Stakingsrecht: Let it go!

Ter Visie

Stakingsrecht: Let it go! mr. F.M. Dekker en mr. R. Hansma*

De libertarische ¿losofe A\n Rand beschrijft in De eeuwige bron uit 1943 een vakbondsstaking tegen de aannemers, die het No\es-Belmonte Hotel aan het bouwen waren en die als een solidariteitsstaking was overgeslagen naar alle nieuwbouw in de stad. Haar (opvallende) verdediging van die staking werd op een actievergadering verwoord door Austen Heller, gepromoveerd in Oxford, maar vervloekt ‘door predikanten, bankiers, bestuursleden van vrouwenverenigingen en vakbondsorganisatoren’: ‘Er is geen enkele wet waarmee een man gedwongen kan worden te werken onder andere voorwaarden dan die hijzelf wenst te stellen… Er is geen wet die hem verhindert zijn eigen voorwaarden te stellen, net zomin als enige wet zijn werkgever kan dwingen ze te aanvaarden. Onze samenleving is gebaseerd op de vrijheid de voorwaarden van een ander te aanvaarden of te verwerpen, en van die vrijheid maakt het stakingsrecht onlosmakelijk deel uit. Ik vermeld dit ten behoeve van een zekere 3 (een mediat\coon, wiens kranten er bij de aannemers op aandrongen niet aan de stakingseisen toe te geven, en die via via eigenaar was van het hotel FMD/RH), die ons de laatste tijd met nogal veel lawaai onder de neus gewreven heeft dat deze staking een aantasting, zo niet een vernietiging inhoudt van wet en orde’.1 Mogelijk dat de Hoge Raad zich deze woorden herinnerde toen hij recentelijk moest oordelen over de solidariteitsstaking in de Rotterdamse haven bij (strikt genomen: de concurrenten van) Rietlanden, een overslagbedrijf waar werknemers staakten voor een eigen CAO en die hun collega’s bij andere overslagbedrijven gevraagd hadden geen klanten van Rietlanden, zoals de Evgenia met kolen voor Enerco, te lossen. De Hoge Raad2 oordeelde deze in de havens bekende methode van besmetverklaring gedekt door art. 6 lid 4 ESH, omdat het collectieve actierecht het sociale grondrecht op collectief onderhandelen ondersteunt en daarom ruim uitgelegd moet worden. Een vakbond is dan ook eigenlijk vrij om te bepalen welke middelen gebruikt worden om het beoogde stakingsdoel te bereiken. Het gaat er ‘vooral’ om of ‘de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen’. Of de actie zo van de werkgever waartegen de actie zich richt tevens overslaat naar een ander bedrijf, maakt dan niet uit. Van dit Enerco-arrest krijgen wij niet echt een strak voorhoofd. Wij vonden het eerdere oordeel van het gerechtshof,3 dat het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigde en de besmetverklaring ‘buiten het bestek van art. 6 ESH’ vond vallen, terwijl nog ‘ten overvloede’ en met verwijzing naar het VSN-arrest4 werd opgemerkt dat zo’n verklaring ook disproportioneel en in strijd met art. G ESH was, veeleer een trendbreuk. Zeker waar men in de havens de besmetverklaring goed kent en zo’n verklaring ook niet onredelijk voorkomt in de internationale arbeidsgeschillen. Onze hoogste rechter bejegent het stakingsrecht al langer mild. In het NS-arrest5 werden ambtenarenacties en (po-

litieke) acties die zich richten tegen overheidsbeleid rond arbeidsvoorwaarden ‘die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen’, geaccepteerd, terwijl ook estafettestakingen en langzaamaan- en stiptheidsacties bescherming kregen. Ook werd de werkgever voor die acties ontheven van zijn verplichting zijn hele personeel loon te betalen, waarbij heel praktisch werd opgemerkt dat als de werkgever die ‘netelige vraag’ niet durfde te beantwoorden het machtsevenwicht in de onderhandelingen gecorrigeerd werd door die acties wat eerder onrechtmatig te achten. In het Rotterdamse Haven-arrest6 werd daaraan toegevoegd dat bij acties tegen overheidsbeleid de schade van werkgevers, die als derden in de zin van art. G ESH moeten worden beschouwd, slechts onder bepaalde uitzonderlijke omstandigheden tot een inperking van het collectieve actierecht kunnen leiden. Een paar jaar later wordt in het VSNarrest7 overwogen dat men ervan uit moet gaan dat de belangen van de bonden en werknemers bij een – door art. 6 lid 4 ESH gedekte – actie ‘zwaarwegend’ zijn en dat de rechter niet moet treden in de door partijen ingenomen standpunten. Over de vraag of een actie geldt als uiterste redmiddel wordt in het DE-arrest8 tot slot opgemerkt dat die vraag door de rechter met terughoudendheid moet worden beantwoord, omdat het hier over de uitoefening van een grondrecht gaat. Het gaat er niet zozeer (meer) om of een staking onrechtmatig is, maar of procedurele of bijkomende problemen niet tot een actieverbod moeten leiden. Daarbij kan geruststellend bedacht worden dat de rechter ook nog eens de mogelijkheid heeft (en benut) de actie bij een dreigend verbod zodanig te beperken dat de actie toch kan doorgaan, zoals onlangs bij de chloordivisie van chemiereus Akzo Nobel.9 Ook bij de concurrent L\ondell mochten de bonden (weliswaar) met één hand op de rug gebonden in actie komen.10 Kortom, parttime staken. Zo ontstaat een helder ESH-s\steem: eerst moet gekeken worden naar de grenzen van art. 6 lid 4 ESH (belangenge-

Nr. 4 december 2014

& ONDERNEMING

Tijdschrift voor ARBEID

*

Frank Dekker is advocaat bij BarentsKrans, Rolf Hansma werkt bij de Universiteit Leiden. 1. A. Rand, De eeuwige bron, Amsterdam: Luitingh-Sijthoff 2012, p. 115. 2. HR 31 oktober 2014, JAR 2014/298. 3. Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2013, JAR 2013/211 vernietigt Rb. Utrecht (vzr.) 18 oktober 2012, JAR 2013/9. 4. HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437. 5. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688. 6. HR 11 november 1994, NJ 1995, 152. 7. HR 21 maart 1997, NJ 1997, 437. 8. HR 28 januari 2000, NJ 2000, 292. 9. Rb. Rotterdam (vzr.) 5 september 2014, JAR 2014/237 en Rb. Rotterdam (vzr.) 26 september 2014, JAR 2014/292. 10. Rb. Rotterdam (vzr.) 4 december 2014:ECLI:NL:RBROT: 2014:9990. 115

Stakingsrecht: Let it go!

schil, verplichtingen uit de CAO en spelregels, zoals de aanzegging en het uitgangspunt van het uiterste redmiddel) om onnodige schade te voorkomen, waarna art. G ESH (noodzakelijk in een democratie om de rechten van anderen en de openbare orde, goede zeden, nationale veiligheid en volksgezondheid te beschermen) de grenzen aangeeft om onevenredige schade te voorkomen. Is zo’n ruimhartige waardering nu erg? Wij vinden van niet. Allereerst zijn we in Nederland natuurlijk nogal verwend geraakt door het feit dat hier nauwelijks (lang) gestaakt wordt. Uit cijfers van het CBS blijkt dat het aantal arbeidsconÀicten dat op jaarbasis tot stakingen leidt vrijwel niet boven de 25 uitkomt en dat daarmee de laatste 15 jaar over het algemeen niet meer dan 75.000 arbeidsdagen per jaar verloren zijn gegaan, met uitschieters in 2002, 2008 en 2012. En als het dan eens voorkomt, kunnen we ons er vreselijk over opwinden. Een Fransman loopt als zijn trein door een staking weer eens niet komt ‘des vacances’ mompelend gewoon weg. Een Italiaan kijkt geroutineerd elke dag even op de internetsite van de Commissione di garanzia sciopero11 waar gestaakt wordt en weet dat het in ieder geval pal voor de jaarlijkse zomervakantie medio augustus bal is. Acties bij het Veeg- en Straatbedrijf in Den Haag gedurende Koninginnenach en -dag vinden we al snel een bedreiging voor de openbare orde of volksgezondheid, terwijl de rechter terecht ons de spiegel voorhield dat ‘het kennelijk normaal gevonden moet worden dat bezoekers van die evenementen hun afval niet in afvalbakken deponeren of bij zich houden maar ‘gewoon’ op straat gooien’.12 Ook de recente acties in de schoonmaakbranche waren met name succesvol, omdat het treinreizende publiek zelf er dagelijks een steeds groter rommeltje van maakte. We zouden meer ontspannen met collectieve acties moeten omgaan. Dat geldt zeker ook voor werkgevers. Waarom zouden ze niet met Brunner denken: ‘staking is onderhandelen met andere middelen dan overleg’.13 Want natuurlijk is een collectieve actie even schrikken. Werknemers, waarmee men misschien al jaren lekker samenwerkt en die (uiteindelijk toch) onderworpen zijn aan het werkgeversgezag, doen gewoon niet wat ze beloofd hadden te doen; ze staan tegen je op. Dan lijkt het een logische reÀex de rechter te vragen die actie zo snel mogelijk te verbieden, maar is dat wel verstandig? Natuurlijk hoeft men allerlei randverschijnselen, zoals poortblokkades om bijvoorbeeld werkwilligen te intimideren14 of een bedrijfsbezetting15 niet te accepteren. Maar verder zouden werkgevers bij een (dreigende) staking meer moeten denken vanuit de werkh\pothese dat er dan iets niet goed is gegaan in de onderhandelingen, iets dat door snel en adequaat optreden aan de onderhandelingstafel alsnog is op te lossen. Dat is overigens wat anders dan er vol en dominant in te vliegen of door te slaan naar de andere kant en meteen op de rug te gaan liggen om toe te geven aan alle vakbondseisen. Nee, het gaat dan om onderhandelingen, die een winnaar noch een verliezer moeten opleveren, maar alleen winnaars.16 En dan hebben we het nog niet eens over het feit dat collectieve onderhandelingen door professionals, zoals vakbondsbestuurders, veel afgezaagder verlopen, waardoor hun uitkomsten beter te voorzien zijn dan welk weert\pe ook.17 Overigens zouden ook rechters hun beperkingen moeten kennen. Een buitenstaander kan immers de onderhandelingen niet echt volgen. Wat betekent de uitruil van loonruimte voor managementmoeite of een mooie ontslagvergoeding 116


als men bij de komende reorganisatie boventallig wordt? Hoe waardeert men een cafetarias\steem, waarin op ieder moment geld voor tijd en tijd voor geld verhandeld kan worden? Men moet collectieve onderhandelingen niet juridiseren. Ook niet denken dat dat kan. Daarmee voorkomt men ook een faux pas zoals die van de rechter die een actieverbod uitsprak omdat, nu CAO-partijen elkaar tot een half procentje loonsverhoging waren genaderd, niet gezegd kon worden dat ze een maximale inspanning hadden geleverd.18 Hoe moet dat dan bij solidariteitsacties of een besmetverklaring? Een werkgever die buitenstaander is bij het conÀict, kan immers zelf niks doen om de patstelling te doorbreken. Maar zal zoiets nu vaak voorkomen? Hoe reëel is de gedachte van de advocaat van de vakbonden, die na het Enerco-arrest enthousiast sprak van een ‘doorbraak’ en zei: ‘Denk aan een staking bij een supermarkt waarbij de bonden ook gaan staken tegen Coca-Cola en Mars om die bedrijven druk te laten uitoefenen op de supermarkt’.19 Wij denken dat het met die solidariteit nogal zal tegenvallen, of als men werkgever is: meevallen. Gaan vakbonden en werknemers bij Coca-Cola nu echt de straat op, omdat werknemers bij een supermarkt aan het staken zijn voor bijvoorbeeld een eigen CAO of een procentje loonsverhoging? Nee, toch. En zelfs al zou het wel een keertje gebeuren, kan men ook hier vertrouwen op het marktmechanisme: zo’n actie zal (als gebruikelijk bij solidariteitsacties) nooit van lange duur zijn. En de bestaakte werkgever mag daarbij best een handje helpen, namelijk door op de voet van het NS-arrest het loon van zijn gehele personeel (wat) te korten.20 Die werkgever moet dan zijn Pavlov-reactie onderdrukken meteen naar de rechter te rennen voor een verbod. En dat terwijl hij weet dat de rechter in het verleden helemaal geen fan was van zo’n solidariteitsactie.21 Vanuit een onderhandelingsstrategie misschien wel: juist omdat hij dat weet – iets dat de bonden ook wel weten. Zij zullen zo’n houding niet vergeten.

11. www.cgsse.it. 12. Rb. Den Haag (vzr.) 28 april 2010, JAR 2010/157. 13. C.J.H. Brunner, ‘Het rechterlijk verbod van stakingen’ in Schetsen voor Bakels (Bakels-bundel), Deventer: Kluwer 1987, p. 37. 14. Bij de Hoogovens: HR 7 november 1986, NJ 1987, 226. 15. Bijv. het Elka-arrest HR 19 april 1991, NJ 1991, 690, de Klieverik-uitspraak HR 12 december 1997, NJ 1998, 348 of het gedoe op het Asito-hoofdkantoor in HR 23 april 2013, NJ 2013, 576. 16. Vgl. D. Joosse, Onderhandelen in duurzame relaties. Algemene lessen uit drie decennia CAO-processen, Den Haag: AWVN 2007. 17. Zie M.F.P. Rojer, CAO-onderhandelingen: een voorspelbaar, logisch en rationeel proces?, Amsterdam: Thesis 1996. 18. Rb. Haarlem (vzr.) 25 augustus 2008, JAR 2008/233, terecht vernietigd door Hof Amsterdam 19 oktober 2010, RAR 2011/4. 19. ‘Stakingsrecht opgerekt: ook acties bij leveranciers’, De Volkskrant 3 november 2014. 20. Hof Amsterdam 9 januari 2003, JAR 2003/34 noemt een mooie korting van 50%. 21. Vgl. F.M. Dekker, ‘Solidair staken: ja, mits…’ Annotaties AR 2014-0914, onder 4.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014

Annotatie

Overgang van onderneming en collectieve arbeidsvoorwaarden: over de nawerking van cao-bepalingen, HVJ EU 11 september 2014, C-328/13 mr. N. Jansen* 1. Inleiding De Richtlijn 2001/23 van 21 maart 20011 omtrent overgang van ondernemingen (hierna: de Richtlijn), bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, overgaan op de verkrijger. Ten aanzien van de overgang van in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden kent de Richtlijn een speci¿eke bepaling, die erop neerkomt dat de verkrijger deze arbeidsvoorwaarden gedurende een zekere periode na de overgang dient te handhaven. In het Juuriarrest2 oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) dat deze verplichting in beginsel niet meebrengt dat een verkrijger de arbeidsvoorwaarden uit een collectieve overeenkomst ook dient te handhaven na aÀoop van deze overeenkomst, ook al valt dat tijdstip samen met de overgang. Volgens het Hof heeft de handhavingsplicht van art. 3 lid 3 van de Richtlijn tot doel te waarborgen dat ondanks de overgang van onderneming alle arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd in overeenstemming met de wil van partijen bij de collectieve overeenkomst. Als in een cao niets is geregeld met betrekking tot de nawerking van arbeidsvoorwaarden, dan hoeft een verkrijger deze arbeidsvoorwaarden na aÀoop ook niet te handhaven. Soms vloeit de nawerking van cao-bepalingen niet voort uit de cao zelf, maar uit het wettelijke systeem. De vraag is of de handhavingsplicht van art. 3 lid 3 van de Richtlijn zich ook uitstrekt tot dergelijke nawerkende (collectieve) arbeidsvoorwaarden. Deze kwestie kwam recent aan de orde in een Oostenrijkse zaak die ik in deze bijdrage eerst bespreek. Daarna bespreek ik op welke de handhavingsverplichting van art. 3 lid 3 van de Richtlijn is uitgewerkt in het Nederlandse recht en of deze uitwerking in overeenstemming is met de Richtlijn.

2. HvJ EU 11 september 2014, C-328/13 (Österreichischer Gewerkschaftsbund) Feiten en procesgang

De Wirtschaftskammer Österreich, Fachverband der Autobus-, Luftfahrt und Schifffahrtsunternehmungen (hierna: Wirtschaftskammer) en de Österreichische Gewerkschaftsbund (hierna: Gewerkschaftsbund) hadden twee cao’s afgesloten ten behoeve van een concern in de luchtvaartsector. De ene cao was van toepassing op alle luchtvaartmaatschappijen van het concern die niet uitsluitend regionaal transport verzorgen (hierna: concern-cao) en de andere cao gold uitsluitend voor een van de dochters van het concern (hierna: dochter-cao). De dochter-cao was qua arbeidsvoorwaarden minder gunstig dan de concern-cao. Vanwege grote verliezen van het concern besloot het bestuur van het concern alle luchtvaartactiviteiten door middel van een overgang van onderneming per 1 juli 2012 over te dragen aan de dochtermaatschappij waar de minder gunstige dochter-cao gold. Het doel van de overgang was de werknemers onder de minder gunstige dochter-cao te laten vallen. In samenhang met de overgang beëindigde de Wirtschaftskammer per 30 juni 2012 de concern-cao. In reactie daarop beëindigde de Gewerkschaftsbund met ingang van dezelfde datum de dochter-cao. Na de overgang en de beëindiging van de cao’s paste de dochteronderneming (verkrijger) op de overgegane werknemers (eenzijdig) ondernemingsrichtsnoeren toe waardoor de arbeidsvoorwaarden van de werknemers aanzienlijk verslechterden. * 1.

2. Nr. 4 december 2014


Niels Jansen is junior docent/onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam Richtlijn nr. 77/187 van 14 februari 1977 over het behoud van rechten bij overgang van ondernemingen is gewijzigd bij Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 en, laatstelijk, bij Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Juuri).

& ONDERNEMING

117

Annotatie

Op grond van het Oostenrijkse recht (§ 13 van het Arbeitsverfassungsgesetz) blijft een beëindigde collectieve overeenkomst haar rechtsgevolgen houden die zij voor de beeindiging ervan had (zogenoemde nawerking), totdat een nieuwe collectieve overeenkomst of een uitdrukkelijke overeenkomst tussen partijen is gesloten. De Gewerkschaftsbund vorderde op grond van deze regeling dat de dochteronderneming als verkrijger de concern-cao bleef toepassen op de overgegane werknemers. De Wirtschaftskammer verzette zich tegen de vordering en stelde zich – kort samengevat – op het standpunt dat de op grond van het Oostenrijkse recht nawerkende arbeidsvoorwaarden, geen arbeidsvoorwaarden uit een collectieve overeenkomst in de zin van art. 3 lid 3 van de Richtlijn zijn, zodat deze ook niet door de dochteronderneming (verkrijger) gehandhaafd moeten worden. Voor de Oostenrijkse rechter was dit geschil reden prejudiciële vragen te stellen aan het Hof over de reikwijdte van art. 3 lid 3 van de Richtlijn. Oordeel Hof

Het Hof heeft bij de beantwoording van de vragen overwogen dat art. 3 lid 3 van de Richtlijn niet beoogt de collectieve overeenkomst als zodanig te handhaven, maar wel de arbeidsvoorwaarden die daarin zijn vastgelegd. Bij collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden vallen onder art. 3 lid 3 van de Richtlijn, ongeacht de techniek die wordt gebruikt om de arbeidsvoorwaarden van toepassing te laten zijn op individuele arbeidsovereenkomsten. In dit verband is het voldoende dat dergelijke voorwaarden in een collectieve overeenkomst zijn vastgelegd en de vervreemder en de overgegane werknemers daadwerkelijk binden, aldus nog steeds het Hof.3 In het licht hiervan oordeelde het Hof dat ook arbeidsvoorwaarden uit een collectieve overeenkomst die krachtens een wettelijk voorschrift nawerken, onder de reikwijdte van de handhavingsplicht van art. 3 lid 3 van de Richtlijn vallen.

3. De reikwijdte van de handhavingsplicht In de arresten Werhhof4 en Parkwood5 oordeelde het Hof dat dynamische incorporatiebedingen na een overgang van onderneming in beginsel hun dynamische karakter verliezen en statisch worden. Het gevolg daarvan is dat een verkrijger nieuwe versies van de geïncorporeerde cao niet hoeft na te komen ten aanzien van overgegane werknemers. Interessant aan voornoemde arresten is (onder andere) dat het Hof in het midden liet of de geïncorporeerde cao-bepalingen onder het bereik van de handhavingsplicht van art. 3 lid 3 van de Richtlijn vallen, of dat deze arbeidsvoorwaarden gewoon moeten worden beschouwd als arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit de individuele arbeidsovereenkomst en dus vallen onder art. 3 lid 1 van de Richtlijn.6 Aan deze onduidelijkheid lijkt het Hof in de Oostenrijkse zaak nu alsnog een einde te hebben gemaakt door te oordelen dat in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden onder het bereik van de handhavingsplicht van art. 3 lid 3 van de Richtlijn vallen, ongeacht de techniek die wordt gebruikt om deze arbeidsvoorwaarden van toepassing te laten zijn op individuele arbeidsovereenkomsten. De techniek die wordt gebruikt om arbeidsvoorwaarden uit collectieve overeenkomsten van toepassing te laten zijn op individuele arbeidsovereenkomsten is kennelijk niet relevant voor de vraag of arbeidsvoorwaarden onder de handhavingsplicht van art. 3 118


lid 3 van de Richtlijn vallen. De reikwijdte van de handhavingsplicht wordt derhalve bepaald door de vraag of arbeidsvoorwaarden al dan niet voortvloeien uit een collectieve overeenkomst en van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen vervreemder en overgegane werknemers.7 Van geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden uit een collectieve overeenkomst kan gezegd worden dat zij vanwege hun herkomst onder de handhavingsplicht van de Richtlijn vallen. Dit geldt naar mijn mening niet alleen voor geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden uit cao’s, maar ook voor geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden uit ondernemingsovereenkomsten.8

4. De handhavingsplicht in het Nederlandse recht Het Nederlandse recht waarborgt via een drietrapsraket de handhavingsplicht van art. 3 lid 3 van de Richtlijn. Wanneer collectieve arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse recht van toepassing worden op een individuele arbeidsovereenkomst, brengt dat mee dat zij onderdeel worden van de individuele arbeidsovereenkomst. De individuele arbeidsovereenkomst fungeert als een spons waarin collectieve arbeidsvoorwaarden worden opgenomen. Deze doorwerking van collectieve arbeidsvoorwaarden kan geschieden door de wet (art. 12 en art. 13 Wet CAO) of door partij-afspraak (incorporatie). De zogeheten doorwerking van collectieve arbeidsvoorwaarden brengt mee dat collectieve arbeidsvoorwaarden, behoudens andersluidende afspraak, ook na aÀoop van de collectieve overeenkomst waarin ze zijn vastgelegd, hun gelding behouden. Dit wordt in het Nederlandse recht de nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden genoemd.9 Het Nederlandse recht kent geen speci¿eke wettelijke regeling omtrent nawerking. Bij overgang van onderneming gaan krachtens het Nederlandse recht – kort gezegd – alle rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten van rechtswege over op de verkrijger. Deze overgang van rechtswege betreft dus ook arbeidsvoorwaarden uit collectieve overeenkomsten die onderdeel zijn geworden van de individuele arbeidsovereenkomst. De derde trap van de drietrapsraket is art. 14a Wet CAO. De strekking van art. 14a Wet CAO is dat de verkrijger gedurende zekere tijd na de overgang geen wijziging kan brengen in de arbeidsvoorwaarden uit de cao van de vervreemder.10 Deze verplichting geldt niet voor arbeidsvoorwaarden 3.

