in 220

Art. 5 Wet 10 augustus 2005 tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de versterking van de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel en tegen praktijken van huisjesmelkers, B.S. 2 februari 2005, p. 38454 e. v. 221 Amendementen bij het wetsontwerp tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de verstering van de strjid tegen mensenhandel en mensensmokkel, Parl. St. Kamer 2004 – 05, DOC 51, 1560/004, p. 6

86

het nemen van een beslissing die kadert in de activiteiten van de organisatie kan vervolgd worden binnen het systeem van de criminele organisatie. Daarnaast worden ook personen met een minder vooraanstaande taak binnen de organisatie vervolgd. Enerzijds gaat het om personen die bijdragen aan de geoorloofde activiteiten van de criminele organisatie. Deze activiteiten zijn op zich dan wel rechtmatig, maar maken de criminele activiteiten makkelijker en dragen dus onrechtstreeks ook bij tot de misdrijven. Binnen deze categorie kan de boekhouder van een restaurant dat dient als draaischijf voor mensenhandel als voorbeeld gelden. Binnen zijn boekhouding is misschien niets illegaals te melden, maar deze legale activiteit is weldegelijk ondersteunend voor de misdadige tak van de organisatie. Anderzijds worden sinds 2005 ook alle personen bestraft die betrokken zijn bij het gebruik van bepaalde middelen, opgesomd in art. 324 ter, §1 Sw.222 Het gaat dan om “intimidatie, bedreiging, geweld, listige kunstgrepen of corruptie, of commerciële of andere structuren aangewend om het plegen van misdrijven te verbergen of te vergemakkelijken”. De fiscalist bijvoorbeeld, die een belastingscarrousel opzette die wordt aangewend in witwasoperaties zal wegens die handeling gekwalificeerd worden als lid van een criminele organisatie en diezelfde straf moeten ondergaan. 2) MOREEL ELEMENT 196.

De materiële handelingen moeten ondersteund worden door een moreel element van

bewustzijn: men moet wetens en willens handelen, met de kennis dat deze handeling bijdraagt tot het oogmerk van de criminele organisatie. In vele gevallen is dat de enige link met een strafbare gedraging. Een boekhouding voor een restaurant bijhouden is op zich bijvoorbeeld niet strafbaar. Het morele element zorgt ervoor dat de handeling binnen de criminele organisatie wordt getrokken en op die manier toch onrechtmatig wordt. 197.

De omschrijving van een criminele organisatie vermeldt een gans bijzonder opzet door

de bedoeling om – al dan niet direct – vermogensvoordeel te verkrijgen, op te nemen. Aangezien de handelingen slechts strafbaar worden in hun context van criminele organisatie, zal deze vereiste vanzelfsprekend ook telkens vervuld zijn wanneer een strafbare handeling wordt gesteld, al is dat dan met betrekking tot de organisatie en niet wat individuele daders betreft. Het is dus niet van belang of de vervolgde persoon aan deze vorm van opzet voldoet en zijn handeling stelt met de bedoeling vermogensvoordelen te verkrijgen. Het is wel nodig dat hij bepaalde handelingen stelt, gelinkt aan een structuur waar dit bijzonder opzet vastgesteld kan worden. 222

Randnummer 193

87

198.

Dit element – in combinatie met de vereiste structuur – legt parallellen met

ondernemingen.223 Criminele organisaties kunnen zich in veel gevallen profileren als onderneming, maar dan binnen het illegale circuit. De illegaliteit vloeit in de eerste plaats voort uit de middelen die gebruikt worden om hun legaal doel te bereiken: misdrijven. §3. BESTRAFFING 199.

De leiders van de criminele organisatie kunnen voor tien tot vijftien jaar opgesloten

worden en veroordeeld worden tot een geldboete van duizend tot tweehonderdduizend euro. Andere personen die betrokken zijn in het beslissingsproces van de vereniging worden lichter gestraft, maar kunnen nog altijd veroordeeld worden tot opsluiting van vijf tot tien jaar en een geldboete van vijfhonderd tot honderdduizend euro. Voor de andere betrokkenen die – al dan niet op geoorloofde wijze – een bijdrage leveren in het besef van het nut van hun handeling voor de criminele activiteit van de organisatie, is een gevangenisstraf van één tot drie jaar mogelijk en een geldboete van honderd tot vijfduizend euro. 200.

In tegenstelling tot het misdrijf bendevorming, is de strafmaat bij criminele organisaties

niet verbonden aan de zwaarte van de voorgenomen misdrijven, maar enkel aan de materiële handeling van de betrokken persoon. Daardoor gaat men de zware bewijsproblematiek die bestaat in verband met het misdrijf bendevorming uit de weg. 201.

De verschoningsgrond voor spijtoptanten die toepassing vind bij het misdrijf

bendevorming, is onder dezelfde voorwaarden ook toepasselijk op betrokkenen bij criminele organisaties. Zij kunnen dus op dezelfde manier schuldig bevonden worden, maar vrijgesteld van enige straf in ruil voor bepaalde informatie. 202.

Binnen dit leerstuk dient speciale aandacht te worden geschonken aan een bijkomende

straf, namelijk die van de confiscatie of bijzondere verbeurdverklaring. In art. 42 e. v. Sw. wordt een regeling uitgeschreven die – wegens zijn plaats in het eerste boek van het strafwetboek – algemene toepassing kent op andere misdrijven. In de eerste plaats zullen zaken die uit het misdrijf voortkomen en zaken – eigendom van de dader – die het voorwerp uitmaken van het misdrijf of gebruikt werden bij het plegen van een misdrijf, standaard worden geconfisceerd bij misdaden en wanbedrijven, dus alle misdrijven binnen de criminele organisatie. Typischer echter is de bepaling die stelt dat alle vermogensvoordelen die uit het misdrijf zijn verkregen – zowel rechtstreeks als onrechtstreeks – verbeurd verklaard kunnen worden wanneer de procureur daarom vraagt. Aangezien dit streven naar vermogensvoordelen net het 223

F. VERBRUGGEN, Schaduwboksen in het donker, D. 1, Leuven, 2001, p. 96

88

oogmerk is dat een criminele organisatie kenmerkt, is de bestraffing van de misdrijven van criminele organisaties niet meer los te denken van de bijzondere verbeurdverklaring. Door de toepasbaarverklaring van de regeling op goederen die zich buiten België bevinden, reageert de wetgever bovendien bijzonder alert met het oog op het internationale karakter dat vele criminele organisaties vertonen. Daarbij kan wel opgemerkt worden dat een theoretische verbeurdverklaring vanzelfsprekend ook nog altijd enige uitvoering zal behoeven. §4. GEVOLGEN VOOR HET ONDERZOEK 203.

