Slachtofferhulp...moet! Bestedingsbehoefte model. WIA of niet. Nederlands Instituut van Schaderegelaars. 14e Jaargang Nr

Slachtofferhulp.....moet! Bestedingsbehoefte model WIA of niet

14e Jaargang Nr. 2 Juli 2005

Nederlands Instituut van Schaderegelaars

Colofon KenNIS is een uitgave van het Nederlands Instituut van Schaderegelaars (NIS) en verschijnt vier keer per jaar.

Nederlands Instituut van Schaderegelaars

Postadres Postbus 75475, 1070 AL Amsterdam E-mail: [email protected] Website: www.nisletsel.nl

NIS Bestuur J.J. Noorman: voorzitter Mw. C.P.M. Mastop: secretaris E.M. Budwilowitz: penningmeester Mw. L.T.M. Taat-de Groot: lid Mw. M.C.P. Audenaerde-van Putten: lid R. Berghout: lid H. Brink: lid W.S. Doetjes: lid T. Zuidema: lid B.K.G. Brugman: adviseur

Redactie Frank Emmerig Hans Noordsij Marc Punt Bob Rodenburg Paul Schillings Cees Smith Fred Zwarts Ernst van Strien Bart Weggemans

Ontwerp Manten Grafisch Ontwerpbureau bv Website: www.manten.nl

Druk Offsetdrukkerij Haveka bv Website: www.haveka.nl

Abonnement Aanvragen abonnementen uitsluitend aan het postadres van het NIS. Bij aanmelding s.v.p. opgave van naam, adres, telefoonnummer en functie, alsmede of men zelfstandig dan wel in loondienst werkzaam is en bij welk bedrijf. Het blad wordt automatisch toegezonden aan alle leden van het NIS. Advertenties en kopij aanleveren voor het volgende nummer vóór 1 oktober 2005

Van de redactie Zo vlak voor de vakantie is het de Kennis redactie gelukt om voor u een editie te vervaardigen die het waard is in de vakantiekoffer of reistas meegenomen te worden. Maar de vraag is of u wel met vakantie moet gaan, nu er zo veel te gebeuren staat. We begrijpen dat het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht van de Universiteit Tilburg het concept van de gedragscode, onder regie van Prof. Maurits Barendregt, gepubliceerd heeft en dit concept via het NPP aan de marktpartijen is voorgelegd. U heeft nu uw kans een stevig deuntje in de opinievorming rond dit normen en waarden-gedachtegoed mee te blazen. Niet geheel onverwacht nam Quasimodo ook kennis van deze code. In KenNIS 2005 I publiceerden wij het artikel van mw mr. Kouwenhoven over het blokkeringsrecht bij medische expertises. Helaas zijn door een technische fout de voetnoten niet afgedrukt. Omdat deze storende fout de leesbaarheid van het artikel fors nadelig beïnvloedde, heeft de redactie in overleg met de auteur besloten het stuk opnieuw te plaatsen, nu met voetnoten! Als personenschade deskundigen worden we toch fors heen en weer geslingerd tussen twijfel en zekerheid over de toekomstige WAO (ofwel WIA). Deze gaat immers per 1 januari 2006 veranderen, of toch niet? De redactie begrijpt dat aan de beginselen van deze nieuwe wet niet wordt getoornd door de tweede kamer, maar er wel vragen zijn over het financiële draagvlak. Het is in deze vorm een te forse aanslag op de algemene middelen. Onlangs heeft het ministerie een korte explicatie van de wet uitgebracht, in deze editie treft u een weergave van deze tekst aan. Dat we nog niet uit alle perikelen rond de WAO, en de WAO keuringen, zijn, blijkt eens temeer uit de bloemlezing van de lotgevallen van de De Groot Heupner rond een kort geding over de WAO keuringen, in het kader van de WOB. Onder de wervende titel: Slachtofferhulp…. moet! vindt u een weergave van het interview dat onze redactie had met drs. J. Smit, algemeen directeur Slachtofferhulp Nederland. Tevens brengen wij twee verslagen van onlangs gehouden symposia, te weten het door ISB Nederland georganiseerde Southern Europe Congress, en het NRL Symposium over de vergoeding van toekomstige schade bij jonge slachtoffers. Bij dit laatste verslag beperkt de redactie zich tot de verkorte weergave van de verhelderende en op sommige punten opzienbarende lezingen van Hartlief en Lindenbergh.

Een jaarabonnement voor niet-leden kost 7 30,-

ISSN: 1382-7170 Copyright © NIS 2005 Alle rechten voorbehouden. Het overnemen evenals het vermenigvuldigen van artikelen en mededelingen is alleen geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Ingezonden artikelen van niet-NIS-leden vallen buiten verantwoordelijkheid van het NIS bestuur en de redactie!

2

KENNIS NO 2 JULI 2005

In dit blad treft een enquêteformulier aan. We roepen u op de vragen die gaan over de kwaliteit van dit blad in te vullen en terug te zenden. We stellen belang in uw mening en gebruiken deze graag om daar waar nodig en gewenst de kwaliteit van het blad te verbeteren. We wensen u een prettige zomervakantie en veel leesplezier.

Inhoud

In dit nummer... Van de redactie

2

UWV weigert documenten te overleggen en documenten zijn zoek geraakt!

4

Korte persberichten

6

Slachtofferhulp......moet!

8

Agressie en geweld op de werkplek (twee beleidslijnen)

10

Nieuwe Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) per 1 januari 2006 ingevoerd

12

Loondoorbetaling aan arbeidsongeschikte werknemer

14

Quasimodo

15

ISB Nederland hield Southern Europe Congress voor relaties in verzekeringsbranche

16

De Geus gebruikt convenant voor opstellen regels voor kwaliteit kinderopvang

18

BGK voor verweerder ook vorderbaar

19

Nis Agenda

19

Inzage- en blokkeringsrecht bij medische expertises

20

Arbeidsongeval in het buitenland: welk recht is van toepassing?

23

Derde NRL-congres: Het bestedingsbehoeftemodel

24

Vrijwilliger dierenasiel: art. 7:658 lid 4 BW van toepassing?

27


3

UWV weigert documenten te overleggen en documenten Wijchen, 17 maart 2005.

Wijchen, 21 april 2005.

Op 01 februari 2005 heeft ons bureau een groot aantal documenten bij het UWV opgevraagd in het kader van de Wet Openbaarheid Bestuur die onder andere verband houden met het op 01 januari 2002 ingevoerde nieuwe keuringssysteem, het CBBS-systeem. Doordat het UWV op dit verzoek niet reageerde werd er door ons een kort geding aangespannen en eerst daarna deelde het UWV mede, dat er diverse documenten zouden worden overlegd, maar dat er ook een aantal niet worden overlegd.

Kort geding: Zoals in ons persbericht op 02 maart 2005 aangegeven hebben wij met een beroep op de Wet Openbaarheid Bestuur een groot aantal documenten opgevraagd bij het UWV. Het UWV weigerde aanvankelijk die documenten te overleggen maar met de dreiging van een kort geding heeft het UWV inmiddels enkele documenten overlegd. Het kort geding is derhalve door ons ingetrokken en wij hebben bezwaar ingesteld tegen het besluit van het UWV waarmee zij alsnog weigeren enkele documenten te overleggen. Op 10 mei aanstaande zal het UWV hierover beslissen en wij zullen dan beoordelen of een nieuw kort geding noodzakelijk zal zijn.

Zo zijn de beleidsstukken waaruit de reparatieacties per 01 juli 2005 die de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 09 november 2004 heeft gevorderd niet overlegd. Tevens zijn de gevraagde enquêteformulieren niet overlegd. De enquêteformulieren zouden bedrijfs- en fabricagegevens van werkgevers bevatten en de beleidsstukken met betrekking tot de reparatie (aanpassing van het CBBS-systeem per 01 juli 2005) worden niet overlegd omdat het UWV vreest dat daardoor het proces van repareren in gevaar komt. Met deze opstelling gaan wij niet akkoord en handhaven ons kort geding. In de zaak van Bram Peper, toenmalig minister van Binnenlandse Zaken stelde de Raad van State dat zelfs zijn koffiebonnetjes onderwerp van openbaar bestuur waren en wij zien niet in dat als die documenten al voor iedereen openbaar zijn, dat de door ons gevraagde documenten geweigerd kunnen worden. Ook werd ons toegezegd, dat de beleidsstukken aangaande de lage normaalwaarde in het CBBS-systeem (het ijkpunt van de arbeidsongeschiktheidsbepaling) zouden worden overlegd, maar deze stukken blijken nu ineens zoek te zijn geraakt en men zegde ons toe dat als de stukken zijn gevonden dat wij ze dan overhandigd gaan krijgen. Ook hierom handhaven wij ons kort geding. Wij houden u verder op de hoogte van de ontwikkelingen in deze zaak.