HvJ EU 11 september 2014, C-328/13 (Österreichischer Gewerkschaftsbund), r.o. 25. 4. HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2006/83 (Werhof). 5. HvJ EU 18 juli 2013, JAR 2013/216 (Parkwood). 6. Zie: N. Jansen, ‘Parkwood: (vooral) oude wijn in nieuw zakken. HvJ EU 18 juli 2013, C-426/11, JAR 2013/216 (Alemo-Herron e.a./Parkwood)’, ArA 2014-1, p. 83 e.v. 7. HvJ EU 11 september 2014, C-328/13 (Österreichischer Gewerkschaftsbund), r.o. 25. 8. R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector, Deventer: Kluwer 2008, p. 117 e.v. en P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 1999, p. 162-164. 9. Zie ook: HR 8 april 2011, JAR 2011/135 (ABVAKABO/ Unieke Kinderopvang BV). 10. Zie o.a. noot A.R. Houweling bij HvJ EU 11 september 2014, C-328/13 (Österreichischer Gewerkschaftsbund), JIN 2014/167.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014

Annotatie

uit ondernemingsovereenkomsten, die ook door incorporatie onderdeel kunnen worden van de individuele arbeidsovereenkomst en daardoor overgaan op de verkrijger. De handhavingsplicht van art. 14a Wet CAO geldt namelijk niet voor dit type (collectieve) arbeidsvoorwaarden, vanwege de expliciete verwijzing in art. 14a Wet CAO naar arbeidsvoorwaarden uit collectieve arbeidsovereenkomsten.11 Het een en ander brengt mee dat een verkrijger direct na de overgang al zou kunnen trachten wijziging te brengen in de geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden uit een ondernemingsovereenkomst. Deze benadering zou in mijn optiek ook moeten gelden voor geïncorporeerde cao-bepalingen. De geïncorporeerde cao-bepalingen vallen – de redenering van het Hof in de Oostenrijkse zaak volgend – weliswaar onder de reikwijdte van de handhavingsverplichting van de Richtlijn, maar bijzonder aan geïncorporeerde cao-bepalingen in het Nederlandse recht is, dat partijen die de cao hebben geïncorporeerd, te allen tijde de vrijheid behouden daarin weer wijziging te brengen en de handhavingsverplichting van de Richtlijn brengt slechts mee dat de verkrijger arbeidsvoorwaarden uit een collectieve overeenkomst handhaaft op dezelfde wijze als de vervreemder. Wanneer de vervreemder dus een wijzigingsbevoegdheid toekomt, zou die bevoegdheid ook moeten gelden voor een verkrijger. Een dergelijke benadering is bovendien niet in strijd met de Richtlijn, omdat die niet een uniforme bescherming beoogt te realiseren12 en de bij de overgang betrokken werknemers niet in een ongunstigere situatie komen te verkeren. Sterker: de overgegane werknemers zouden er door de overgang op vooruit gaan wanneer de verkrijger ten aanzien van het wijzigen van arbeidsvoorwaarden minder bevoegdheden zou hebben dan de vervreemder en dat is niet in lijn met het doel van de Richtlijn.13

5. Is het Nederlandse systeem van nawerking in overeenstemming met de Richtlijn? De omstandigheid dat collectieve arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse recht onderdeel worden van de individuele arbeidsovereenkomst en uit dien hoofde overgaan op de verkrijger, brengt mee dat de verkrijger deze arbeidsvoorwaarden ook moet nakomen na aÀoop van de handhavingsplicht van art. 14 Wet CAO. Het staat een verkrijger na aÀoop van de handhavingsplicht niet vrij naar eigen goeddunken de arbeidsvoorwaarden aan te passen. Wijziging van de arbeidsvoorwaarden na aÀoop van de handhavingsplicht van art. 14a Wet CAO is slechts mogelijk, indien partijen (verkrijger en overgegane werknemers) worden gebonden aan een nieuwe cao of wanneer partijen een wijziging gezamenlijk overeenkomen of wanneer de verkrijger een grond heeft om tot eenzijdige wijziging over te gaan. Na aÀoop van de handhavingsplicht van art. 14a Wet CAO (en voor geïncorporeerde arbeidsvoorwaarden uit cao’s of ondernemingsovereenkomsten geldt dit al vanaf het moment van overgang) geldt in het Nederlandse recht de gewone wijzigingsleer.14 De vraag is echter of deze nawerkingsleer een verkrijger niet te veel belemmert aanpassingen en veranderingen door te voeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten nopen? Als daarvan sprake is, is de toepasselijkheid van de nawerkingsleer (in combinatie met de normale wijzigingsleer) op arbeidsvoorwaarden uit een collectieve overeenkomst na overgang van onderneming niet in overeenstemming met het

Nr. 4 december 2014


doel van de Richtlijn en dient het systeem te worden aangepast. Ten aanzien van het doel van de Richtlijn overwoog het Hof in Parkwood dat het doel van de Richtlijn is een billijk evenwicht te verzekeren tussen de belangen van de werknemers enerzijds en die van de verkrijger anderzijds en dat dit onder meer meebrengt dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Prassl noemde in een annotatie op het Parkwood-arrest de door het Hof geïntroduceerde belangenafweging ‘a radical break with the existing regime’15, maar zo radicaal was die breuk niet, omdat het Hof al in het Werhof-arrest opmerkte dat met werkgeversbelangen rekening moet worden gehouden.16 In de Oostenrijkse zaak heeft het Hof de in het Parkwood-arrest hernieuwde doelomschrijving van de Richtlijn herhaald.17 In de Oostenrijkse zaak werd door de Wirtschafstkammer betoogd dat de Oostenrijkse nawerkingsleer, die qua rechtsgevolgen vergelijkbaar is met de Nederlandse nawerkingsleer bij overgang van onderneming, in strijd was met de Richtlijn, omdat die een verkrijger zou belemmeren aanpassingen en veranderingen door te voeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten nopen. Ten aanzien van dit verweer van de Wirtschaftskammer overwoog het Hof dat de Oostenrijkse nawerkingsleer slechts beperkt van omvang is, omdat de nawerking eindigt wanneer een nieuwe cao geldt of wanneer met de overgegane werknemers nieuwe arbeidsvoorwaarden overeengekomen worden. In die omstandigheid blijkt niet dat het Oostenrijkse recht de verkrijger belet de aanpassingen en veranderingen door te voeren, aldus het Hof. Zoals hiervoor aangestipt, vertoont de Oostenrijkse nawerkingsleer qua rechtsgevolgen veel overeenkomsten met de nawerkingsleer in het Nederlandse recht. Beide nawerkingsleren brengen mee dat ‘oude’ arbeidsvoorwaarden uit collectieve overeenkomsten na aÀoop van een cao hun gelding behouden en niet zonder meer door de werkgever genegeerd kunnen worden. Ze beogen beide een zogenoemd jojo-effect te voorkomen en wijziging van de nawerkende arbeidsvoorwaarden is in beginsel slechts mogelijk indien een nieuwe cao van toepassing wordt of wanneer partijen andere arbeidsvoorwaarden overeengekomen.

11. Zie: Rb Gelderland 5 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014: 7296. 12. Zie met name: HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino en Chiappero) en HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20 (Juuri). 13. Zie HvJ EU 6 september 2011, RvdW 2011/1376 (Scattolon), r.o. 77 e.v. 14. Zie voor deze problematiek: HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Rode Kruis/Te Riet). 15. J. Prassl, ‘Freedom of Contract as a General Principle of EU Law? Transfers of Undertakings and the Protection of Employers Rights in EU Law: Case C-426/11 AlemoHerron and others v Parkwood Leisure Ltd’, The Industrial law journal 2013/4, p. 439. 16. J.H. Even, ‘Incorporeren na Parkwood’, TAP 2013/8, p. 322. 17. HvJ EU 11 september 2014, C-328/13 (Österreichischer Gewerkschaftsbund), r.o. 29.

& ONDERNEMING

119

Annotatie

In het licht hiervan en met name gelet op het feit dat een verkrijger op grond van het Nederlandse recht voldoende mogelijkheden heeft een einde te maken aan de nawerking van collectieve arbeidsvoorwaarden door middel van de gewone wijzigingsleer, concludeer ik dat het Nederlandse recht – evenals het Oostenrijkse recht – de verkrijger niet belet de aanpassingen en veranderingen door te voeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt en dus niet in strijd is met het (hernieuwde) doel van de Richtlijn. Met Houweling ben ik van oordeel dat het Hof de Rode Kruis/Te Riet-jurisprudentie met haar oordeel in de Oostenrijkse zaak eerder heeft bevestigd dan verworpen.18

18. Noot A.R. Houweling bij HvJ EU 11 september 2014, C-328/13 (Österreichischer Gewerkschaftsbund), JIN 2014/167. 120


& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014

Driekwart dwingend ontslagrecht mr. dr. J.H. Even*

Een lang gekoesterde wens in geledingen van de Nederlandse arbeidsrechtpraktijk is het van driekwartdwingend recht maken van het ontslagrecht.1 Deze wens is bij de Wwz, in elk geval gedeeltelijk, in vervulling gekomen. Bij cao (i) kan een ontslagcommissie in het leven worden geroepen, (ii) kunnen (van afspiegeling) afwijkende selectiecriteria bij boventalligheid worden ontworpen en (iii) kunnen eigenstandige beëindigingsvergoedingen worden geïntroduceerd die afwijken van de transitievergoeding. Het drieluik ontslaginstantie, selectiemethode en ontslagvergoeding is dus van driekwart dwingend recht geworden; een ontslag-cao lonkt. Hoe aanlokkelijk dit wellicht voor menig werkgever mag lijken, het systeem is niet geheel van uitdagingen ontbloot. Twee daarvan worden in deze bijdrage besproken: de gebondenheid (van werknemers) aan ontslag-cao’s en de grenzen aan de inhoud van dergelijke cao’s.2 Deze uitdagingen worden in beeld gebracht en mogelijke oplossingen dan wel oplossingsrichtingen hiervoor worden gesuggereerd. Aan het slot zullen nog enkele opmerkingen worden gemaakt over de legitimiteit van deze introductie van driekwart dwingend ontslagrecht. Eerst zullen de wijzigingen onder de Wwz kort worden aangestipt.

1. Het gewijzigde drieluik onder de Wwz 1.1 De ontslaginstantie Toestemming voor opzegging door de werkgever van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen zal als hoofdregel aan het UWV worden gevraagd (art. 7:669 lid 3 sub a jo. art. 7:671a lid 1 NBW). Van deze hoofdroute kan krachtens art. 7:671a lid 2 NBW worden afgeweken. Bij cao kan namelijk een commissie worden benoemd – de ontslagcommissie – die de rol van het UWV bij de beoordeling van de ontslagaanvraag overneemt. Aan de mogelijkheid tot het instellen van de ontslagcommissie en de voorwaarden waaronder dit plaats vindt, worden wettelijke eisen gesteld. Hierover meer in onderdeel 3.1 van deze bijdrage. Wel merk ik reeds hier op dat eisen worden gesteld aan de vakbonden die een ontslagcommissie bij cao willen instellen. De cao moet krachtens art. 7:671a lid 3 NBW namelijk tot stand zijn gekomen met één of meerdere vakbonden die (a) in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder haar leden telt, waarbij deze vakbonden (b) ten minste twee jaar volledige rechtsbevoegdheid dienen te hebben, (c) krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden te behartigen en (d) als zodanig ook werkzaam zijn in de onderneming of bedrijfstak. Deze voorwaarden zijn geïnspireerd op art. 9 lid 2 WOR en art. 3 lid 4 WMCO. Cao-bepalingen waarin ontslagcommissies worden aangewezen, kunnen volgens de wetgever algemeen verbindend worden verklaard,3 waarbij de optie in art. 2 lid 2 WAVV Nr. 4 december 2014


wordt geïntroduceerd om de duur hiervan niet te beperken tot de gebruikelijke twee jaar, maar, net zoals fondsen-cao’s, tot de maximale duur van vijf jaar.

1.2 De selectiecriteria Bij cao kunnen bovendien van afspiegeling afwijkende ontslagcriteria op de reorganisatie van toepassing worden verklaard, zodat maatwerk kan worden geleverd. Hiervoor worden twee smaken in het leven geroepen. In de eerste plaats is er de zogenoemde talentenregeling, die de werkgever – als de toepasselijke cao dit accommodeert – enige ruimte biedt om werknemers die bovengemiddeld presteren of over meer dan gemiddelde potentie beschikken te behouden in de reorganisatie. Deze talentenregeling wordt als ‘nuance’ op het afspiegelingsbeginsel nog uitgewerkt in een op art. 7:669 lid 5 sub b NBW gebaseerde ministeriële regeling. De talentenregeling biedt de mogelijkheid, onder voorwaarden, tot ten hoogste 10% van de werknemers die op grond van afspiegeling voor ontslag in aanmerking zouden komen, van boventalligheid te ontzien. In de tweede plaats wordt de mogelijkheid geïntroduceerd op verdergaande wijze af te wijken van de ‘standaard’ selectiemethode van afspiegeling. Op grond van art. 7:669 lid 6 NBW kunnen bij cao selectiemethoden worden geïntroduceerd die volledig maatwerk zijn, dus helemaal kunnen worden ontkoppeld van afspiegeling. Deze tweede optie staat, zoals uit het laatste gedeelte van lid 6 volgt en veelvuldig in de wetsgeschiedenis is herhaald,4 uitsluitend open voor die gevallen waarin een ontslagcommissie in het leven is geroepen. Ook geldt voor de mogelijkheid bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel dat de * 1.

2.

3. 4.

Zef Even is advocaat te Rotterdam en tevens redacteur van dit blad. Duidelijk hierin was elk geval Heerma van Voss: ‘Mijns inziens zou het een goede zaak zijn voor het ontslagrecht indien zowel de toestemmingsplicht van artikel 6 BBA 1945 als het gehele Ontslagbesluit van driekwart dwingend recht zouden worden gemaakt.’ G.J.J. Heerma van Voss, ‘Driekwart dwingend recht’, in: R.A.A. Duk e.a., CAO-recht in beweging, Den Haag: SDU Uitgevers 2005, p. 128. Minister De Geus heeft in het recente verleden ook een voorzet gedaan om tot wetgeving te komen die afwijking bij cao van de gebruikelijke selectiecriteria zou toestaan. Zie Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 2. Enkele andere problemen, zoals de duur (terugwerkende kracht en nawerking) van en de botsende ontslag-cao’s na overgang van onderneming, zijn reeds besproken door R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 72-76. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 29 en 125-126. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 2014/14, 33 818, nr. C (MvA), p. 22.

& ONDERNEMING

121

Driekwart dwingend ontslagrecht

vakbonden moeten voldoen aan dezelfde voorwaarden als geschetst bij het installeren van een ontslagcommissie. Dat volgt niet rechtstreeks uit de wet, maar uit de wetsgeschiedenis.5 Op de ruimte en grenzen verbonden aan beide mogelijkheden wordt in onderdeel 3.2 nader ingegaan.

1.3 De ontslagvergoeding Tot slot kan krachtens art. 7:673b NBW in een cao worden afgeweken van de algemene regels van de transitievergoeding als neergelegd in art. 7:673 en art. 7:673a NBW. Ook deze regeling kan uitsluitend worden afgesproken met vakbonden die aan dezelfde voorwaarden voldoen als die gelden bij het instellen van een cao-commissie (art. 7:673b lid 2 NBW). Deze regeling zal in onderdeel 3.3 verder worden uitgewerkt. Voor nu is het nuttig op te merken dat, in verband met de toekomstige verkorting van de duur van de WW (van maximaal 38 naar uiteindelijk maximaal 24 maanden), de regering reeds heeft geopperd dat het volledig aan de sociale partners is te bepalen hoe (alsdan) de aanvullingen op de wettelijke WW-uitkering bij cao er uit kunnen komen te zien.6 Het is zeer wel voorstelbaar, en door de wetgever reeds gesuggereerd,7 dat onderhandelingen hierover worden gekoppeld aan de mogelijkheden die art. 7:673b NBW zal gaan bieden. Zulke afspraken, in feite sociale plannen, kunnen volgens de wetgever algemeen verbindend worden verklaard.8 Meer in het algemeen ligt in de rede dat in een ontslag-cao meerdere van genoemde onderwerpen worden geregeld. Het valt bijvoorbeeld te verwachten dat de introductie van een ontslagcommissie onmiddellijk wordt vergezeld door de introductie van afwijkende selectiecriteria voor boventalligheid, mogelijk met afwijkende ontslagvergoedingen en met additionele regels voor de werknemers die achterblijven (passend werk, persoonlijke toeslagen bij salarisvermindering etc.).9

zijnde arbeiders, kan men zich denken in eene regeling nopens bindendverklaring. Doch er is geen reden zoodanige eischen te stellen voor overeenkomsten, waardoor alleen de partijen en dezer leden zijn gebonden.’12 Als een zwak geachte vakbond een cao sluit dan doet dat er volgens dit systeem vrij weinig toe, omdat die zwakke vakbond waarschijnlijk weinig of geen leden heeft, en daardoor weinig of geen werknemers zal binden.13 Een consequentie van dit systeem is dat het niet eenvoudig zal zijn alle werknemers te binden aan een cao, zodat uniformiteit van toepasselijke normgeving op de tocht staat. Dit is anders bij een zogenoemd institutioneel systeem. In een dergelijk systeem, als zuiver doorgevoerd, is een eenieder die onder de reikwijdtebepaling ervan valt gebonden aan de cao. Dit systeem is als basis genomen in de WAVV. Een consequentie is wel dat er zwaarwegende eisen worden gesteld aan de (wijze van totstandkoming van de) cao, ter legitimatie van het feit dat de cao zo’n groot bereik heeft. De cao-partijen moeten krachtens de WAVV onafhankelijk van elkaar zijn, er worden eisen gesteld aan de representativiteit van de cao (deze moet van toepassing zijn op een belangrijke meerderheid van de werknemers in de betrokken branche) en de algemeenverbindendverklaring ervan dient de goedkeuring te krijgen van de minister. Het gevolg van een institutioneel systeem is dat uniformiteit wordt behaald en er geen grote problemen bestaan met de bindende werking van de cao.14 5.

6.

2. Gebondenheid aan de ontslag-cao 2.1 Contract of instituut? Een algemene opmerking over gebondenheid vooraf.10 De eerste wettelijke bepaling die betrekking had op de cao dateert uit 1907 en betrof art. 1637n BW. Dit artikel gaf een de¿nitie van cao en een enkel rechtsgevolg ervan. Het was al snel duidelijk dat deze summiere bepaling niet voldeed aan de wensen van de rechtspraktijk. Toch heeft het vele jaren geduurd voordat de WCAO (op 1 september 1928) in werking trad. Eén van de redenen dat dit zo lang duurde, was omdat er niet eenvoudig consensus kon worden gevonden over de richting waarin het cao-recht zou moeten worden gestuurd. Twee richtingen verdrongen zich om voorrang. De eerste richting wilde het privaatrechtelijk karakter van de cao behouden, de ander wilde dat het instituut van de cao zich niet uitsluitend zou hoeven te beperken tot de contractuele partijen en hun leden, maar dat ook de mogelijkheid zou kunnen worden geopend om andere partijen hieraan te binden.11 Het eerste systeem is een systeem dat kort gezegd contractueel kan worden genoemd en dat aan de basis ligt van de huidige WCAO: alleen die partijen die voor toepasselijkheid van de cao hebben gekozen, worden hieraan gebonden. Een consequentie van dit systeem is dat er geen hoge eisen hoeven te worden gesteld aan de betrokken partijen. Zoals de wetgever dit destijds bij de totstandkoming van de WCAO formuleerde: ‘Bepaalde eischen omtrent het ledenaantal of het aantal bij de leden in dienst 122


7. 8. 9. 10. 11.

12. 13.

14.

Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 42. Of dit zowel voor de talentenregeling geldt of alleen voor art. 7:669 lid 6 NBW is nog niet helemaal duidelijk (de wetsgeschiedenis lijkt het laatste te suggereren, maar is niet helemaal duidelijk) en zal moeten blijken uit de ministeriële regeling die met betrekking tot art. 7: 669 lid 5 sub b NBW is aangekondigd. Wie de aanvullingen gaat betalen, wie verantwoordelijk wordt voor de uitvoering ervan, hoe de polisvoorwaarden van die aanvullingen eruit gaan zien, etc. is allemaal aan de cao-partijen gelaten. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 83. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 52. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 71. Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 23. Zie hierover ook E. Verhulp, ‘Wie vertegenwoordigt?’, TRA 2014/74. Zie de Toelichting op de wet houdende nadere regeling der Collectieve Arbeidsovereenkomst, samengesteld door het secretariaat van het verbond van Nederlandsche werkgevers en het secretariaat van centraal overleg in arbeidszaken voor werkgeversbonden, Den Haag: Mouton & Co 1928, p. 10 en 11. Zie tevens de Memorie van Toelichting bij de WCAO, Kamerstukken II 1926/27, p. 3. Memorie van Toelichting bij de WCAO, Kamerstukken II 1926/27, p. 12. De rol die het incorporatiebeding zou gaan spelen was door de wetgever niet voorzien. Zie daarover J.H. Even, ‘Representation in collective bargaining on employment conditions in the Netherlands’, in: J. Steele en W.H. van Boom, Mass Justice. Challenges of representation and distribution, Cheltenham, UK: Edward Elgar 2011, p. 246286. Zie over het onderscheid tussen het contractuele en het institutionele model, en de gevolgen daarvan, J.H. Even, Transnational collective bargaining in Europe. A proposal

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


Het is een open deur dat de werkgever (ook, en misschien wel met name) bij een reorganisatie zijn personeel graag op uniforme wijze wil benaderen. Dat is vaak de insteek van een sociaal plan. Het stelt de werkgever in staat op voorhand een goede inschatting te maken van het verloop van en de kosten verbonden met de reorganisatie. Een contractuele binding aan de ontslag-cao helpt niet om dat doel te bereiken, een institutionele binding juist wel. De beperkingen van het contractuele systeem van ons cao-recht met betrekking tot de binding van ongebonden werknemers aan een ontslagcao was voor Van Slooten reden de ontslag-cao (die toen alleen nog bekend was uit het Sociaal Akkoord15) te bekritiseren: ‘zodra één geselecteerde werknemer zijn gebondenheid met succes betwist, valt de [reorganisatie: JHE] constructie in elkaar.’16

werknemers het ontslag alleen via de reguliere route bij het UWV kan bewerkstelligen. De regering merkt ten aanzien van de vragen over het cao-recht het volgende op. In het advies [van de Adviescommissie Arbeidsrecht Orde van Advocaten; JHE] wordt aandacht gevraagd voor de term ‘toepasselijke cao’ in artikel 671a lid 2. Bij nota van wijziging is deze term vervangen door de term ‘bij cao’. Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af.