Zoals hierboven al werd aangehaald heeft de strafbaarstelling van criminele organisaties

een groot belang wat betreft maatregelen in het opsporingsonderzoek.224 Diep op deze gevolgen ingaan zou ons te ver leiden, maar een aantal verwijzingen in de wet moeten absoluut vermeld worden om het belang aan te tonen van de strafbaarstelling van de criminele organisatie als autonoom misdrijf. Zo noemt art. 28 bis, §2 Sv. de criminele organisatie als reden om over te gaan tot proactieve recherche. Wanneer men dus een “redelijk” vermoeden heeft van het voornemen of het bestaan van een misdrijf in het kader van die verenigingen, kan men de technieken van het opsporingsonderzoek aanwenden om informatie te verzamelen over de daders of de feiten. Bijgevolg kan – onder voorwaarden – gebruik gemaakt worden van de bijzondere opsporingsmethodes die uitgewerkt werden in art. 47 ter e. v. Sv.225 Ook wanneer een opsomming wordt gegeven van de misdrijven die eventueel aanleiding kunnen geven tot telefoontap, worden artt. 324 bis en 324 ter Sw. opgenomen in de lijst van art. 90 ter Sv.226 §5. KRITIEKEN 204.

VERBRUGGEN haalt aan dat de bestaande regelgeving – op dat moment nog ter bespreking

bij het parlement – eventueel problemen kan veroorzaken wat betreft de naleving van het legaliteitsbeginsel.227 Dat komt door de vage omschrijving op verschillende vlakken, waardoor de rechtsspraak nog veel begrippen dient te kaderen. In die zin kan bijvoorbeeld teruggekomen worden op de strekking van “gestructureerde verenigingen” en het probleem om vast te stellen dat er voldoende structuur bestaat om de 224

Randnummer 187 S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht 2005 – 2006, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 556, nr. 73 226 M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Bendevorming en criminele organisaties”, OSS Afl. 57, 4 februari 2008, p. 27, nr. 18 227 F. VERBRUGGEN, “The general part of criminal law and organised crime: potential and limitations” in C. FIJNAUT, D. VAN DAELE en F. VERBRUGGEN (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 74, nr. 90 225

89

regelgeving hierrond toe te passen. Wanneer zal een organisatie trouwens voldoende “duren in de tijd”? Tot op welk niveau kan men “betrokken” verklaard worden en moet de deelneming die art. 324 ter, §2 Sw. vermeldt afgetoetst worden aan de deelnemingshandelingen in art. 66 e. v. Sw.? 205.

Het recht pretendeert echter nooit een exacte wetenschap te zijn. Regels zijn bovendien

enkel van nut in zoverre ze relevantie hebben binnen de samenleving. Dat is de reden waarom rechters

zo

vaak

te

maken

krijgen

met

onvolledigheden

of

interpretatie-

en

toepassingsmoeilijkheden. Gezien de snelle evolutie van de georganiseerde misdaad, lijkt het me dan ook noodzakelijk om enige ruimte te laten. Dat gaat dan misschien enigszins ten koste van het legaliteitsbeginsel, maar getuigt op die manier ten minste van enige zin voor realiteit. Het bestaan van grijze zones ontkennen, maakt ze niet plots zwart of wit.

90

AFDELING 4. BEDENKINGEN 206.

De gehanteerde opdeling materieel – moreel element komt naar mijn weten niet voor in

de huidige rechtsleer wat betreft de misdrijven bendevorming en criminele organisatie. De reden daartoe moet gezocht worden in de benadering van het misdrijf. Vele auteurs blijven het vormen van een organisatie eigenlijk benaderen als een voorbereidende handeling. Als al constitutieve elementen worden aangehaald, dan zijn die bepalend voor het bestaan van de organisatie, niet voor de strafbaarheid van de deelnemers.228 Volgens mij is het echter noodzakelijk om het misdrijf op elk moment als autonoom misdrijf te benaderen. De handelingen die hierboven als materieel element worden aangehaald, zijn niet altijd even rechtlijnig en duidelijk qua interpretatie en strekking, maar dat kan geen reden zijn om te concluderen dat er geen materiële elementen zouden zijn. Als gevolg van deze denkwijze kan de iter crimines weldegelijk toepassing vinden op het misdrijf criminele organisatie. Het zal dus wel mogelijk zijn om een poging te ondernemen – bijvoorbeeld wanneer een geoorloofde handeling geen bijdrage blijkt te leveren aan de doelstellingen van de organisatie – spontane terugtred te onderscheiden, te spreken van een louter voornemen of het misdrijf te voltooien.

228

M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Bendevorming en criminele organisaties”, OSS Afl. 57, 4 februari 2008, p. 21 - 24, nr. 15

91

HOOFDSTUK 4. STRAFBARE DEELNEMING IN DE COMMON LAW 207.

Zoals hierboven reeds aangehaald is de common law de leer van de zelfstandige

deelneming genegen.229 Waar ons systeem vertrekt uit het principe dat iemand strafbaar kan zijn zonder zelf enige strafbare handeling te stellen, maar simpelweg door zijn band met iemand die dat wel deed, vereist de common law dat elke persoon zelf een strafbare handeling stelt om vervolgd te kunnen worden. Vanzelfsprekend kan het echter nooit de bedoeling zijn om grote groepen betrokkenen vrijuit te laten gaan. Daarom werden verschillende principes ontwikkeld die deze uitwerking willen tegengaan. Sommigen zorgen in de praktijk voor een gelijkaardig effect als ons principe van onzelfstandige strafbare deelneming, andere zijn ons rechtsstelsel volledig vreemd en alleen al daarom enige aandacht waard.