4


Documenten die het UWV niet wenst dan wel niet kan overleggen: Opvallend is dat het UWV de beleidsstukken die moeten leiden tot de door de Centrale Raad van Beroep gesommeerde aanpassing van het keuringssysteem per 01 juli 2005 niet wenst te overleggen omdat men meent dat dat het risico met zich meebrengt, dat het UWV de aanpassingen niet op tijd kan realiseren. Het UWV zou daarmee onevenredig worden benadeeld. Pas na de aanpassing zal het UWV ons de gevraagde stukken doen toekomen. Hoe het UWV denkt dat ons bureau dit proces in gevaar zou kunnen brengen geeft men niet aan, maar duidelijk is dat men niet wil dat wij meekijken in hun keuken naar wat men aan het doen is.

zijn zoek geraakt! Wijchen, 09 mei 2005. Vervolgens zegde het UWV de documenten toe die verband houden met de bepaling van de hoogte van de normaalwaarde (Het ijkpunt van de arbeidsongeschiktheidskeuring). Probleem is echter dat deze documenten zoek zijn en dat men ze eerst moet zien te vinden alvorens aan ons toe te kunnen zenden. Het is duidelijk dat het UWV ten aanzien van een zo belangrijk onderdeel van de WAO-materie niet al te precies te werk gaat. Wij blijven in spannende afwachting. Kan het UWV deze documenten niet overleggen dan kan men ernstige twijfels zetten bij de grondslag van het WAO-keuringssysteem, het zogenaamde CBBS-systeem. Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen in deze WOB-procedure. Keuringssyssteem (CBBS) en Privacy: Zoals bekend gemaakt in diverse regionale dagbladen begeleiden wij een cliënt die geweigerd heeft alle vragen op privé gebied tijdens de keuring te beantwoorden. Zij meent namelijk dat die vragen onevenredige inbreuk maken op haar persoonlijke levenssfeer. Het UWV heeft haar uitkering per 01 maart 2005 geweigerd en ingetrokken. Wij hebben inmiddels bezwaar ingesteld tegen dit besluit en dit bezwaar is op 19 april 2005 ongegrond verklaard. Cliënt en wij zijn vastberaden en zullen naar de rechter stappen. Wij houden u ook hiervan op de hoogte.

UWV blijft weigerachtig gevraagde documenten in het kader van de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) te overleggen. Met de beslissing op bezwaar van 20 april 2005 heeft het UWV wederom besloten om bepaalde gevraagde documenten niet te overleggen. Zo overlegd men onder andere niet de gevraagde beleidsstukken die moeten leiden tot de aanpassing van het beruchte CBBSkeuringssysteem zoals de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 09 november 2004 heeft gesommeerd. Reden hiervoor is volgens het UWV dat zij vrezen dat wij via de media een publieke discussie op gang gaan brengen waaraan het UWV zich niet zal kunnen onttrekken. De tijd die daarin door het UWV zal moeten worden gestoken gaat volgens hen ten koste van de tijd die nodig is om het CBBS-keuringssysteem aan te passen. Kort geding: Uiteraard zijn wij het met deze reden absoluut oneens en om het UWV toch te dwingen in het kader van de WOB en het publieke belang de gevraagde stukken met de meeste spoed te overleggen hebben wij wederom een kort geding aangespannen tegen het UWV bij de rechtbank te Arnhem. Leon de Groot Heupner


5

Korte persberichten van het Ministerie van Sociale Zaken

Cliënten UWV tevreden over Individuele Reïntegratieovereenkomst

Eén aanspreekpunt voor jonggehandicapten voor hulp bij zoeken van werk

Cliënten van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) zijn tevreden tot zeer tevreden over de Individuele Reïntegratieovereenkomst (IRO). Steeds meer mensen vragen dan ook om zo’n persoonlijke overeenkomst die hen moet helpen bij het vinden van werk. De IRO-regeling is op 1 januari 2004 van start gegaan. Tot eind oktober 2004 zijn er al 2.293 aanvragen voor een IRO gedaan.

Er komt één aanspreekpunt (‘regisseur’) voor jonggehandicapten om hen te ondersteunen bij de overgang van school naar werk. Dit zal een gespecialiseerde arbeidsdeskundige zijn van het UWV. Hierdoor komt de jongere met een arbeidshandicap tijdig in contact met betrokken instanties als gemeenten en Centrum voor Werk en Inkomen.

Medio 2005 vindt een eerste evaluatie plaats om te zien hoeveel mensen met behulp van een IRO daadwerkelijk weer aan de slag zijn gekomen. Gebruikers zijn positief over de mogelijkheden zelf een reïntegratiebedrijf te kiezen en zelf een plan op te stellen om weer aan het werk te komen. In veel gevallen geven UWV en Reïntegratiebedrijven ondersteuning bij het opstellen van zo’n plan. Een IRO wordt in 64% van de gevallen aangevraagd door mensen met een WW-uitkering, de rest van de aanvragers zijn arbeidsgehandicapten. De prijs van een IRO-traject ligt rond de E 5000, en wijkt daarmee nauwelijks af van de prijs voor een door het UWV aangeboden traject.

6


Uit onderzoek blijkt dat er (te)veel organisaties en mensen betrokken zijn bij de begeleiding van jonggehandicapten naar werk, waardoor de jonggehandicapte tussen wal en schip kan belanden. De regisseur moet de kans vergroten dat een jonggehandicapte aan het werk kan komen in een ‘gewone’ baan dan wel via de Wet sociale werkvoorziening. Verder kan hij goed beoordelen in hoeverre de inzet van een reïntegratietraject wenselijk is en of werkplekaanpassingen nodig zijn. Ook geeft hij desgevraagd voorlichting aan de betreffende jongeren en hun ouders, scholen, werkgevers en andere betrokken instanties. De minister vraagt het UWV het idee van de regisseur nader uit te werken.

Onbeperkte no-riskpolis bij in dienst nemen van jonggehandicapte

Voorlichting moet gebruik van verlofmogelijkheden uit Wet arbeid en zorg verbeteren

Werkgevers die jonge arbeidsgehandicapten met een Wajonguitkering in dienst nemen, krijgen bij ziekte van de jongere altijd een tegemoetkoming in de kosten van de verplichte loondoorbetaling bij ziekte. Bij arbeidsongeschiktheid van de jonggehandicapte hoeft een werkgever geen hogere premie te betalen.

De mogelijkheden die de Wet arbeid en zorg aan werknemers biedt om verlof op te nemen, zijn nog niet voldoende bekend. Ze worden daardoor ook onvoldoende gebruikt. Het kabinet hoopt door middel van voorlichting de werking van de wet te verbeteren. Dit staat in het kabinetsstandpunt over de evaluatie van de Wet arbeid en zorg waarmee de ministerraad heeft ingestemd. In de Wet arbeid en zorg is het recht op verlof geregeld en in sommige gevallen ook de betaling van het verlof. Het gaat onder andere om zwangerschaps- en bevallingsverlof, kraamverlof, ouderschapsverlof, kortdurend zorgverlof, calamiteitenverlof en als de Eerste Kamer ermee instemt - straks ook langdurend zorgverlof. Doordat werknemers recht hebben om in bepaalde situaties verlof op te nemen, wordt het eenvoudiger om arbeid en zorg te combineren. Het kabinet is positief over de wet die nu ruim drie jaar van kracht is. Er blijkt onder werknemers een grote behoefte te zijn aan verlof voor acute zorgsituaties. De Wet arbeid en zorg komt hieraan tegemoet. Bovendien biedt de wet een richtlijn aan werkgevers en werknemers als ze afspraken willen maken over het vrijmaken van tijd voor zorg.

De ministerraad heeft besloten dat deze zogeheten no-riskpolis voor Wajonggerechtigden onbeperkt geldig blijft. Met deze wijziging wil men de mogelijkheden verbeteren voor deze groep jongeren om een baan te vinden. Het besluit is gebaseerd op een advies van de Commissie Werkend Perspectief. De huidige no-riskpolis voor arbeidsgehandicapten, de zogeheten no-riskpolis Ziektewet en no-riskpolis WAO, duurt maximaal vijf jaar. Soms kon de duur van deze polis worden verlengd wanneer er een grote kans bestond dat de gezondheidssituatie van de arbeidsgehandicapte zou verslechteren. Het ontwerpbesluit is voor advies aan de Raad van State gezonden. De wijziging moet per 1 mei 2005 in werking treden.