2.2 Gebondenheid aan een (ontslag-)cao Als bekend, is een werknemer niet ‘zo maar’ gebonden aan een cao. De hoofregel krachtens art. 9 WCAO is dat zowel werkgever als werknemer gebonden en betrokken moeten zijn aan respectievelijk bij een cao, willen de normerende gevolgen van art. 12 en art. 13 WCAO in werking treden. Als een werknemer niet gebonden is, kan hetzelfde normerende effect worden bereikt indien de werknemer de toepasselijkheid van de cao heeft aanvaard, wat in de praktijk meestal placht te geschieden door middel van een incorporatiebeding. Op grond van de WAVV zijn de werknemer en de werkgever gebonden als zij onder de reikwijdtebepaling van die cao vallen. Hoe ziet dit er uit voor de gebondenheid aan een ontslag-cao? Oorspronkelijk spraken art. 7:669 lid 5 (het huidige lid 6) NBW en art. 7:671a lid 2 NBW over de ‘toepasselijke cao’: ‘de [afspiegelingsregels; JHE] zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (…) andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen (….)’ respectievelijk ‘indien in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (…) een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie is aangewezen (…)’.17 Dit wierp vragen op, onder meer van de Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten. Zij vroeg aandacht voor het woord ‘toepasselijke’ (cao) in art. 7:671a lid 2 NBW:18 ‘Wordt met een toepasselijke CAO uitsluitend bedoeld een CAO waaraan beide partijen op grond van de WCAO of op grond van de WAVV gebonden zijn of is dat (ook) een CAO die op grond van een incorporatiebeding op de arbeidsovereenkomst van toepassing is? Van dat laatste lijkt in de Memorie van Toelichting wel te worden uitgegaan, maar vanzelfsprekend is het niet.’ Bij nota van wijziging heeft de regering deze handschoen opgepakt en nadere duidelijkheid verschaft. Voor beide wetsbepalingen zijn de woorden ‘toepasselijke cao’ gewijzigd in ‘bij cao’. Een toelichting hierover werd in de nota naar aanleiding van het verslag uitsluitend gegeven ten aanzien van de wijziging van art. 7:671a NBW:19 Overigens geldt dat een ontslagcommissie, indien deze aan de daaraan bij wet gestelde voorwaarden voldoet, geldt voor alle onder de cao vallende werknemers in dienst van (al dan niet door avv) gebonden werkgevers. Het is met andere woorden dus niet zo dat een gebonden werkgever voor de niet-georganiseerde Nr. 4 december 2014


Dit bij nota van wijziging geïntroduceerde systeem leek een tussen¿guur te zijn van het zuivere contractuele en het zuivere institutionele systeem: gebondenheid aan de zijde van de werkgever leek reeds voldoende om elke (gebonden en ongebonden) werknemer tevens aan die cao te binden. Dat was een opmerkelijke ontwikkeling – want een ontwikkeling die niet past in de contractuele WCAO en de institutionele WAVV – en vormde voor de PvdA – en de D66-fractie in de Eerste Kamer dan ook aanleiding expliciet te vragen wie nu precies zou worden gebonden door een ontslag-cao.20 Het antwoord van de regering luidde als volgt:21 Ten aanzien van het voorkomen van eventuele problemen rondom nawerking en ongebonden werknemers is in de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv) de mogelijkheid op-

15.

16.

17. 18. 19. 20.

21.

for a European regulation on transnational collective bargaining, (diss. EUR), Den Haag: BJU 2008, p. 698-705. Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. Verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten (convenant van 11 april 2013), Den Haag 2013; Kamerstukken II 2012/13, 33 566, 15 (bijlage 1). J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwart dwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76, p. 5-11. Dit werd ook fraai verwoord door Plessen die de ontslagvolgorde vergeleek met een dominospel: valt de een om, dan volgt de ander. Zie W.G.M. Plessen e.a., ‘Driekwartdwingend recht in het wetsvoorstel werk en zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), $UEHLGVUHFKWHOLMNHUHÀHFWLHV (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 85. Zie deze artikelen in het oorspronkelijke voorstel: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 2. Zie het advies inzake wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33818) van 17 januari 2014, p. 10. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 50 en p. 131. De meest concrete vraag over gebondenheid aan de ontslagcommissie kwam van de PvdA-fractie: hoe moet de rechter omgaan met de ongebonden werknemer? Zie Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. B, p. 9. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 22.

& ONDERNEMING

123


genomen om bepalingen van een cao over het instellen van een ontslagcommissie gedurende een termijn van vijf jaar algemeen verbindend te laten verklaren. Gedurende de periode van avv zijn ongebonden werkgevers en ongebonden werknemers onverkort gebonden aan de avv-de cao-bepalingen. Met de aanpassing van de Wet Avv hebben cao-partijen voldoende mogelijkheden om te zorgen voor een situatie waarin steeds sprake is van avv-de cao-bepalingen. Dit draag bij aan de helderheid, eenduidigheid en rechtszekerheid in de procedurele posities. De regering gaat ervan uit dat partijen zich voorts, ook als het gaat om een ondernemingscao waarvan de bepalingen immers niet algemeen verbindend kunnen worden verklaard, rekenschap zullen geven van de werking van het cao-recht en zulks bij hun afwegingen om al dan niet tot instelling van een cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde te besluiten, te betrekken. Onderdeel hiervan is ook de vraag of binnen een onderneming al dan niet gebruik gemaakt wordt van incorporatiebedingen in arbeidsovereenkomsten. Niet alleen Kamerleden, ook de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) had de opmerkelijke wijze van binding aan een ontslag-cao genoteerd. De VAAN vroeg zich bij notitie van 24 maart 2014 af of het in de nota naar aanleiding van het verslag genoemde bindingssysteem uitsluitend toepassing had op de gebondenheid aan de ontslagcommissie, of ook op de van afspiegeling afwijkende selectiecriteria.22 Deze vraag was van belang, omdat in genoemde nota uitsluitend op het eerste was ingegaan, terwijl de wettekst voor beide onderwerpen op identieke wijze was aangepast. VAAN stelde de volgende vraag: ‘Met deze redenering [de gebondenheid van de werkgever aan een ontslagcommissie bindt automatisch de werknemers; JHE] zouden veel van de door prof. Van Slooten verwachte problemen worden voorkomen, maar het lijkt te ver gegaan om een dergelijk standpunt ook in te nemen ten aanzien van de door cao-partijen geformuleerde, van het afspiegelingsbeginsel afwijkende criteria voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij een bedrijfseconomisch ontslag. Is de minister het daarmee eens?’ Hierop werd eveneens ingegaan in de Memorie van Antwoord:23 Naar aanleiding van de passage op pagina 131 van de nota naar aanleiding van het verslag waarin gesuggereerd wordt dat de vraag of de werknemer aan een cao gebonden is, niet relevant is voor de te volgen rechtsgang (UWV of toetsingscommissie), vraagt de VAAN zich af of dat ook geldt voor door cao-partijen geformuleerde, van het afspiegelingsbeginsel afwijkende criteria voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij een bedrijfseconomisch ontslag. Voor de beantwoording van deze vraag verwijst de regering naar hetgeen over de cao-commissie en afwijkende criteria voor het bepalen van een ontslagvolgorde is opgemerkt in reactie op vragen van de fractie van PvdA en D66 [zie het vorige citaat: JHE]. Dit brengt ons bij het volgende. Bij nota van wijziging is de wettekst van art. 7:671a lid 2 en art. 7:669 (thans) lid 6 NBW aangepast op zo’n manier, dat de eis van ‘toepasselijke cao’ is vervallen. De ontslagcommissie en de afwijkende 124


criteria kunnen sindsdien worden geïntroduceerd ‘bij cao’. Uit de toelichting, welke uitsluitend zag op de ontslagcommissie, werd duidelijk dat zodra de werkgever gebonden was, de werknemer automatisch tevens was gebonden. Hoewel die toelichting dus niet zag op de afwijkende selectiecriteria van art. 7:669 lid 6 NBW, brengt de identieke wijziging in de wettekst op dit vlak logischerwijs mee dat de toelichting over de ontslagcommissie mutatis mutandis zou behoren te gelden ten aanzien van deze afwijkende selectiecriteria (hoewel, zoals uit de alinea hieronder zal blijken, het strikt genomen goed voorstelbaar zou zijn geweest uitsluitend voor de ontslagcommissie zo’n wijze van binding te introduceren). Dat ‘gelijke behandeling’ van de werking van art. 7:671a lid 2 met art. 7:669 lid 6 NBW is beoogd, lijkt ook te volgen uit het antwoord van de regering op zowel de besproken vragen van de PvdA- en de D66-fractie over de binding van ongebonden werknemers aan de ontslagcommissie enerzijds en van de VAAN over de binding van ongebonden werknemers aan afwijkende selectiecriteria anderzijds. Bij de vraag van beide fracties naar de binding aan de ontslagcommissie wordt door de regering in één adem ook ingegaan op de binding aan afwijkende selectiecriteria, terwijl op de vraag van de VAAN naar de binding aan afwijkende selectiecriteria wordt terugverwezen naar voornoemde reactie op de vraag naar de binding aan de ontslagcommissie. Er valt ook een rechtvaardiging aan te wijzen voor de omstandigheid dat er op deze vlakken sprake zou zijn van wat ik maar noem een semi-institutioneel systeem, een systeem waarbij de gebondenheid van de werkgever reeds voldoet om ook werknemers te binden. Er zijn immers ten aanzien van deze cao’s, in afwijking van algemene cao’s (waarbij het contractuele systeem uit de Wet op de cao onverkort geldt), additionele voorwaarden gesteld aan de betrokken vakbonden. Het stellen van zwaardere voorwaarden aan vakbonden past bij een (semi-)institutioneel systeem. Dat systeem is met name vrij makkelijk te billijken voor de gebondenheid aan de ontslaginstantie en bijbehorende procedure: met de nodige waarborgen omvat wordt een ontslagcommissie door de wetgever in de plaats gesteld van het UWV. Maar heeft de wetgever nu wel echt een semi-institutioneel systeem voor ogen? Bij Memorie van Antwoord maakt de wetgever bepaalde terugtrekkende bewegingen. Op vragen van de PvdA- en de D66-fractie met betrekking tot de gebondenheid van ongebonden werknemers aan de ontslagcommissie wordt immers eerst verwezen naar de WAVV, om daarna ten aanzien van de ondernemings-cao op te merken dat men zich rekenschap dient te geven van de werking van het cao-recht bij de afweging wel of niet tot het instellen van een cao-commissie of afwijkende ontslagvolgorde te besluiten. Als een ontslag-cao algemeen verbindend is verklaard doet het onderhavige probleem aangaande binding zich nu juist niet voor, aangezien ook de (zonder deze algemeenverbindendverklaring) ongebonden werknemers door de algemeenverbindendverklaring zijn gebonden. De verwijzing naar de werking van het cao-recht gaat mank, om-

22. Deze notitie is te vinden op de website van de VAAN. 23. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 89.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


dat het cao-recht dat volgt uit de WCAO nu juist uitgaat van een contractueel systeem, en niet van een semi-institutioneel systeem. Ook de laatste zin van het citaat van de regering, dat een antwoord moet worden gegeven op de vraag of er in de onderneming gebruik wordt gemaakt van incorporatiebedingen, is opmerkelijk. Zou er een incorporatiebeding bestaan, dat de ontslag-cao incorporeert,24 dan zijn de (anderszins) ongebonden werknemers door dat beding gebonden. In het semi-institutionele systeem doet zo’n incorporatiebeding er echter niet toe; de enkele gebondenheid van de werkgever bindt dan juist de werknemers. Kortom: hier lijkt de wetgever op zijn schreden terug te keren, maar doet dat wel erg impliciet en onduidelijk. Die onduidelijkheid is er ook ten aanzien van art. 7:673b NBW. Over de gebondenheid van werknemers aan een cao die afwijkt van de transitievergoeding is in de wetsgeschiedenis eigenlijk niets van belang opgemerkt. De tekst van art. 673a NBW is bij nota van wijziging (anders dan de tekst van art. 7:669 lid 6 en art. 7:671a lid 2 NBW) niet aangepast. In deze tekst wordt geschreven dat ‘in een cao’ kan worden afgeweken van de transitievergoedingen. Dat is iets anders dan ‘in een toepasselijke cao’, maar ook iets anders dan ‘bij cao’. Geldt voor een cao als bedoeld in art. 7:673b BW misschien ook een semi-institutioneel systeem? Dat zou overigens zeer goed hierbij passen. Een sociaal plan dat een afvloeiingsregeling bevat kent onder de huidige regelgeving immers een sterk institutioneel karakter. Het belangrijkste voorbeeld hiervan is aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters. Als de werkgever met de tot cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties een sociaal plan sluit, zal de kantonrechter de vergoeding hieruit in een ontbindingsprocedure ex art. 7:685 BW (ook ten aanzien van ongebonden werknemers) volgen, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evidente onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. In de toelichting is deze keuze verklaard. Het institutionele systeem werd door de kring van kantonrechters bij een dergelijke sociaal plan als beter passend gekwali¿ceerd dan het contractuele systeem, en de rechtvaardiging van deze generieke afwijking van de hoofdregels uit de aanbevelingen zou liggen in: het min of meer collectieve karakter van de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten in verband met reorganisatie in tegenstelling tot het meer individuele karakter van de gemiddelde beëindiging ex art. 7:685 BW; de solidariteitsgedachte versus het individualiteitsbeginsel; de omstandigheid dat de som van de vergoedingen volgens de aanbevelingen doorgaans niet betaalbaar (habe-wenig) is, soms vanwege de hoge kosten van de vakbonden overeengekomen en aan de werknemer aangeboden alternatieven die maatschappelijk wenselijker worden geacht, zoals bemiddeling, omscholing en outplacement; het feit dat het sociaal plan maatwerk is, toegesneden op de personeelsopbouw en een inbreuk daarop het soms fragiele evenwicht verstoort; de omstandigheid dat een eventuele inbreuk op het sociaal plan een aanzuigende werking en bovendien een precedentwerking kan hebben.

Nr. 4 december 2014


Ook de Hoge Raad lijkt een voorstander van een min of meer institutionele benadering van het sociaal plan. Dat blijkt met name uit het arrest Bulut/Troost.25 Hierin werd een sociaal plan toegepast op een ongebonden werknemer. De Hoge Raad nam in cassatie als uitgangspunt dat het betreffende sociaal plan in overleg met de representatieve vakorganisatie tot stand was gekomen, waarbij het niet de status van een cao toegedicht kreeg. In deze situatie vormde volgens de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag of een in een kader van een reorganisatie gekregen ontslagvergoeding kennelijk onredelijk is, het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan, een ‘aanwijzing’ dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist. De Hoge Raad dichtte hiermee aan het sociaal plan zekere institutionele trekken toe. In het licht van het voorgaande, had het in lijn van de verwachtingen gelegen dat juist aan art. 7:673b BW een institutionele werking zou worden toegekend, dan wel dat deze bepaling in elk geval in de discussie hierover zou zijn betrokken. Het zou naar mijn mening tamelijk bizar zijn als art. 7:671a lid 2 BW en art. 7:669 lid 6 NBW zouden zijn onderworpen aan een semi-institutionele benadering, maar art. 7:673b NBW niet. Dat geldt te meer omdat aan de caopartijen in verband met art. 7:673b NBW dezelfde eisen worden gesteld als met betrekking tot art. 7:671a lid 2 BW en art. 7:669 lid 6 NBW, terwijl het bovendien geenszins valt uit te sluiten dat in één enkele cao de ontslagcommissie in het leven wordt geroepen, afwijkende ontslagcriteria worden vastgesteld en de van de transitievergoeding afwijkende ¿nanciële gevolgen van het ontslag worden bepaald. Het lijkt vrijwel onvoorstelbaar dat voor de binding aan werknemerszijde daaraan een splitsing zou moeten worden gemaakt tussen binding aan de ontslagcommissie en selectiecriteria enerzijds en de vergoeding anderzijds (om van andere in een ontslag-cao mogelijk op te nemen onderwerpen maar te zwijgen).

2.3 Zit de oplossing in Bollemeijer/TPG? Wellicht dat de wetgever in de wetsgeschiedenis intuïtief aansluiting heeft willen zoeken bij het arrest Bollemeijer/TPG.26 Werknemer Bollemeijer trad telkens in dienst bij TPG. Op die arbeidsovereenkomst was van toepassing de cao KPN, die keurig was geïncorporeerd. Bollemeijer kreeg zesmaal achtereen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. Die bevatten bij elke verlenging de tekst dat TPG gebruik maakte van de afspraken die waren gemaakt met de vakorganisaties over het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het kader van 24. Dit zal in de praktijk nog wel eens een lastig punt kunnen zijn. De meeste incorporatiebedingen zullen immers niet verwijzen naar een ontslag-cao. Of een standaard incorporatiebeding naar een voor de werkgever gebruikelijke en toegepaste cao tevens geacht wordt een verwijzing te bevatten naar een nog op te stellen ontslag-cao is nog maar zeer de vraag. Zie hierover N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?’, Arbeidsrecht 2014/52, par. 5. 25. HR 14 juni 2002, JAR 2002/165. 26. HR 20 december 2002, JAR 2003/19.

& ONDERNEMING

125


Briefpost 2000. Hierdoor zou elke arbeidsovereenkomst steeds van rechtswege eindigen. Briefpost 2000 was een cao die in feite niet meer was dan een doorlopend sociaal plan waarin afwijking van het bepaalde in art. 7:668a BW onbeperkt werd toegestaan. Briefpost 2000 was evenwel niet geincorporeerd in de arbeidsovereenkomst. TPG was een gebonden werkgever, Bollemeijer een ongebonden werknemer. De vraag was of de afwijking van de ketenregeling rechtsgeldig was overeengekomen, en dus of de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege was geëindigd. AG Spier beantwoordde die vraag ontkennend: ‘Het lijkt mij slechts aanvaardbaar een van driekwart dwingend recht afwijkende cao toe te passen op een ongeorganiseerde werknemer wanneer buiten redelijke twijfel vaststaat dat hij met toepasselijkheid heeft ingestemd. Zo’n situatie kan zich voordoen wanneer de cao aan de werknemer voorafgaande aan de arbeidsovereenkomst (of de verlenging daarvan) is toegezonden of ter hand gesteld onder vermelding van de beoogde toepasselijkheid.’ De Hoge Raad was een liberalere mening toegedaan (onderstreping toegevoegd): nu de CAO Briefpost 2000 niet algemeen verbindend is verklaard en Bollemeijer geen lid is van één van de daarbij betrokken contracterende vakorganisaties, [is] deze cao niet rechtstreeks van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen PTT Post en Bollemeijer. De CAO Briefpost 2000 is door partijen ook niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard. Dat betekent dat de in het hier toepasselijke art. 7:685 lid 5 (oud) BW voorziene mogelijkheid van afwijking bij CAO van (onder meer) art. 7:668 lid 3 (oud), inhoudende dat indien een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voortgezet, voor haar beëindiging voorafgaande opzegging nodig is, niet kan worden gegrond op rechtstreekse toepasselijkheid van de desbetreffende bepaling in deze CAO, die behelst dat in geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor beëindiging geen voorafgaande opzegging is vereist (…). Dat neemt evenwel niet weg dat, nu bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst telkens door partijen uitdrukkelijk is overeengekomen dat de voor bepaalde tijd verlengde overeenkomst van rechtswege zou eindigen, en daarbij is verwezen naar ‘de afspraken die zijn gemaakt met de vakorganisaties over het gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het kader van Briefpost 2000’, de afwijking van artikel 7: 668 lid 3 (oud) als geldig moet worden aangemerkt. Het gaat hier om een geval dat afwijking van een bepaling van dwingend recht (slechts) bij cao mogelijk is, terwijl een cao die niet rechtstreeks van toepassing is, een zodanige afwijking inhoudt. Aangenomen moet dan worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingend rechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest. Dit betekent dat partijen in hun (individuele) arbeidsovereenkomst een afwijking van de dwingende wetsbepaling kunnen opnemen, mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is neergelegd in de cao, ook in geval deze cao niet rechtstreeks van toepassing is.

126


Kort gezegd betekent dit dat een gebonden werkgever jegens een ongebonden werknemer kan afwijken van bepalingen van driekwart dwingend recht, zonder dat de betreffende cao is geïncorporeerd dan wel anderszins rechtstreeks van toepassing is. Dit wordt door de Hoge Raad niet als problematisch ervaren, omdat reeds in de bescherming van de werknemer is voorzien doordat (i) de wetgever heeft bepaald dat bij cao van een zekere regeling kan worden afgeweken, (ii) door de vakorganisaties daadwerkelijk is ingestemd met die afwijking, terwijl (iii) de speci¿eke afwijking ook is benoemd en overeengekomen in de elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (zonder dat de gehele cao is geïncorporeerd). Aan de eerste twee vereisten zal bij een ontslag-cao steeds worden voldaan, waarbij bovendien additionele eisen worden gesteld aan de vakbonden, aan de derde eis echter niet. Hoe belangrijk is die derde eis? Hier kan verschillend over worden gedacht. Men kan het standpunt huldigen dat de wetgever bij de introductie van het driekwart dwingend recht niet meer of minder heeft willen doen dan cao-partijen het recht geven aanpassingen op de wettelijke hoofdregel overeen te komen, waarna die aanpassingen hebben te gelden. Het feit dat die aanpassingen zijn overeengekomen met vakbonden, zou dan voldoende dragend zijn om te concluderen dat de bij cao ontworpen afwijking van de wettelijke hoofdregel gelding heeft. Het doorslaggevende argument ter legitimatie hiervan zit dan echt in de betrokkenheid van de vakbonden. Die betrokkenheid wordt ook door de Hoge Raad van belang gevonden, gezien het bovenstaande. Toch lijkt mij die derde eis – de instemming van de werknemer – niet onbelangrijk.27 Dat past goed bij het contractuele caomodel dat geldt in geval van een niet algemeen verbindend verklaarde cao. Heeft de wetgever ten aanzien van de ontslag-cao dan toch die derde eis willen loslaten? Mij lijkt, zoals in onderdeel 2.5 zal blijken, van niet.