AFDELING 1. ACCOMPLICES 208.

De Belgische rechtstheoretici zijn het erover eens dat de omschrijving van mededaders

in art. 66, §2 en §3 Sw. op zich overbodig zijn omdat alle personen die hierdoor omvat worden, ook al strafbaar zouden zijn als dader. Het is diezelfde redenering die moet gevolgd worden voor de benadering van de “accomplices” binnen de Anglo-Amerikaanse benadering: als je een breed daderbegrip hanteert, zullen vele personen op die manier strafbaar zijn. In tegenstelling tot wat het geval is bij art. 67 Sw. zullen alle daders vanzelfsprekend onder dezelfde strafcategorie worden berecht. Er wordt weldegelijk in verschillende categorieën gesproken, maar deze opdeling heeft vooral theoretische waarde.230 Alle groepen zijn uiteindelijk “principal offenders” die voor hetzelfde misdrijf dezelfde straf moeten vrezen. 209.

De persoon wiens handeling de meest rechtstreekse oorzaak is van het tot stand komen

van de actus reus, is een “principal in the first degree”.231 Dat kan iemand zijn die het materiële element helemaal in zijn eentje uitvoerde, maar dat kunnen ook meerdere personen zijn die allemaal het materieel element uitvoerden. Wanneer het materieel element werd uitgevoerd door een “innocent agent”, iemand die zelf niet over de nodige mens rea beschikte, kan de persoon die de meest rechtstreekse invloed had op de

229

Randnummer 115 A. ASHWORTH, Principles of Criminal Law, in Clarendol Law Series, P. CANE, T. HONORÉ en J. STAPLETON (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 411 231 J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 112 – 113 230

92

handeling van die eerste ook beschouwd worden als de dader in de eerste graad232. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer iemand een kind overtuigt om even zijn schoenen op te halen (terwijl die eigenlijk gestolen worden) of wanneer iemand vergif toe dient waarvan de apotheker hem verzekerde dat het om een noodzakelijk geneesmiddel ging. 210.

Waar sprake is van daders in de eerste graad, bestaan logischerwijs ook daders in de

tweede graad, “principals in the second degree” of “accomplices”. Personen binnen deze groep worden gekwalificeerd als dader, maar doen heel sterk denken aan concept van strafbare deelneming zoals wij dat kennen. Voorwaarden om dader in de tweede graad te zijn, zijn namelijk de bijdrage aan een hoofdmisdrijf via een deelnemingsdaad, met de bedoeling om daarbij hulp te bieden.233 Dat er sprake is van deze elementen wordt echter telkens een enigszins anders verantwoord dan bij de strafbare medeplichtigheid bij ons. Het hoofdmisdrijf bijvoorbeeld is niet nodig om er de strafbaarheid uit af te leiden, maar is nodig om rechtstreeks dader van een illegale handeling te kunnen zijn. De deelnemingsdaad is dan eigenlijk een materieel element binnen de eigen wetsinbreuk: men kan moord plegen door een schot te lossen, maar wanneer men daarbij “aided, abetted, counseled or procured” is men net zo strafbaar en heeft men net zo goed een moord gepleegd.234 Elk van deze termen heeft een bijzonder genuanceerde betekenis, waarbij ik me beperkt tot deze van counseling. Hiervan zal namelijk sprake zijn als iemand een ander aanzet de feiten te plegen. In tegenstelling tot het autonome misdrijf incitement – waarop we hieronder nog terugkomen – is het noodzakelijk dat enig gevolg werd gegeven aan de aanzetting die iemand tot dader maakt.235 Als het misdrijf niet gepleegd wordt, kan men er geen dader van zijn. Het gebrek aan wilsovereenstemming zoals die naar Belgische maatstaven de deelneming teniet doet, zal binnen de common law op een gebrek aan mens rea wijzen en dus de totstandkoming van het misdrijf onmogelijk maken. “Guilty knowledge” volstaat daarvoor, een begrip dat min of meer gelijkloopt met algemeen opzet, het weten en willen. Het is dus niet nodig dat men het eigenlijke plan kent om dader te zijn. 211.

Deze benadering heeft in de praktijk een aantal gevolgen die maken dat een principal in

second degree toch anders behandeld wordt dan het geval zou zijn voor een mededader of medeplichtige in België. Zo bijvoorbeeld bestaat de mogelijkheid dat de principal in first degree

232

Court of Appeal, 1976, 1 Q.B. 217, R. v. Cogan and Leak, in D. W. ELLIOTT en M. J. ALLEN, Elliott and Wood’s Casebook on Criminal Law, Londen, Sweet & Maxwell, 1993, zesde editie, p. 369 233 R. CROSS en P. A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, zesde editie, p. 103, art. 26 234 J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 114 235 Randnummers 216 - 223

93

vrijuit gaat omdat de jury in zijn zaak beslist dat het bewijs niet volstaat om hem te veroordelen.236 Dat neemt niet weg dat de jury toch nog de andere betrokkenen kan berechten en dan kan oordelen dat er een misdrijf is en dat de bewijzen wel volstaan tegen deze “mededader”. Naar ons recht maakt het gebrek aan bewijs voor het hoofdmisdrijf meteen alle mogelijke vervolging van andere betrokkenen onmogelijk. Binnen het begrip “intent to aid” zal men iets als “wilsovereenstemming” verstaan: men kan slechts dader zijn aan een misdrijf waaraan men bereid was mee te werken. Als twee vrienden er op uit trekken en iemand in elkaar gaan slaan, waarbij de ene onverwachts een mes bovenhaalt en het slachtoffer doodsteekt, zal de andere slechts dader zijn aan slagen en verwondingen. Hij had niet de bedoeling iemand te doden of met messen aan te vallen, daarover is geen moreel element verwezenlijkt in zijn hoofde.237 Wanneer echter diezelfde persoon het slachtoffer met zijn vuisten doodslaat, dan zullen beide als dader van een misdrijf als slagen en verwondingen met de dood als gevolg kunnen worden veroordeeld, gezien deze handelingen wel binnen de afspraken lagen. Een nog vreemdere uitwerking betreft feiten waarbij een minder zwaar misdrijf werd gepleegd dan het plan was. ASHWORTH haalt een zaak aan waarbij een vrouw twee personen betaalde om haar man te slaan zodat hij enkele dagen in het ziekenhuis zou belanden (echter alleen in het kader van een reddingsoperatie voor hun relatie: de eindbedoeling was om hem troost te bieden als hij in het ziekenhuis bekwam en zo haar waarde voor hem te bewijzen…). De man was er echter minder erg aan toe dan gepland en bij de beoordeling van de agressors werd daarmee rekening gehouden. De vrouw daarentegen werd vervolgd voor het zwaardere afgesproken, maar niet verwezenlijkte misdrijf.238 212.