7

Slachtofferhulp......moet! Wij spraken met de heer drs. J(aap) Smit (48 jaar), Algemeen Directeur van Slachtofferhulp Nederland. Na zijn studie theologie is de heer Smit o.a. 14 jaar als predikant en 10 jaar werkzaam geweest als organisatieadviseur bij KPMG en Andersson Elffers Felix. De huidige functie is voor hem een perfecte combinatie van de twee carrierlijnen die hij tot nu toe heeft gevolgd. Slachtofferhulp Nederland bestaat uit 75 bureaus verspreid over het hele land, veelal gevestigd in politiebureaus of wijkgebouwen. De dagelijkse gang van zaken bij een dergelijk bureau is in handen van een betaalde teamleider. Hieronder valt dan een team van vrijwilligers. Daarnaast is er administratieve ondersteuning. Er bestaan 13 regiokantoren met regiodirecteuren die onder meer zorgen voor het uitvoeren van het landelijke beleid. In totaal zijn er ca. 1500 vrijwilligers en 280 betaalde krachten binnen Slachtofferhulp Nederland werkzaam.

Hulp Slachtofferhulp Nederland biedt een eerste opvang en begeleiding van slachtoffers van misdrijven en/of verkeersongelukken. Kortweg komt het erop neer dat Slachtofferhulp Nederland hulp biedt na een schokkende gebeurtenis. Deze hulp bestaat uit drie categorieën te weten: Praktische hulp, juridische hulp en emotionele hulp. Als wij over praktische hulp spreken denken wij aan praktische zaken in de brede zin van het woord. Te denken valt aan hulp bij verzekeringszaken, bij het invullen van papieren, bij het zoeken van praktische oplossingen voor praktische problemen, bijvoorbeeld wie haalt de kinderen van school? Wie doet de boodschappen? Wie informeert familieleden? Als het om juridische hulp gaat, moeten wij denken aan lichte juridische ondersteunende zaken zonder nu als jurist en of advocaat te willen optreden. Het gaat dan om schadevergoedingsmaatregelen, ondersteuning bij een rechtszaak, begeleiding bij het gebruik maken van spreekrecht of de schriftelijke slachtofferverklaring etc. De emotionele hulp bestaat in eerste instantie uit professionele, gestructureerde opvang door goed opgeleide vrijwilligers met de nodige levenservaring. In het eerste jaar krijgen de

8


vrijwilligers hun opleiding. In tweede instantie zullen de slachtoffers, mocht langduriger begeleiding noodzakelijk zijn doorverwezen worden naar specialistische hulp.

Eerste contact De politie informeert het slachtoffer en vraagt toestemming om de gegevens door te geven aan Slachtofferhulp Nederland. De melding komt dus veelal via de politie bij ons binnen. Er wordt vervolgens binnen 48 uur contact gezocht met benadeelde. Ruim 60% van de gebelde slachtoffers wil verder contact en begeleiding. Dit lijkt alleen maar toe te nemen. Ook nemen slachtoffers in toenemende mate zelf contact met Slachtofferhulp op via het landelijke telefoonnummer 0900-0101 en of via de website www.slachtofferhulp.nl. Tenslotte worden slachtoffers ook nog regelmatig via de huisarts verwezen naar Slachtofferhulp. Circa 100.000 slachtoffers per jaar worden bijgestaan, waarvan 20% te maken heeft gehad met een verkeersongeval. Dit percentage is al jaren vrij stabiel. Overigens gaat het hier niet alleen over de opvang van (verkeers)slachtoffers. Ook aan veroorzakers van een verkeersongeval (indien het geen misdrijf betreft) wordt soms hulp geboden.

Ombudsman Gesproken over het rapport van de ombudsman lijkt de conclusie te zijn dat het toch veelal om het rekenen gaat. De een vraagt veel en de ander wil weinig uitgeven. Door deze tegenstrijdige belangen wordt uit het oog verloren waar het nu feitelijk om gaat. Door onnodige langdurige correspondentie wordt de zaak alleen maar duurder. Dus zorg voor een goede communicatie en zoek voortdurend de redelijkheid, aldus het vurige pleidooi van de heer Smit. Volgens Smit gaat het het slachtoffer in beginsel om vier zaken die van groot belang zijn bij een goede regeling van letselschade: 1. het slachtoffer wil zo snel mogelijk zijn/haar oude leven zo veel als mogelijk weer oppakken en de zaak achter zich laten 2. Het slachtoffer wil erkenning van zijn positie als slachtoffer.

3. Het slachtoffer wil dat hem recht gedaan wordt en dat de dader/veroorzaker op een redelijke wijze bestraft wordt. 4. Het slachtoffer wil gecompenseerd worden voor de geleden schade.

hankelijke beoordelaar van medische dossiers m.b.t. de relevantie voor het schadeproces een goede mogelijkheid zou kunnen bieden.

Toekomst Smit is ervan overtuigd dat wanneer de eerste drie punten worden onderbelicht of getraineerd, de druk op schadevergoeding alleen maar groter wordt. Slachtofferhulp is om die reden ook voorstander van het normeren van het schaderegelingproces. Wij moeten leren om het proces samen te doorlopen in plaats van het veelal confronterende beleid. Probeer de oplossing te vinden. Er worden goede stappen gezet als de (minimale) schade die wordt erkend, prompt wordt voldaan en aansluitend discussie gaat plaatsvinden over het meerdere. Het is in het belang van het slachtoffer dat zijn zaak snel wordt geregeld en hij bijvoorbeeld het ongeval emotioneel achter zich kan laten.

Termijnen Het is lastig om aan te geven binnen welke termijn een schade geregeld zou moeten kunnen worden. Wat lichtere zaken, maar wat is dan weer licht, zouden toch binnen een paar maanden geregeld moeten zijn. Smit pleit er voor de oplossing niet alleen te zoeken in juridische termen en opgelegde termijnen, maar ook in een gezamenlijk gedragen attitude waarbij alle betrokken partijen het belang van het slachtoffer centraal stellen. Natuurlijk is het van belang een aantal richtlijnen voor termijnen waarbinnen zaken geregeld moeten worden vast te stellen, maar daarnaast is het van groot belang dat betrokken partijen de juiste attitude hebben waarbij men het belang van het slachtoffer centraal stelt. Een belangrijk discussiepunt in de kwestie van de medische dossiers is de vraag of alle medische gegevens van het slachtoffer bij beide zowel de belangenbehartiger als de betalende partij openbaar zijn. Met name de strijd om de medische dossiers veroorzaakt vaak een enorme vertraging in het proces van schadeafwikkeling. Daarvoor moet een goede oplossing worden gevonden waarbij een onaf-

Toekomstige aandachtspunten van Slachtofferhulp Nederland zullen onder andere bestaan uit: 1. Slachtofferhulp Nederland heeft het voornemen om nog dit jaar in twee van haar regio’s een z.g. casemanager te benoemen die de voortgang in het letselschadedossier volgt van cliënten van Slachtofferhulp Nederland. Het gaat om betaalde krachten die naast de (letsel)regelaars en de eventuele vrijwilliger van Slachtofferhulp meekijkt en de belangen van het Slachtoffer in de gaten houdt. 2. In juli van dit jaar zal een nieuw benoemde beleidsmedewerker Verkeer op het hoofdkantoor aan de slag gaan en beleid m.b.t. verkeersslachtofferhulp verder gestalte gaan geven. Voorlopig zal de financiering van de letselschadecoaches en de beleidsmedewerker door het Fonds Slachtofferhulp plaatsvinden voor een periode van twee resp. drie jaar. 3. Uitbreiding van het takenpakket. Slachtofferhulp Nederland is betrokken bij de ontwikkeling van een keurmerk voor letselschaderegeling waarbij dan weer de belangen van het Slachtoffer centraal staan. Daarnaast is zij deelnemer aan het NPP en lid van het bestuur van het NPP onder andere het NPP. 4. Het up to date houden van het inmiddels beëindigde project “ grensoverschrijdende slachtofferhulpverlening” waarbij een handboek voor hulpverleners tot stand is gekomen. Dit is een z.g. Euregio project gefinancierd door de EU met als doel om slachtoffers in grensgebieden adequate informatie te geven over de regelingen die in de aangrenzende landen gelden. Cees Smith Frank Emmerig


9

Arbobeleid rond agressie en geweld bij veel scholen niet in orde (persbericht Min. SZW d.d. 11-11-2004) Eén op de vier werknemers van scholen in het voortgezet onderwijs wordt wel eens geconfronteerd met agressie en geweld. Ruim eenderde van de scholen heeft te weinig aandacht voor het onderwerp. In het basisonderwijs neemt ruim een vijfde van de scholen onvoldoende maatregelen tegen agressie en geweld. Dat blijkt uit onderzoeken die de Arbeidsinspectie heeft uitgevoerd naar de wijze waarop scholen de Arbowet naleven als het gaat om werkdruk en agressie en geweld tegen werknemers. Dat zijn in het onderwijs belangrijke oorzaken van ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid. Er zijn tussen medio september 2003 en juni 2004 in totaal 402 (vestigingen van) scholen in het basisonderwijs gecontroleerd. Dat is circa 6% van het totale aantal scholen in het primair onderwijs in Nederland. Daarnaast zijn 591 (vestigingen van) scholen in het voortgezet onderwijs tussen januari en juli van dit jaar bezocht. Daarbij ging het om 55% van alle scholen in het voortgezet onderwijs. In het voortgezet onderwijs voeren de meeste scholen op de één of andere manier wel beleid rondom agressie en geweld. Maar dat is vaak onvolledig en daardoor mist het in veel gevallen zijn uitwerking. In ruim 1 op de 3 scholen is er te weinig aandacht voor agressie en geweld. Daarbij gaat het onder meer om voorlichting aan werknemers, het trainen van het omgaan met agressie en geweld, het melden van incidenten en de nazorg en opvang van getroffen werknemers. Voorts blijkt dat er bij 27% van de geïnspecteerde scholen onvoldoende aandacht is voor de werkdruk van leerkrachten. Het management van de scholen geeft onvoldoende prioriteit aan een structurele aanpak van agressie en geweld tegen werknemers, concludeert de Arbeidsinspectie. Eén op de vier werknemers wordt

10


er wel eens mee geconfronteerd. Eén op de zes ondervraagde werknemers wordt in ernstige mate blootgesteld aan agressie en geweld. Het gaat daarbij niet alleen om ernstige incidentele gevallen, maar ook om allerlei andere vormen van agressie en geweld waar ze regelmatig mee te maken hebben. Conciërges hebben er doorgaans meer mee te maken dan leerkrachten. De Arbeidsinspectie constateert dat basisscholen goed op weg zijn om het beleid op het gebied van werkdruk, agressie/geweld en de bedrijfshulpverlening op een voldoende peil te krijgen, maar een verdere verbetering is nodig. Bij 21% van de onderzochte basisscholen bleken de maatregelen op het gebied van agressie en geweld onvoldoende. Scholen geven onvoldoende voorlichting aan leerkrachten en nemen te weinig maatregelen om de gevolgen na een incident te beperken. Wel hebben veel scholen schoolregels over omgangsvormen opgesteld. Bij 34% van de geïnspecteerde basisscholen werd onvoldoende aandacht besteed aan de werkdruk van leerkrachten. De scholen moesten in die gevallen nader onderzoek op dit terrein verrichten en een plan van aanpak opstellen om de werkdruk te verminderen. Langdurig zieke docenten krijgen hulp om weer aan de slag te komen. Er wordt hulp ingeroepen van reïntegratieadviseurs: minimaal de helft moet weer aan de slag komen. Daarnaast krijgen 700 leerkrachten in het primair en voortgezet onderwijs tot eind 2006 een intensieve training tot ‘interventiecoach’. Ze leren agressief gedrag te voorkomen en zo nodig adequaat in te grijpen. Ook zullen zij een veiligheidsplan opstellen voor hun school. Deze en andere maatregelen moeten ertoe leiden dat eind 2006 het ziekteverzuim in het onderwijs met 10% is afgenomen. Langdurig ziekteverzuim moet in dezelfde periode met 20% afnemen.

Meer aandacht voor toenemende agressie en geweld op het werk (persbericht Min. SZW d.d. 10-12-2004) Werknemers hebben meer last van intimiderend en agressief gedrag van klanten: 27% in 2003 ten opzichte van 21% in 2002. Ook lichamelijk geweld is toegenomen: van 7 tot 9%. Tegelijkertijd besteden werkgevers meer aandacht aan het probleem. Bijna driekwart van de werkgevers heeft beleid op papier gezet in een plan van aanpak (in 2000 was dat 57%). Ook heeft nu meer dan de helft van de bedrijven een vertrouwenspersoon (34% in 2000). Dat blijkt uit het onderzoek ‘Evaluatie van de Arbowet inzake ongewenste omgangsvormen’ dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar de Tweede Kamer heeft gestuurd. In het onderzoek is nagegaan hoeveel agressie, geweld en seksuele intimidatie voorkomen op de werkvloer en wat werkgevers eraan doen. In 2000 werd hier ook onderzoek naar gedaan, zodat de gegevens vergeleken kunnen worden.

Opmerkelijk is dat het aantal klachten over intimiderend en agressief gedrag is afgenomen, terwijl het gedrag vaker voorkomt. De onderzoekers geven als een verklaring dat werknemers weinig vertrouwen hebben in de afhandeling van hun klacht of bang zijn hun baan te verliezen. Werkgevers voldoen weliswaar aan hun formele verplichtingen, maar sociale partners hebben er een belangrijke rol in om het beleid beter over het voetlicht te brengen op de werkvloer. Om hen daarbij te ondersteunen wil men goede voorbeelden van een praktische aanpak van agressief gedrag onder de aandacht brengen van werkgevers, werknemers en arbodiensten. De mate waarin agressief gedrag voorkomt verschilt sterk per sector. Vooral bedrijven in de dienstverlening en de overheid krijgen relatief veel klachten. Mensen hebben niet alleen te maken met agressief gedrag van mensen van buiten de organisatie: 15% van de werknemers heeft te maken met agressief of intimiderend gedrag door collega’s. Werknemers vinden intimidatie van collega’s erger dan van externen.


11

Nieuwe Wet werk en inkomen naar per 1 januari 2006 ingevoerd (persbericht Min. Sociale Zaken d.d. 11-03-2005)

De WIA gaat uit van keuzevrijheid voor werkgevers. Zij kunnen er voor kiezen het risico van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid zelf te dragen of te verzekeren. Het kabinet vindt een zo snel mogelijke stelselherziening noodzakelijk. Ondanks de recente daling van het aantal nieuwe WAO'ers, zal door groei en vergrijzing van de beroepsbevolking het aantal nieuwe arbeidsongeschiktheidsuitkeringen zonder maatregelen weer gaan stijgen. Het wetsvoorstel ligt nu bij de Tweede Kamer.

12


In de nieuwe wet staat werk voorop waarbij financiële prikkels ervoor zorgen dat gedeeltelijk arbeidsgeschikten zo veel mogelijk aan de slag gaan of blijven. Tegelijkertijd is er inkomensbescherming voor mensen die echt niet meer kunnen werken. De nieuwe wet legt het accent op wat mensen nog wel kunnen in plaats van wat zij niet meer kunnen. Dit betekent een breuk met de bestaande wetgeving waarin de nadruk vooral ligt op inkomensondersteuning. De wet bestaat uit twee delen: - de Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) - de Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten (IVA). De werkgever is sinds 1 januari 2004 verplicht een werknemer bij ziekte twee jaar lang minimaal 70% van het loon door te betalen. Bovendien zijn de werkgever en werknemer beiden verantwoordelijk voor acties die leiden tot de hervatting van het werk. Sociale partners hebben afgesproken om de eerste twee ziektejaren in totaal niet meer dan 170% van het laatstverdiende loon te betalen. Daardoor wordt afgezien van het wetsvoorstel dat betalingen in het tweede ziektejaar boven 70% van het laatste loon ontmoedigt. Aan het eind van het tweede ziektejaar beoordeelt het UWV of beide partijen er alles aan gedaan hebben om de zieke werknemer aan het werk te houden of te krijgen. Als dat het geval is, dan volgt de keuring. Een gedeeltelijk arbeidsgeschikte (minder dan 65% arbeidsgeschikt) heeft recht op een uitkering op grond van de WGA. Deze regeling stimuleert werknemers om (meer) te gaan werken omdat het totale inkomen stijgt naarmate iemand meer werkt. De WGA stimuleert ook werkgevers die een gedeeltelijk arbeidsgeschikte aan het werk helpen of houden: - zij zijn niet verplicht het loon door te betalen als de betrokkene binnen vijf jaar opnieuw ziek wordt (no risk polis waarbij het UWV de loondoorbetaling overneemt); - een werkgever krijgt korting op de premies voor de sociale verzekeringen;

arbeidsvermogen (WIA) - de flexibele premie voor de WGA daalt naarmate minder van de werknemers in de WGA komen.

maken met verdere inkomensachteruitgang; hiermee vervalt het zogeheten 'WAO-gat'.