2.4 Zit de oplossing in het betoog van Van Drongelen? In een interessant betoog van Van Drongelen wordt nog een andere oplossingsrichting gesuggereerd.28 Van Drongelen constateert naar mijn mening in eerste instantie29 terecht dat een ontslag-cao naar waarschijnlijkheid wel zal kunnen voldoen aan de voorwaarden van een cao.30 Hij stelt zich ver27. Met Jansen meen ik dat die instemming voor de HR waarschijnlijk van belang was in het arrest Bollemeijer/TPG. N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?’, Arbeidsrecht 2014/52, par. 4. 28. J. Van Drongelen, ‘De zogenoemde ‘cao-ontslagcommissie’ nader beschouwd’, TRA 2014/85. 29. Later concludeert Van Drongelen dat het toch geen cao is, omdat art. 7:671a lid 2 NBW bevoegdheid toebedeelt in plaats van arbeidsvoorwaarden creëert. Met dat standpunt kan ik mij, zoals uit de hoofdtekst blijkt, niet verenigen. 30. Het enige probleem dat ik in dat verband nog zie is dat een cao krachtens art. 1 lid 1 WCAO moet zien op ‘arbeidsvoorwaarden bij arbeidsovereenkomsten in acht te nemen’ terwijl de ontslag-cao nu juist ziet op voorwaarden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in acht te nemen. Zie in dat verband ook C.J. Loonstra, ‘Het sociaal plan: de mist is nog lang niet opgetrokken’, ARA 2002/3, p. 41-56.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


volgens de vraag of, door het instellen van een ontslagcommissie, in feite wordt afgeweken van driekwartdwingend recht. Hij meent dat dit niet het geval is. Hij stelt evenzeer terecht dat de ontslagcommissie in de plaats komt van het UWV. De ontslagcommissie is naar zijn mening, net zoals het UWV, een bestuursorgaan. Hierdoor worden ook bindingsvragen ontlopen: de ontslagcommissie verwordt immers tot een bij wet aangewezen instantie die in algemene zin bevoegd is wel of geen toestemming te verlenen aan een ontslagaanvraag.

kan toch haast niet plaatsvinden zonder duidelijke en consistente vingerwijzigingen van de wetgever.33 Zeker niet omdat een semi-institutioneel systeem dat uitsluitend van toepassing is op de ontslagcommissie en selectiecriteria, en niet op

Hoe de binding van de ongebonden werknemers aan ontslag-cao onder de Wwz nu exact moet worden bepaald, is niet met zekerheid te zeggen. In eerste instantie leek het erop dat, zeker gezien de wijziging in wettekst in art. 7:669 lid 6 en art. 7:671a NBW alsmede de gegeven toelichting op de wijziging van dat tweede artikel, dat er hier een semi-contractueel systeem in het leven werd geroepen. De legitimatie hiervan zou kunnen worden gevonden in de additionele eisen die worden gesteld aan de vakbonden, hoewel de wetgever dat niet heeft aangevoerd. Als dat daadwerkelijk de bedoeling is, zou het logisch zijn als art. 7:673b NBW op gelijke wijze wordt benaderd. Bij Memorie van Antwoord leek de wetgever echter op zijn schreden terug te keren. Daar werd weer de schijn gewekt dat de binding aan een ontslag-cao ‘gewoon’ via het cao-recht loopt. Ik houd het erop dat de kennis van het cao-recht bij de introductie van de Wwz te wensen overliet: het lijkt erop dat de wetgever zich bij nota naar aanleiding van het verslag heeft vergaloppeerd.32 Een zo ingrijpende wijziging in gebondenheid als bij nota naar aanleiding van het verslag gesuggereerd

Hier staat inmiddels tegenover dat de wetgever in de Wwz duidelijk heeft bepaald dat een cao nu eenmaal dergelijke onderwerpen mag bevatten. Ik zie het dan niet gebeuren dat een ‘ontslag-cao’ wordt aangevochten met het argument dat het eigenlijk geen cao is, want niet voldoet aan de de¿nitie van art. 1 lid 1 WCAO. 31. In feite is de ontslagcommissie voor de werknemer die daaraan is gebonden te vergelijken met wat de algemene vergadering van aandeelhouders is voor de statutair directeur. Beide instanties beslissen over het wel of niet verlenen van toestemming voor ontslag. De algemene vergadering van aandeelhouders is geen publiekrechtelijk orgaan. Ik zie geen dwingende noodzaak dat dit – in afwijking van de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever – anders behoort te zijn voor de ontslagcommissie. 32. In feite was dat ook aan de orde met betrekking tot de inwerkingtreding en nawerking van de ontslag-cao. Met betrekking tot de inwerkingtreding van de cao suggereerde de regering nog dat er zich geen probleem kan voordoen met terugwerkende kracht van een ontslag-cao waarin een ontslagcommissie wordt geïntroduceerd, omdat de commissie pas bevoegd zou zijn op de dag waarop de cao in werking treedt op grond van art. 4 Wet op de Loonvorming. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 132. Zonder nadere toelichting valt die opmerking moeilijk te rijmen met HR 28 mei 1999, JAR 1999/131, hetgeen de VAAN in de reeds genoemde notitie ook opmerkte. Pas bij Memorie van Antwoord leek de regering dit probleem echt te doorzien en werd (nu wel) duidelijk opgemerkt dat ‘terugwerkende kracht van een cao mogelijk is, zoals ook volgt uit het door de VAAN aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 (JAR 1999/131). Los van het feit dat cao-partijen ]HOIWHQDDQ]LHQYDQVSHFL¿HNHEHSDOLQJHQLQGHFDRNXQnen afspreken dat deze geen terugwerkende kracht hebben, geldt echter dat sommige bepalingen in een cao reeds gezien hun aard niet kunnen terugwerken. Dit geldt ook voor bepalingen met betrekking tot een cao-commissie en de daarmee verband houdende invulling van de ontslagvolgorde zoals bedoeld in artikel 7:671a, vijfde lid, BW. Wanneer een ontslag om bedrijfseconomische redenen aan de orde is en er op dat moment geen bij cao ingestelde commissie is, dan staat de weg naar de commissie op dat moment niet open (ook niet door eventuele nawerking van de cao).’ Zie Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 21-22. 33. De toelichting in de nota naar aanleiding van het verslag ten aanzien van de binding leek de volgende auteurs ‘op zijn minst aanvechtbaar’: I. Schraffordt, P.Th. Sick, A.T.M. Jacobs en W.G.M., Plessen, ‘Driekwartdwingend recht in het wetsvoorstel werk en zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), $UEHLGVUHFKWHOLMNHUHÀHFWLHV (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 84-85. Steviger in hun stellingname waren D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers in hun ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), ArbeidsUHFKWHOLMNHUHÀHFWLHV(VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 148. Zij achten het standpunt van het kabinet ‘onjuist’.

Nr. 4 december 2014

& ONDERNEMING

Dat de ontslagcommissie een bestuursorgaan zou zijn is naar mijn mening (zeer) twijfelachtig. De wetgever heeft, zoals Van Drongelen ook opmerkt, duidelijk bepaald dat de ontslagcommissie een privaat orgaan is, geen bestuursorgaan. Ik zie ook niet dat de handeling van de ontslagcommissie een rechtshandeling betreft die publiekrechtelijk van aard is en dat de ontslagcommissie publiekrechtelijke bevoegdheden zijn toegekend.31 Het door Van Drongelen aangedragen ‘ultieme bewijs’ van het ongelijk van de wetgever dat het hier gaat om een private instelling, te weten dat in bijlage 2 bij de AWB staat dat art. 7:671a BW is uitgezonderd van bezwaar en beroep, vind ik wat gezocht. Het is tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis niet alleen zeer wel mogelijk, maar zelfs waarschijnlijk, dat hiermee uitsluitend is gedoeld op art. 7:671a lid 1 BW, te weten de beslissing van het UWV. Overigens zou de door Van Drongelen gesuggereerde oplossing – de gebondenheid aan de ontslagcommissie volgt niet uit het cao-recht maar uit de attributie van publieke bevoegdheden aan die commissie – niet de hierboven genoemde incongruenties in de wetsgeschiedenis kunnen verklaren. Immers, zelfs al zou het zo zijn dat de binding aan de ontslagcommissie niet via het cao-recht loopt vanwege het feit dat de ontslagcommissie een bestuursorgaan is, dan nog verklaart dit niet waarom de ongebonden werknemer is gebonden aan afwijkende selectiecriteria op grond van art. 7:669 lid 6 NBW. Als gezegd, stelt de wetgever de gebondenheid van werknemers aan de ontslagcommissie op één lijn met hun gebondenheid aan de afwijkende selectiecriteria.

2.5 Tussenconclusie


127


andere onderwerpen zoals beëindigingsvergoeding, mij volstrekt onuitlegbaar en onwerkbaar lijkt. Ik ga er dan ook van uit dat de binding aan een ontslag-cao ‘gewoon’ langs de gebruikelijke cao-rechtelijke wegen zal verlopen (contractueel voor de binding aan de gewone cao, en uitsluitend institutioneel voor een algemeenverbindend verklaarde cao). Maar zeker van deze conclusie kan ik gezien de inconsistente wetsgeschiedenis niet zijn. Hoe dit ook zij, in de tussentijd adviseer ik werkgevers het zekere voor het onzekere te nemen. Dat betekent dat het mij voor de hand liggend lijkt bij het opstellen van nieuwe arbeidsovereenkomsten niet alleen een gewone cao te incorporeren (uiteraard indien van toepassing), maar tevens de mogelijkheid open te houden dat dit incorporatiebeding ook ziet op een mogelijke ontslagcao. Op die wijze kan ook binnen het contractuele systeem de kans dat elke werknemer wordt gebonden aan de ontslagcao worden gemaximaliseerd. Bij een ontslag-cao in een bedrijfstak lijkt het mij nuttig, als mogelijk, de bepalingen uit die cao algemeenverbindend te laten verklaren.

3. Inhoud van de ontslag-cao Dan het volgende punt: de inhoud van een ontslag-cao. Hierbij zal een onderscheid worden aangebracht tussen de drie al besproken onderwerpen.

3.1 De ontslagcommissie De inhoud van de cao waarin een ontslagcommissie wordt geïntroduceerd moet aan bepaalde wettelijke minima voldoen. De commissie moet van de werkgever onafhankelijk en onpartijdig zijn. De ontslagprocedure moet regels kennen met betrekking tot hoor en wederhoor, de vertrouwelijke behandeling van de overgelegde gegevens, redelijke termijnen voor reacties van werkgevers en werknemers en een redelijke beslistermijn. Of de cao aan deze voorwaarden voldoet zal door een rechter kunnen worden beoordeeld.34 In de wetsgeschiedenis is aangedrongen op meer detail. Zo heeft onder meer de PvdA-fractie gevraagd om expliciete wetsbepalingen waarin buiten kijf wordt gesteld wanneer sprake is van een onafhankelijke en onpartijdige commissie, en wanneer een procedure nu precies aan de regels van het spel voldoet.35 Ook de Raad van State heeft gevraagd om minimale procedurele eisen over de werkwijze van de ontslagcommissie, zodat een eerlijke en onpartijdige behandeling van een ontslagaanvraag voldoende wordt gewaarborgd. D66 heeft gesuggereerd dat onderwerpen als het aantal onafhankelijke leden, een vervangingsregeling bij tegenstrijdig belang, een wrakingsregeling en aantoonbare ervaring (kwali¿catie) van leden bij de geschillenbeslechting (bijvoorbeeld een advocaat, rechter of mediator) in het wetgevingstraject aan de orde zouden moeten komen.36 Ook zou bijvoorbeeld een maximale termijn voor de beslissing van de ontslagcommissie kunnen worden geïntroduceerd, Van dit alles wilde de wetgever echter niet weten. De procedurele regels als uiteengezet in art. 7:671a lid 2 NBW voldoen volgens de wetgever om een eerlijke en onpartijdige behandeling te waarborgen.37 Het is binnen die grenzen aan de cao-partijen de procedure voor het verlenen van toestemming in te richten.38 De wetgever wil dan ook geen regelgeving ontwerpen voor de door D66 aangedragen onderwerpen.39 Ook het bepalen van een redelijke beslistermijn wordt aan de cao-partijen overgelaten, zodat er geen ruim128


te bestaat voor het introduceren van een wettelijke maximale termijn.40 Met betrekking tot de samenstelling van de ontslagcommissie memoreert de wetgever dat de wettekst al duidelijk maakt dat de commissie onpartijdig en van de werkgever onafhankelijk moet zijn.41 Daarmee wordt volgens de wetgever voorkomen dat het verzoek om toestemming (mede) wordt beoordeeld door de indiener van het verzoek.42 Daarnaast wordt de onafhankelijkheid van de commissie verder gewaarborgd doordat de instelling van die commissie de uitkomst is van cao-onderhandelingen. De primaire verantwoordelijkheid voor zowel de samenstelling als het waarborgen van de onafhankelijkheid ligt volgens de wetgever bij de cao-partijen zelf.43 De regering is het weliswaar met de D66-fractie eens dat van belang is dat er gekwali¿ceerde mensen in de commissie plaats gaan nemen, maar gaat ervan uit dat werkgever en werknemers dit belang evenzeer zullen onderkennen. De regering treedt niet in de ruimte van de cao-partijen om hiervoor regels te ontwerpen.44 Als de cao waarin een ontslagcommissie wordt ingesteld voor algemeen verbindendverklaring zal worden voorgedragen, zal wel worden getoetst of de cao-bepalingen inderdaad voor verbindendverklaring in aanmerking zullen komen. Dat houdt mede in dat wordt getoetst of de voorgestelde procedure voldoet aan de wettelijke eisen of de commissie onafhankelijk is en of de cao is overeengekomen met vakbonden die de toets van art. 7:671a lid 3 NBW kunnen doorstaan.45 Later wordt hieraan toegevoegd dat een dergelijke toetsing een toetsing op kennelijke strijdigheid met het recht betreft.46 Kortom, de cao-partijen hebben een grote mate van discretionaire bevoegdheid bij het inrichten van de ontslagcommissie en de daarbij behorende procedure. Oproepen voor inperking hiervan werden door de wetgever steevast genegeerd. De wetgever wilde niet in de onderhandelingsvrij-

34. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 132. 35. Zie Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. B, p. 8. 36. Zie Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. B, p. 14. 37. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4 (Nader rapport), p. 53. 38. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 29. 39. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 21. 40. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 50. 41. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4 (Nader rapport), p. 53. 42. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 21. Het tussen haakjes geplaatste woord ‘(mede)’ is interessant. Betekent dat, dat de werkgever geen enkele representant van zichzelf in de ontslagcommissie mag hebben? 43. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4 (Nader rapport), p. 53 herhaald in Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 50. 44. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 51. 45. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4 (Nader rapport), p. 53. 46. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 49.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


heid van de cao-partijen treden.47 De enige toezegging die de wetgever in dit verband bereid was te doen, was dat de situatie zal worden gemonitord na de inwerkingtreding van de Wwz,48 en dat reeds door middel van art. 7:671a lid 10 NBW een wettelijke opening wordt geboden om alsdan in te grijpen door bij ministeriële regeling procedurele regels op te leggen aan de ontslagcommissie.49

3.2 De selectiecriteria Eenzelfde grote ruimte lijken de cao-partijen te hebben met betrekking tot het vaststellen van de selectiecriteria bij boventalligheid. Hierover liet de wetgever los dat ‘het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing is als dit bij cao (…) is overeengekomen én tegelijkertijd bij cao is voorziening in het instellen van een (cao-)ontslagcommissie. Uiteraard zullen de door de cao-partijen opgestelde criteria in overeenstemming zijn met weten regelgeving (bijvoorbeeld met gelijke behandelingswetgeving).’50 Binnen dergelijke ruime marges mogen de cao-partijen dus hun eigen ontslagcriteria ontwikkelen. Kwaliteit is een voor de hand liggend selectiecriterium. Hierbij is in dat verband nog wel de vraag, wat het geval zal zijn als uitsluitend op basis van kwaliteit wordt geselecteerd. De ontslagcommissie heeft immers alleen bevoegdheid in geval van ontslag om bedrijfseconomische redenen. Als een dergelijke ontslagprocedure echter wordt gebruikt om uitsluitend minder goed functionerende werknemers te ontslaan, dan is het maar de vraag of het werkelijk gaat om een bedrijfseconomisch ontslag, of juist om een ontslag als genoemd in art. 669 lid 1 sub d NBW. Voor een dergelijke ontslaggrond heeft de ontslagcommissie geen bevoegdheid. Die bevoegdheid is immers expliciet toebedeeld aan de kantonrechter. Dit bezwaar speelt met name als de bedrijfseconomische reden is gelegen in het optimaliseren van de op zichzelf genomen niet verliesgevende onderneming. De bedrijfseconomische noodzaak is dan relatief dun. Minder ruimte lijken de cao-partijen te hebben bij het afwijken op grond van de talentenregeling. Die regeling moet nog worden uitgewerkt bij ministeriële regeling, maar uit de wetsgeschiedenis volgt dat er aan een groot aantal voorwaarden moet worden voldaan wil hierop met succes een beroep kunnen worden gedaan. Zo moet de werkgever kunnen aantonen dat een bepaalde werknemer daadwerkelijk bovengemiddeld functioneert of over een meer dan gemiddelde potentie beschikt. Ook dient het op voorhand voor werknemers duidelijk te zijn dat hun functioneren deel uit kan maken van de beoordeling wie voor ontslag in aanmerking komt. Daarnaast moet er sprake zijn van een personeelsbeleid waarvan het periodiek beoordelen en het identi¿ceren van werknemers met veel potentie voor de toekomst onderdeel uitmaken. Werkgevers moeten verder aannemelijk maken dat andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als de werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden. De werkgever zal zich volgens de wetgever ook moeten verantwoorden over het door hem gevoerde beleid (in algemene zin) als het gaat om scholing van werknemers. Deze 10% afwijking geldt niet voor de leeftijdscategorieen 15-25 en 55 jaar en ouder, dat wil zeggen, in deze categorieën zullen door toepassing van de talentenregeling niet meer ontslagen mogen vallen dan bij volledige toepassing van het afspiegelingsbeginsel het geval zou zijn. Wel mogen Nr. 4 december 2014


binnen deze leeftijdscategorieën werknemers worden overgeslagen.51 Ik ga er voor nu vanuit – voordat de ministeriële regeling er is – dat de inhoudelijke ruimte voor cao-partijen gering is om hier werkelijk maatwerk te ontwerpen; hier is waarschijnlijk al veel dwingend geregeld in de ministeriele regeling. Niettemin bestond er in het wetgevingstraject enige angst dat te makkelijk werknemers als talent werden afgespiegeld en zouden worden overgeslagen in het afspiegelingstraject. De wetgever benadrukte in dat verband dat hoewel zowel werkgever als werknemers er belang bij kunnen hebben dat het uitzonderen van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel mogelijk wordt, dat ‘die mogelijkheid niet mag leiden tot willekeur, zowel als het gaat om de uiteindelijke keuze, als om de investeringsbereidheid van werkgevers in hun werknemers. Om die reden is dan ook in overleg met sociale partners gekozen om uitzonderingen toe te staan, mits gebaseerd op kwaliteit van werknemers en niet voor een generieke regeling op grond waarvan werknemers zonder nadere voorwaarden buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden gehouden.’ 52 Mij dunkt dat deze opmerking ook geacht moet worden te zijn gericht op toepassing van art. 7:669 lid 6 BW, in die zin dat deze bepaling evenmin de mogelijkheid biedt bij cao een selectiesysteem te introduceren waarin het aan de willekeur van de werkgever wordt overgelaten om werknemers voor boventalligheid te selecteren (nog los van het feit dat naar ik aanneem geen enkele vakbond hieraan medewerking zal willen verlenen).

3.3 De ontslagvergoeding Wat de afwijking van de transitievergoeding betreft is het voornaamste criterium dat het om een ‘gelijkwaardige voorziening’ zou moeten gaan.53 Hieronder wordt volgens de wetgever verstaan ‘een voorziening in geld of natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding’.54 Met deze regeling is de wetgever tegemoetgekomen aan de wens van de sociale partners bij cao ‘vanwerk-naar-werk-transities’ mogelijk te maken.55 De regering gaat ervan uit dat de afspraken in de cao op geld worden gewaardeerd.56 Het één kan dan vrij makkelijk met het ander 47. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 20 - 21. 48. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 50. 49. Kamerstukken I 2013/14, 33 988, nr. 6, p. 44. 50. Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 23. 51. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 47. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 88. 52. Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 60. 53. De oorspronkelijk in art. 7:673b NBW opgenomen eis dat de voorziening moet zijn gericht ‘op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’ is komen te vervallen. 54. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 114 en Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4 (Nader rapport), p. 60. 55. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 42. 56. Zie ook Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 24.

& ONDERNEMING

129


worden vergeleken. Hoe de voorzieningen eruit komen te zien, is iets dat aan de cao-partijen wordt gelaten. Hier lijken de partijen veel ruimte te hebben. Wel speelt de vraag wat nu precies ‘de voorziening is’ en hoe uiteindelijk de waardering van de componenten uit de voorziening moet plaatsvinden. Twee voorbeelden ter verduidelijking. Stel dat de werknemer bij ontslag maandelijks een suppletie krijgt bovenop de WW-uitkering, waarbij mogelijk zelfs (in het licht van de op handen zijnde wijzigingen in het WW-recht) de duur van de WW-uitkering wordt verlengd. De potentiële waarde van zo’n vergoeding, als gebruikt tot het einde, kan een veelvoud zijn in vergelijking met het bedrag dat de werknemer aan transitievergoeding zou hebben ontvangen. Maar als de werknemer reeds na een maand een nieuwe baan heeft gevonden, waardoor zijn WW-uitkering stopt alsmede de suppletie daarop, dan zou de werknemer beter af zijn geweest met betaling van de transitievergoeding ineens. Kan in zo’n geval niettemin worden gesproken van een gelijkwaardige voorziening? Dat is wel het geval als met het woord ‘de voorziening’ wordt gekeken naar de potentie die de overeengekomen regeling heeft; in dat geval is ‘de voorziening’ op voorhand een tenminste gelijkwaardige equivalent van de transitievergoeding. Als onder ‘de voorziening’ wordt verstaan de daadwerkelijke uitkomst van de overeengekomen regeling, de betaalde suppletie, zal dat in speci¿ek gevallen anders kunnen uitvallen. In het genoemde voorbeeld is de betaalde suppletie in elk geval niet gelijkwaardig aan de transitievergoeding. Ik zou er zelf voor willen pleiten dat de voorziening op voorhand wordt getoetst, zodat wordt gekeken naar de potentie van de regeling. Dat past ook beter bij van-werk-naarwerk-trajecten. Als zo’n traject snel succesvol is, hoeft de werknemer minder mee te krijgen, waardoor er meer budget over blijft voor de werknemer die langer de tijd nodig heeft iets anders te vinden. Het eenvoudige recht op een vangnet is naar mijn mening bovendien ook van waarde (het geeft rust en zekerheid) en mag naar mijn mening dan ook meewegen in de vergelijking met de transitievergoeding.57 Zou dit anders worden benaderd, dan beperkt dat de cao-partijen in mijn beleving danig bij het maken van afspraken in het kader van art. 7:673b NBW (het kan dan alleen maar meer, nooit minder worden). Een tweede voorbeeld. Wat heeft te gelden als een onderdeel uit de op grond van art. 7:673b NBW gesloten cao duurder wordt gewaardeerd dan de daadwerkelijke inkoopprijs daarvan? Zo is het voorstelbaar dat er een outplacementbegeleiding wordt gegeven door een interne organisatie van de werkgever (mobiliteitsbureau), waarvan de (interne) kostprijs misschien EUR 1.000 per persoon is, terwijl een dergelijk traject op de vrije markt EUR 2.000 waard zou kunnen zijn. Kan deze post dan op EUR 2.000 in de cao worden gewaardeerd, en heeft dat bedrag dan te gelden bij de vaststelling of de vergoeding in de ontslag-cao tenminste gelijkwaardig is aan de transitievergoeding? Hier lijkt het mij dat, net zoals bij de voorgaande onderwerpen, ook hier een zekere ruimte moet worden gegund aan de sociale partners met betrekking tot deze waardering. Als dit de waardering is die de cao-partijen geven aan de betreffende verstrekking, dan zal die waardering in principe moeten worden gevolgd.

130


3.4 Tussenconclusie Uit het voorgaande volgt dat de cao-partijen een tamelijk grote ruimte hebben bij het bepalen van de inhoud van de ontslag-cao. De gedachte achter die ruimte is dat de sociale partners over de fundamentele vrijheid op collectieve onderhandelingen beschikken. Die mag hen niet zo maar worden ontnomen. Dat de cao-partijen dergelijke ruimte hebben, is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest Parallel Entry.58 Daarin heeft de Hoge Raad immers geoordeeld: ‘bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid (…) als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, [is] een terughoudende toetsing op haar plaats (…). Hetzelfde geldt eens te meer indien de [ongelijkheid] voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het (…) zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.’ De cao-partijen hebben dus een grote discretionaire bevoegdheid bij het vaststellen van een ontslag-cao.59 De ruimte is echter niet onbeperkt. De wetgever heeft ten aanzien van de samenstelling en de procedure van respectievelijk bij de ontslagcommissie enige wettelijke grenzen gesteld,60 met betrekking tot de selectiecriteria ligt met name (volle) toetsing aan gelijkebehandelingswetgeving voor de hand, en de bij cao in plaats van de transitievergoeding vastgestelde vergoeding zal op gelijkwaardigheid kunnen worden getoetst. De gevolgen van een juridische ‘fout’ in de ontslag-cao kunnen fors zijn. Er kan immers iets op collectieve schaal mis zijn gegaan, waardoor een reorganisatie in het honderd kan lopen. Dat kan de rechtszekerheid aantasten. Dit is door de regering onderkend, maar wilde de rechterlijke toetsing achteraf niet opgeven. Deze dient als stok achter de deur met als doel de cao-partijen te dwingen zorgvuldigheid te betrachten bij het afsluiten van een ontslag-cao.61

4. Afsluitende opmerkingen Een belangrijk deel van het ontslagrecht om bedrijfseconomische redenen wordt van driekwartdwingend recht. Dit maakt maatwerk mogelijk en is om die reden toe te juichen. Het vereenvoudigt het Nederlandse ontslagrecht niet. Een derde instantie wordt toegevoegd aan de bestaande instanties die preventief moeten toetsen of een ontslag redelijk 57. Ik realiseer mij dat de wachtgelduitkeringen, behoudens de overgangsregelingen (zie art. XXII lid 7, alsmede Kamerstukken I 2013/14, 33 988, nr. 18, p. 3), niet in mindering mogen worden gebracht op de transitievergoedingen. Dat komt omdat de wet niet regelt dat zo’n vergoeding in mindering kan worden gebracht op de transitievergoeding. De wet biedt die mogelijkheid mijns inziens nu juist wel in art. 7:673b NBW. 58. HR 30 januari 2004, JAR 2004/68. 59. Zo ook I. Schraffordt, P.Th. Sick, A.T.M. Jacobs en W.G.M., Plessen, ‘Driekwartdwingend recht in het wetsvoorstel werk en zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), $UEHLGVUHFKWHOLMNHUHÀHFWLHV (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 88. 60. Ik zie geen aanleiding om een andere dan volle rechterlijke toets toe te passen op de nakoming van de wettelijke procedurele aspecten van de ontslagcommissie. 61. Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C (Memorie van Antwoord), p. 107.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


is.62 De ontslag-cao brengt bovendien nieuwe vragen met zich. Sommige van die vragen heeft de wetgever tijdig gesignaleerd en opgelost, zoals vraagstukken naar de mogelijkheid van terugwerkende kracht van ontslag-cao’s.63 Ten aanzien van de binding is de wetgever onduidelijk gebleven. Dat kan de wetgever zich aantrekken. Ook zijn belangrijke vragen naar legitimiteit van het nieuwe ontslagsysteem blijven liggen. Zoals uiteengezet wordt aan de cao-partijen veel ruimte gelaten om de ontslag-cao in te vullen. De wetgever was uitdrukkelijk wars van het binden van de cao-partijen aan andere dan de strikt noodzakelijke voorwaarden. De ontslagcommissie mogen deze partijen vrijwel naar eigen inzicht samenstellen en de procedure inrichten. De selectiecriteria voor boventalligheid mogen evenzeer naar eigen goeddunken worden samengesteld. De minste manoeuvreerruimte hebben de cao-partijen bij het bepalen van de beëindigingsvergoeding. Die moet immers ten minste gelijkwaardig zijn aan de waarde van de transitievergoeding. Maar al met al hebben de cao-partijen, conform hun vrijheid tot collectief onderhandelen, grote discretionaire ruimte de ontslag-cao in te vullen. Zou, tegen de achtergrond van de tanende vakbondsdichtheid in Nederland en het tamelijk eenzijdige lidmaatschapsbestand van de vakbonden, niet wat meer tekst en uitleg over de legitimiteit van dit alles op zijn plaats zijn geweest?64 Dat geldt al zeker als de wetgever daadwerkelijk beoogt dat de binding aan een ontslag-cao – in elk geval met betrekking tot de ontslagcommissie en de selectiecriteria – makkelijker is te bewerkstelligen dan in het gewone cao-recht. De wetgever heeft tenminste geïmpliceerd dat de eenvoudige binding van de werkgever alle werknemers zou binden (semi-institutioneel systeem). Een dergelijke, relatief eenvoudige, binding van de werknemers behoeft zou zonder meer legitimatie, zeker als de inhoud van de ontslag-cao grotendeels naar eigen goeddunken kan worden ingericht.

is wat mij betreft vanzelfsprekend en fundamenteel voor het cao-recht, dat vakbonden van de werkgever onafhankelijk dienen te zijn. Die eis vloeit ook voort uit internationale verplichtingen.68 Het ligt in het kader van fair trial bovendien wel zeer voor de hand dat een ontslagcommissie onafhankelijk is. Representativiteitseisen zijn echter iets anders. Vaak worden deze gekoppeld aan het aantal leden dat de vakbond heeft onder de groep werknemers die valt onder de reikwijdte van de cao (kwantitatieve representativiteit). Hoewel een dergelijke getalsmatige benadering nuttig is, zijn representativiteitseisen in de kern genomen echter niet veel meer of minder dan eisen die worden gesteld aan partijen die overeenkomsten maken die anderen dan de partijen zelf binden ter legitimatie van die binding van anderen. Die legitimatie wordt nu door de wetgever wel erg gezocht in het ‘brede draagvlak’ van cao’s.69 Dat oogt wat licht.70 De vraag is immers of dit draagvlak wel zo breed blijft, zeker als in de praktijk blijkt dat kleine, niet representatieve maar wel onafhankelijke bonden bereid zijn een ontslagcommissie in te stellen, afwijkende selectiecriteria overeen te komen en een voor de werkgever gunstige beëindigingsregeling af te spreken. Dat onafhankelijke niet-representatieve vakbonden in het verleden grotere en representatievere vakbonden wel eens hebben gepasseerd, met allerlei consternatie tot gevolg, is een feit.71 Dat wordt door de huidige Wwz-wetgeving niet voorkomen. Maar misschien vertrouwt de wetge-

Deze overweging is niet onmiddellijk overtuigend. Onafhankelijkheid en representativiteit zijn, anders dan de wetgever lijkt te suggereren, twee verschillende grootheden. Het

62. Nog los van het feit dat de beroepsmogelijkheden (hoger beroep en cassatie) het ontslagrecht ook niet eenvoudiger maken (maar mogelijk wel consistenter en eerlijker). 63. Zie voetnoot 32. 64. Zie hierover Helmer in J. Helmer e.a., ‘Caleidoscopische blik op het cao-recht 2012-2013’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), $UEHLGVUHFKWHOLMNHUHÀHFWLHV (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 23-29. 65. Aan werkgeverszijde hoeft uiteraard geen additionele legitimiteit te zijn. De werkgever kiest immers zelf of hij al of niet wordt gebonden door de ontslag-cao. Dat is anders bij algemeenverbindendverklaring van de ontslag-cao, maar in dat geval biedt de WAVV voldoende legitimiteit. 66. Zie het advies inzake wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33818) van 17 januari 2014, p. 11. 67. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 131-132. 68. Zie bijvoorbeeld IAO Verdrag 98 betreffende het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen. Zie in dat verband tevens Ktr. Utrecht, 3 november 1994, JAR 1995/39, Gaggenau. 69. Tot die conclusie kon de wetgever ook komen met het SER-advies 2013/03 in het achterhoofd. 70. Ook kritisch over de afwezigheid van toelichting door de wetgever op het hoe en waarom van het geven van een grote invloed van de cao-partijen in het ontslagrecht, inclusief een inhoudelijk discussie over draagvlak van cao’s en representativiteit, zijn: I. Schraffordt, P.Th. Sick, A.T.M. Jacobs en W.G.M., Plessen, ‘Driekwartdwingend recht in het wetsvoorstel werk en zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), $UEHLGVUHFKWHOLMNHUHÀHFWLHV (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 80. 71. Zie bijvoorbeeld Vrz. R. Amsterdam, 29 december 2005, JAR 2006/27, FNV/Hema; Vzr. Ktr. Hilversum, 1 februari 2006, JAR 2006/57, Ataya/Castellum Novum en Ktr. Utrecht 12 december 2007, JAR 2008/30, Abou/De Winter.

Nr. 4 december 2014

& ONDERNEMING

Legitimatie voor de vrijheid van de cao-partijen bij het afsluiten van een ontslag-cao is daarin gegeven, dat additionele eisen worden gesteld aan de vakbonden.65 Die eisen juich ik toe, maar vind deze gelijktijdig betrekkelijk licht. Met name valt op dat er geen representativiteitseisen worden gesteld, waar die eisen toch voor de hand liggen, zeker als door de wetgever een semi-institutionele systeem zou zijn beoogd. De Adviescommissie Arbeidsrecht Nederlandse Orde van Advocaten heeft voor het onderwerp representativiteit expliciet aandacht gevraagd in haar advies.66 Hoewel hiertoe door de adviescommissie uitgedaagd, wilde de wetgever aan het stellen van representativiteitseisen niet geloven: ‘Hoewel de regering het belang van de onafhankelijkheid van de vakbonden volledig onderschrijft, acht de regering dergelijke [als in voornoemd advies gesuggereerde; JHE] representativiteitseisen niet het juiste middel om de onafhankelijkheid te waarborgen. Over het algemeen kennen cao’s in Nederland een breed draagvlak (…). Daarnaast zijn er corrigerende mechanismen voor het geval de onafhankelijke positie niet gewaarborgd is. De onafhankelijke positie van een vakbond kan bijvoorbeeld aan bod komen in een rechtszaak betreffende ontslag.’67


131


ver hier op de rechterlijke macht. Die was in het verleden in voornoemde gevallen niet te beroerd om in te grijpen. Ik stel mij voor dat de rechter ook in de toekomst niet ongevoelig zal blijken om in zulke gevallen te trachten in te grijpen, bijvoorbeeld door toepassing van het bepaalde in art. 6:248 BW. Ook denk ik dat representatieve vakbonden er goed aan doen om scherp te blijven, en waar mogelijk een plek aan de onderhandelingstafel af zullen dwingen als zij zien dat een niet representatieve organisatie onderhandelingen start over een ontslag-cao.72 Eén ding staat wat mij betreft wel vast: de Wwz zal voor de rechtspraktijk nog boeiende momenten gaan opleveren.

72. Een beroep kan worden gedaan op HR 8 juni 2007, JAR 2007/162, FNV/BVOK. 132


& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014

Interview met Ada van der Veer mr. R.S. de Vries en mr. M. van Eck* Over de commissaris van vandaag en morgen en over het vinden van een balans tussen alle belangen binnen het krachtenveld van de corporate governance Bij welke bedrijven bent u op dit moment commissaris? Ik ben commissaris bij de Nederlandse Publieke Omroep, LeasePlan Corporation en Alliander. Verder was ik tot deze maand lid van de Raad van Toezicht van de Maag-, Leveren Darm Stichting. Dat heb ik 12 jaar gedaan. Ik ben ook bestuurslid van de Stichting Preferente Aandelen Nedap en ik zit in de Raad van Advies van Litifund. Dit is een fonds dat zich bezig houdt met proces¿nanciering. Ik ben jaren lid geweest van de Raad van Advies van British Telecom. Verder ben ik adviseur van het Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders dat zich bezighoudt met de samenstelling en evaluatie van Raden van Commissarissen. Ook ben ik lid van het kernteam van de Commissarisopleidingen van de Erasmus Universiteit. Samen met mijn mede kernteamleden ben ik verantwoordelijk voor de inhoud en begeleiding hiervan. Daarnaast geef ik gastcolleges aan alle universiteiten en ben ik regelmatig dagvoorzitter van congressen. Dit alles gaat vaak over corporate goverance en good governance. Tot slot ben ik een zogeheten ‘boardroom consultant’. Kortom, ik houd mij fulltime bezig met het krachtenveld in en om de boardroom.

Van Bankwereld naar Bedrijfsleven en terug Ik kom oorspronkelijk uit de bankwereld. Ik was ooit de eerste vrouwelijke bankdirecteur in de historie in Nederland, bij Staal Bankiers. Ik ben 10 jaar lang de enige vrouwelijke bankdirecteur in Nederland geweest. Ik heb aan den lijve ervaren hoe het is als je de eerste bent die diversiteit brengt. Ik ben bij Staal Bankiers bestuursvoorzitter geweest en ik ben lid van de hoofddirectie van het Achmea Bankbedrijf geweest. Tussentijds heb ik de business to business divisie van KPN een paar jaar aangestuurd. Vervolgens ben ik gevraagd terug te keren naar het bankwezen om Currence op te richten. Dit is de eigenaar van alle collectieve betaalmiddelen in Nederland. Currence is opgericht omdat er door de NMa 50 miljoen boete aan de banken en Interpay (het huidige Equens) was opgelegd. Currence heeft een heel nieuw marktmodel geïntroduceerd, met als doel meer marktwerking op het gebied van het betalingsverkeer. Ik zat dus aan het voorfront van de zelfregulering in de ¿nanciële sector. In dat kader heb ik ook veel te maken gehad met stakeholder management.

treft de driehoek: de aandeelhouders, de Raad van Commissarissen en Raad van Bestuur. Maar ook de laag daaronder: de Raad van Bestuur min 1 en min 2, inclusief de medezeggenschap. Eén van de centrale vragen hierbij is altijd wat de cultuur in de organisatie is en wat het gedrag van de mensen is. Opvallend is hoe bepalend cultuur en gedrag binnen een onderneming zijn. Het draait daarbij allemaal om werkgeverschap. Dit is voor de top van organisaties wat mij betreft toch wel echt de rol van de Raad van Commissarissen geworden. En dat gaat niet alleen over het benoemen van de Raad van Bestuur, maar natuurlijk ook over de ‘tone at the top’ en de cultuur. Er zit heel veel in cultuur. En cultuur laat zich niet zo snel veranderen. Dat heeft tijd nodig maar is uiterst belangrijk, want ‘culture eats strategy for lunch’ zo is mijn opvatting. In het krachtenspel in en rond boardrooms ben ik regelmatig betrokken. Mijn focus ligt daarbij op de top van het bedrijfsleven. Maar ook bij familiebedrijven, die natuurlijk een heel eigen dynamiek hebben. Met directeuren die tevens eigenaar zijn. Die het familiebedrijf hebben grootgemaakt en dan afstand moeten nemen, bijvoorbeeld om een structuurvennootschap te worden met een onafhankelijk Raad van Commissarissen. Ik adviseer dan over de samenstelling van zo’n Raad van Commissarissen. Over hoe je de dingen met elkaar doet. Dat kan soms heel emotioneel zijn. Ik adviseer daarnaast ook heel grote bedrijven, private equity of anderszins. Daarbij spelen weer heel andere aspecten. Elke boardroom heeft in feite andere items, andere accenten. Altijd weer boeiend, want je hebt met mensen en de organisatie te maken, maar ook met strategie. Strategie is voor mij, ook als commissaris, een heel essentieel punt. De robuustheid van de strategie, de scenarioanalyses en het risicomanagement. Hoe is de kloof te overbruggen tussen enerzijds de strategie en anderzijds de organisatie. De vraagstukken die je daarbij tegenkomt gaan vaak over transitie ofwel ‘strategische herpositionering’. Een mooi voorbeeld is één van mijn commissariaten. Ik ben destijds als Commissaris bij Fortis Bank Nederland toegetreden nadat Fortis ABN AMRO Nederland had overgenomen. Ik ben weer vertrokken nadat Fortis en ABN AMRO volledig genationaliseerd en geïntegreerd waren. Dit was een uitermate interessante periode. Statutair is er bij Fortis in die tijd niets veranderd, maar door de crisis wijzigden het hele speelveld en de spelers. Dat had een grote impact op de invulling van mijn rol als commissaris bij Fortis Nederland.

‘Boardroom dynamics’ Je komt in een heel bijzonder krachtenveld terecht. Ik ben daarbij ook buiten mijn commissariaten getreden, in de zogeheten ‘boardroom dynamics’. Als boardroom consultant houd ik mij bezig met vraagstukken die zich in en buiten de boardroom afspelen ofwel corporate governance. Dit beNr. 4 december 2014


*

Rixt de Vries en Marian van Eck zijn beiden advocaat te Amsterdam en redacteur van dit blad.

& ONDERNEMING

133

Interview met Ada van der Veer

Bent u wel eens op voordracht van een OR benoemd en wat zijn uw ervaringen? Bij Fortis Bank Nederland ben ik op voordracht van de OR als commissaris benoemd. Ik ben op verzoek van de OR door een searchbureau gezocht. Als commissaris van een Nederlandse dochter van een global player ben je beperkt betrokken, want je gaat uiteraard alleen over Nederland. Als er dan problemen bij het moederbedrijf zijn, is dat voor de organisatie een heel grote verandering. Want van de ene op de andere dag was Fortis van onderdeel van een heel groot internationaal concern, plotseling alleen nog een nationale bank, die ook nog eens werd genationaliseerd. En dat alles speelde zich af binnen een samenleving en politiek die zeiden ‘je bent van ons’. Dat was voor de organisatie ongelooflijk ingrijpend en verwarrend. Het is zeer boeiend om daar als commissaris bij betrokken te zijn. We hebben met de OR veel van gedachten gewisseld over de veranderingen die op stapel stonden. Dit was een andere betrokkenheid dan dat je normaal zou hebben. Ik ben inmiddels ook bij de NPO commissaris namens de OR. Ook bij LeasePlan ben ik onlangs op voordracht van de OR herbenoemd. De OR had voorheen geen bindend voordrachtrecht, maar sinds een jaar is LeasePlan een structuurvennootschap. Ik zit met vier aandeelhoudende commissarissen in deze raad en ben destijds gekomen op voordracht van deze aandeelhouders. Het is een compliment om nu, overigens van harte ondersteund door aandeelhouders, op voordracht van de OR herbenoemd te worden. Voor de OR is het ook prettig een commissaris te hebben die de organisatie al goed kent. Ik ben ook de enige Nederlandse, dus ik help natuurlijk mijn buitenlandse medecommissarissen de cultuur in Nederland te laten begrijpen. Nederland is best wel uniek, zeker ten opzichte van andere delen van Europa. Als je een goede verstandhouding met de OR hebt, kom je sneller tot een soepele besluitvorming en kun je meer draagvlak creëren. Een goed functionerende en professionele OR is wat mij betreft ook een spiegel van de organisatie. Je hoort immers vanuit de medezeggenschap wat de organisatie bezighoudt. Je bent als Raad van Commissarissen dan blij met de input die vanuit de OR komt. Het is omgekeerd ook belangrijk dat de OR begrijpt dat de commissarissen er voor de lange termijn van het bedrijf zitten. Dat is wat mij betreft één van de belangrijkste taken die wij hebben als commissaris: om alles goed af te wegen om er op die manier voor te zorgen dat het bedrijf zich op een goede manier ontwikkelt zodat er continuïteit is.

Benadert u de OR actief of laat je dit via de Raad van Bestuur lopen? Ik ga niet zo maar de OR bellen, maar ben wel actief indien daartoe de wens of noodzaak bestaat. Bij Alliander hebben we op verzoek van de OR vergaderingen met de medezeggenschap aan de hand van thema’s geïntroduceerd. De Raad van Bestuur is hier uiteraard bij aanwezig, maar het zijn primair discussies tussen de OR en de Raad van Commissarissen. Wij doen dit gemiddeld twee keer in het jaar. Het werkt heel goed. Om en om bepalen we de thema’s. Bij de themavergaderingen proberen alle leden van de Raad van Commissarissen er zoveel mogelijk te zijn. Dit is in aanvulling op het art. 24-overleg, waarbij steeds maar 1 of 2 commissarissen aanwezig zijn. De OR bepaalt samen met de Raad van Bestuur de agenda van de art. 134


24-overlegvergaderingen en die agenda wordt vervolgens afgewerkt. Ik vind het belang van deze vergaderingen vooral om vast te stellen of er echt een dialoog is tussen de bestuurder en de OR. Je ziet heel snel of er openheid is en onderling vertrouwen en respect. Is dat er niet dan vind ik dat wij als commissarissen een rol hebben om dat ter discussie te stellen.

Ziet u bepaalde ontwikkelingen bij de OR in het samenspel met Raden van Bestuur en Commissarissen? Jazeker. Wat mij betreft moet de OR in ieder geval betrokken zijn bij de strategie en de risico’s van die strategie. Immers, als er geen continuïteit op de lange termijn is, dan hebben de medewerkers ook een probleem. Ik denk dat het heel belangrijk is dat de OR zich realiseert dat de Raad van Commissarissen veel invloed op de strategie kan hebben en dat als zij die invloed goed gebruikt, dit ook in het voordeel van de medewerkers en daarmee de OR is. Het voordrachtrecht van een commissaris dat de OR veelal heeft lijkt voor een OR soms nog een beetje ‘een ver van mijn bed show’. Dat moet wat mij betreft echt veranderen. Bij een geprofessionaliseerde OR kan dat zeker. Het begint ermee een gesprekspartner voor de Raad van Bestuur en ook de Raad van Commissarissen te willen zijn. Dat is voor een OR soms nog een grote stap. Ik vind het als commissaris essentieel dat de drempel laag is: vanuit de OR, maar ook vanuit de commissaris. Dat helpt bij het bespreekbaar maken van zorgen. Het is vervolgens aan de Raad van Commissarissen om te beoordelen of de zorgen even zwaar moeten worden gewogen of niet. Voor de Raad van Bestuur en voor de Raad van Commissaris bestaan pro¿elen, maar er zijn geen pro¿elen voor de medezeggenschap. Ik ben er een voorstander van dat er ook pro¿elen voor leden van de OR komen, zodat er een gemêleerd gezelschap aan tafel zit. Ik denk dat daarmee discussies verrijkt kunnen worden. Er zijn organisaties waarbij op voorhand, bij de inrichting van de OR, wordt gezegd wat voor soort mensen in de OR nodig zijn, om serieuze gesprekspartners aan tafel te krijgen. Hiervoor is draagvlak vanuit de bestuurder nodig. Vanuit het bestuur zou er gezegd moeten worden: ‘dit is je kans, op deze manier kun je meedenken met de strategie en andere essentiële onderwerpen’. Daarnaast is het heel belangrijk dat de bedrijfsleiding de leden van de OR leert te waarderen. Die waardering moet ook in de beoordelingsgesprekken worden betrokken. Dat gebeurt te weinig. Naast gesprekspartner is de OR belangrijk voor informatieverstrekking. Wij moeten als Raad van Commissarissen veel beter nadenken over de verschillende bronnen waaruit de informatie zou kunnen komen.

Is de rol anders als een commissaris op voordracht van de OR in de Raad zit? Nee, helemaal niet. Ik aanvaard deze rol alleen zonder last of ruggespraak. Ik vind onafhankelijkheid en onpartijdigheid een groot goed. Ik vind het belangrijk dat de medezeggenschap dat goed begrijpt. Uiteraard heb je als commissaris wel af¿niteit met waar de OR mee bezig is en waar de OR voor staat. Anders klopt het niet met de voordracht van de OR. Ik wil graag alle belangen afwegen, vooral ook bij materiële besluiten. Dat moet de OR ook kunnen begrijpen. Je zit immers voor het belang van de vennootschap, niet alleen

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


voor het belang van de medewerkers. Bovendien komen beide belangen veelal overeen, zeker op de lange termijn.

Meer algemeen bezien, zijn commissarissen hun taken in de loop der jaren anders gaan vervullen? Ik heb wel veel zien veranderen. Het is een heel interessant tijdsgewricht. De invloed van de commissarissen ten opzichte van de Raad van Bestuur is toegenomen. De veranderingen gaan bovendien snel. Tegenwoordig is het bijvoorbeeld heel normaal als Raad van Commissarissen over bijvoorbeeld de beloning van de Raad van Bestuur, waarvoor de Raad van Bestuur een voorstel heeft gedaan, een second opinion vraagt. Op die manier is de Raad van Commissarissen in staat nog beter het eigen oordeel te vormen. Vroeger werd veel direct voor waar aangenomen. Ook voor de Raden van Bestuur is er het een en ander veranderd. De moderne Raad van Bestuur wil heel graag een deskundige en positief kritische Raad van Commissarissen van diverse pluimage, waarmee echt een dialoog kan bestaan en die in staat is om de Raad van Bestuur te ‘challengen’. Op die manier komen er meer invalshoeken op tafel en kan een evenwichtiger besluitvorming plaatsvinden. Als ik even verder kijk naar wat er veranderd is, is dat in ieder geval statutair gezien echt heel weinig. Het zit vooral in de professionalisering en de verhoging van de effectiviteit. Het is niet meer toezicht pur sang; toezicht is anders geworden. Kijk bijvoorbeeld naar de Code Banken die voorschrijft dat je als commissaris zelfstandig moet oordelen en beoordelen. Dat betekent zelfstandig een oordeel vellen over bijvoorbeeld de strategie en alle risico’s die daarbij horen. Je kunt als commissaris niet volstaan met afvinken, maar je moet je echt in de materie verdiepen. Een centrale vraag is hoe je als Raad van Commissarissen de Raad van Bestuur positief kritisch kunt bevragen. Enerzijds moet je deskundigheid hebben, want dan kun je ook daadwerkelijk kritisch bevragen. Daarnaast moet je de persoonlijkheid hebben, want je moet echt in de wind willen staan als je een keer anders denkt dan anderen. Wat je eigenlijk wilt is dat echte dilemma’s op tafel komen. Dat je ook vrij bent om daarover te discussiëren. Een goede beoordeling betekent ook dat je als Raad van Commissarissen over goede informatie moet kunnen beschikken. Deze informatie moet bovendien tijdig beschikbaar zijn, zodat je niet voor een fait accompli komt te staan. Goede informatievoorziening komt niet via de Raad van Bestuur maar ook vanuit de ondernemingsraad, de interne en externe accountants, het niveau min 1 of min 2 onder de Raad van Bestuur en niet te vergeten bij materiële kwesties, op basis van second opinions. Het zogeheten ‘life long learning systeem’ helpt hierin ook. Het is goed om er eens een extern deskundige bij te halen, voor bijscholing over bepaalde onderwerpen of om je hierover bij te praten.

hand is, zodat men je kent en durft te benaderen. Verder zijn deze indrukken belangrijk om te toetsen of er in de organisatie een beetje tegenspraak wordt geduld of niet.

Is het moment waarop de RvC tegenwoordig in het besluitvormingsproces wordt betrokken naar voren is geschoven? Ik denk dat de Raad van Commissarissen eerder in het besluitvormingsproces wordt betrokken dan vroeger. Dit houdt verband met de gewijzigde rolopvatting van de Raad. In de afgelopen jaren is de rolverdeling tussen de rol van de Raad van Commissarissen en die van de Raad van Bestuur veel meer aangescherpt. Als Raad van Commissarissen maak je bespreekbaar hoe een besluitvormingsproces zou moeten lopen en wanneer je als Raad betrokken wilt worden. Je wilt voorkomen dat de beslissing alleen maar wordt voorgelegd zonder te horen hoe de Raad van Bestuur hiertoe is gekomen en zonder de gedachteprocessen te kennen die achter de beslissing schuil gaan. Juist de gezamenlijke gedachteprocessen zijn zeer waardevol. Enerzijds omdat je dan beter begrijpt hoe de Raad van Bestuur tot zijn conclusies is gekomen. Anderzijds omdat de Raad van Commissarissen op die manier ook zelf nog inbreng heeft, bijvoorbeeld door nog scenario- of risicoanalyses uit te laten voeren.

Zou dit wellicht nog beter verankerd kunnen worden in de weten regelgeving? Ik ben niet voor meer weten regelgeving. Het gaat uiteindelijk over de wens om een kwalitatieve dialoog met elkaar te hebben. Als de Raad van Commissarissen te vaak te laat wordt betrokken is er een issue dat met de Raad van Bestuur zal moeten worden besproken. De Raad van Commissarissen moet immers in staat worden gesteld om zijn functie goed te kunnen uitoefenen. Je ziet hier duidelijk een ontwikkeling. We zijn op weg naar een andere vorm van toezicht houden die beter past bij deze tijd. De rolopvatting van de commissarissen is de laatste jaren fundamenteel veranderd. Dat heeft ook geleid tot grote veranderingen in de onderlinge verhouding tussen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen. Het gaat erom dat de Raad zelfstandig kan oordelen en beoordelen en dat hij de zaken die de Raad van Bestuur voorlegt zorgvuldig kan afwegen.

.XQWXLHWVPHHURYHUGHSUR¿HOHQYHUWHOOHQ waarmee Raden van Commissarissen tegenwoordig plegen te werken?

Ik ben er inmiddels aan gewend geraakt met al deze partijen regelmatig contact te hebben. We nodigen hen ook uit voor vergaderingen van de Raad van Commissarissen als er speciale onderwerpen worden behandeld. Zo vind ik het belangrijk om te weten wie er in de tweede laag zit. Bijvoorbeeld voor de bedrijfsopvolging, waar je als Raad van Commissarissen een belangrijke rol in hebt. Maar ook om een lage drempel te hebben voor het geval er echt iets aan de

Een belangrijk aspect is dat de Raden van Commissarissen steeds diverser zijn samengesteld, niet alleen qua man/ vrouw, maar vooral ook wat betreft verschillende achtergronden. Dat komt ook door de pro¿elen die bij het aantrekken van een nieuwe commissaris worden gehanteerd. De laatste jaren zie je dat de samenstelling van Raden van Commissarissen steeds meer op basis van vooraf opgestelde pro¿elen plaatsvindt. Er wordt bij de samenstelling steeds meer gekeken naar de lifecycle waarin het bedrijf zich bevindt. Pro¿elen zijn daarbij essentieel. Daarnaast het kunnen putten uit een bredere kweekvijver, niet alleen maar via coöptatie, maar vooral ook via externe search. Er komt op die manier steeds meer diversiteit en dat betekent meer invalshoeken aan tafel. Wij zijn in Nederland overigens nog niet helemaal zover dat het gewoon is om ook bij elke herbenoeming opnieuw ter discussie te stellen of de betreffende commissaris nog mee-

Nr. 4 december 2014

& ONDERNEMING


135


brengt wat op dat moment nodig is voor het bedrijf. Dat is een volgende fase.

Dragen de zelfevaluaties van de Raad van Commissarissen ook bij aan een verdergaande professionalisering? In eerste instantie is dit vooral in de Corporate Governance Code gekomen voor de beursfondsen en ¿nanciële instellingen, maar het is langzamerhand steeds meer gemeengoed geworden. Zelfevaluatie, al dan niet met behulp van een externe partij, is een heel interessante tool om zaken bespreekbaar te maken: hoe doe je de dingen samen, waarom doe je ze zo, en wat vinden we van elkaars bijdragen. Met de zelfevaluatie lopen we in Nederland echt voorop. Er zijn heel veel landen waar dit nog niet op deze manier plaatsvindt. Bij de zelfevaluaties van de Raad van Commissarissen valt op dat commissarissen vaak worstelen met de vraag hoe zij met de Raad van Bestuur moeten omgaan. Hoe scherp of hoe harmonieus is een Raad van Commissarissen. Zowel het individuele als groeps-evalueren is nuttig. Het is ook een moment om nog eens rustig stil te staan bij vragen als: wat de strategie eigenlijk is, worden nog wel de goede prioriteiten gesteld, hoe zit de Raad van Bestuur erin, wat vinden wij van de topstructuur, is er voldoende countervailing power tussen de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur.

Hoe ziet u de werkgeversrol van de Raad van Commissarissen ten opzichte van de Raad van Bestuur? De werkgeversrol is door de jaren heen echt veranderd. Het is een zeer belangrijke rol geworden. Niet alleen wat betreft de arbeidsvoorwaarden, het bonusbeleid etc. Het gaat er vooral ook over om zicht te hebben op de opdracht die er de komende jaren voor de top van de organisatie ligt. Hoe zijn de samenstelling en competenties van de Raad van Bestuur daarop toegespitst en hoe is de samenstelling de twee niveaus daaronder? Is er van die niveaus bijvoorbeeld ook voldoende countervailing power te verwachten? Want in mijn visie zou niet alleen de Raad van Commissarissen de countervailing power voor de Raad van Bestuur moeten vormen, dat moet vooral ook in de eigen organisatie aanwezig zijn. Wat tegenwoordig ook gebruikelijk is, is dat de Raad van Commissarissen of de remuneratie commissie elk individueel lid van de Raad van Bestuur persoonlijk evalueert. Dat gebeurde vroeger niet. Dan evalueerde de Raad van Commissarissen de CEO en de CEO evalueerde zijn collega’s. Langzamerhand is de Raad van Commissarissen de werkgever van alle individuele leden in de Raad van Bestuur geworden. Hierdoor veranderen de onderlinge verhoudingen. De onafhankelijkheid van de Raad van Commissarissen is een belangrijk aspect geworden. Niet te dicht op de Raad van Bestuur zitten, zelf geen belang in het bedrijf hebben. Raden van Commissarissen letten daar tegenwoordig scherp op. Ik ondersteun het concept van ‘in mind, in appearance en in state’ van harte. Wat mij betreft gaat het dan over de opstelling, de ¿nanciële kant en, wat je zou kunnen noemen, 136


de ‘emotionele kant’ van een commissaris. Als commissaris moet je het bijvoorbeeld niet erg vinden om in de wind te staan. Niet iedereen is altijd blij met wat je opmerkt. Een Raad van Commissarissen doet er daarom goed aan als team te blijven functioneren. In het algemeen is dat binnen een Raad van Commissarissen lastiger dan in een Raad van Bestuur. Dat heeft te maken met de onderlinge hiërarchische verhouding die binnen een Raad van Bestuur vanzelfsprekend bestaat. Er bestaat een heldere, onderlinge taakverdeling. De Raad van Bestuur is bovendien fulltime met het bedrijf bezig. Bij de Raad van Commissarissen is dat volkomen anders. Iedereen zit vanuit een andere achtergrond aan tafel en is daarnaast ook met andere dingen bezig dan het bedrijf. Je bent dan niet zo snel een hecht team. Maar misschien is dat ook goed. Je moet ook niet teveel een team worden, want je moet elkaar kunnen blijven ‘challengen’. Dat laatste is best een delicaat spel en dat spel is telkens weer anders. Het is immers erg afhankelijk van de mensen en van de zaken die worden voorgelegd. Onafhankelijkheid is hierbij heel essentieel.

Maar er zijn ook commissarissen die al heel lang in het vak zitten Er bestaan grote verschillen tussen semi-publieke organisaties en het bedrijfsleven. In het verleden werd nog wel eens gedacht dat het bedrijfsleven het meest complex is. Inmiddels is velen duidelijk dat een semi-publieke organisatie ook heel complex kan zijn. Het heeft bovendien veel meer stakeholders. Misschien is het, zeker bij de grote organisaties, zelfs nog veel complexer dan in het bedrijfsleven. Bij mijn gastcolleges aan de commissarisopleidingen merk ik dat commissarissen zich dat steeds beter vooraf realiseren. Ook de wereld verandert heel snel, neem bijvoorbeeld ontwikkelingen als cyber security, digitalisering en allerlei nieuwe (digitale) business modellen. Dat zijn allemaal zaken waar commissarissen goed bij betrokken moeten zijn. Je kunt als commissaris niet meer denken dat je het met een beetje lezen bij kan houden. Je ziet ook dat commissarissen die gevraagd worden om toe te treden beter nadenken over het bedrijf. Veel commissarissen doen zelf ook ‘een due diligence onderzoek’ voordat zij accepteren. Ik denk dat deze kritische houding en bewustwording zeer terecht zijn. Je moet er goed over nadenken voordat je in een commissariaat stapt.

Zijn er nog andere trends op het gebied van Corporate Governance? Het gaat wat mij betreft vooral over ‘good governance’. Hoe gaan aandeelhouders, de Raad van Commissarissen en Raad van Bestuur met elkaar om om ervoor te zorgen dat goed ondernemingsbestuur is geborgd, er voldoende ‘checks en balances’ zijn zodat er een zo zorgvuldig mogelijke besluitvorming komt, gericht op de continuïteit van het bedrijf. Commissarissen hebben daarin drie rollen: de werkgeversrol, de advies- c.q. klankbordfunctie en de toezichtfunctie. De toezichtfunctie heeft van oudsher altijd veel aandacht gehad en dat zal ook nog wel zo blijven. Persoonlijk vind ik de werkgeversrol in ruime zin het belangrijkste: als er een goed samengestelde Raad van Bestuur zit dan komen er vanzelf ook goede voorstellen, een passende transparante cultuur en wordt de organisatie goed aangestuurd. Verder verwacht ik dat de klankbordfunctie de komende jaren belangrijker gaat worden, met de groei van bedrijven en de impact van digi-

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


talisering. Ook verantwoording aÀeggen als Raad van Commissarissen wordt steeds essentiëler. Dat heeft alles te maken met het toenemende maatschappelijk belang en met het belang van de stakeholders. Belangrijk uitgangspunt blijft daarbij wel dat de Raad van Bestuur bestuurt; dat doet de Raad van Commissarissen niet. De Raad van Commissarissen legt dus wel verantwoording af, maar staat daarbij niet vooraan. Dan nog een opmerking over het maatschappelijk versus het vennootschappelijk belang. Het ethische besef van wat wel en wat niet kan, is steeds belangrijker geworden. Naast de onafhankelijkheid, is het morele, ethische gevoel ook een belangrijke karaktereigenschap van de commissaris. Dit is binnen een internationale context best lastig. Internationale concerns hebben te maken met verschillende culturen met verschillende normen en waarden. Daarbij is een belangrijke graadmeter wat er leeft in de samenleving. Dit wordt allemaal zichtbaarder. Als commissaris in een internationale Raad van Commissarissen moet je dan ook meer tijd besteden om elkaars cultuur goed te begrijpen om zo de inbreng van elkaar goed te kunnen wegen en begrijpen. Hierbij aansluitend nog een vraag over de one-tier versus de two-tier board. Waar gaat uw voorkeur naar uit? Een two-tier board heeft mijn voorkeur of eigenlijk ‘de one and a half-tier’. Strikt genomen bestaat de two-tier al lang niet meer, want dan zit de Raad van Commissarissen wel erg op afstand. De ontwikkelingen die we zojuist bespraken hebben juist te maken met het opschuiven van de two-tier board naar de one and a half-tier board. De one-tier board vind ik minder in onze cultuur passen. Het grote voordeel van ‘ons’ dualistisch of tweelaags-model vind ik dat de Raad van Commissarissen niet echt onderdeel is van het besluitvormingsproces, maar gevraagd wordt de beslissing van de Raad van Bestuur te toetsen en goed te keuren. In een monistisch of eenlaags-bestuursmodel is de Raad wel echt onderdeel van dit besluitvormingsproces. De vraag is altijd hoe je als Raad van Commissarissen, ieder met de eigen bagage, de verschillende belangen en argumenten onafhankelijk kunt wegen. Je weegt het allemaal anders en daar heb je vervolgens een discussie over, waardoor er in een two-tier, of liever in een one and a half-tier systeem een ruimere mate van toetsing met frisse invalshoeken kan plaatsvinden en er naar verwachting beter getoetste besluitvorming komt.

Nog een slotwoord over de commissaris van vandaag en morgen? Mijns inziens is en blijft toezicht houden ‘een grote balancing act’, zowel van de verschillende belangen als van het met elkaar omgaan binnen het krachtenveld van de corporate governance. In elk tijdsgewricht weer anders en steeds uiterst boeiend!

Nr. 4 december 2014


& ONDERNEMING

137

Medezeggenschap en multinationals: hypocrisie helpt prof. mr. R.A.A. Duk*

Inleiding 1.

2.

138

Tussen droom en daad staan wetten in de weg en praktische bezwaren. Toegespitst op multinationale ondernemingen met hun hoofdkwartier buiten Nederland en hun besluitvorming met consequenties voor in Nederland gevestigde, van een ondernemingsraad voorziene ondernemingen zijn die praktische bezwaren evident. Maar al te vaak leeft men op de hoofdkantoren, of die zich nu bevinden in New York, New Delhi of São Paulo, groots en meeslepend. De CEO – die halfgod – bepaalt de globale plannen en zijn onderdanen hebben die maar uit te voeren. Soms zullen dergelijke besluiten ook Nederlandse ondernemingen raken. In die gevallen zal een adviesprocedure op grond van art. 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR) al snel het karakter hebben van een rituele dans als onderdeel van een gelopen race. De (spel-) regels voor het correct uitvoeren van die dans zijn door de Ondernemingskamer sinds 1980 in een lange reeks beschikkingen tot op detailniveau vastgelegd,1 maar de uitkomst – het concernbeleid wordt gevolgd – staat op voorhand voor naar ruwe schatting 99% vast, en de effecten van het medezeggenschapsrecht beperken zich in de praktijk in feite tot een wat latere sluitingsdatum of een wat beter sociaal plan. Vanuit het perspectief van het behoud van werkgelegenheid heeft dat al snel het karakter van gerommel in de marge. Door praktische bezwaren laat de jurist, en laten met name de rechter en de wetenschapper, zich zeker niet zonder meer leiden. De praktische bezwaren zullen voor kennisgeving mogen worden aangenomen, als de wet tot meer inspraak verplicht dan praktisch gezien in de rede ligt. Vooropgesteld zij dat de Nederlandse wet daartoe kan verplichten: effecten op de werkgelegenheid in Nederland – want daarom gaat het bij reorganisaties en dergelijke vooral – zijn voldoende in de Nederlandse rechtssfeer gelegen om de wetgever rechtsmacht te geven. Daarvoor zijn immers – (te) kort gezegd – effecten van (enige) betekenis binnen Nederland voldoende aanknopingspunt.2 De in deze bijdrage te bespreken vraag is, dan ook, niet of de wetgever die mogelijkheid heeft, maar of hij deze met de WOR heeft aangegrepen en welke consequenties de door de wetgever gemaakte keuze (of het gebrek aan zo’n keuze) op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft. Op dat punt is er wel een probleem. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever zich met enige precisie heeft afgevraagd hoe ver (het adviesrecht van) de WOR in situaties met internationale aspecten reikt. Dat het adviesrecht geldt voor (beTijdschrift voor ARBEID

langrijke) ingrepen in een Nederlandse onderneming, ingrepen waarbij ‘het concern’ handelt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in de Nederlandse onderneming waaraan een ondernemingsraad verbonden is, blijkt op zichzelf wel uit de wetsgeschiedenis. Dat is echter niet ‘het’ antwoord, zoals de wetgever wellicht meende, maar markeert nu juist de vraag. Die vraag is immers, aangenomen al dat het adviesrecht van art. 25 WOR aan de orde is, in hoeverre bij zo’n ingreep het concernbeleid door de Nederlandse medezeggenschap als gegeven moet worden beschouwd dan wel door de betrokken ondernemingsraad ten principale ter discussie kan worden gesteld.3 3.

Het vorenstaande is in hoge mate abstract, maat laat zich aan de hand van een aantal (zeker niet uitputtende) voorbeelden illustreren. (a) Een multinational wenst een divisie af te stoten. Die divisie heeft een enkele onderneming in Nederland, maar (veel) meer vestigingen daarbuiten. Dat kan aanleiding geven tot een veelheid van vragen en subvragen, zoals de volgende. Is overdracht van de divisie als geheel aan het adviesrecht van art. 25 WOR onderworpen? Wat is de situatie rechtens als dat adviesrecht slechts geldt voor de overdracht van de betrokken Nederlandse onderneming(en)? Soms geschiedt overdracht door de holding van

*

Rogier Duk is advocaat te Den Haag en bijzonder hoogleraar bijzondere arbeidsverhoudingen aan de Erasmus Universiteit. Zie b.v. mijn Nogmaals vorm en inhoud: ‘the house that Huub built’ in K.M. van Hassel & M.P. Nieuwe Weme (red.), Willems’ wegen (2010), p. 97-106 en verder L.G. Verburg (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden (2de druk, 2013), p. 306/312 (aantekeningen op art. 25 lid 2 en 3 Wet op de ondernemingsraden). Vgl. M.R. Mok & R.A.A. Duk, Preadviezen NJV 1980, deel 1, tweede stuk, p. 45-77, met verwijzingen naar de volkenrechtelijke literatuur over het onderwerp. Aan dat onderwerp heb ik aandacht besteed in WOR en internationale (on-)toerekeningsvatbaarheid, in: G. van Solinge & M. Holtzer (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002 (2002) p. 5-13, ook gepubliceerd in Ondernemingsrecht 2001/10, p. 300-303. Daaruit blijkt ook wat de wetsgeschiedenis over het onderwerp te melden heeft. Omdat deze bijdrage een vervolg daarop is, herhaal ik uit die eerdere bijdrage slechts wat voor de leesbaarheid van dit artikel wenselijk is. Zie over dit onderwerp verder met name L.G. Verburg, Het territoir van de Nederlandse ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (2007), hoofdstuk 5 (p. 137254).

1.

2. 3.

&ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014

Medezeggenschap en multinationals: hypocrisie helpt

een divisie door overdracht van de aandelen in een buiten Nederland actieve tussenholding. Staat dat aan toepasselijkheid van het adviesrecht in de weg? En wordt dat anders als – bijvoorbeeld om ¿scale redenen – de aandelen in het kapitaal van de Nederlandse onderneming(en) toebehoren aan een Nederlandse tussenhoudstermaatschappij? Maakt dan uit of die vennootschap om dezelfde redenen ook (alle) aandelen in het kapitaal van andere Nederlandse ondernemingen houdt? (b) Een multinationaal concern besluit de productie van bepaalde producten, bij voorbeeld een type vliegtuig of auto, te beperken of zelfs te staken. Onderdelen van die producten, bijvoorbeeld de vereiste motoren, worden in Nederland door een dochteronderneming die zo als een soort subcontractor optreedt, vervaardigd. Kan bij de discussie ingevolge art. 25 WOR over de uit die beperking of staking van de productie van dat type vliegtuig of auto – direct of op termijn – voortvloeiende sluiting of afslanking in Nederland dan mede worden gediscussieerd over de wijsheid van het achterliggende besluit? Hoe ver dient die discussie precies te gaan? (c) Een multinational heeft naar haar oordeel goede, uit technische ontwikkelingen voortvloeiende redenen om wereldwijd het aantal productielocaties aanzienlijk te beperken, bijvoorbeeld van zestien naar vier vestigingen. In dat kader valt ook de overwogen sluiting van een Nederlandse dochter. Van de zestien vestigingen liggen er vijf in Europa en van die cluster blijven er in de plannen van de concernleiding één of twee over. In hoeverre kan de Ondernemingsraad in het adviestraject ten principale aan de orde stellen (a) of die reductie van zestien naar vier redelijk is, (b) of het reduceren van het aantal Europese fabrieken tot één of twee redelijk is, en tenslotte (c) of het redelijk is dat juist de Nederlandse vestiging moet sluiten?

onder 3. gegeven voorbeelden. In deze bijdrage wordt dat probleem hier slechts aangestipt, maar verder onbesproken gelaten.7 5.

Wiens besluit? 6.

Van een situatie waarin de Nederlandse ondernemer beslist of hij zich al dan niet voegt naar het concernbeleid, kan op zichzelf sprake zijn. In veel gevallen

4.

HR 7 oktober 1998, JAR 1998/251. Bij die uitspraak kan men vraagtekens plaatsen, zoals ik heb gedaan in Besluiten zijn besluiten, of niet?, in A.F.J.A. Leijten e.a., &RQÀLFWHQ rondom de rechtspersoon (2000), p. 61-62. Zie voor een bespreking van die problematiek L.G. Verburg, a.w. n. 1, p. 485-486, met vermelding van de relevante rechtspraak. Vgl. OK 16 maart 2000, JAR 2000/89 (Philips Lighting Terneuzen). In dat geval was gegrond bevonden verwijt dat de achterliggende strategie niet bij de adviesaanvraag was betrokken. Het in de tekst gehanteerde onderscheid tussen puur Nederlandse concerns, Nederlandse concerns met deelnemingen buiten Nederland en buitenlandse concerns met vestigingen in Nederland vormt uitgangspunt voor de beschouwingen in de dissertatie van M. Holtzer, De invloed van werknemers op de strategie van de vennootschap (2014), m.n. hoofdstuk 4. Vgl. ook I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap (2014), hoofdstuk 5 (p. 173-227) over medezeggenschap in internationale (concern)verhoudingen. Het beperkte bestek van deze bijdrage brengt tevens mee dat ik daarin niet inga op de mogelijkheden die het enquêterecht de betrokken vakbonden biedt; zie voor een beeld daarvan in internationale verhoudingen vooral Holtzer, a.w., p. 137-151 en 166-172. Evenmin besteed ik aandacht aan de betekenis van de WMCO, reeds omdat die wet eerst aan de orde komt als ontslagen worden overwogen en bovendien niet (veel) meer geeft dan een zekere aanspraak op informatie. Dat in dit soort gevallen de vakbonden via collectieve actie, zoals stakingen, kunnen trachten de besluitvorming te beïnvloeden, kan worden vermeld, maar dat actiemiddel is weinig krachtig als daarmee de bestreden sluiting realiter versneld wordt. Vgl. reeds OK 7 juli 1988, NJ 1989, 849 (Flute) en OK 28 november 1991, ROR 1992/7 (Batco) en recent OK 9 juli 2013, JAR 2013/223 (Watts Industries).

5. 6.

Vraagstelling 4.

De geschetste problematiek kan zich op zichzelf ook bij zuiver Nederlandse concerns voordoen. De vraag zal dan echter veelal niet zijn of het adviesrecht van toepassing is, maar op welk niveau dat binnen de groep het geval is. Dat kan blijkens de rechtspraak voor een deel op het hogere en voor een deel op het lagere medezeggenschapsniveau het geval zijn,4 en verder kan de keuze voor medezeggenschap op het ene of het andere niveau niet alleen door de aard van het besluit worden bepaald, maar kunnen in dat verband ook de beweegredenen voor het besluit van belang zijn.5 Voor de ¿jnproever kan er dan een probleem zijn als op het hogere niveau geen adviesplichtige besluiten worden genomen, maar bij voorbeeld slechts beleid wordt bepaald of beleidsvoornemens worden geformuleerd.6 Dat neemt niet weg dat in zulke situaties toepasselijkheid van het adviesrecht meestal gewaarborgd zal zijn. Men kan in dit verband een vraagteken plaatsen als het gaat om een multinational met hoofdkantoor in Nederland, in situaties waarin het gaat om door de holding genomen besluiten waarvan de effecten voor de in Nederland gevestigde onderneming in het geheel even ondergeschikt zijn als in de

Nr. 4 december 2014


‘Hornbook law’ over het onderwerp waarom het in deze bijdrage gaat, is (i) dat het adviestraject de vraag betreft of de Nederlandse ondernemer het besluit op concernniveau overneemt of niet, en (ii) dat hij bij die beslissing weliswaar (grote) betekenis mag toekennen aan het concernbeleid, maar dat hij dat beleid dan wel tegen het belang van de eigen onderneming moet afwegen en daarbij gewicht mag toekennen aan de – vaak zwaarwegende – personele gevolgen op het niveau van ‘zijn’ onderneming.8 De opzet van deze bijdrage is aannemelijk te maken dat dat beeld weliswaar grosso modo juist, maar te grof is. Eerste vraag is daarbij of steeds sprake is van een situatie waarin de Nederlandse ondernemer besluit tot het al dan niet volgen van het concernbesluit, tweede of bij de toetsing van het besluit inderdaad (slechts) de bedoelde afweging aan de orde is.

7.

8.

& ONDERNEMING

139


zal die invalshoek echter weinig voor de hand liggen. Immers, de gedachte dat de Nederlandse ondernemer kordaat zal stellen dat en waarom hij afstand neemt van het concernbeleid, heeft vooral een sterk hypothetisch karakter. De rechtspraak geeft van zulke standvastige helden bij de toepassing van het adviesrecht geen voorbeelden;9 In de situaties die zich onder die noemer laten vangen, pleegt die rituele dans, naar de praktijk leert, te eindigen met de conclusie dat voor de ondernemer het concernbeleid prevaleert, waarna de rechtsstrijd bij de Ondernemingskamer zich dan effectief pleegt te beperken tot de vraag of zijdens de ondernemer adequaat is ingegaan op de argumenten die voor afwijking van het concernbeleid pleiten. 7.

8.

140

Het in de vorige alinea geschetste model valt zonder veel moeite in te passen in een situatie waarin de besluitvorming ten aanzien van de Nederlandse onderneming op zichzelf staat. Probleem in situaties als onder 3. geschetst is echter dat dat vaak niet het geval zal zijn. De besluitvorming over de Nederlandse onderneming hangt in die gevallen nauw samen, is vaak zelfs onverbrekelijk verbonden met die ten aanzien van andere, buiten Nederland actieve onderdelen van het concern. Bij besluitvorming over punten die geheel binnen de Nederlandse rechtssfeer liggen, is de oplossing dan vaak deze dat de besluitvorming kwesties van gemeenschappelijk belang betreft, zodat de zaak in zijn geheel op hoger niveau – bij de groepsondernemingsraad of de centrale ondernemingsraad – aan de orde komt. In internationale situaties zullen die hogere medezeggenschapsniveaus in de regel ontbreken, zodat langs die weg de aanspraken van de lokale medezeggenschap niet verdwijnen, evenmin als dat het geval zou zijn als de medezeggenschap op die hogere niveaus zou ontbreken. Besluitvorming in dit soort aangelegenheden zal bovendien vaak een geleed karakter hebben. De vraag is dan in hoeverre bij de eerste stappen al sprake is van adviesplichtige (principe)besluiten of nog slechts van – bijvoorbeeld – beleidsvoornemens.10 Is reeds sprake van besluiten (en niet slechts van beleidsvoornemens), dan zijn twee vragen aan de orde: kan het besluit aan de Nederlandse ondernemer worden toegerekend en raakt het besluit van de concernleiding reeds in voldoende mate aan de Nederlandse onderneming? Die eisen zijn cumulatief. Is alleen aan de eerste voorwaarde voldaan, dan zal het besluit, zeker in beginsel, niet een besluit zijn in de zin van de Wet op de ondernemingsraden, immers niet genomen worden met betrekking tot de betrokken Nederlandse onderneming, en valt het reeds om die reden buiten het adviesrecht. Is ook aan de tweede voorwaarde voldaan, dan is de vraag of dat op het niveau van de leiding van het concern (of de divisie) genomen besluit aan de Nederlandse ondernemer kan worden toegerekend. Het is een notoir moeilijk te beantwoorden vraag wanneer wel en wanneer niet toegerekend mag worden.11 Die vraag is zo moeilijk te beantwoorden omdat het antwoord daarop sterk afhangt van de omstandigheden van het geval en betrokkenen bij de besluitvorming zich vooraf slechts zelden in de problematiek plegen Tijdschrift voor ARBEID

te verdiepen die het Nederlandse medezeggenschapsrecht kan oproepen. Bovendien zullen de betrokken ondernemingsraad en de Nederlandse bestuurder in dit stadium veelal niet op de hoogte zijn van wat er op concern-(of divisie-)niveau speelt.12 De ondernemingsraad zal daarvan wellicht eerst horen uit de adviesaanvraag over de ‘uitvoeringsbesluiten’ met consequenties voor de eigen onderneming. Het zal dan aan de economische realiteit in het algemeen weinig recht doen als de ondernemer stelt dat eerst op dat moment speci¿eke besluitvoering over de Nederlandse onderneming aan de orde is. De vraag is veeleer of datgene waartoe reeds ‘van hogerhand’, door de concernleiding, besloten is, ertoe leidt dat een zinvolle inbreng vanuit de medezeggenschap redelijkerwijs niet meer mogelijk is. Die zin is immers niet gegeven met het argument dat de Nederlandse besluitvorming op directieniveau nog moet plaatsvinden. Op zichzelf is het adviesrecht niet reeds aan de orde als een ‘buitenlands’ besluit indirect en in de toekomst van een zekere betekenis kan zijn voor de besluitvorming ten aanzien van de Nederlandse onderneming.13 De weinige rechtspraak op dit punt geeft geen uitsluitsel over de mate van ‘impact’ op de Nederlandse onderneming, vereist om met succes te kunnen betogen dat, ook al heeft de eigen directie nog niet besloten, toch sprake is van een besluit waarop het adviesrecht van toepassing is.14

Afweging van concern- en ondernemingsbelangen 9.

Voor de vuistregel dat de ondernemer die beziet of hij het concernbeleid al dan niet wil volgen, dat beleid moet afzetten tegen het belang van de eigen onderneming, met name in de vorm van de personele gevolgen

9.

Zie voor zulke helden (onder de structuurregeling jto. het enquêterecht) OK 13 maart 2003, JOR 2003/85 (Corus). Zie over dat soort onderscheiden bijvoorbeeld mijn ‘Een door de ondernemer voorgenomen besluit’, in Erudita Ignorantia (1992), p. 11-24. Vgl. voor een overzicht op dit gebied Verburg, a.w. n. 1, p. 285-287 (aant. 3 op art. 25 lid 1 WOR), met vermelding van de rechtspraak. Vgl. b.v. de feitelijke bevindingen in OK 18 maart 2000, JAR 2000/80 (Philips Lighting Terneuzen). Zo’n situatie was aan de orde in OK 8 juni 2006, ARO 2006/112 (Leaf Holland). Daarin werd productie vanuit Finland uitbesteed aan een potentiële Deense partner met voorbijgaan aan een Nederlandse dochteronderneming die met overcapaciteit kampte. In OK 15 april 2004, 12012 2004/34 (VNU Publitec) werd een beroep op toerekening van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming gepasseerd omdat eerst door het aangevochten besluit de ondernemer die positie kreeg en, vervolgens, de ondernemingsraad die in beroep kwam, instelde. Daarmee laat de uitspraak in het midden of toerekening van een besluit genomen nadat de ondernemer die hoedanigheid heeft verkregen, wel mogelijk is Het ligt voor de hand dat men een oplossing probeert te vinden voor het probleem dat ontstaat als niet de ondernemer zelf, maar een concernvennootschap een adviesopdracht aan een deskundige geeft.

10. 11. 12. 13.

14.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


voor de eigen werknemers, biedt de rechtspraak van de Ondernemingskamer op zichzelf de nodige steun.15 Toch maken de hierboven verwoorde opmerkingen duidelijk dat dat in betekenisvolle mate een al te eenvoudige voorstelling van zaken is. Moet worden gekozen welke van vijf Europese vestigingen overblijft, dan is die tegenstelling tussen de belangen op de verschillende niveaus aan de orde als het gaat om de vraag hoe sterk het aantal vestigingen – wereldwijd en in Europa tezamen – moet dalen, maar spelen bij de keuze voor één van de vijf betrokken locaties niet alleen de (potentiële) personele gevolgen in Nederland een rol, maar evenzeer die in de andere (Europese) vestigingen. Simpel gezegd: voor de Nederlandse ondernemer die geacht wordt het concernbelang tegen het ondernemingsbelang af te wegen, is eigenlijk steeds ‘logisch’ dat van de vijf in aanmerking komende vestigingen, juist de eigen vestiging openblijft, maar dat is een betwistbaar perspectief. 10.

Recent is Holtzer tot conclusies gekomen die op vele punten strijdig zijn met wat hiervoor is betoogd. Een betoog als het mijne zou, in zijn woorden, niet accorderen ‘met de bedoeling van de wetgever en de jurisprudentie van Hoge Raad en Ondernemingskamer’.16 Zijn argumenten overtuigen mij niet op grond van het navolgende. (1) De wetgever heeft alléén gewag gemaakt van de situatie waarin de concernleiding besluit in hoedanigheid van aandeelhouder in de Nederlandse vennootschap. Die situatie is aanzienlijk minder problematisch – sterker nog: daarin ligt toepasselijkheid van de WOR nogal voor de hand – dan die waarom het in deze bijdrage gaat, en de summiere positiebepaling van de wetgever laat ruimte voor allerlei redeneringen (naar analogie of a contrario). (2) De rechtspraak van de Hoge Raad op dit terrein is, voor zover hier van belang, louter betrekkelijk tot de situatie bij Heuga.17 In dat geval was de vraag of het besluit van de Amerikaanse aandeelhouder tot afschaf¿ng van het structuurregime bij de Nederlandse tussenholding kon worden gezien als besluit van de Nederlandse werkmaatschappij waaraan een ondernemingsraad was verbonden. Dat is een situatie die op één lijn te stellen is met die waarin in de hoedanigheid van aandeelhouder van de Nederlandse onderneming wordt besloten. (3) Niet alleen is de rechtspraak van de Ondernemingskamer niet per de¿nitie zaligmakend – het laatste woord is aan de Hoge Raad –, maar bovendien betreffen de door Holtzer genoemde beschikkingen gevallen waarin niet ter discussie stond dat het ging om een besluit van de Nederlandse ondernemer zelf en bovendien door de Ondernemingskamer niet meer werd beslist dan dat het beroepen besluit onvoldoende gemotiveerd was. Geen van die besluiten hield in dat aan het concernbelang ten onrechte een te zwaar gewicht was toegekend.18

Nr. 4 december 2014


Conclusie 11.

Consequentie van een en ander is dat, op welk moment het adviesrecht in de onder 3. bedoelde situaties ook van toepassing wordt, zich slechts met de grootste moeite omstandigheden laten denken waarin de Nederlandse ondernemer het concernbelang niet de overhand mag geven19 en dat – vandaar de ‘hypocrisie’ van de titel van deze bijdrage – van de ondernemer vooral gevergd wordt met het nodige geduld de van de kant van de ondernemingsraad aangevoerde argumenten zichtbaar in zijn overwegingen te betrekken. De kans dat de voor het slagen van een beroep vereiste evidente onredelijkheid van het concernbeleid aannemelijk kan worden gemaakt, kan niet laag genoeg getaxeerd worden, in elk geval niet door de juridische adviseur van de betrokken ondernemingsraad, aangenomen dat deze geen luchtkastelen aan zijn cliënt wil verkopen. Dat betekent ook dat de kans op succes groter wordt als niet (alleen) tegen dat concernbeleid oppositie gevoerd wordt, maar (ook) argumenten worden aangevoerd die het rechtvaardigen juist in het te beoordelen geval op basis van de omstandigheden een uitzondering op dat beleid te maken.20

12.

Wat ter inleiding van deze bijdrage werd opgemerkt en wat daaraan onder 10. is toegevoegd, maakt duidelijk dat het aan de rechter, en daarmee uiteindelijk aan de Hoge Raad, is om te bepalen in welke omstandigheden besluitvorming bij multinationals zodanige (directe of ook indirecte?) effecten op in Nederland gevestigde ondernemingen heeft dat het adviesrecht eerder aan de orde komt dan eerst wanneer het komt tot op dat concernbeleid voortbouwende eigen be-

15. OK 10 september 2013, JAR 2013/223 (Watts Industries) is de meest recente bevestiging van die leer. 16. Holtzer, a.w. n. 7, p. 172/185 (§ 4.4.2), citaat in de tekst van p. 174. In min of meer dezelfde zin reeds L. Timmerman Over multinationale ondernemingen en medezeggenschap van werknemers (1988), m.n. p. 120/129. 17. HR 26 januari 1994, NJ 1994, 545, JAR 1994/32 (Heuga). 18. OK 23 oktober 197, JAR 1997/244 (Nedlin) betrof een zaak waarin door de ondernemer niet was ingegaan op het argument dat de Nederlandse onderneming zich in een zo bijzondere positie bevond dat een afwijking van het concernbeleid geïndiceerd was. Ook in OK 9 juli 2013 ARO 2013/141 (Watts Industries) betrof een geval waarin de beslissing (slechts) hierop berustte dat in het besluit niet voldoende was ingegaan op door de ondernemingsraad aangevoerde bewaren. In dit verband verdient ook OK 21 februari 2008, JAR 20008/52 (Packard Bell) aandacht omdat rov. 3.10 van die beschikking ervan lijkt uit te gaan dat toerekening van een besluit eerst aan de orde komt als degene die het besluit neemt, mede-ondernemer is. Dat zou de mogelijkheden tot toerekening van besluiten van de concernleiding ernstig verkleinen; zie echter ook rov. 3.12 dat als (alternatief) criterium het in concreto rechtstreeks en onmiddellijk ingrijpen in de betrokken (Nederlandse) onderneming noemt. 19. Eerste belangrijke uitspraak in die zin is OK 28 november 1991, ROR 1992/7 (Batco). 20. Zie de in n. 18 genoemde beschikking inzake Nedlin.

& ONDERNEMING

141


sluitvorming van de Nederlandse ondernemer. Deze beschouwingen strekken er daarom vooral toe op dat punt te waarschuwen voor een te grote exportpretentie. Niet alleen zal dat tot irritatie bij de betrokken concerns en hun nationale overheden leiden, maar het zou de rechter ook nopen zich in te laten met besluitvorming waarover voor hem niet alleen weinig zinvols te beslissen valt, maar ook in redelijkheid niet mag worden verwacht dat al te grote exportpretenties van Nederlands recht zullen worden geaccepteerd. Daarom gaat het op dit gebied naar mijn oordeel om toepassing van de – niet voor niets in het Engels geformuleerde – wijsheid dat ‘(f)ools rush in where angels fear to tread’. Bescheidenheid siert (ook) de rechter. 13.

Deze bijdrage vormt de uitwerking van een voordracht die ik op 23 april 2014 hield, toen de sluiting van de sigarettenfabriek van Philip Morris in Bergen op Zoom nog maar een voornemen was en veel oppositie opriep. Van vakbondszijde werd in de media de stellige indruk gewekt dat men fors zou gaan dwarsliggen bij staking van een op zichzelf economisch nog steeds rendabele activiteit. Nu weten wij dat al die weerstand de sluiting niet heeft tegengehouden en dat het resultaat van het massale verzet, zoals vaak, de vorm heeft gekregen van een mooi Sociaal Plan. Er is mij geen ‘follow-up’ bekend van de gevallen waarin ondernemingsraden (of zich van het enquêterecht bedienende vakbonden) bij de Ondernemingskamer succes hadden, buiten die enkele gevallen waarin in een opvolgende procedure, na een betere onderbouwing van het in eerste instantie gesneuvelde besluit, geen nieuw succes werd behaald,21 maar de verwachting lijkt gewettigd (en vindt bevestiging in de mij uit eigen ervaring bekende kwesties, zoals die van Philips Lighting) dat op dit terrein van uitstel maar uiterst zelden afstel komt. Dat rechtvaardigt de vraag hoe groot het praktisch belang is van de hier besproken vragen. Het antwoord op die vraag lijkt te moeten luiden: van niet meer dan marginaal belang. Maar vanuit juridischtheoretisch oogpunt ligt dat héél anders.

21. Vgl. b.v. OK 15 mei 1997, JAR 1997/140 en OK 18 juni 1998, JAR 1998/150 (beide inzake Total). 142


& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014

Europa’s spagaat: vrije mededinging versus werknemersbescherming mr. E.F. Grosheide*

Inleiding Deze bijdrage gaat over twee verschillende doelstellingen die de Europese Unie nastreeft: het waarborgen van de vrije mededinging en het bieden van een zekere sociale bescherming. Centraal staat de frictie tussen het collectieve-arbeidsovereenkomstenrecht en het mededingingsrecht. Het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten door werkgeversen werknemersorganisaties dient mede loonconcurrentie en concurrentie op andere arbeidsvoorwaarden te beperken of zelfs uit te sluiten. Werkgevers die aan een cao gebonden zijn, zullen de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in de betreffende cao moeten eerbiedigen. Een werkgever kan daarom niet ingaan op het voorstel van een (beoogd) werknemer om de werkzaamheden te verrichten tegen arbeidsvoorwaarden die minder gunstig zijn dan de van toepassing zijnde cao. Wat als collectieve arbeidsovereenkomsten niet zouden bestaan? Werklozen die geconfronteerd worden met de keuze: geen werk óf werk onder ongunstigere voorwaarden dan die welke voor hun toekomstige collega’s gelden, zullen veelal voor de laatste optie kiezen. Zonder cao’s kan de situatie ontstaan dat werknemers die werkzaam zijn in hetzelfde bedrijf en die exact hetzelfde werk verrichten onderling moeten concurreren op loon en andere arbeidsvoorwaarden. Dat heeft een race to the bottom op arbeidsvoorwaarden en sociale bescherming als mogelijk gevolg. Cao’s hebben derhalve een beschermende werking jegens werknemers en zorgen voor rust op de arbeidsmarkt. Het mededingingsrecht gaat uit van een heel ander principe. Het leidende idee is dat vrije mededinging leidt tot de productie van goederen en het aanbieden van diensten tegen de optimale prijs. Afspraken die de concurrentie op de markt beperken, zijn slecht voor consumenten. Consumenten betalen dan immers meer voor een product dan het op dat moment op de markt werkelijk waard is. Omdat concurrentiebeperkende afspraken daarmee de economische groei belemmeren worden ze als kwalijk beschouwd. Het samenspel tussen het mededingingsrecht en het collectieve-arbeidsovereenkomstenrecht houdt de gemoederen al enige tijd bezig. Het Hof van Justitie heeft in 1999 bepaald dat een collectieve overeenkomst die is gesloten tussen werkgeversen werknemersorganisaties niet onder het kartelverbod van art. 85 lid 1 EG-verdrag (thans art. 101 lid 1 VWEU, en vergelijk art. 6 lid 1 Mededingingswet) valt als: 1) de collectieve overeenkomst het product is van collectieve onderhandelingen tussen werkgeversen werknemersorganisaties en 2) de overeenkomst rechtstreeks bijdraagt aan de verbetering van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarNr. 4 december 2014


den van werknemers.1 Deze voorwaarden zijn cumulatief. De reikwijdte van deze zogenoemde cao-exceptie is ter discussie gesteld in een civiel geding dat FNV Kunsten Informatie en Media heeft aangespannen tegen de Staat der Nederlanden. Deze bijdrage bespreekt eerst het verloop van de procedures en wordt gevolgd door commentaar op de conclusie van A-G Wahl en het arrest van het Hof van Justitie.

Feiten en gerechtelijke procedures In 2006 en 2007 hebben de FNV en de Nederlandse toonkunstenaarsbond met de Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten gesloten (hierna: de Remplaçanten-cao). Partijen hebben in een bijlage bij de cao een minimumtarief voor zelfstandige remplaçanten opgenomen. De bepaling houdt in dat werkgevers zelfstandige remplaçanten ten minste het repetitie- en concerttarief dat voor werknemers-remplaçanten is overeengekomen moeten betalen, vermeerdert met 16%. In 2007 laat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) zich in het visiedocument ‘Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet’ uit over de minimumtariefbepaling in de Remplaçanten-cao. Volgens de NMa vallen cao-bepalingen inzake tarieven voor zelfstandigen mogelijk niet onder de cao-exceptie. De minimumtariefbepaling in de Remplaçanten-cao is daarom mogelijk in strijd met art. 6 Mw en art. 101 VWEU, zo stelt de NMa. De FNV dagvaardt de Staat in civilibus en vordert bij de Rechtbank ’s-Gravenhage een verklaring voor recht.2 De FNV stelt zich op het standpunt dat het mededingingsrecht zich niet verzet tegen een cao-bepaling die werkgevers ertoe verplicht tegenover zelfstandigen een minimumtarief te hanteren. Om die reden meent de FNV dat de publicatie van het visiedocument van de NMa onrechtmatig is jegens de FNV. Op 27 oktober 2010 oordeelt de Rechtbank ’s-Gravenhage dat het opnemen van een minimumtarief voor zelfstandigen in een cao-bepaling niet is uitgezonderd van het kartelverbod.3 Een dergelijke tariefbepaling heeft volgens de Rechtbank hooguit een indirecte verbetering van de arbeids* 1. 2. 3.

Eva Grosheide is aio aan de Leerstoelgroep arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht van de Universiteit van Amsterdam. HvJ EG 21 september 1999, C-67/96, EU:C:1999:430 (Albany), r.o. 59 - 63. Het Hof van Justitie spreekt ten onrechte van een ‘beroep’ dat is ingesteld bij de Rechtbank. Rb.’s-Gravenhage 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR: 2010:BO3551, r.o. 4.6 en 4.7.

& ONDERNEMING

143

Europa’s spagaat: vrije mededinging versus werknemersbescherming

voorwaarden van werknemers tot gevolg. Aan de tweede voorwaarde van de cao-exceptie, namelijk het rechtstreeks bijdragen aan de verbetering van de arbeidsvoorwaarden voor werknemers, is derhalve niet voldaan. De Rechtbank laat in het midden of aan de eerste voorwaarde – of de bepaling het resultaat is van collectieve onderhandelingen tussen werkgeversen werknemersorganisaties – is voldaan. De FNV appelleert tegen het vonnis van de Rechtbank bij het Gerechtshof ’s-Gravenhage. Het hof schorst de behandeling en verzoekt het Hof van Justitie op 22 juli 2013 om een prejudiciële beslissing. Allereerst vraagt het hof of de caoexceptie van toepassing is op een minimumtariefbepaling voor zelfstandigen die hetzelfde werk doen als werknemers op wie de cao ziet, louter vanwege het feit dat die bepaling is opgenomen in een cao die het resultaat is van onderhandelingen tussen werkgeversen werknemersorganisaties. Als de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, vraagt het Haagse Hof zich af of de cao-exceptie wel van toepassing is als de bepaling (mede) bedoeld is, direct dan wel indirect, de arbeidsvoorwaarden van werknemers die onder de werkingssfeer van de cao vallen te verbeteren. De zaak is op 18 juni 2014 inhoudelijk behandeld door het Hof van Justitie. De conclusie van A-G Wahl is op 11 september 2014 gepubliceerd. De A-G onderscheidt in zijn conclusie twee situaties.4 Situatie één ziet op een minimumtariefbepaling die is opgenomen in een cao waarover namens en in het belang van zelfstandigen is onderhandeld. Situatie twee ziet op een minimumtariefbepaling die is opgenomen in een cao waarover namens en in het belang van werknemers is onderhandeld. Volgens de A-G is de cao-exceptie niet van toepassing op cao-bepalingen die zijn vastgesteld namens en in het belang van zelfstandigen – de eerste situatie.5 Kort gezegd kunnen vakverenigingen moeilijk als vertegenwoordigers van werknemers worden beschouwd als zij namens of enkel in het belang van zelfstandigen optreden. Daarenboven wordt in elk geval niet aan de tweede voorwaarde van de cao-exceptie voldaan omdat de bepaling niet de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers verbetert. Meer principieel vindt de A-G dat de cao-exceptie niet van toepassing is omdat werknemers en zelfstandigen een verschillende hoedanigheid hebben en derhalve op grond van het mededingingsrecht en ander primair Unierecht verschillend worden behandeld.6 De A-G meent dat een minimumtariefbepaling die is vastgesteld bij onderhandelingen waarbij namens en in het belang van werknemers is onderhandeld (de tweede situatie), mogelijk wel onder de cao-exceptie valt.7 De bepaling is in een dergelijk geval het resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgeversen werknemersorganisaties (eerste voorwaarde voor de cao-exceptie). Daarnaast kan de bescherming van de huidige en toekomstige werkgelegenheid volgens de A-G worden beschouwd als een rechtstreekse verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers (tweede voorwaarde voor de cao-exceptie). Immers, een stabiele dienstbetrekking en het behoud van een sterke onderhandelingspositie raakt werknemers direct.8 Het voorkomen van social dumping is een legitiem doel dat kan worden nagestreefd door in een cao een minimumbepaling voor zelfstandigen op te nemen. Volgens de A-G moet de verwijzende rechter vaststellen of i) er een reëel en ernstig gevaar van social dumping bestaat en, zo ja, of de betrokken bepalingen noodzakelijk zijn om so144


cial dumping te voorkomen, en ii) de bepalingen niet verder gaan dan nodig is om de doelstelling van het voorkomen van social dumping te verwezenlijken.9 Het Hof van Justitie heeft op 4 december 2014 uitspraak gedaan. Het Hof stelt vast dat het in het onderhavige geval gaat om een situatie waarbij een cao is gesloten naar aanleiding van onderhandelingen tussen een werkgeversorganisatie en werknemersorganisaties, waarbij laatstgenoemde naast werknemers-remplaçanten zelfstandige remplaçanten vertegenwoordigden.10 Het Hof merkt op dat zelfstandigen op grond van art. 101 lid 1 VWEU in beginsel dienen te worden aangemerkt als ondernemingen. Indien een werknemersverenging namens en in het belang van zelfstandigen onderhandelt, treedt zij niet op als vakvereniging maar als ondernemingsvereniging.11 De cao-bepalingen die het resultaat zijn van die onderhandelingen vallen daarom vanwege hun aard niet onder de cao-exceptie (eerste voorwaarde voor de cao-exceptie) maar vallen onder de werkingssfeer van art. 101 lid 1 VWEU. Het Hof vervolgt met de opmerking dat de situatie anders kan zijn indien de onderhandelingen in werkelijkheid niet namens en in het belang van zelfstandigen maar namens en in het belang van schijnzelfstandigen zijn gevoerd. Het moet gaan om dienstverleners van wie de situatie zodanig lijkt op die van een werknemer dat zij daarmee moeten worden gelijkgesteld.12 In eerdere jurisprudentie heeft het Hof vastgesteld dat kwali¿catie als zelfstandige naar nationaal recht niet uitsluit dat een persoon volgens het Unierecht als werknemer moet worden beschouwd.13 De verwijzende rechter dient derhalve te beoordelen of de zelfstandige remplaçanten, in de zin van het Unierecht, kwali¿ceren als ondernemers of als werknemers. Het Hof vervolgt met de opmerking dat minimumtarieven rechtstreeks bijdragen aan de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van de als schijnzelfstandigen aangemerkte remplaçanten.14 In de kern bepaalt het Hof dat een 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

A-G Wahl 11 september 2014, C-413/13, ECLI:EU: C:2014:2215 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 21. A-G Wahl 11 september 2014, C-413/13, ECLI:EU:C: 2014:2215 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 23 27. A-G Wahl 11 september 2014, C-413/13, ECLI:EU: C:2014:2215 (FNV Kunsten Informatie en Media), par .30 en 38. A-G Wahl 11 september 2014, C-413/13, ECLI:EU: C:2014:2215 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 66 - 83. A-G Wahl 11 september 2014, C-413/13, ECLI:EU: C:2014:2215 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 75 en 77. A-G Wahl 11 september 2014, C-413/13, ECLI:EU: C:2014:2215 (FNV Kunsten Informatie en Media), par 89, 92 en 93. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU: C:2014:2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 24. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014: 2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 28. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014: 2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 33. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014: 2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 35. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014: 2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 39.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014


bepaling in een collectieve overeenkomst die minimumtarieven vaststelt voor wat moet worden aangemerkt als schijnzelfstandigen op grond van haar aard en doel niet onder art. 101 lid 1 VWEU valt.15

vrijheid van zelfstandigen door minimumtariefsbepalingen op te leggen vanuit de cao. Een gebonden werkgever mag op grond van de betreffende cao de zelfstandige niet minder betalen.

Becommentariëring

Voorts is het gebruik van het begrip ‘schijnzelfstandige’ opmerkelijk. De introductie van dit begrip leidt mijns inziens tot rechtsonzekerheid voor betrokkenen. Allereerst omdat uit de uitspraak niet duidelijk volgt hoe dit begrip, in het licht van de minimumtariefbepaling voor zelfstandigen, moet worden toegepast. Moet een werkgever in elk individueel geval vaststellen of er sprake is van een schijnzelfstandige en als hij tot een bevestigend antwoord komt dan het minimumtarief toepassen? Of kan de minimumtariefbepaling op een groep worden toegepast? Dat wil zeggen: kan op basis van groepskenmerken worden vastgesteld dat de tariefbepaling toepasselijk is? Verder volgt uit de uitspraak dat de bepaling tot stand moet zijn gekomen in onderhandelingen die gevoerd zijn namens en in het belang van schijnzelfstandigen. Betekent dit dat de schijnzelfstandigen zich moeten melden bij een werknemersorganisatie zodat ze expliciet vertegenwoordigd kunnen worden? En hoe zit het met representativiteit van de (schijn)zelfstandigen in het sociaal overleg? Ten tweede leidt het gebruik van het begrip schijnzelfstandige tot rechtsonzekerheid omdat onduidelijk is wie precies binnen deze categorie valt. Het begrip schijnzelfstandige is een aanduiding voor een ongewenst maatschappelijk fenomeen. Er wordt mee bedoeld iemand die anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is maar wel aan de materiële criteria van het werknemersbegrip voldoet. Het begrip schijnzelfstandige kent in Nederland geen wettelijke verankering en komt geen zelfstandige juridische betekenis toe. Ik ben het met de A-G eens dat het aan de nationale wetgever van de lidstaten is voor degelijke wettelijke regelgeving en handhaving te zorgen ter bestrijding van schijnzelfstandigen.16 Als feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst dan moet ontwijking of ontduiking van arbeidsrechtelijke bescherming of belastingregels worden gestraft. Omdat schijnzelfstandigen niet wettelijk gede¿nieerd zijn, zal veel onduidelijkheid ontstaan over wie nu precies in deze categorie valt, temeer omdat het onderscheid tussen werknemers, schijnzelfstandigen en zelfstandigen lang niet altijd helder is. Het onderscheid wordt nog eens bemoeilijk doordat van een Unierechtelijk werknemersbegrip moet worden uitgegaan. De Unie kent geen heldere en eenduidige de¿nitie van het begrip werknemer.17 De invulling verschilt naar gelang de functie(s) van het begrip: werknemersbescherming en/of marktordening.18 Het Hof lijkt in de zaak FNV Kunsten Informatie en Media te willen voorkomen dat een groep arbeidsrechtelijke bescherming ontbeert terwijl de bescherming wel voor die groep is bedoeld. Uit de uitspraak volgt dat als de zelfstandigen formeel geen

Ik vermoed dat de uitspraak van het Hof van Justitie minder stof doet opwaaien dan verwacht en minder verstrekkend is dan door sommigen gehoopt. Uit de uitspraak van het Hof volgt dat het met de cao-exceptie heeft beoogd sociale partijen in staat te stellen afspraken te maken die concurrentie beperken waar het gaat om arbeidsvoorwaarden tussen wat materieel als ‘werknemers’ moeten worden aangemerkt. Of de invulling van het werknemersbegrip een verduidelijking of uitbreiding betreft, wordt niet duidelijk. In Albany heeft het Hof zich in elk geval niet uitgesproken over de vraag of het werknemersbegrip formeel of materieel moet worden opgevat. Met onderhavige uitspraak is wel duidelijk geworden dat de cao-exceptie niet alleen ziet op werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Deze uitspraak breidt de reikwijdte uit naar zelfstandigen die met werknemers gelijk moeten worden gesteld. Als sociale partners echter afspraken maken terwijl zij de belangen van ‘echte’ zelfstandigen behartigen, dan vallen die afspraken niet onder de cao-exceptie. Zelfstandigen worden immers aangemerkt als ondernemingen en vallen derhalve onder het regime van het kartelverbod. Het Hof heeft zich, in tegenstelling tot de A-G, niet uitgelaten over de vraag of minimumtarieven voor zelfstandigen die zijn overeengekomen namens en in het belang van werknemers onder de cao-exceptie vallen. Dit is het gevolg van de volgorde waarin het Hof van Justitie de voorwaarde voor de cao-exceptie bespreekt. De centrale vraag is volgens het Hof of de zelfstandige onder de eerste voorwaarde is te brengen. Door een materieel werknemersbegrip te hanteren kunnen de schijnzelfstandigen eronder worden gebracht. Of een regeling met minimumtarieven voor de betrokken werknemers of schijnzelfstandigen tot verbetering van onder andere de arbeidsvoorwaarden leidt, wordt door het Hof van Justitie eenvoudig bevestigend vastgesteld. Daarmee laat hij in het midden of een minimumtarief dat is afgesproken tussen werkgeversen werknemersorganisaties, maar geldt voor ‘echte’ zelfstandigen aanvaardbaar kan zijn in het licht van art. 101 VWEU. De A-G bracht in zijn conclusie naar voren dat dergelijke bepalingen mogelijk onder de cao-exceptie vallen als er sprake is van social dumping. Gezien de feiten is het begrijpelijk dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over voornoemde situatie. De werknemersorganisaties die betrokken waren bij het sluiten van de Remplaçanten-cao vertegenwoordigden niet alleen werknemers maar ook zelfstandigen. Van een situatie waarin enkel namens en in het belang van werknemers is onderhandeld, was dus geen sprake. Een meer fundamenteel argument waarom het Hof zich niet over de kwestie heeft uitgelaten, zou kunnen zijn dat een dergelijke afspraak legaliteitsproblemen en inbreuk op de contractsvrijheid van zelfstandigen tot gevolg heeft. Als namens en in het belang van werknemers wordt onderhandeld, betekent dit ook dat zelfstandigen niet worden vertegenwoordigd en hun belangen niet noodzakelijkerwijs worden behartigd in de onderhandelingen. Dit terwijl de minimumtariefsbepalingen juist op hen van invloed zijn; de bepalingen regelen immers de rechtsverhouding tussen werkgever en zelfstandige. Daarnaast beperken sociale partners feitelijk de contractsNr. 4 december 2014


15. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014: 2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 41. 16. A-G Wahl 11 september 2014, C-413/13, ECLI:EU:C: 2014:2215 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 52 en 53. 17. T. van Peijpe, ‘ EU en de ruimte voor een nationaal werknemersbegrip’, TRA 2011/34, p. 2. 18. T. van Peijpe, ‘ EU en de ruimte voor een nationaal werknemersbegrip’, TRA 2011/34, p. 1.

& ONDERNEMING

145


werknemers zijn maar materieel wel, die zelfstandigen worden aangemerkt als schijnzelfstandigen en ook onder de caoexceptie vallen. Het werknemersbegrip mag echter niet zo ruim worden geïnterpreteerd dat zelfstandigen door middel van een cao het mededingingsrecht kunnen omzeilen. Door het onduidelijke onderscheid tussen de categorieën werknemer, schijnzelfstandige en zelfstandige voorzie ik compliance-risico’s. Als schijnzelfstandigen tariefafspraken maken, maar vervolgens niet als werknemer maar als onderneming kwali¿ceren in de zin van het mededingingsrecht, dan kunnen zij geconfronteerd worden met boetes op grond van de mededingingswet. Hetzelfde geldt voor hun opdrachtgevers. Ook mag een opdrachtgever niet – to be on the safe side – jegens zelfstandigen het minimumtarief toepassen want ook dan schendt hij het mededingingsrecht. Verder lijkt het me onwaarschijnlijk dat er een groep is die zich openlijk laat kwali¿ceren als schijnzelfstandigen zodat sociale partners dan minimumtariefbepalingen kunnen opnemen in een cao. De kans dat de ¿scus alsnog sociale premies komt verhalen en boetes oplegt acht ik niet verwaarloosbaar. Verder lijkt de A-G meer ontvankelijk voor de huidige ontwikkelingen op de arbeidsmarkt dan het Hof van Justitie. De A-G geeft toe dat het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen lang niet altijd scherp te trekken is. Ook ziet hij de ontwikkeling dat in bepaalde sectoren werknemers worden verdrongen door zelfstandigen. De A-G vindt dat minimumtariefbepalingen voor zelfstandigen onder omstandigheden onder de cao-exceptie vallen, om de concurrentie op de arbeidsmarkt eerlijk te houden en social dumping tegen te gaan. Dergelijke bepalingen kunnen een stabielere dienstbetrekking en het behoud van een sterke onderhandelingspositie voor werknemers tot gevolg hebben. Meer in het algemeen kunnen minimumtariefbepalingen voorkomen dat de concurrentiepositie van werknemers wordt ondermijnd door een steeds groter wordende groep zelfstandigen. Dit standpunt van de A-G vindt zijn weerslag in zijn gebruik van het begrip social dumping. Het begrip verwijst in die zin naar een trend binnen een bedrijfstak of sector. Het gaat bijvoorbeeld over de situatie waarin werknemers op stelselmatige wijze worden vervangen door zelfstandigen. In een geval van social dumping dient de minimumtariefbepaling daarom niet alleen op schijnzelfstandigen maar ook op ‘echte’ zelfstandigen van toepassing te zijn omdat ze de concurrentiepositie van de groep werknemers ten opzichte van de groep zelfstandigen dient te herstellen naar een eerlijker evenwicht. De benadering van de A-G vertoont enige gelijkenis met de Amerikaanse rechtspraak. In de Verenigde Staten mogen zelfstandigen zich onder bepaalde omstandigheden aansluiten bij een vakbond. In de zaak +RPH%R[2I¿FH v. Directors Guild of America overweegt de District Court of New York: ‘Even though a challenged combination includes independent contractors or entrepreneurs, it may come within the statutory exemption if the non-employee parties to the combination are in job or wage competition with the employee parties, or in some other economic interrelationship that substantially affects the legitimate interests of the employees.’19

146


Als de werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd feitelijk zowel door werknemers als door zelfstandigen worden verricht, dan mogen zelfstandigen zich aansluiten bij een vakbond. Het moet gaan om uitwisselbare functies. Het gevolg is dat de concurrentie tussen verschillende groepen werkenden eerlijk blijft. Het Hof benadert de kwestie echter vanuit de formele reikwijdte van de bepalingen van het Unierecht: werknemers versus zelfstandigen. Zelfstandigen zijn ondernemingen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU. Zij mogen geen afspraken maken die de mededinging beperken. Werknemers vallen niet onder de reikwijdte van art. 101 lid 1 VWEU. Sociale partners mogen derhalve wel concurrentiebeperkende afspraken maken met betrekking tot salariering. Omdat schijnzelfstandigen gelijk te stellen zijn met werknemers, vallen zij binnen de reikwijdte van de cao-exceptie. Het Hof laat zich niet verleiden tot meer algemene bespiegelingen over de verhouding tussen collectieve arbeidsovereenkomsten en het mededingingsrecht. Ten slotte is de vraag wat het Gerechtshof gaat doen. In eerste aanleg is bepaald dat tussen partijen vaststaat dat het geschil niet ziet op schijnzelfstandigen.20 Het Gerechtshof heeft in een voorlopig oordeel de remplaçanten als ondernemer (naar Nederlands recht) gekwali¿ceerd.21 Zoals reeds aangegeven, moet worden uitgegaan van een Unierechtelijk werknemersbegrip. Dit betekent dat het Hof op basis van dit Unierechtelijke begrip moet beoordelen of de remplaçanten materieel werknemer zijn. Het lijkt mij aannemelijk dat de groep zelfstandigen, op wie de minimumtariefbepaling van toepassing is, diffuus is. Een deel is wellicht gelijk te stellen met de remplaçanten werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst. Een ander deel kwali¿ceert vermoedelijk als echte zelfstandige. Op basis van de huidige feitelijke vaststellingen zal het Gerechtshof waarschijnlijk tot het oordeel komen dat (in elk geval deels) niet namens en in het belang van schijnzelfstandigen is onderhandeld (de eerste voorwaarde voor de caoexceptie) omdat de onderhandelingen in elk geval ten dele zijn gevoerd namens echte zelfstandigen. Dit zou betekenen dat de minimumtariefbepaling niet onder de cao-exceptie valt. In hoeverre het Gerechtshof rekening kan houden met de schijnzelfstandigen die door FNV worden vertegenwoordigd, is vooralsnog onduidelijk.

19. Home Box Of¿ce, Inc. v. Directors Guild of America, Inc., 531 F. Supp. 578, 589 (S.D.N.Y. 1982). 20. Rb.’s-Gravenhage 27 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO3551, r.o. 4.1. 21. HvJ EU 4 december 2014, C-413/13, ECLI:EU:C:2014:2411 (FNV Kunsten Informatie en Media), par. 15.

& ONDERNEMING

Nr. 4 december 2014

Stakingsrecht: Let it go!

Recommend Documents