Wat betreft deelneming door onthouding heeft de regeling uit het Anglo-Amerikaanse

systeem voor inspiratie gezorgd voor de Belgische rechters. Het is niet nodig dat een principal een actieve daad stelt, soms zal het niet – handelen ook als aanmoediging aangevoeld worden en strafbaarheid meebrengen. Natuurlijk moet daarbij strikt bepaald worden wanneer een onthouding dat effect kan hebben. Zoals hier deelneming door onthouding kan vastgesteld worden bij personen die een wettelijke of contractuele plicht tot handelen hebben, baseert de common law – rechter zich op “the right to control”.239 Wanneer men zich in een bepaalde positie bevindt om een handeling een halt toe te roepen, maar daarvan geen gebruik maakt, kan 236

J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 131 R. CROSS en P. A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, zesde editie, p. 106, art. 26 238 A. ASHWORTH, Principles of Criminal Law, in Clarendol Law Series, P. CANE, T. HONORÉ en J. STAPLETON (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 432 239 Randnummers 146 – 149 237

94

men ook dader zijn. Dat zal het geval zijn wanneer een man toekijkt hoe zijn vrouw hun kind verstikt of wanneer een wageneigenaar naast een andere bestuurder in zijn wagen zit, terwijl die andere snelheidsovertredingen begaat.240

AFDELING 2. ASSISTING OFFENDERS 213.

De deelnemingsdaad die iemand tot principal maakt, moet gesteld worden voor of

tijdens de uitvoering van het misdrijf, een voorwaarde die we ook in ons land kennen.241 Dit maakt dat vele gevallen van betrokkenheid in principe niet binnen de leerstukken van deelneming begrepen kunnen worden, al worden die in de praktijk als gelijkaardig aangevoeld. Hoe kan iemand bijvoorbeeld vrijuit gaan wat betreft betrokkenheid bij een moord, terwijl hij de persoon is die alle sporen uitwiste? Aan deze problematiek wordt in België zo goed mogelijk tegemoet gekomen door nuanceringen en brede interpretaties van de bestaande regels.242 Deze invullingen bieden echter nog altijd geen sluitende oplossing voor vele concrete gevallen en bovendien heeft de rechtszekerheid zwaar te lijden onder deze toepassingen. 214.

De common law zocht en vond op een andere manier een uitweg: ze voerden voor

zwaardere misdrijven (arrestable offences) een vorm van medeplichtigheid in na de feiten, het vroegere “accessory after the fact”.243 Het systeem dat werd uitgewerkt zou ook in ons rechtsstelsel zijn nut kunnen hebben voor een groot deel van de bestaande lacunes en vraagt bovendien niet eens bijzonder verregaande wijzigingen. 215.

Binnen deze groep “assisting offenders” bestaan twee categorieën misdrijven, elk met

hun eigen bestraffing.244 In de eerste plaats worden personen bestraft voor “impeding with intent”.245 Daarvan is sprake wanneer een persoon weet of vermoedt dat een ander een misdrijf heeft gepleegd en daden stelt met de bedoeling zijn arrestatie of vervolging te voorkomen.

240

J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 118 – 191 J. C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 116 242 Randnummer 151 243 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie,p. 325 244 R. CROSS en P. A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, zesde editie, p. 107 – 109, art. 27 245 Section 4 Criminal Law Act 1967, raadpleegbaar op www.statutelaw.gov.uk/legResults.aspx?LegType=All+Legislation&searchEnacted=0&extentMatchOnly=0 &confersPower=0&blanketAmendment=0&sortAlpha=0&PageNumber=0&NavFrom=0&activeTextDocId= 1186125 241

95

Om strafbaar te zijn, is het wel noodzakelijk dat er daadwerkelijk een misdrijf werd gepleegd, al moet dat dan niet helemaal hetgeen zijn dat de assisting offender probeert te verbergen. Wanneer iemand bijvoorbeeld zag hoe een persoon een ander sloeg, kan hij mogelijks schuldig bevonden worden aan “impeding” van moord of doodslag ingeval het slachtoffer overleed. Aangezien de strafbaarstelling vereist dat iemand een daad stelt om zijn bedoeling te verwezenlijken, wordt duidelijk dat dit misdrijf niet viseert wie geen aangifte gaat doen van wat hij ziet, maar werkelijk gericht is op personen die actief een bijdrage leveren om de arrestatie of vervolging te voorkomen. Dit misdrijf wordt bestraft in samenhang met het misdrijf dat werd “gecoverd”: waar de eigenlijke dader bijvoorbeeld veertien jaar kan krijgen, blijft een straf van zeven jaar mogelijk. Daarnaast worden ook personen bestraft – zij het lichter – die zwijggeld aanvaarden. Wanneer men informatie heeft of denkt te hebben over een zwaar misdrijf, maar die info niet openbaar maakt in ruil voor een beloning, zal men mogelijks tot twee jaar veroordeeld worden.246 Om te verregaande toepassing hiervan te vermijden, werd bepaald dat een schadevergoeding niet mag begrepen worden als een beloning in de zin van dit misdrijf. Veel voorkomende situatie die dit illustreert is de volgende: een aangeschoten chauffeur A gaf door onoplettendheid geen voorrang van rechts waar hij dat wel had moeten doen. Een andere wagen B werd daardoor beschadigd, maar kan wel nog rijden. Onderling komen de bestuurders overeen om de politie niet te bellen en alles gewoon via de verzekering te regelen, waarna ze elk hun weg gaan. B zal bijgevolg een schadevergoeding kunnen krijgen en dat was ook een reden om geen aangifte te doen van het ongeval, veroorzaakt door A die met een te hoog promillengehalte de wagen bestuurde. In dit geval zal B echter niet beschouwd worden als een assisting offender omwille van zijn zwijgen.

AFDELING 3. INCITEMENT §1. AUTONOOM MISDRIJF 216.

Een ander misdrijf dat wij slechts in beperkte vorm kennen, is dat van “incitement” of

“soliciting”. Het aanzetten of oproepen om een misdrijf te plegen is binnen de common law een autonoom misdrijf en bestaat bijgevolg los van een hoofdmisdrijf.247 Dat veruiterlijkt zich bijvoorbeeld in de bestraffing: wat het misdrijf ook is waartoe men aanzet, incitement zelf wordt gestraft als een “misdemeanour”, wat een vaststaande categorie van misdrijven is zoals wij bijvoorbeeld de wanbedrijven kennen.

246

Criminal Law Act, s. 5 R. CROSS en P. A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, zesde editie, p. 109 – 110, art. 28 247

96

217.

Op welke manier men het misdrijf uitlokt speelt op zich geen rol. Of men – expliciet of

impliciet – een ander nu aanzet tot het plegen van een misdrijf door bedreiging of door hem allerlei prachtige gevolgen voor te spiegelen; als een extern vast te stellen daad erop gericht was een ander een misdrijf te laten plegen, zal een veroordeling wegens incitement mogelijk zijn. 218.

Deze strafbaarstelling volgt duidelijk niet uit de schade die de handeling meebrengt,

maar is geïnspireerd op een preventiestreven. Dit preventiestreven komt ook terug in de bestraffing van pogingen of de bestraffing van conspiracy. In elk van die gevallen zal men namelijk ingrijpen zonder dat een misdrijf is voltooid. Deze drie vormen van bestraffingen worden om die reden vaak samen onder de naam “inchoate offences” besproken door de rechtsleer. Vrij vertaald kan men dat begrijpen als “onvolledige misdrijven”.248 219.

Sommige van de deelnemingsdaden die wij kennen, bestaan ook uit het uitlokken van

een misdrijf, maar die uitlokking kan enkel gestraft worden in combinatie met het hoofdmisdrijf. Wanneer aan de oproep tot het plegen van een misdrijf geen gevolg wordt gegeven, zal binnen ons strafstelsel dan ook geen aandacht worden gegeven aan de oproep op zich. Dan zou men namelijk enkel kunnen spreken van een poging tot deelneming, wat bij gebrek aan strafbaar feit nooit gestraft wordt. Poging tot incitement – wanneer geen gevolg wordt gegeven aan de oproep of zelfs wanneer de boodschap nooit de boogde persoon bereikt – is vanzelfsprekend wel mogelijk, gezien het om een autonoom misdrijf gaat. 220.

In het Voorontwerp van strafwetboek van LEGROS, werd geopperd om aanzetten tot

misdaden of wanbedrijven in ons rechtsstelsel strafbaar te stellen, ook als daar geen gevolg aan wordt gegeven.249 Dat echter alleen onder de voorwaarde dat deze aanzetting gebeurt in een “vaste en bepaalde onderneming”. De persoon die dit aanbod aanvaard, zou als gevolg van die loutere aanvaarding dan zelf ook gestraft kunnen worden voor poging, nog voor aan het misdrijf zelf uitvoering wordt gegeven. §2. BIJZONDERHEDEN 221.

Aangezien incitement bestaat los van het misdrijf waartoe men aanzet, bestaat geen

reden om uit te sluiten dat ook “incitement to incite” strafbaar zou zijn.250 Wanneer A dus zijn goeie kennis B aanspreekt en hem overhaalt om C ervan te proberen overtuigen als koerier mee te werken aan drugshandel, kan B veroordeeld worden, maar ook A zal niet vrijuit gaan.

248

A. ASHWORTH, Principles of Criminal Law, in Clarendol Law Series, P. CANE, T. HONORÉ en J. STAPLETON (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 462 249 R. LEGROS, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1985, p. 30 250 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie,p. 314

97

Aangezien de bestraffing bij incitement los staat van de aard van het misdrijf waartoe men wilde aanzetten, zal B in abstracto even zwaar gestraft worden als A. 222.

Een vreemde situatie ontstaat nu wanneer men aanzet tot onmogelijke misdrijven.

Volgens de redenering van de deelneming zoals wij die kennen, zou de strafbaarheid daarvan samenhangen met de strafbaarheid van de handelingen die daarop volgen. Afhankelijk van het absoluut of relatief onmogelijk zijn van het misdrijf, zou men al dan niet strafbaar zijn als deelnemer aan een poging. Deze denkwijze wordt op geen enkel moment vermeld bij het misdrijf incitement. Of men strafbaar is, wordt dan verbonden aan de kennis van de onmogelijkheid. Wanneer een persoon een ander overhaalt een misdrijf te plegen, in de volle overtuiging dat dat misdrijf ook mogelijk is, zal dat volstaan om schuldig te worden bevonden aan incitement.251 Wanneer die persoon echter heel goed weet dat het misdrijf zelf niet gepleegd kan worden op die manier, zal hij vrijuit gaan. De link met de gevaarlijkheid komt ook hierin sterk tot uiting. 223.

Het is natuurlijk niet zo dat bestraffing wegens incitement andere betrokkenheid uitsluit.

Wanneer gevolg wordt gegeven aan de oproep en het misdrijf dus gepleegd wordt, kan men ook nog altijd gekwalificeerd worden als principal offender. In gevallen waarbij een “innocent agent” de materiële elementen waarmaakte, zelfs als principal offender of the first degree.252

AFDELING 4. CONSPIRACY 224.

Een andere vorm van deelneming aan een misdrijf werd uitgewerkt in de figuur van de

conspiracy. Daardoor worden personen bestraft omwille van de simpele afspraak om samen een misdrijf te plegen. Ook hierbij is er dus geen band met een effectief begane strafrechtelijke fout nodig, het afspreken om een strafbare handeling te stellen wordt op zich als voldoende inbreuk gezien. 225.

Dat klinkt als een bijzonder ruime strafbaarstelling, maar eigenlijk gaat het al om een

beperking ten opzichte van de vroegere regeling. Toen was de samenzwering op strafbaar, ook als die gericht was op het plegen van legale handelingen in zoverre deze bestempeld konden worden als immoreel of als deze “tends to public mischief”, dus vrij vertaalt “neigt naar publiek ongenoegen”.253 Reeds enige tijd geleden voelde men dit aan als veel te verregaand en beperkte men conspiracy dus tot afspraken rond handelingen die ook strafbaar zouden zijn als die door één persoon alleen gepleegd zouden worden. 251

C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 215 Randnummer 209 253 C R. CROSS en P. A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, zesde editie, p. 239, art. 74 252

98

226.

Dergelijke samenzwering bestaat binnen het Engelse recht van zodra er een

overeenkomst is gemaakt tussen meerdere personen over het plegen van een misdrijf. Eenmaal de afspraak dus bestaan heeft, zal men zich niet meer kunnen terugtrekken uit het misdrijf.254 Actief berouw blijft natuurlijk altijd mogelijk, maar de totstandkoming van het misdrijf is voltooid vanaf de betrokkenen tot een akkoord kwamen. Het Amerikaanse recht vereist daarentegen een “overt act”, een daad waaruit blijkt dat de samenspanners duidelijk ook uitvoering willen geven aan de afspraken die ze maakten.255 Daar volstaat de afspraak op zich niet en zullen betrokkenen zich bijgevolg langere tijd kunnen terugtrekken. 227.

In België kennen we een aantal strafbaarstellingen die gelijkenissen vertonen met de

conspiracy. Hoewel het Belgisch strafrecht zich wenst te profileren als een daadrecht, worden op verschillende plaatsen straffen gesteld op het maken van afspraken. Zo bijvoorbeeld in art. 106 e. v., 233 Sw. en wat betreft bendevorming en criminele organisaties, waarop we eerder in deze bespreking dieper ingingen. 256257 Hoewel strafbare samenspanning wel hier en daar opduikt, gaat het echter absoluut niet om een algemeen beginsel zoals dat wel bestaat in de common law. 228.

In tegenstelling tot wat het geval is met betrekking tot impedement, ben ik in de

overtuiging dat de regeling rond conspiracy geen grote meerwaarde zou hebben indien verder vertaald naar ons Belgisch strafrecht. De toepassing van dergelijke figuur brengt namelijk teveel speculatie mee en geeft het strafrecht een prominente plaats op terreinen waar dat op zich nog niet noodzakelijk is. Volgens SMITH en HOGAN is de reden van strafbaarheid van samenzwering vaak gezocht in de gevaarlijkheid van de situatie. Door de mogelijkheid om in dat stadium al tussen te komen, zou veel verdere schade voorkomen worden. De auteurs halen daarbij echter aan dat hetzelfde zou gelden wanneer men loutere voorbereidingshandelingen in de pogingcontext strafbaar zou stellen. Aangezien dat nog altijd niet gebeurde, lijkt de motivering bij conspiracy hen een drogreden te zijn en de strafbaarheid als misdrijf bijgevolg onterecht.258

254

C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 216 I. ONSEA, De bestrijding van georganiseerde misdaad, Antwerpen – Groningen – Oxford, Intersentia, 2003, p. 47 256 F. VERBRUGGEN, “The general part of criminal law and organised crime: potential and limitations” in C. FIJNAUT, D. VAN DAELE en F. VERBRUGGEN (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 60, nr. 46; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie,p. 319 257 Randnummers 171 – 206 258 C. SMITH en B. HOGAN, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, p. 245 – 246 255

99

BESLUIT 229.

Waar de strafbare poging in principe gebaseerd werd op het objectivisme, wordt bij het

strafbaar stellen van deelnemingsdaden veel meer subjectieve invloed opgemerkt, des te meer binnen de common law. De gehele regelgeving wordt minstens gedeeltelijk uit schrik voor de gevaren van deelneming opgesteld waardoor de angst voor rechtsonzekerheid en het ten onder gaan van het legaliteitsbeginsel naar de achtergrond wordt verdrongen. 230. De voordelen van samenwerking – zowel kleinschalig als in grote organisaties – zorgen ervoor dat daders moeite blijven doen om vernieuwend uit de hoek te komen en zichzelf beter in te dekken. Om die reden is enige manoeuvreerruimte voor de rechter gerechtigd. Hoe ver men daarin wil gaan zal een kwestie van voortdurend wikken en wegen zijn. 231.

De wetgever zal in principe altijd achterhinken op de realiteit, aangezien het concrete

omstandigheden zijn die als inspiratiebron dienen voor nieuwe wetgevende initiatieven. Toch bestaan ook nog een aantal lacunes in onze Belgische wetgeving, die al vele jaren voor steeds terugkerende problemen zorgen. Deze komen bovendien niet alleen voor in de jongere gebieden als georganiseerde criminaliteit, maar ook in de meest klassieke benadering van de deelneming. Sommige figuren uit de common law – waaronder absoluut “impeding – zouden hiervoor eventueel een uitkomst kunnen bieden. Hoewel art. 66 e. v. Sw bijna onveranderd zijn gebleven sinds de invoering van het strafwetboek, is de praktijk rond deelneming nog bijzonder beweeglijk, wat zich ondermeer uit in toevoegingen op verschillende plaatsen in het strafwetboek en creatieve interpretaties van de rechtsspraak. Het is een terrein van het strafrecht waarop ik ook de komende jaren nog veel activiteit verwacht. Op wetgevend vlak moet daarvan misschien maar gebruik gemaakt worden door het streven naar een samenhangende aanpak van de problematiek via de uitwerking van algemene principes en niet langer door telkens weer aparte toepassingen bij concrete misdrijven in te schrijven.

100

BIBLIOGRAFIE 1) REGELGEVING Art. 25 G. W. Strafwetboek Wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming Wet 3 april 1990 betreffende de zwangerschapsafbreking, tot wijziging van de artikelen 348, 350, 351 en 352 van het Strafwetboek en tot opheffing van artikel 353 van hetzelfde wetboek, B.S. 5 april 1990, p. 6379 e. v. Wet 10 augustus 2005 tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de versterking van de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel en tegen praktijken van huisjesmelkers, B.S. 2 februari 2005, p. 38454 e. v. Amendementen bij het wetsontwerp tot wijziging van diverse bepalingen met het oog op de verstering van de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel, Parl. St. Kamer 2004 – 05, DOC 51, 1560/004, 13 p.

Verdrag van de Verenigde Naties tegen transnationale georganiseerde misdaad, raadpleegbaar op http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/560/89/PDF/N0056089.pdf?OpenElement Criminal

Law

Act

1967,

raadpleegbaar

op

www.statutelaw.gov.uk/legResults.aspx?LegType=All+Legislation&searchEnacted=0&extentMat chOnly=0&confersPower=0&blanketAmendment=0&sortAlpha=0&PageNumber=0&NavFrom=0 &activeTextDocId=1186125 Criminal

Attempts

Act

1981,

raadpleegbaar

op

http://www.opsi.gov.uk/RevisedStatutes/Acts/ukpga/1981/cukpga_19810047_en_1#pt1-pb3l1g5

2) RECHTSLEER

101

ASHWORTH, A., Principles of Criminal Law, in Clarendol Law Series, CANE, P., HONORÉ, T. en STAPLETON, J. (ed.), Oxford, Clarendon Press, 1995, 496 p.

BEKAERT, H., Handboek voor studie en praktijk van het Belgisch strafrecht, Antwerpen, Uitgeverij Ontwikkeling, 1965, 359 p., 545 nrs.

BURUMA, Y., De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag, Boom juridische uitgevers, 2005, 152 p.

CONSTANT, J., Traité élémentaire de Droit Pénal, Luik, Imprimeries Nationales, D1, 1965, 606 p., 553 nrs.

CROSS, R. en JONES, P. A., An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1986, zesde editie, 366 p., 145 artt.

DE NAUW, A., Inleiding tot het Algemeen Strafrecht, Brugge, die Keure, 2008, 221 p., 293 nrs.

DE NAUW, A., Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Gent, Story – Scientia, 1984, 163 p.

DE SWAEF, M. en TRAEST, M., “Bendevorming en criminele organisaties”, OSS Afl. 57, 4 februari 2008, 32 p., 21 nrs.

D’ HAENENS, J., Strafbare deelneming, 1959, 132 p., 381 nrs.

DREWES, H. M. A. en ENSCHEDÉ, CH. J., De strafbare poging in het commune recht, in Cahiers van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University press Amsterdam, 1975, derde editie, 36 p.

DUPONT, L., Beginselen van het strafrecht, D.1, Leuven, Acco, 1994, 218 p., 462 nrs.

DUPONT, L., en VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/ Amersfoort, Acco, 1990, eerste editie, 913 p., 1619 nrs.

ELLIOTT, D. W. en ALLEN, M. J., Elliott and Wood’s Casebook on Criminal Law, Londen, Sweet & Maxwell, 1993, zesde editie, 875 p.

FLETCHER, G. P., Basic Concepts of Criminal Law, New York, Oxford University Press, 1998, 223 p.

102

FRANS, B., “De georganiseerde criminaliteit in België”, in FIJNAUT, C., VAN DAELE, D. en VERBRUGGEN, F. (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 19 - 42, 46 nrs.

GUNZBURG, N., La trajectoire du crime: études sur le nouveau code penal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, 229 p.

HART, H. L. A., Punishment and Responsibility, Oxford, University press, 2008, tweede editie, 277 p.

HAUS, J. J., Principes généraux du droit pénal belge, D.1, Gent, Librairie générale de Ad. Hoste, 1874, 529 p., 670 nrs.

JONES, P. A. en CROSS, R. I. E., Introduction to criminal law, London, Butterworths, 1976, achtste editie, 474 p.

JONES, T. H. en CHRISTIE, M. G. A., Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 351 p.

LARGUIER, J., “Droit Pénal Général”, R. S. C. 1974, p. 575 – 582

LECLERCQ, P. ,“La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, R.D.P., 1909, 151 LEGROS, R., L’élément moral dans les infractions, Luik, Desoer, 1952, p. 81, nr. 98

LEGROS, R., Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1985, 231 p.

ONSEA, I., De bestrijding van georganiseerde misdaad, De grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen – Groningen – Oxford, Intersentia, 2003, 533 p.

PERELMAN, CH., Justice et raison, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 1963, 256 p.

POMPE, W. P. J., Handboek van het Nederlandse Strafrecht, Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink, 1953, vierde editie, 623 p.

RUBBRECHT, J., Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Firma L. Wouters, 1958, 305 p.

103

RUTGERS, M., Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint BV, 1992, 373 p.

SIMON, J., Handboek van het Belgisch Strafrecht, Brussel, Établissements Émile Bruylant, 1948, 273 p.

SMITH, J. C. en HOGAN, B., Criminal Law, Londen, Butterworths, 1978, vierde editie, 858 p.

TROUSSE, P. E., Les Nouvelles, Droit Penal, D.1, V1, Brussel, Maison Ferdinand Larcier, 1956, 489 p., 3198 nrs.

TULKENS, F. en VAN DE KERCKHOVE, M., Introduction au droit pénal, Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Story – Scientia, 1991, 426 p.

VAN BOSTRAETEN, H., Criminologie: wetenschap én ideologie. Een stellingname naar aanleiding van een onderzoek naar de “minderjarige in gevaar”, in Interuniversitaire reeks criminologie en strafwetenschappen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1985, 238 p.

VAN DEN BERGHE, J., “Praktijkproblemen en een proeve van oplossing bij de toepassing van de Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, in Strafrecht? Strafrecht, Vlaamse Conferentie der Balie van Gent (ed.), Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2000, p. 135 - 167

VAN DEN BERGHE, J., “De wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen: doos van Pandora?”, in Gandaius Actueel IX, Mechelen, Wolters Kluwer België, 2004, p 99 – 125., 40 nrs.

VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht in Hoofdlijnen, D.1, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2003, vijfde editie, 559 p.

VAN DEN WYNGAERT, C., DE RUYVER, B., TRAEST, P., Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1997, 465 p.

104

VANDROMME, S. en DE ROY, C., “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht 2005 – 2006, XXXIIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 507 – 564, 90 nrs.

VANHOUDT, C. J. en CALEWAERT, W., Belgisch Strafrecht, D.2, Antwerpen – Brussel – Gent – Leuven, Story – Scientia, 1976, tweede editie, 1114 p., 2159 nrs.

VAN OVERBEKE, S., “Deelneming door onthouding”, OSS Afl. 44, 22 september 2003, 30 p., 61 nrs.

VERBRUGGEN, F., “The general part of criminal law and organised crime: potential and limitations” in C FIJNAUT, C., VAN DAELE, D. en VERBRUGGEN, F. (ed.), De uitdaging van de georganiseerde misdaad in België, Leuven, Universitaire pers, 1998, p. 43 – 95, 136 nrs.

VERBRUGGEN, F., Schaduwboksen in het donker, D. 1, Leuven, 2001, 348 p.

VERBRUGGEN, F. en VERSTRAETEN, R., Strafrecht & strafprocesrecht voor bachelors, D.1, tweede uitgave, Antwerpen/ Apeldoorn, Maklu, 2007, (5 D.), 1195 nrs.

WAETERINCKX, P., “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon” in Strafrecht van nu en straks, DE NAUW, A. (ed.), Brugge, die Keure, 2003, p. 181 – 269

ZILBOORG, G., The psychology of the criminal act and punishment in The Isaac Ray Award series, New York, Harcourt, Brace and Company, 1954, 141 p.

3) RECHTSPRAAK Cass. 15 september 1916, Pas. 1917, I, 229 Cass. 23 november 1925, Pas. 1926, I, 74 Cass. 11 juni 1934, Pas. 1934, I, 318 Cass. 25 augustus 1943, Pas. 1943, I, 329 Cass. 5 november 1945, Arr.Cass. 1954, 240 Cass. 24 september 1951, Pas. 1952, I, 13, noot R. H.

105

Cass. 1 april 1963, Pas. 1963, I, 835 Cass 21 oktober 1963, Pas. 1964, I, 183 Cass. 16 oktober 1972, Arr.Cass. 1973, 165 Cass. 8 januari 1973, Arr. Cass. 1973, 470 Cass. 10 januari 1977, Pas. 1977, I, 504 Cass. 26 september 1978, Arr.Cass. 1978-79, 113 Cass. 15 oktober 1986, A. R. nr. 5275, Arr.Cass. 1986 – 87, 200 Cass. 15 oktober 1986, R./ N.M.B.S, R.W. 1987 – 88, 21, noot M. DE SWAEF Cass. 9 oktober 1990 in VAN DEN WYNGAERT, C., DE RUYVER, B. en TRAEST, P., Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1997, p. 222, nr. 83 (weergave) Cass. 6 januari 1993, A. R. nr. 348, Arr. Cass. 1993, 16 Cass. 18 mei 1993, A. R. nr. 6359, Arr. Cass. 1993, 510 Cass 23 november 1999, A. .R. P.98.1185.N, Arr. Cass. 1999, III, p. 1486, nr. 624 Cass 3 november 2004, T.N./O.M., R. W. 2005 – 06, 1538, noot C. DE ROY Antwerpen 19 juli 1985, S/L, R.W. 1985 – 86, 1430, noot M. DE SWAEF Brussel 27 mei 1969, Pas. 1969, II, 206 Gent 4 mei 1948, O.M. t/ K. en cs., R.W. 1948 – 49, k. 142, noot P. DELAHAYE Gent 20 februari 1992, P e. a./ V.Z.W. S. e. a., R. W. 1992 – 93, 305, noot J. SOENEN Mil. Ger. 14 september 1966, R.D.P. 1967-68, 600 Corr. Brugge 19 september 1986, R. W. 1987 – 88, II, 1132, noot A. VANDEPLAS Corr. Brugge 28 augustus 1991, R. W. 1992 – 93, I, 647, noot S. VAN OVERBEKE Corr. Brussel 18 april 1974, R. W. 1974 – 75, I, 496, noot A. VANDEPLAS Corr. Brussel 30 juni 1983, RW, D.II, 1983 – 1984, k. 2177 – 2185, noot A. DE NAUW Corr.Leuven 18 september 1958, Hermans/ O.M., R.W., 1985-1959, 1127

106

Corr. Luik 20 januari 1983 in VAN DEN WYNGAERT, C., DE RUYVER, B. en TRAEST, P., Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1997, p. 219, nr. 80 (weergave) Corr. Tongeren 8 november 1996, O.M./N., R. W. 1998 – 99, 409, noot M. GELDERS

Regina v. Eagleton, 6 Cox Crim. Cas. 559, (1855) Court of Appeal, 1976, 1 Q.B. 217, R. v. Cogan and Leak, in D. W. ELLIOTT en M. J. ALLEN, Elliott and Wood’s Casebook on Criminal Law, Londen, Sweet & Maxwell, 1993, zesde editie, p. 369

4) ANDERE Commissie voor de herziening van het Strafwetboek, Verslag over de voornaamste grondslagen van de herziening, Brussel, Ministerie van Justitie, 1979, 96 Belga, Gilbert Bodart blijft in cel voor overval op grotten van Han, Het Nieuwsblad 7 oktober 2008,

http://www.nieuwsblad.be/Article/Detail.aspx?ArticleID=DMF07102008_116

(consultatie 1 mei 2009) Het Nieuwsblad van 17 april 2009, p. 7

107