De WGA kent eerst een op het laatst verdiende loon gebaseerde uitkering met een maximum dagloon: - werkt iemand, dan bedraagt de uitkering 70% van het verschil tussen het oude loon en het nieuwe (lagere) loon; - werkt iemand niet, dan is de uitkering 70% van het laatstverdiende loon; - de uitkeringsduur is - net als bij de WW - afhankelijk van iemands arbeidsverleden;

Werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn en een geringe kans op herstel hebben, worden de eerste vijf jaar jaarlijks herkeurd om te bezien of herstel optreedt. Als een dergelijke werknemer op een gegeven ogenblik gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt verklaard, gaat deze over van de IVA naar de WGA. Is dat niet het geval, dan blijft men onder de IVA vallen. De IVA-uitkering zal met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 worden verhoogd tot 75% van het laatst verdiende loon als er in 2006 niet meer dan 25.000 volledig duurzaam arbeidsongeschikten zijn bijgekomen. Bovendien mag aan werknemers over twee ziektejaren niet meer dan 170% van het laatstverdiende loon aan ziekengeld zijn uitbetaald. Als aan beide voorwaarden is voldaan dan zal ook de zogeheten Pemba-premie voor werkgevers, waarvan de hoogte afhangt van het aantal werknemers dat in de WAO komt, worden afgeschaft.

Na afloop van deze uitkering bestaat recht op een vervolguitkering of een loonaanvulling: - een gedeeltelijk arbeidsgeschikte die niet werkt of met werk minder dan de helft verdient van wat hij gezien zijn resterende verdiencapaciteit zou kunnen, heeft recht op een vervolguitkering van 70% van het minimumloon vermenigvuldigd met het arbeidsongeschiktheidspercentage (dit wordt bepaald aan de hand van de mate van loonverlies dat iemand heeft als gevolg van arbeidsongeschiktheid); - iemand die werkt en daarmee minstens de helft van zijn resterende verdiencapaciteit benut, krijgt een loonaanvulling van 70% van het verschil tussen het oude loon en de resterende verdiencapaciteit; - de gedeeltelijk arbeidsongeschikte heeft in beginsel tot zijn 65ste aanspraak op de vervolguitkering of loonaanvulling. Voor mensen die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn, is werkhervatting niet aan de orde. Een werknemer is volledig en duurzaam arbeidsongeschikt als hij niet meer dan 20% van zijn laatstverdiende loon kan verdienen en hij ook niet meer beter kan worden of de kans daarop heel klein is. Het kabinet wil deze groep een redelijke, toekomstbestendige inkomensvoorziening bieden. De IVA kent een uitkering van 70% van het laatstverdiende loon. Mensen die langdurig zijn aangewezen op de IVA krijgen niet te

Werknemers die minder dan 35% loonverlies lijden, vallen niet onder de regeling voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten, maar blijven zo veel mogelijk in dienst van de werkgever. De huidige WAO blijft gelden voor bestaande gevallen. Zo'n 300.000 arbeidsongeschikten worden wel vanaf 1 oktober 2004 opnieuw beoordeeld op volgorde van leeftijd. Zo komen jonge mensen met de beste kansen om weer aan het werk te gaan, het eerst aan de beurt. Mensen van 50 jaar en ouder worden niet opnieuw gekeurd. De herbeoordeling gebeurt op basis van nieuwe eisen. Arbeidsongeschikten die door de herbeoordeling hun WAO-uitkering gedeeltelijk of geheel kwijtraken, krijgen in bepaalde gevallen recht op een tegemoetkoming. Het gaat om mensen die op het moment van verlaging of intrekking van de uitkering geen of korter dan zes maanden recht hebben op WW. In plaats van WW krijgen deze mensen eenzelfde inkomensvoorziening als WW met een maximumduur van zes maanden.


13

Loondoorbetaling aan arbeidsongeschikte werknemer (Hoge Raad d.d. 18-03-2005; RvdW 2005,44)

Een werknemer werkte sinds 1981 bij Goorhuis BV en in 1998 werd de werknemer ziek. In 1999 werd hem een WAO-uitkering toegekend in de klasse 35-45% arbeidsongeschiktheid. De werknemer was bereid tot het verrichten van andere (passende) arbeid dan zijn eigen functie. In het jaar 2000 vroeg Goorhuis ontslag aan doch de RDA (Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening) gaf geen toestemming. Hij overwoog dat de werknemer volgens uitvoeringsinstelling GAK kon doorschuiven in taken om een (passende) administratieve functie voor de werknemer te creëren. Hiermee zou de resterende verdiencapaciteit kunnen worden verzilverd. De werkgever kon niet aantonen dat dit onjuist was en de RDA achtte de werknemer geschikt voor passend werk waarbij de werkgever onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de herplaatsingmogelijkheden had onderzocht. De CAO voor de Metaalnijverheid was van toepassing en die kent een loondoorbetalingverplichting tijdens arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaren. De werknemer stelde een vordering in tot loondoorbetaling en de rechtbank oordeelde dat de werkgever over die twee jaren het gehele loon diende door te betalen verminderd met de WAO-uitkering. In cassatie gaat het om de vraag of uit art. 7:628 BW zonder meer volgt dat de werkgever verplicht is de WAO-uitkering aan te vullen tot het bedrag van het volle loon. Verder komt de vraag aan de orde of de werknemer na afloop van de periode van twee jaren geen aanspraak meer kan doen gelden op loondoorbetaling.

14


De Hoge Raad: wanneer een voor de bedongen arbeid blijvend ongeschikte werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem (zonder deugdelijke grond) daartoe niet in de gelegenheid stelt, heeft de werknemer recht op doorbetaling van zijn loon dan wel op een passend gedeelte van dit loon (voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid). Indien een werknemer niet concreet aangeeft tot welke andere passende arbeid hij bereid en in staat is moet ervan worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de vastgestelde restverdiencapaciteit. Het verweer van de werkgever dat hij geen passend werk kon bieden is verworpen. De aanspraak op loon na de twee jaar-periode omvat niet meer dan het loon dat past bij de door de werknemer aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid (resterende verdiencapaciteit). Derhalve geen aanvulling tot het volle loon. Over de vraag of na de periode van twee jaren geen aanspraak meer bestaat op loondoorbetaling was de Hoge Raad duidelijk. Genoemde periode ligt vast in de CAO doch de loondoorbetalingverplichting vloeit voort uit art. 7:628 BW. Een CAO-bepaling kan niet worden aangemerkt als een afwijking van genoemd wetsartikel ten nadele van de werknemer.

Quasimodo Ik heb het uit! Een goed doordacht, goed opgebouwd, doeltreffend en pragmatisch handboek soldaat voor de personenschade deskundige. Quasimodo houdt van harmonie, en een evenwichtige afweging van belangen, en verdeling van massa, alhoewel mijn eigen fysieke balans te wensen over laat. Prima idee om het slachtoffer te vragen het handboek te bestuderen bij de aanvang van het schaderegelingproces. Ik stel ook voor elke personenschade behandelaar een examen af te nemen in de basisvaardigheden: transparantie, eerlijkheid, toekomst en oplossingsgerichtheid, voortvarendheid, begrip voor totale schadebehandeling, welwillendheid, betrokkenheid, kritisch beoordelingsvermogen en respect. De meting van deze vaardigheden vindt plaats op basis van de goed omschreven criteria in het handboek. Over de uitkomst mag overigens geheel in stijl wel gecorrespondeerd worden met de examencommissie. Deze begrippen zijn immers helder geformuleerd waardoor de consensus over de waardering snel gevonden is. Wel zorgen dat we er binnen twee jaar uit zijn want anders volgt een sanctie. Q leest nog even na welke ook al weer…… o ja, dan geldt beginsel 19: Doorbreken van de impasse, waarin gestipuleerd: “blind bieden”. De geëxamineerde biedt een bedrag, de examinator legt zijn handen voor de ogen en roept “deal” of “opnieuw”. Uiteraard is bij

Column “opnieuw” beginsel 18: “Als overleg vastloopt, komen partijen eerst samen tot een diagnose en zoeken zij een basis om hun overleg te hervatten. Zij zetten geen eenzijdige stappen en vermijden escalatie.” van toepassing. Zoals Q al concludeerde een uiterst praktische gedragscode, die elke onzekerheid bij de betrokken partijen in letselland weg zal nemen. Q heeft geen begrip voor marktvertegenwoordigers als het LSA die eenzijdig menen zich te mogen ontrekken aan deze nieuwe leer. Waarom is er geen bereidheid het principe van de volledige schadevergoeding en het zelfbeschikkingsrecht van het slachtoffer overboord te gooien, nu het handboek alle middelen biedt hier zo harmonieus uit te komen? Het zal toch niet zo zijn dat zij menen dat de gedragscode geen toegevoegde waarde heeft omdat het slechts een codificering is van datgene wat in zijn algemeenheid betamelijk is en voldoet aan onze ultieme toetssteen der redelijkheid en billijkheid. Daarbij met een schuin oog kijkend naar het eigen tuchtrecht en de begrippen onafhankelijkheid en rechtszekerheid? Q kent de donkere tunnels door en langs de fundamenten van ons rechtstelsel niet, hij verblijft liever in hoger sferen waar theoretiseren en filosoferen over minder aardse zaken als een gedragscode hem zo goed af gaat.


15

ISB Nederland hield Southern Europe Congress voor relaties in verzekeringsbranche “Een foutieve inschatting en aanpak bij de internationale schaderegeling kan grote financiële consequenties hebben voor zowel verzekeraars als gedupeerden” Als er één ding duidelijk werd tijdens het 'Southern Europe Congress', dat ISB Nederland/Dekra Claims Services op 20 april jl. organiseerde in Kasteel Maurick in Vught, dan is het wel dat één verenigd Europa qua schaderegeling nog ver weg lijkt. Daarvoor verschillen onder meer de culturen, weten regelgeving, jurisprudentie, sociale zekerheidsstelsels en de hoogte van de schadevergoedingen in de diverse lidstaten van de Europese Unie nog nog teveel. “Feitelijk heeft elk Europees land zijn eigen schaderegelingsbeleid ontwikkeld, dat in evenwicht is met de sociaal-economische behoefte. Meer harmonisatie tussen de verschillende landen zou mooi zijn, maar is niet eenvoudig te verwezenlijken”, hield ISB-directeur Rob Stroebel de deelnemers – 135 relaties uit binnen- en buitenland – voor tijdens het congres, dat de toepasselijke titel 'A long and winding road' meekreeg. Hij verwees daarbij naar het huidige initiatief van een EU-werkgroep onder leiding van europarlementariër Willy Rothley. Deze wil binnen de Vierde Richtlijn een soort lijst van uniforme vergoedingen voor medisch letsel en smartengeld vaststellen, waarvan de nationale wetgever maximaal 20% mag afwijken. “Een goed initiatief, dat tegelijkertijd aangeeft dat volledige uniformiteit binnen Europa nooit helemaal te realiseren zal zijn en daarmee een utopie zal blijven. Ook de komst van één wetgeving (privat law) op Europees niveau lijkt nog ver weg te zijn.”

16


Sinds de invoering van de Vierde Europese Richtlijn wordt het volgens hem voor verzekeraars bij schades met verzekerden in het buitenland steeds belangrijker om op de hoogte te zijn van de lokale wetgeving en gebruiken. “Niet in de laatste plaats omdat een foutieve inschatting en aanpak grote financiële consequenties kan hebben voor zowel verzekeraars als gedupeerden. Internationale schaderegeling is een vak apart. Het is dan ook zaak zich hierbij professioneel te laten bijstaan en er snel bij te zijn, temeer daar een foute procedurestart in het algemeen in een later stadium lastig te corrigeren valt”, aldus Stroebel, volgens wie zijn bedrijf met eigen kantoren en vertegenwoordigers in 45 landen actief is om internationale schades te kunnen regelen.

Zelfde ongeval, andere uitkomsten De verschillen tussen de diverse EU-landen werden tijdens het congres treffend geïllustreerd door de behandeling van een gefingeerd schadevoorval. Uitgangspunt was een identieke aanrijdingsschade, waarbij zowel een Nederlands gezin als een nationale automobilist in respectievelijk Griekenland, Italië en Spanje betrokken waren en waarbij naast gewonden ook één dodelijk slachtoffer te betreuren viel. Vervolgens lieten mr. George Tzanis, secretarisgeneral bij het Griekse Bureau voor Motorrijtuigverzekeraars, mevrouw Margarita Calzado, general-manager van het gelijknamige Spaanse schaderegelingsbureau en dr. Fioravante Parisi, directeur van schaderegelingsbureau BIRS-Italia, zien wat volgens hun nationale wetgeving de uitkomst van schuldvraag en schadevergoeding zou zijn.

De verschillen werden tot slot samengevat door mevrouw mr. Inge Sanders, internationaal schaderegelaar en lid van het marketingteam bij ISB Nederland. Zij memoreerde dat de uitkomsten in de verschillende landen nogal afwijkend waren, zowel ten aanzien van de manier waarop de aansprakelijkheid was geregeld als met betrekking tot aard en hoogte van de schadevergoeding waarop de diverse gedupeerden en/of hun nabestaanden recht hadden. Ter illustratie: • Het niet dragen van een veiligheidsgordel door een passagier levert zowel in Griekenland als in Italië een (deel)aansprakelijkheid op voor de bestuurder van het betreffende voertuig, aangezien de bestuurder het heeft geaccepteerd dat één van de passagiers zijn gordel niet droeg. In Spanje daarentegen heeft het niet dragen van de gordel vrijwel geen consequenties; • De kosten van rechtsbijstand (advocaten) worden overeenkomstig Spaans recht niet vergoed, volgens Grieks recht gedeeltelijk en overeenkomstig Italiaans recht zelfs zeer ruimhartig toegekend; • Ook het al dan niet verstrekken van voorschotten leverde nationale verschillen op. In Griekenland heeft men in beginsel recht op een voorschot, maar deze wordt bij een regeling buiten de rechter om vrijwel nooit verstrekt. Overeenkomstig Spaans recht wordt enkel een voorschot betaald indien de noodzakelijke medische onderbouwing ( aantal dagen arbeidsongeschiktheid) aanwezig is. In Italië wordt enkel een voorschot betaald indien dit daadwerkelijk noodzakelijk is.

Ook bleken er nationale verschillen te bestaan met betrekking tot het recht op een smartengeldvergoeding voor familieleden van het slachtoffer en het al dan niet uitkeren van een smartengeldvergoeding voor geleden materiële schade.

Vijfde richtlijn

De sprekers van het 'Southern Europe Congress van ISB Nederland/Dekra Claims Services: V.l.n.r. advocate Josée van Wezel, dr. Fioravante Parisi, mr. Inge Sanders, mr. Frits Blees, mr. George Tzanis en Margarita Calzado.

Dagvoorzitter mr. Frits Blees, algemeen secretaris van het Nederlandse Bureau der Motorrijtuigenverzekeraars, stond in zijn inleiding stil bij de Vijfde Europese Richtlijn voor motorrijtuigverzekeringen, waarvan de tekst binnenkort goedgekeurd lijkt te worden en vermoedelijk eind 2007 van kracht zal worden. “Het doel is de huidige Vierde Richtlijn te moderniseren en te voorzien in de onvolkomenheden en blokkades die hierin worden gezien met betrekking tot het mogelijk maken van een efficiënte internationale markt voor autoverzekeringen. Hij noemde de voorgestelde verhogingen van de schadelimieten voor materiële en letselschade een verbetering, al ziet hij voorts dat de nieuwe richtlijn ook wel nieuwe knelpunten kan opwerpen. Bijvoorbeeld voor de verzekering van auto's die geïmporteerd zijn uit een ander land en voor mensen die gedurende een aantal maanden in het buitenland verblijven. “Volgens de Vijfde Richtlijn is het mogelijk dat een schade van een Nederlander in Italië door een Nederlandse rechtbank wordt behandeld, maar dan wel volgens Italiaans recht. De vraag is of de rechterlijke macht in Nederland hiervoor voldoende deskundigheid in huis heeft”, aldus Blees.


17

De Geus gebruikt convenant voor opstellen regels voor kwaliteit kinderopvang (persbericht Min. SZW d.d. 17-11-2004) Om de kwaliteit van de kinderopvang te waarborgen is een aantal regels opgesteld: de beleidsregels kwaliteit kinderopvang zijn gebaseerd op het convenant over de kwaliteit van de kinderopvang dat de Maatschappelijk Ondernemers Groep (MOgroep), de Branchevereniging Ondernemers in de kinderopvang en de Belangenvereniging van Ouders in de Kinderopvang (BOinK) hebben afgesloten. In het convenant hebben de drie organisaties afspraken gemaakt over kwaliteitseisen voor dagopvang, buitenschoolse opvang, gastouderopvang en kleinschalige kindercentra ter uitwerking van een aantal algemene (kwaliteits)normen van de Wet kinderopvang. De beleidsregels zijn geschreven voor houders van kindercentra en gastouderbureaus om hen houvast te bieden op welke wijze ze in de praktijk met een aantal algemene kwaliteitsnormen van de Wet kinderopvang kunnen omgaan. De beleidsregels zijn niet bindend; als ondernemers in de kinderopvang op een andere gelijkwaardige of betere wijze aan de wettelijke kwaliteitsregels voldoen, mag dat ook. De beleidsregels vormen het uitgangspunt voor het toezicht op de kindercentra en gastouderopvang door de GGD. Daartoe heeft de minister de beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang vastgesteld. De beleidsregels hebben onder andere betrekking op het opstellen van een pedagogisch beleidsplan, het aantal kinderen per leidster, de omvang van de groep en de verblijfsruimten voor kinderen. De beleidsregels kwaliteit kinderopvang en de beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang gelden vanaf 1 januari 2005. Vanaf die datum geldt de Wet kinderopvang die een nieuwe manier van financiering en de kwaliteit van de kinderopvang regelt. De wet gaat ervan uit dat ouders, werkgevers en overheid gezamenlijk de kosten van de opvang dragen.

18


BGK voor verweerder ook vorderbaar

Nis Agenda Agenda behorend bij het verenigingsnieuws

(Hoge Raad d.d. 18-02-2005; RvdW 2005, 32)

Meestal heeft de discussie over de toerekenbaarheid van kosten buitengerechtelijke bijstand betrekking op de realisatie van een vordering. In onderhavige zaak was het omgekeerd. Verzekerden hadden (in strijd met de polisvoorwaarden) voor verzekeraar Aegon verzwegen dat in hun bedrijfscomplex een allesbrander aanwezig was. Na brandschade weigerde Aegon uitkering van de schade en verzekerden spanden een civiele procedure aan. In reconventie vorderde Aegon de door haar gemaakte kosten buitengerechtelijke bijstand. Wanneer de verzekerden de aanwezigheid van de allesbrander meteen hadden gemeld zouden die kosten namelijk niet zijn gemaakt. Het hof meende dat de gevorderde kosten behoorden tot de voorbereiding van het geding en hield het op de kostenveroordeling. Verder wilde het hof niet gaan. Aegon wendde zich tot de Hoge Raad. Allereerst overwoog de Hoge Raad dat procederen op zich geen onrechtmatige daad oplevert. Kosten van buitengerechtelijke bijstand kunnen op grond van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Dat geldt niet alleen voor degene die een vordering geldend wil maken maar ook voor degene die zich tegen die vordering verweert. Het hof heeft ten onrechte geen nader onderzoek ingesteld naar de door Aegon gestelde vordering. De zaak werd terugverwezen naar een ander hof.

01.09.2005

Gastheer: Dirkzwager Advocaten, Velperweg 1, 6824 BZ Arnhem, tel. 026-3538300 Inleiders: mr R. Wildenburg en D. Hogenkamp Titel: Actuele ontwikkelingen aansprakelijkheidsrecht en sociaal verzekeringsrecht. Ontvangst vanaf 16.00 uur Aanvang maaltijd 17.00 uur Aanvang inleiding 18.00 uur

06.10.2005

Gastheer: Stichting Achmea Rechtsbijstand Inleiders: drs. W. Schurwirth, J. van Duinkerken en K. Harmsma Titel: De Rol van de medisch adviseur in de letselschade

03.11.2005

Gastheer: Van Dort Letselschade te Maastricht Inleiding en inleiders nog nader in te vullen.

01.12.2005

Gastheer: Waarborgfonds Motorverkeer Inleider: Prof. Mr. Barendrecht

05.01.2006

Gastheer en inleiders nog nader in te vullen

02.02.2006

Gastheer: Van Brunschot, Van Summeren en Hagoort Inleiding en inleiders nog nader in te vullen.

02.03.2006

Gastheer: NIS Jaarvergadering Inleiding en inleiders nog nader in te vullen

06.04.2006

Gastheer: Van Ameyde Interschade Inleiding en inleiders nog nader in te vullen


19

Inzage- en blokkeringsrecht bij mr. W.S. Kouwenhoven, Stadermann Luiten Advocaten, Rotterdam

In de letselschadepraktijk spelen medische expertises een belangrijke rol. Op het gebied van het inzageen blokkeringsrecht van keurlingen bij medische expertises blijken nogal wat onduidelijkheden te bestaan. Gelet hierop verzocht de redactie van Kennis mij om hierover een kort artikel te schrijven en daarin aan te geven wat de huidige stand van zaken is. Voor een ieder die meer wil weten over het inzageen blokkeringsrecht dan de hoofdlijnen die ik hieronder zal aangeven, verwijs ik graag naar het artikel van mw. mr. M.H. Elferink, 'Onduidelijkheden rondom uitoefening 'blokkeringsrecht' bij medische expertises', Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2004, nr. 2.

Wettelijk kader In art. 7:446 van het Burgerlijk Wetboek (BW) e.v. zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo1). In de relatie tussen arts en patiënt is de patiënt de opdrachtgever tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst. Ingevolge lid 5 van art. 7:446 BW is geen sprake van een geneeskundige behandelingsovereenkomst indien het een keuring betreft. In dat geval worden de betreffende handelingen immers niet verricht in opdracht van de keurling, maar in opdracht van een derde, bijvoorbeeld een verzekeringsmaatschappij. Op grond van 7:646 lid 1 BW zijn de regels van de Wgbo echter ook op keuringen van toepassing 'voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet'. Lid 2 van art. 7:646 BW voorziet in twee afwijkingen van de Wgbo-bepalingen als het gaat om handelingen als omschreven in art. 7:446 lid 5 (keuringen). De eerste afwijking heeft betrekking op de bewaartermijn van medische dossiers; in geval van keuringen geldt de bewaartermijn van tien jaar niet. De tweede afwijking betreft het inzageen blokkeringsrecht van de keurling. In het kader van een medische expertise op verzoek van de rechtbank zijn verder nog van belang de bepalingen hieromtrent in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van art. 198 lid 2 Rv moet de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Ingevolge lid 3 van dit artikel zijn partijen verplicht mee te werken aan een deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

Inzage- en blokkeringsrecht Het inzageen blokkeringsrecht geeft de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft het recht om mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste kennis wenst te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan. Tot voor kort was onduidelijk of dit recht toekwam aan degene die door een rechtbankdeskundige medisch wordt onderzocht. Uit de jurisprudentie leek naar voren te komen dat in het geval van een medische expertise in een letselschadezaak, de aard van de rechtsbetrekking zich ertegen verzette dat aan de keurling het inzageen blokkeringsrecht toekwam.2 In de literatuur werd betoogd dat de keurling dit recht wél toekwam.3 Sinds

20


medische expertises het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 20044 is aan deze onduidelijkheid een einde gekomen. Volgens de Hoge Raad komt aan degene die door een door de rechter benoemde medische deskundige wordt onderzocht, zonder meer een beroep toe op het inzageen blokkeringsrecht zoals opgenomen in art. 7:464 lid 2 sub b BW. Dit houdt in dat de betrokkene (de keurling) na de totstandkoming van het deskundigenrapport het recht heeft om als eerste de uitslag en de gevolgtrekking van de medische keuring te vernemen, zodat hij kan beslissen of het rapport aan anderen mag worden toegezonden. De Hoge Raad heeft zich (nog) niet uitgelaten over het inzageen blokkeringsrecht van een keurling in medische expertises buiten rechte. Bij een buitengerechtelijke expertises op verzoek van beide partijen is er strikt genomen (wel) sprake van een behandelingsovereenkomst in de zin van de Wgbo, omdat de keurling dan medeopdrachtgever is. Dat zou eigenlijk betekenen dat het inzageen blokkeringsrecht van art. 7:464 BW niet van toepassing is. Echter, in de literatuur5 wordt wel betoogd dat een dergelijke benadering formeel en wetstechnisch is en dat - ervan uitgaande dat art. 7:464 BW bij uitstek geschreven is voor medische keuringssituaties waarbij belangen van derden (mede) een rol spelen - het inzageen blokkeringsrecht ook van toepassing is op medische expertises buiten rechte.

niet aan de wederpartij en de rechtbank gezonden. Indien de keurling laat weten dat hij het conceptrapport niet blokkeert, zendt de deskundige het rapport (ook) aan de wederpartij toe. Beide partijen zijn vervolgens in de gelegenheid om, gelet op het bepaalde in art. 198 lid 2 Rv, opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het deskundigenbericht moet blijken of hieraan is voldaan. Naar aanleiding van de opmerkingen en/of verzoeken zal de deskundige zijn conceptrapport al dan niet aanpassen. Vervolgens zendt de deskundige zijn definitieve rapport aan de wederpartij en aan de rechtbank. Bij een medische expertise buiten rechte verdient het – gelet op het feit dat in dat geval de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen bepalingen omtrent het deskundigenonderzoek niet van toepassing zijn - aanbeveling om vooraf af te spreken dat partijen in de gelegenheid willen worden gesteld om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Voorts zou ter voorkoming van misverstanden kunnen worden afgesproken dat partijen er vanuit gaan dat aan de keurling een inzageen blokkeringsrecht toekomt. De betreffende deskundige weet dan dat hij zijn rapport eerst aan (de advocaat van) de keurling moet zenden en daarna pas, nadat de keurling hem heeft laten weten geen beroep te doen om zijn blokkeringsrecht, aan de andere partij.

Correctierecht? In de praktijk Indien vaststaat dat aan de keurling het inzageen blokkeringsrecht toekomt, rijst vervolgens de vraag hoe hieraan feitelijk uitvoering moet worden gegeven. Het is evident dat een keurling slechts van zijn inzageen blokkeringsrecht gebruik kan maken indien het (concept)expertiserapport eerst aan hem (of aan zijn advocaat en/of zijn medisch adviseur) wordt toegezonden zonder dat dit rapport ook aan (de advocaat en/of de medisch adviseur van) de wederpartij wordt gestuurd. Indien zulks niet het geval zou zijn zou het geen zin meer hebben om het rapport te blokkeren; de wederpartij heeft dan immers al kennis genomen van de inhoud van het rapport en dat wilde de keurling nu juist voorkomen. Het staat de keurling hierbij vrij om, indien het rapport uitsluitend aan hém wordt gezonden, het rapport (ook) aan zijn advocaat en zijn medisch adviseur ter inzage te geven. Laatstgenoemden kunnen hem dan adviseren omtrent zijn eventuele beroep op het blokkeringsrecht. Indien de keurling na inzage te kennen geeft dat hij gebruik wil maken van zijn blokkeringsrecht, dan wordt het conceptrapport

Naast de keurling zelf hebben wederpartijen van keurlingen evenzeer een groot belang bij de uitkomst van de expertise. Zij wensen uiteraard te voorkomen dat zij - nadat de keurling (en diens advocaat en medisch adviseur) inzage in het (concept)rapport heeft gehad – een 'gereviseerd' exemplaar van het rapport in handen krijgen. Er dient dan ook duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen het inzageen blokkeringsrecht en het zogenaamde correctierecht van de keurling. Het correctierecht is in de KNMG Handleiding voor artsen en in de richtlijnen van medische beroepsverenigingen standaard opgenomen. Op grond hiervan zou de betrokkene een correctierecht hebben ten aanzien van de feiten (en niet ten aanzien van interpretaties).6 De vraag is hoe dit correctierecht zich verhoudt ten opzichte van het inzageen blokkeringsrecht. De Advocaat-generaal van de Hoge Raad (A-G) heeft zich in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 26 maart jl. hierover uitgelaten. Volgens de A-G geeft het inzageen blokkeringsrecht de keurling niet het recht om de deskundige te verzoeken iets aan het rapport te wijzigen, zelfs geen aperte fouten. Dit laatste behoort te geschieden bij het

>>


21

opmerkingen maken en het verzoeken doen op grond van art. 198 lid 2 Rv, derhalve nadat de keurling het rapport heeft ingezien en besloten heeft het niet te zullen blokkeren, aldus de A-G. In het geval van een expertise buiten rechte zou het voorgaande mijns inziens evenzeer moeten gelden. Het verdient wederom aanbeveling dat partijen ook hierover vooraf afspraken maken. In de aanbiedingsbrief aan de deskundige zou expliciet kunnen worden opgenomen dat het inzageen blokkeringsrecht geen correctierecht omvat. De deskundige weet dan dat hij het concept niet op verzoek van de keurling mag aanpassen zonder dat de andere partij hiervan (inhoudelijk) kennis neemt. Het correctierecht komt de keurling dus wel toe, maar eerst op het moment dat partijen de deskundige hun opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het (niet-geblokkeerde) conceptrapport laten weten.7

keurling komen (en blijven). Het lijkt redelijk dat een verzekeraar niet behoeft te betalen voor een rapport waarover hij niet kan beschikken. Teneinde te voorkomen dat de kosten van de deskundige onbetaald blijven vanwege een geschil hierover tussen partijen, zouden zij hierover voorafgaande aan de expertise reeds afspraken kunnen maken.

Conclusie Aan de keurling die door een rechtbankdeskundige wordt onderzocht, komt een inzageen blokkeringsrecht toe. Aangenomen mag worden dat dit recht ook bij medische expertises buiten rechte aan de keurling toekomt. Het inzageen blokkeringsrecht omvat geen correctierecht. Ter voorkoming van misverstanden en onduidelijkheden verdient het aanbeveling indien partijen in geval van een expertise buiten rechte vooraf afspraken maken en de deskundige hiervan op de hoogte stellen.

Gevolgen van het gebruik maken van het blokkeringsrecht Zoals hiervoor reeds aangegeven zijn partijen verplicht om mee te werken aan een onderzoek door een door de rechtbank benoemde deskundige. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 maart 2004 beslist dat indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht verhindert dat van de inhoud van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij, die partij niet voldoet aan de hiervoor aangegeven verplichting om mee te werken aan een deskundigenonderzoek. Aan het uitoefenen van het blokkeringsrecht is dus een risico verbonden. Of een rechter ook daadwerkelijk consequenties zal verbinden aan het blokkeren van een rapport, is echter onduidelijk. De praktijk zal dit moeten uitwijzen. Bij expertises buiten rechte is evenmin duidelijk wat de consequenties zullen zijn. Te verwachten is dat partijen het minnelijke traject niet voort kunnen en willen zetten indien het blokkeringsrecht wordt uitgeoefend. In een procedure die dan onvermijdelijk lijkt, zal de wederpartij van de keurling kunnen aangeven dat voorafgaande aan de procedure een expertiserapport is geblokkeerd. Aannemelijk lijkt dat de rechter op een zelfde wijze zal omgaan met een blokkeringsrecht dat in dan wel buiten rechte is uitgeoefend. Wat hiervan de consequenties zullen zijn is, zoals hiervoor reeds aangegeven, nog niet duidelijk. Betoogd kan worden dat indien het rapport door de keurling wordt geblokkeerd, de kosten van het onderzoek voor rekening van de

22


Voetnoten 1)Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst. 2)Onder meer Hof Den Bosch 9 januari 2003, Nieuwsbrief Personenschade 2003/3, p. 10-11. 3)Bijvoorbeeld 'De medische keuring of expertise en het blokkeringsrecht van de betrokkene, J.M. Beer, Verkeersrecht (VR) 1, 2002, p.5-7. 4)Rechtspraak van de Week (RvdW) 2004, 54. 5)Zie: Onduidelijkheden rondom uitoefening 'blokkeringsrecht' bij medische expertises, M.H. Elferink, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade (TVP) 2004, p. 51 e.v. (verder: "Elferink"). 6)Elferink, p. 55. 7)Elferink, p. 55.

Arbeidsongeval in het buitenland: welk recht is van toepassing? (Hoge Raad d.d. 12-11-2004; RvdW 2004, 127)

Schulte woonde in Nederland maar hij was al jarenlang in loondienst bij Tiefbohr AG te Duitsland. In de arbeidsovereenkomst is een rechtskeuze voor Duits recht opgenomen. Schulte werd regelmatig naar het buitenland uitgezonden en ook in de uitzendovereenkomsten werd steeds voor Duits recht gekozen. In 1995 vroeg de Thaise overheid aan Tiefbohr om met een mobiele boortoren deel te nemen aan een tentoonstelling in Thailand. Om fiscale redenen werd het in Nederland gevestigde Deutag als contractpartij tussen de Thaise opdrachtgever en Tiefbohr geplaatst. