Jhr. mr. M. Wladimiroff
*
Straf op maat of toch confectie? ‘Nu heb il< alles begrepen’, zei Ros7
.
.
Uit Schuld en Boete van Dostojewski.
De invloed die de advocaat kan uitoefenen op justitWie besflssin— gen ten aanzien van zijn clWnt is velerlei. Deze congresbijdrage zal zich beperken tot het optreden van de raadsman met betrekking tot die justitiële beslissingen, welke sancties voor zijn cliënt met zich meebrengen. Hoewel aan het begrip sanctie doorgaans een ruimere betekenis wordt toegekend, zal hieronder gemakshalve alleen van straf (of soms maatregel) gesproken worden. Bovendien zal de invloed die de raadsman kan uitoefenen op de straftoemetingsbeslissing van de rechter centraal staan. De rol van de raadsman bij de straftoemeting is beperkt, als hij niet weet in welk referentiekader hij de feiten en de juridische en gedragswetenschappelijke overwegingen, die op de straftoe— meting betrekking hebben, moet plaatsen (1). Daarom is een korte analyse van het vigerende straftoemetings stelsel noodzakelijk. In de beschouwing over de straftoemeting worden de ‘aangrijppunten’ voor de raadsman duidelijk gemaakt. Daarnaast zal aandacht worden geschonken aan verschillende be invioedings mogelijkheden.
1. EEN STRAFTOEMETINGSSTELSEL? Van een genormeerd straftoemetingsstelsel is in ons strafrecht niet of nauwelijks sprake. Ons Wetboek van Strafrecht is een pro duct van de moderne richting van het strafrechtelijke denken van de vorige eeuw. Het poogt niet werkelijk de rechter bij zijn straf toemetingsbeslissing te beinvloeden. De wetgever heeft op twee manieren invloed in ahstracto op de rechterlijke straftoemeting, ni. door: (A) voorschriften ten aanzien van de straf, en (B) voorschriften ten aanzien van de straftoemeting. De rechter oefent in feite zelf de grootste invloed uit op de op
*
Advocaat te Den Haag
27
te leggen straf, daarom dient nagegaan te worden vanuit (C) welke doelstelling hij binnen voormelde voorschriften straf toemeet. (A) De voorschriften ten aanzien van de straf hebben betrekking op de strafsoort, de strafmaat en de strafmo dus (wijze van tenuitvoerlegging). De wet biedt een gedifferenti— eerd stelsel, naar effect te verdelen in (2): niet materiële straffen, zoals de berisping (art.77p Sr.), de schuldigverklaring zonder oplegging van straf door de Kanton rechter (art.398, 9e lid Sv.), en de voorwaardelijke veroordeling zonder meer (art. 14a Sr.), de waarborgsom (art. 8 WED), en —
vermogenssancties, zoals de geldboete en de verbeurdverkla ring (art. 9 Sr. en art. 6 WED) alsmede de maatregel, onttrekking aan het verkeer (art. 36a Sr.), en de WED-sancties, zoals de ont neming van het voordeel c. q. goedmaken nadeel (art. 8 WED), alsmede de zgn. bedrijfsstraffen zoals de stillegging (art. 7 WED). -
vrijheidsbenemende sancties, zoals de gevangenisstraf en hech tenis (art. 9 Sr. en art. 6 WED) alsmede de maatregel TBR (art. 37, lid 3 Sr.). Ten aanzien van minderjarigen: de tuchtschoolstraf en het arrest (art.77g Sr.) alsmede de maatregelen, jeugd TBR en plaatsing (art.77n Sr.). -
sancties, die verwijzen naar behandeling in de maatschappij, zoals de voorwaardelijke veroordeling tot straf (art. 14a Sr.) of maatregel (art.37d Sr.) met bijzondere voorwaarden in de vorm van gedragsaanwijzingen of verwijzing naar hulp en steun. Ten aanzien van minderjarigen de OTS (art.77h Sr.) naast de voor waardelijke oplegging van hiervoor genoemde straffen en maatre gelen (art.77w Sr.). In dit verband zij ook nog gewezen op de on derbewindstelling bij economische delicten (art. 8 WED). -
sancties, die bestaan in de ontneming van bepaalde rechten en/ of bevoegdheden, zoals vermeld in art. 28 Sr. (zie ook art. 7 WED) en bijvoorbeeld de ontzegging van de rijbevoegdheid (art. 39 WVW). -
Indien het bewezen feit strafbaar is en de verdachte daaraan schul dig, moet de rechter met inachtneming van dit stelsel straf op leggen (3). Binnen de in de wet (bij de desbetreffende delictsomschrijvin gen) genoemde maxima en minima (4) is de rechter volstrekt Vrij de straf op te leggen, die hem rechtvaardig voorkomt.
28
(B)De voorschriften ten aanzien van de straftoe meting zijn zeer spaarzaam en niet systematisch, een stelsel ontbreekt. Ons strafrecht kent de algemene straftoemetingslei draad van artikel 359,lid 4 Sv. (5) en slechts hier en daar algeme ne of bijzondere straftoemetingsregels. De algemene leidraad van artikel 359, lid 4 Sv. is door de ju risprudentie slechts heel vaag uitgewerkt. Aan de straftoemetings— motivering wordt door de Hoge Raad slechts de eis gesteld (6) dat uit de beslissing van de feitelijke rechter blijkt dat de opgelegde straf in overeenstemming is met: a) de ernst van het feit, en (b) de omstandigheden waaronder het werd gepleegd, (c) de persoon, en (d) de persoonlijkheid van de dader,daarbij in aanmerking genomen. Slechts indien de appelrechter in aanmerkelijke mate afwijkt van de in eerste aanleg opgelegde straf,dient die (andere doorgaans zwaardere) straftoemeting na de r gemotiveerd te worden (7). De raadsman zal bij de voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting rekening houden met deze facetten van de jurispru— dentile straftoemetingsleidraad. De effectiviteit van het ‘straf toemetingsverweer’ wordt vergroot indien de raadsman de zaak bepleit mede overeenkomstig deze leidraad. -
(a) De ernst van het feit kande rechter alleen objectief afmeten aan de strafsoort en het daaraan gestelde maximum, zo als vermeld hij het desbetreffende delictsartikel, in relatie tot de andere strafbedreigingen in het algemeen of die van de soort van het delict in het bijzonder (8). Niettemin blijkt uit onderzoeken dat de straftoemeter bij zijn beslissing de delicten enigszins groepeert naar hun aard in ver schillende typen. Zo zal in geval van vermogensdelicten de om vang van toegebracht nadeel een belangrijke factor bij de straf toemeting vormen (9). Daarom zal de raadsman altijd nagaan of, zonodig bevorderen dat te bepleiten is: voordeel ontnomen, na deel vergoed. In geval van rijden onder invloed zal de ernst van het feit ge koppeld worden aan het geconstateerde promillage alcohol in het bloed. In het algemeen kan men stellen dat de perceptie van de ernst een belangrijke factor in de straftoemeting vormt. Met enige de ligentie zal de raadsman hierop dienen te reageren door de daad te subjectiveren en in een relatiever kader te plaatsen. (b) D e o m s t and i g h e d en waaronder het delict werd gepleegd zijn niet te formeren in voor de straftoemeting relevante richt lijnen. Doorgaans zullen deze omstandigheden om die reden naar het eigen inzicht van de rechter beoordeeld worden (5). De wet heeft een aantal omstandigheden, zoals bijvoorbeeld 29
‘het nachtelijk uur’ of ‘in vereniging’ opgenomen in de delictsom schrijving. Deze doorgaans strafverzwarende omstandigheden zijn daardoor bestanddeel van het delict geworden en dienen mitsdien ten laste gelegd en bewezen te worden. Straftoemetingsfactoren daar in tegen hoeven niet bewezen te wor den; het zijn geen delictsbestanddelen. De wetgever heeft slechts een paar bijzondere straftoemetings richtlijnen gege ven ten aanzien van de omstandigheden waaronder een delict werd begaan, zoals bijvoorbeeld de voorschriften van de artikelen 44 Sr. (strafverzwarend) en 259 Sr. (strafverlagend). De raadsman zal erop moeten letten dat de straftoemeter alle omstandigheden zal worden gepresenteerd die de beslissing gunstig kunnen beinvioeden. Dit kan met zich meebrengen dat op bepaalde omstandigheden dieper moet worden ingegaan teneinde bepaalde aspecten daarvan nader toe te lichten. (c) De persoon van de dader levert een hoeveelheid van subjec tieve gegevens op. Doorgaans moet de rechter het doen met zijn persoonlijke indruk van de ter zitting verschenen verdachte en de informatie die deze desgevraagd verstrekt. De wet kent geen verplichte rapportage omtrent de persoon van de verdachte; de rechter wordt in dit opzicht dus geen richt lijnen geboden. Niettemin biedt artikel 310 jo 147 Sv. de rechter de mogelijkheid zich omtrent de persoon van de verdachte te la ten voorlichten door de reclassering. Doorgaans wordt in de GVO fase een voorlichtings rapport opgesteld. Het ligt voor de hand dat de raadsman in voorkomende gevallen zal bevorderen dat er een voorlichtingsrapport over zijn cliënt be schikbaar is. Voor het uitbrengen van een voorlichtingsrapport is geen justitiële opdracht vereist; ook de verdachte of zijn raads man kan daarom vragen. Het verdient aanbeveling zo veel mogelijk contact op te nemen met de rapporterende reclasseringsambtenaar, teneinde het straf toemetingsverweer af te stemmen op de persoonlijke omstandig heden van de cliënt. Uit onderzoek blijkt dat de sociale klasse waartoe de verdachte behoort, indirect invloed uitoefent op de straftoemeting. De rech ter zal immers bij de op te leggen straf rekening houden met de woon- en werksituatie van de verdachte. Daarnaast zal hij tevens letten op diens huiselijke situatie, drankgebruik en dergelijke. Zoals hieronder nader uiteengezet zal worden heeft dit vooral ge volgen voor de al dan niet preventieve vrijheidsberoving en daar door oefent dit invloed op de op te leggen straf. De raadsman let te op deze samenhang. De rechter is overigens geheel Vrij de gegevens omtrent de per soon van de dader in meerdere of mindere mate, of zelfs in het geheel niet te laten meewegen bij de bepaling van de op te leggen straf(-soort, -maat, of -modus). 30
(d) De persoonlijkheid van de dader komt slechts zelden aan de orde. Alleen in het geval er een psychiatrisch rapport aanwezig is (art. 227 Sv.), is de rechter ten aanzien van deze straf to emetings factor behoorlijk voorgelic ht. De wetgever heeft deze materie niet goed geregeld. Enerzijds schrijft de wet geen psychiatrische rapportage voor in gevallen als bijvoorbeeld artikel 37a Sr., anderzijds kan de verdachte zich verzetten tegen pogingen van de Rechter-Commissaris een onderzoek naar de geestvermogens van de verdachte in te stellen door hem te doen opnemen in een inrichting zoals het Pieter Baan Centrum in Utrecht (zie de artt. 196 e.v.Sv.). In de praktijk zal de Rechter-Commissaris in overleg met de verdachte en diens raadsman bezien of psychiatrische rapportage gewenst is. Doorgaans zal de benoemde deskundige worden ge vraagd niet alleen te rapporteren ten aanzien van de vraag welke de persoonlijkheid is van de verdachte, maar ook of het gepleeg de feit aan de verdachte is toe te rekenen en welke straf of maat regel geihdiceerd is. In voorkomende gevallen heeft de verdachte de bevoegdheid een tegendeskundige (art.232 of 233 Sv.) te doen aanwijzen. Hiervan kan sprake zijn, indiende maatregel TBR in het geding is. Tenslotte zij nog opgemerkt dat de rechter Vrij S alle adviezen ten aanzien van de persoonlijkheid van de verdachte naast zich neer te leggen. Naast de hiervoor uitgewerkte algemene straftoemetingsleidraad, gebaseerd op art. 359, lid 4 Sv. en nader uitgewerkt in de juris prudentie, zijn er nog een aantal verspreid in de wet opgenomen algemene straftoemetingsrichtlijnen. Als strafverlichtende richtlijnen zijn te noemen, de poging (art.45 Sr.), de medeplichtigheid (art.49 Sr.) en het voorschrift van artikel 63 Sr. Strafverzwarende richtlijnen zijn te vinden in de voorschriften ten aanzien van de samenloop van strafbare feiten (artt. 55 e.v. Sr.) ende recidive (artt.421 en 422 Sr.) (10). Een belangrijke richtlijn is te ontlenen aan de voorschriften met betrekking tot de verhouding van de preventieve hechtenis tot de werkelijke strafduur, zoals neergelegd in de artikelen 72, 75 Sv. en 27 Sr. Hoewel de wet hier niet in voorziet neemt men aan dat onder de strafduur moet worden verstaan de tijd die de veroordeelde in werkelijkheid bij toepassing van de VI (artt. 15 e.v.Sr.) zou hebben uitgezeten. Deze omissie van de wetgever kan door de raadsman opgevangen worden door voor het ‘VI-ge deelte’ overeenkomstig de artt.559 e.v.Sv. gratie te vragen. De meest belangrijke richtlijn is in praktijk de mogelijkheid ten aanzien van een straf, te bepalen dat tenuitvoerlegging daar van geheel of gedeeltelijk niet zal plaatsvinden, zolang algemene of bijzondere voorwaarden worden nageleefd (art.14a e.v.Sr.). 31
De mogelijkheid doet zich alleen voor bij vrijheidsstraf van niet langer dan 12 maanden of in geval van geldboete (waarvan de hoog te niet gelimiteerd is). Aan een voorwaardelijke veroordeling wordt een proeftijd verbonden van ten hoogste 3 jaren (soms 2 jaren). Het behoeft geen betoog dat hier een heel scala van mogelijkhe den voor de raadsman voorhanden ligt om de straftoemeter in zijn beslissing te befnvloeden. In samenwerking met de reclasse ring kunnen plannen worden uitgewerkt op grond waarvan een rech ter bereid zal zijn niet of slechts gedeeltelijk onvoorwaardelijk straf op te leggen. Hieronder zal nader worden ingegaan op de verhouding voorwaardelijke straf en de alternatieve sanctie dienst verlening. De richtlijn van artik€l 24 Sr. biedt de mogelijkheid het nadeli ge uitgangspunt van de strafsoort behorende bij een op zich ernstig feit (zie hiervoor onder ad (a)) te herleiden tot een meer passende straf. De raadsman dient er attent op te zijn dat de rech ter bij een mogelijke vrijheidsstraf (van niet meer dan 3 maanden) in plaats daarvan een geldboete kan opleggen (let evenwel op ad 2 van lid 1 van art. 24 Sr.). De raadsman lette ook op art. 24a Sr. Tenslotte zij nog gewezen op de richtlijnen ten aanzien van de verhouding van de straffen ten opzichte van elkaar. Bijkomende straffen kunnen alleen in combinatie met hoofdstraffen worden op— gelegd, behoudens de verbeurdverklaring ex art.33 Sr.Cumulatie van (onvoorwaardelijke) hoofdstraffen is in het commune straf recht niet mogelijk (art. 61 Sr.) in geval van economische delicten wel (art. 6 WED), evenals onder bepaalde omstandigheden in het kinderstraf recht (art. 77x Sr.). Cumulatie van bijkomende straf fen is wel mogelijk.
(C) Strafrechtelijk denken van de rechter. Uit het vorenstaande blijkt dat het straftoemetingsbeleid van de rechterlijke macht nauwelijks door de wetgever binnen enge gren zen is gehouden; de invloed van de wetgever op de straftoemeting is dan ook in concreto gering. Het beeld dat wij aan Montesquieu ontlenen van de rechters die als ?bouches qui prononcent les paroles de la loi, als het ware automatisch tot hun beslissing worden geleid door de wet stemt daarom niet overeen met de werkelijkheid. Het antwoord op de vraag welke straf moet worden opgelegd, wordt toch onvermijde lijk ook mee bepaald door de persoon en de persoonlijkheid van de rechter(s). De Commissie Alternatieve Strafrechtelijke Sanctie onder scheidt de rol van de rechter bij de straftoemeting in de beleid voerende en de beleidtoetsende straftoemeter. De beleidvormen de is ordehandhaver en maatschappijbeschermer. De beleidtoet sende rechter is rechtsbeschermer van de veroordeelde; hij 32
controleert of geen onevenredig overheidsgeweld tegen de veroor— deelde wordt aangewend. Deze rechter vindt de straf niet uit,doch beoordeelt of de straf, die het OM vordert, in het licht van een af weging van de belangen van de veroordeelde tegen die van anderen passend is (11). De Commissie constateert dat beide varianten in de Nederland se strafrechtspleging voorkomen. Hierbij dienen we te bedenken dat de rechter bij het opleggen van straf (of maatregel) zich be wust of onbewust rekenschap zal geven van het doel dat hij met zijn straf (of maatregel) voor ogen heeft, of meent te kunnen be reiken. Er zal veelal sprake zijn van een straf met een juridisch—so ciaal doel, soms ook van een juridisch-medisch doel of een lou ter juridisch doel (12). Het juridische doel is Vrij negatief; de straf is in dit op zicht uitsluitend een reactie op de daad. Het verwacht niets van de dader, het beoogt niets voor de maatschappij. Dit standpunt, waarbij de straf de vergelding is voor de daad, komt helaas in de (Politierechter-)praktijk nog wel eens voor. Bijdeanderegecombineerde strafdoelenheeftderech ter toch zekere verwachtingen van de straf, wellicht heeft de straf (speciale of generale) preventieve werking. Door strafoplegging wordt in ieder geval de maatschappij voor de duur van die straf beveiligd. De gevangenisstraf kan er toe bijdragen dat de veroor deelde zich resocialiseert. Door straf kan het conflict, door de daad ontstaan tussen de dader en gelaedeerden, worden opgelost. Hierbij kan bijvoorbeeld (voorwaardelijke) strafoplegging dienst baar worden gemaakt aan herstel, schulddelging of wedergoedma king van het door de dader gepleegde onrecht. Voor de raadsman liggen hier vele mogelijkheden op dergelijke doelstellingen in te spelen. Vaneenjuridisch-medisch doel isbijvoorbeeldsprake, indien de rechter meent door de dader van zijn vrijheid te bero ven, deze in staat te stellen zich te laten behandelen aan zijn (verslavings)problemen, of hem althans daarvoor te motiveren. Het meest verstrekkende voorbeeld is de TBR. Onderwijl dient de raadsman er voor te waken dat de geestelijke gezondheidszorg niet zonder meer penetreert in het strafrechtelijk systeem. Een afweging van de belangen van zijn cliënt is hier op zijn plaats De raadsman zou daarnaast kunnen nagaan in hoeverre preventieve hechtenis dienstbaar kan worden gemaakt aan het aanpakken van de (drugs-)problemen van zijn cliënt. .
Maken we de balans op dan moet de conclusie luiden, dat de wet gever aan het straftoemetingsbeleid van de rechter weinig nor men ten grondslag heeft gelegd of daarvoor een stelsel van richt lijnen zou hebben gegeven. Het straftoemetingsbeleid van de rech terlijke macht stoelt in feite op de praktisch onbelemmerde vrijheid 33
van de rechter, vanuit een bepaalde doelstelling binnen de wette— lijke regels de straf toe te meten, die rechtvaardig wordt geacht. Hierbij dienen we te bedenken dat die rechtvaardigheid ook maar betrekkelijk is, nu immers ten aanzien van feiten waarvan is bepaald dat zij strafbaar zijn, niet alle daders daarvan worden opgespoord, vervolgd en berecht. Bovendien worden niet alle be rechte daders gelijk bestraft en als er al gelijke bestraffing plaats vindt, is het effect daarvan voor elke veroordeelde weer anders. 2. BEINVLOEDING VAN DE RECHTERLIJKE STRAFTOEMETING Doordat de wetgever het straftoemetingsbeleid van de rechterlijke macht niet systematisch aan richtlijnen heeft willen binden, is de mate van beihvloeding van dat beleid in concreto door organen en personen die bij het straftoemetingsproces zijn betrokken, zeer verschillend, afhankelijk van hun inbreng. De organen en personen als voormeld zijn, buiten de verdach te en zijn raadsman, de politie, het openbaar ministerie, de Rechtter-Commissaris, de reclase ringsambtenaar en/of psychiater en ten slotte de administratie. De beïnvloeding van de rechterlijke beslissingen ten aanzien van straf en maatregel in een concrete zaak vindt plaats door: (A) toepassing van wettige regels, of (B) het aandragen van gegevens, omstandigheden, meningen en andere argumenten ter zitting. (A) BeVnvloeding door toepassing van wettelijke r e g eis vindt in het bijzonder plaats door het aanwenden van dwangmiddelen, zoals inbeslagneming (of invordering rijbewijs) en vrijheidsbenemende maatregelen door politie, OM of RechterCommissaris en Raadkamer. Al deze maatregelen hebben een sterk prejudicerend karakter. Vooral de toepassing van de voorlopige hechtenis is in veel geval len een beslissing, die de straftoemetingsvrijheid van de rechter ter zitting aanzienlijk beperkt. Zoals hiervoor reeds opgemerkt mitigeert de regeling van de artt. 72, 75 Sv. en 27 Sr. slechts de al te ver strekkende gevolgen van de preventieve hechtenis. In eerste instantie wordt de preventieve hechtenis ingeleid door een inverzekeringstelling van een verdachte door de politie. Indien het OM de Rechter-Commissaris en vervolgens de Raad kamer bereid vindt dit beleid voort te zetten, zal de uiteindelijk op te leggen straf zeker niet korter zijn dan het voorarrest.Niet alleen de strafmaat, maar ook de strafmodaliteit of strafsoort wordt door de preventieve hechtenis ongunstig beihvloed. Naast de argumenten ontleend aan de artt. 67 en 67a (zie vooral lid 3 van dit artikel) Sv., zal de raadsman bij de Rechter-Commis 34
sans of in Raadkamer tevens op dit aspect van de preventieve hechtenis wijzen. Het argument ‘dan zit de verdachte alvast zijn straf uit’ lijkt in het belang van de cliënt, doch is dat meestal juist niet. Een verdachte die in vrijheid zich kan voorbereiden op de zitting heeft een aanzienlijk grotere kans op een niet (meer) vrijheidsberovende straf. Aan de andere kant beihvloedt de administratie het straftoeme— tingsbeleid van de rechter, met de VI-regeling (artt. 15 e.v.Sr.), danwel door haar selectiebeleid ten aanzien van tot gevangenis straf veroordeelden, overeenkomstig de artt. 11,12 en 22 Sr. (uitgewerkt in de Beginselwet Gevangeniswezen en de Gevangenismaatregel; zie art. 26 Beginselwet) én art. 553 Sv., en tenslotte vindt beihvloeding plaats door het gratiebeleid van de overheid (art. 559 e. v. Sv., uitgewerkt in het Gratiebesluit). Een veroordeelde kan ingevolge art. 15c Sr. in beroep komen bij het Hof in Arnhem, indien de overheid een VI-beslissing neemt waar de veroordeelde het niet mee eens is. Omdat er spra— ke is van, min of meer recht op VI, zal de rechter bij de bepa ling van de strafmaat zeker rekening houden met de ‘aftrek van 1/3 deel’, en een zogenaamde saldoredenering volgen bij de straf— toemeting. Toch schuilt hierin het gevaar dat de relatie tussen delict en straf wordt verbroken, bijvoorbeeld in het geval de VI niet wordt verleend wegens wangedrag in de inrichting of het ont breken van een resocialisatieperspectief. In dergelijke gevallen heeft de rechter zich ‘misrekend’ en dus een te zware straf toe gemeten in relatie tot het gepleegde feit. De raadsman dient op dit aspect van de VI attent te zijn en de belangen van zijn cliënt in dit opzicht goed te verdedigen. De ene strafinrichting is prettiger dan de andere, het regiem is verschillend, samenhangend met de aard van de aldaar geplaat ste gestraften (13). In de praktijk zal de rechter niet stilstaan bij de vraag in welke inrichting de veroordeelde de toegemeten straf zal uitzitten, behalve de kinderrechter die juist in deze een stem heeft (zie bijv.art.505 Sv.). De raadsman zou de rechter kunnen wijzen op de gevolgen van een bepaalde strafmaat, met name dat een gevangenisstraf hoger dan een zeker aantal maanden tot gevolg zal hebben dat de cliënt in een inrichting zal terecht komen, waar hij, gezien zijn persoon of persoonlijkheid (zie paragraaf 1, ad (A) onder (c) en (d)) niet thuis hoort. Het gratiebeleid van de overheid, tenslotte, kan worden gezien als een correctiemogelijkheid om eventuele onaanvaardbare ge volgen van een opgelegde straf, op grond van nieuwe of verzach tende omstandigheden te mitigeren. De gratieëring kan geheel of gedeeltelijke kwijtschelding van een straf omvatten, of een geheel of gedeeltelijke omzetting van een straf in een andere strafsoort; ook kan bij handhaving van de strafsoort en -maat, de tenuitvoer legging voorwaardelijk gegratieerd worden. Omdat de rechter 35
onderdeel uitmaakt van de gratieprocedure, is hij betrokken bij de afweging en besluitvorming. De invloed die de raadsman hier zou kunnen uitoefenen op de rechterlijke straftoemeting, is slechts posterior. De overige dwangmiddelen, zoals inbeslagname of invordering, hebben evenals de preventieve hechtenis, vrijwel altijd tot gevolg dat de strafsoort of maatregel de inmiddels bestaande toestand respecteert. De raadsman zal daarom telkens moeten nagaan of er mogelijkheden zijn teruggave te vragen aan het OM (art. 118; zie ook 118a Sv., of in geval van een rijbewijs op grond van art.27 WVW) .Voldoet het OM niet aan dit verzoek dan staat beklag bij de rechter aan de clWnt open (artt. 552a e. v. Sv.). De raadsman lette hierbij opde voorschriften van de artt.449 e.v.Sv. de raads man dient bepaaldelijk gevolmachtigd te zijn en van het indienen van het bezwaarschrift wordt ter Griffie akte opgemaakt. Naast voormelde preventieve ingrepen wordt de straftoemetings vrijheid van de rechter beperkt of verruimd door de wijze van te lastelegging. Het OM lokt een lagere straftoemeting uit, indien uit het beschikbare materiaal dat het opsporingsonderzoek heeft opgeleverd, slechts het lichtste feit telaste te leggen, danwel door bepaalde strafverzwarende delictsbestanddelen (zoals bijv. in art.311 Sr.) niet in de telastelegging op te nemen. De politie kan een gelijk resultaat bereiken door haar opsporing te beperken of niet alle resultaten daarvan in het proces-verbaal op te nemen. Deze wijze van handelen heeft twee aspecten, enerzijds is het OM souverein in zijn vervolging op grond van het zogenaamde opportuniteitsbeginsel van art. 167 Sv. en is de rechter ingevolge de bepalingen van de artt. 348 en 350 Sv. gebonden aan de inhoud van de telastelegging (14) ook al ziet de rechter in het dossier ‘meer’, anderzijds heeft de hogere rechter toch enige invloed op dit beleid indien wegens niet vervolging ex art. 12 Sv. door be langhebbenden wordt geklaagd. Een hogere straftoemeting lokt het OM uit door niet telastege legde zaken ‘ad informandum’ aan het dossier toe te voegen. Ter zitting wordt dan gevraagd deze zaken tevens bij de straftoe meting te betrekken. Deze methodiek steunt niet op enige wetsbe paling, doch wordt volgens vaste jurisprudentie toelaatbaar ge acht, indien het proces-verbaal van terechtzitting van deze extra zaken melding maakt en de verdachte de desbetreffende feiten niet weerspreekt. Duidelijk is dat de raadsman pogingen kan ondernemen het OM (of de politie) te bewegen de meest gunstige weg te kiezen. Voor het OM is het vaak praktisch korte en vooral eenvoudige telaste leggingen op te stellen en de rest ad informandum mee te nemen. De verdachte wordt een uitgebreide confrontatie met zijn daden bespaard. De rechter zal meestal zijn straftoemeting ook in dat beperkte kader willen plaatsen. Nadeel is evenwel dat er wellicht 36
verdedigingsmogelijkheden van bewijstechnische aard of van meer processuele betekenis (fouten in telastelegging) worden prijsgege ven; de raadsman zal dus het een tegen het ander moeten afwegen. (B) BeVnvloeding ter zitting De meest in het oog springende beinvloeding van de rechterlijke straftoemeting vindt natuurlijk ter terechtzitting plaats. Aldaar doet zich de invloed gelden van de gegevens in de fase daarvoor vergaard, de omstandigheden waaronder het proces plaatsvindt, alsmede van de uitwisseling van meningen en argumenten. De smaakmakers ter zitting zijn de vertegenwoordiger van het OM, de verdachte en zijn raadsman, soms ook de reclasserings— ambtenaar of zelden de psychiater. Er zijn rechters die het voorschrift van artikel 302 Sv. uit het oog verliezen en hun bij drage aan ‘de sfeer’ ter zitting leveren. Indirect oefent de politie of de Rechter-Commissaris ook enige invloed uit op het zittingsgebeuren door de bewoordingen waarin het proces-verbaal is opgemaakt, maar vooral door het vermel den van informatie die niet zozeer betrekking heeft op het bewijs, doch de omstandigheden waaronder het delict werd begaan, of de persoon van de dader. Het OM oefent een geweldige invloed uit op de straftoemeting door het hanteren van richtlijnen voor de strafvordering in bepaal de groepen van delicten, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van het rijden onder invloed (15). Deze richtlijnen binden vanzelfsprekend de rechter niet, doch vertonen alle kenmerken van pseudowetge ving (16). Ook zonder deze richtlijnen is het optreden van het OM ter zit ting, in het bijzonder het requisitoir en de strafvordering (ex art.310 Sv.) een directe factor van grote betekenis voor de straf toemeting. In het bijzonder is hiervan sprake als de vertegen woordiger van het OM zijn strafvordering deugdelijk motiveert(17). De raadsman zal in de verdediging van zijn clWnt met betrek king tot de geëiste straf niet aan de vordering van het OM en zijn motieven daarvoor, voorbij kunnen gaan. Bij het voorbereiden van het pleidooi zal hij daarom rekening moeten houden met het geen door het OM gezegd zal kunnen worden; in ieder geval de mogelijkheid openhouden, de reactie ter zitting in het pleidooi in te weven. De meest effectieve wijze van bepleiten van de straftoemeting is het systematiseren daarvan. Het punt voor punt bespreken van in aanmerking komende straftoemetingsfactoren. Aldus kan tel kens bij het desbetreffende punt het standpunt van het OM bespro ken en becommentarieerd worden. In alle gevallen geldt dat de straftoemeter voor een verantwoor de beslissing dient te beschikken over de beste informatie over -
-
37
daad en dader. Naast gegevens ontleent aan het proces-verbaal spelen in dit opzicht het voorlichtings- en psychiatrisch rapport een belangrijke rol. Uit Gronings onderzoek (18) blijkt van een gunstig verband tussen het advies van het voorlichtingsrapport en het vonnis. In dit verband dient gewezen te worden op de proef neming met gestructureerde rapportage waarover het WODC in 1978 heeft gepubliceerd (19). De raadsman moet er mitsdien op letten dat alle relevante in formatie dan ook op de zitting aanwezig is. Daarbij zal hij tevens bezien of een nadere toelichting op zijn plaats is. Te dien einde zal hij tevoren overleg plegen met de reclasseringsambtenaar(of soms de psychiater) of deze op de zitting aanwezig moet zijn. Soms is een aanvullend briefje voldoende. Informatie kan ook (schriftelijk) verstrekt worden door anderen uit het maatschappe lijk of sociaal-cultureel werk; zelfs familieleden. Wil de raadsman werkelijk enige invloed van betekenis uitoefe nen op de straftoemetingsbeslissing van de rechter dan bereidt hij de zaak als voormeld voor. Bij het eigenlijke straftoemetings pleidooi moet hij er op letten alle subjectieve gegevens omtrent persoon en daad te presenteren in een zo objectief mogelijke set ting. Daar waar nodig zal hij relativeren, of juist accenten leg gen die buitengewoon gunstig voor zijn cliënt zijn. Een goed straftoemetingspleidooi omvat voorzover van toepas sing de volgende elementen (20): -
-
1. De daad De ernst van het feit wordt bezien in relatie tot de mate van rechtsinbreuk. Het eigen normbesef van de cliënt, alsmede van de sociale klasse waartoe hij behoort, dient hierbij betrokken te worden. Waar de een bijvoorbeeld nog in staat is tot verbaal ge weld, heeft een ander slechts zijn vuisten. De ernst van het feit hoeft gelijk hiervoor reeds opgemerkt niet gelegen te zijn in de hoogte van de vermogensbenadeling; de omstandigheden waaronder het delict werd gepleegd bieden vaak betere aanknopingspunten. Een eenvoudige diefstal van f 5000,kan minder erg ervaren worden dan een geraffineerde oplichting van f1000,-. De ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het delict werd gepleegd dient tevens bezien te worden in het licht van de eventuele weerslag daarvan in de maatschappij. Een daad die veel onrust heeft veroorzaakt is om die reden wellicht ernstiger, hier bij moet de strafbedreiging van het delict betrokken worden. De oorzaak en aanleiding van het delict zal de raadsman zeker moeten bespreken. -
-
38
2. De persoon Alle beschikbare informatie omtrent de persoon van de cliënt wordt ter zitting door de raadsman samengevat. Daarbij zal hij aandacht besteden aan de volgende punten: Is er sprake van recidive in dezelfde of een andere delictssoort. Werd het feit waarvoor destijds veroordeling volgde, langer dan 5 jaar geleden gepleegd. Heeft cliënt na het begaan van het thans telastegelegde feit al dan niet nieuwe strafbare feiten gepleegd. Het eventueel ontbreken van eerder politie of justitie contact zal de raadsman zeker uitbuiten. Bij first offenders hoeft de eerste strafoplegging niet persé vrijheidsberovend te zijn. De raadsman zal de rol van zijn cliënt in geval van deelnemings vormen nauwkeurig bezien naar de mate van het aandeel van zijn cliënt. Heeft beihvloeding door mededaders een rol gespeeld. In het algemeen dient straf toegemeten te worden naar mate van schuld. Tussen de niet- of geheel toerekenbare dader zijn vele varianten van verwijtbaarheid denkbaar. Het psychiatrisch rap port of typische omstandigheden, zoals verslaving, gemoedstoe stand en dergelijke kunnen hiervoor een richtsnoer geven. In alle gevallen zal de raadsman het perspectief van zijn cliënt bespreken in het licht van diens resocialisatiekansen en eventue le begeleidings- of behandelingsmogelijkheden. Een reclasserings plan, een behandelingsplan is hierbij onmisbaar. Argumenten met betrekking tot wonen en werken spelen een belangrijke rol. Bespreek met de cliënt zijn optreden ter zitting, de rechter wil nog wel eens de houding van de verdachte ter zitting in zijn straf toemeting betrekken. 3. De straf De eis van het OM zal naar strafsoort en strafmaat becommen tarieerd worden, daarbij is ook de strafmodaliteit van belang. Zo mogelijk verdient de vermogensstraf de voorkeur boven de vrijheidsstraf (21). In geval van vermogensdelicten kan men wij zen op de logische relatie tussen deze strafsoort en het delict: hebzucht wordt passend bestraft. De raadsman zal daarom de ar gumenten voor en tegen de vrijheidsstraf of een geldboete bespre ken, in het licht van de persoonlijke omstandigheden van zijn cliënt in relatie tot de daad. Het is verstandig ter zitting het in komen van de cliënt op te geven. Betrek bij dit punt het argument: nadeel vergoed, voordeel ontnomen. Onderzoek de mogelijkheden van art.24 Sr.; ook die van art. 24a Sr. Een kritische stellingname tegen een straftoemeting die ver wijst naar een preventieve werking daarvan, is vaak noodzakelijk. 39
Teneinde van een straf een generaal-preventieve werking te doen uitgaan mag geen straf worden toegemeten, die de grenzen van 4 de persoonlijke schuld van de dader overschrijden. In geval van rellen wil dit effect zich nog wel eens voordoen. Voor speciale preventie valt alleen iets te zeggen als er in de persoon van de cliënt daarvoor aanknopingspunten liggen. Vanzelfsprekend zal de raadsman stil staan bij de mogelijkhe den van een geheel of gedeeltelijke voorwaardelijke straf. Hierbij is het belangrijk de vraag onder de ogen te zien wat met straf be reikt wordt en of dat doel beter gerealiseerd wordt met een gecom bineerde straf. Andere mogelijkheden Behalve de hiervoor beschreven wijzen van beihvloeding van de rechterlijke straftoemeting, zijn er nog andere mogelijkheden waarop gewezen moet worden. Activiteiten die bewerkstelligen dat plegers van strafbare fei ten buiten het strafrechtelijk systeem worden gehouden of daar uit worden gehaald, pleegt men aan te duiden met het begrip divers1e ofwel ree htsomlegging (22). De dader wordt daar bij afgeleid van de gebruikelijke strafrechtelijke route naar an dere sociale reactie-systemen. Diversie zal zo mogelijk in de fase van opsporing of vervolging plaatsvinden door politiesepôt, het (voorwaardelijk) sepôt door het parket of de (voorwaardelijk) geschorste preventieve hechtenis door RC of Raadkamer, omdat de dader de toegebrachte schade zal vergoeden of reeds heeft vergoed of anderszins het conflict tussen daden en gelaedeerde is of zal worden opgelost, danwel door de aanpak van de problematiek van de dader in relatie tot de daad aan hulp- of begeleidingsinstellingen over te laten. De straftoemetende rechter zal eerst met diversie worden ge confronteerd indien de rechtsomlegging plaatsvindt in de fase van berechting. Daarvan is sprake indien na behandeling van de feiten ter zitting geen berechting plaatsvindt, doch de zaak een zekere periode wordt aangehouden. De dader kan onderwijl voormelde conflictsoplossing tot stand brengen of zich in voorkomende geval len laten begeleiden of behandelen (bijvoorbeeld in geval van drug verslaafden). Bij de latere afdoening wordt zo mogelijk geheel of gedeeltelijke voorwaardelijke straf opgelegd. Geheel of gedeelte lijke voorwaardelijke strafoplegging kan natuurlijk ook direct aan sluitend op de behandeling ter zitting plaatsvinden, waarbij door gaans voorwaarden worden verbonden aan een of andere vorm van hulp of begeleiding of voormelde conflictsoplossing. Met diversie hangt samen het op een andere manier afdoen van aanhangig gemaakte strafzaken, dan door middel van het bestaan de stelsel van straffen en maatregelen, de zgn. alternatieve ,
40
s anc t i es (23). Van deze alternatieve sancties is het meest in de publiciteit gekomen community service order, de werksancties zoals men die in Groot-Brittani kent, in Nederland dienstverle ning genoemd (24). Pogingen de dienstverlening zo niet als sanctie, dan wel als bijzondere voorwaarde zoals bedoeld in artikel 14e Sr., in ons stelsel te introduceren, zijn uiteindelijk op formeel onoverkomen— lijke moeilijkheden gestrand (25). Werken ten behoeve van de ge meenschap in plaats van zitten is helaas naar het huidige recht nog niet mogelijk (26). Naast dienstverlening kunnen nog genoemd worden als alterna tieve sancties: de opschorting van de behandeling ter terechtzitting voor een vaste termijn, waarna bij niet overtreding van de gestelde voor waarden geen voortzetting van de rechtszitting plaatsvindt en dus geen straftoemeting geschied. -
schuldigverklaring zonder oplegging van straf. Op dit moment bestaat alleen het rechterlijke pardon van de Kantonrechter. -
schuldigverklaring, waarna strafoplegging wordt geschorst, het zogenaamde probation-stelsel zoals men dat in Angelsaksische landen kent. -
ernstige terechtwijzing of berisping, zoals nu alleen nog maar het kinderstrafrecht kent. -
andere vermogenssancties dan geldboete of verbeurdverklaring of de maatregel onttrekking aan het verkeer. Hierbij valt te denken aan de WED-sancties, zoals ontneming van het voordeel of goedmaken van het toegebrachte nadeel. In de Angelsaksische lan den wordt een ruimer begrip restitution gehanteerd; daar valt ook onder het maken van verontschuldigingen of het verrichten van werkzaamheden. -
vrijheidsbeperkende sancties waarbij de veroordeelde zich op be paalde tijden moet melden, of slechts gedurende bepaalde perio den van zijn vrijheid is beroofd, zoals bijvoorbeeld gedurende het kantoortijd danwel zich overdag ter behande 1 , weekend of buiten t ling in een daarvoor bestemde inrichting moet melden. Al deze alternatieve sancties zijn er op gericht de vrijheidsstraf terug te dringen, de dader zo veel mogelijk te resocialiseren en daarbij de strafrechtelijke afdoening dienstbaar te maken aan de conflietsoplossing. Het is daarom van belang dat ons stelsel van straffen en maatregelen zo spoedig mogelijk in voormelde zin wordt uitgebreid. 41
De raadsman die in de toekomst met een beter geschakeerd sanctiestelsel te maken krijgt, zal nog meer dan nu in overleg en in nauwe samenwerking met anderen de straftoemeting ten gunste van zijn cliënt moeten beihvloeden, wil deze een straf op maat worden toegemeten.
Noten 1. 2. 3.
4.
5.
6. 7. 8.
9.
10. 11. 12. 13.
14.
Huisman, prae—advies congres straftoemeting, 1969, opgeno— men in de bundel Straf, uitgave Bosch en Keuning. Indeling ontleend aan praeadvies Huisman, t. a. p. Op strafuitsluitingsgronden wordt in deze bijdrage niet inge— gaan; het betreffen immers regels die buiten het kader van de kwestie van de straftoemeting vallen. Zie artt. 348-350 Sv. Gevangenisstraf: minimaal 1 dag, art.10, lid 2 Sr.; hechte nis: 1 dag, art. 18, lid 1 Sr.; geldboete: 50 cents, art. 23, lid 1 Sr. (minderjarigen, idem ex art. 77o Sr.); arrest: 4 uren, art.77n Sr. en tuchtschool: 1 maand, art. 77m Sr. De Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafrecht van 1886 zegt daarvan ‘De regter (...) is steeds verplicht bij de bepaling van de straf binnen de door de wet zoo ruim mogelijk te stellen grenzen, op alle omstandigheden aan den dader en aan de daad eigen, verzachtende, zoowel verzwarende acht te slaan’. Vaste jurisprudentie; zie echter HR 25.2.1947, NJ 1947, 161 (Gold Flake arrest. HR 18.6.1974, NJ 1974, 452 nadien regelmatig bevestigd; zie bijvNJ 1980, 398 en NJ 1980, 434. De Memorie van Toelichting uit 1886 zegt daarover: ‘Hoe min der straffen, hoe makkelijker hare onderlinge vergelijking; en zonder zoodanige vergelijking is geen toebedeling van de straf in juiste verhouding tot de betrekkelijke zwaarte der misdrij ven mogelijk . 1 Hieronder, in de tweede paragraaf onder B. wordt op deze op vatting ingegaan, door bij het pleidooi daar aandacht aan te besteden. Zie tevens de artt.132, 184, 240, 314, 426 en 453 Sr. Interimrapport (blz.44) van de Commissie Alternatieve Straf rechtelijke Straffen, 1978. Ten aanzien van strafrechtelijk minderjarigen zou men tevens kunnen spreken van een juridisch-pedagogisch doel. Een praktisch overzicht van de verschillende inrichtingen naar selectienormen biedt bijlagen 13 en 14 van het boekje van Aarts c.s., Verdediging in Strafzaken. Zie Melal, De Tyranie van de telastelegging, T.v.S. 1963, blz. 480—496. 42
15. Richtlijnen inzake het rijden onder invloed gepubliceerd in de Staatscourant 1979, nr. 237; Richtlijnen inzake de Vuurwa penwet, Staatscourant 1980, nr. 125; Richtlijnen inzake kra ken, Staatscourant 1980, nr. 134; Richtlijnen inzake de Opium— wet, Staatscourant 1980, nr.137. 16. Zie Van der Hoeven, praeadvies, Zwolle 1966. 17. Shea, A study of the effect of the prosecutor’s choice of char ge on magistrates sentencing behaviour, British Journal of Criminology, 1974, blz.269—273. 18. Buikhuizen e. a.., Een inhoudsanalyse van voorlichtingsrappor— ten, Criminologisch Instituut RU Groningen 1972. 19. Serie Onderzoek en Beleid van het WODC, 1978, nr.4. 20. Zie ook Schootstra, De advocaat ter terechtzitting, hoofdstuk A 1350 (blz. 20 en 21) van: Advocaat en Praktijk, uitgave Sam— som. 21. Zie de rapporten van de Commissie Vermogensstraffen, Staatsuitgeverij. 22. Rechtsomlegging, Congresbundel Coornhert Liga, 1979. 23. Over het begrip alternatieve sancties bestaan verschillende opvattingen. Het rapport van het WODC, Alternatieve Sanc ties, 1976, noemt een groot aantal sancties die reeds tot het bestaande pakket van straffen en maatregelen behoren. 24. Zie rapport Dienstverlening, 1978, van de Commissie Alter natieve Strafrechtelijke Sancties. 25. De ArnhemselJzervlechterszaak: HR 31.10.1972, NJ 1972, 44; HR 2.10.1973, NJ 1974, 23; Hof DenBosch 16.1.1974, NJ 1974, 229 en HR 22. 10. 1974, NJ 1975, 39; alle uitspraken geannoteerd door Van Veen. 26. Litt.: Wennekens e. a. in AA XXII, nr. 3 en AA XXIII, nr. 5; Oomen in NJB 1972, blz.257; Jonkers in Proces 1972, nr.7/8 en in het bijzonder de praeadviezen van Mulder en Schootstra aan de NJV, 1974.
43
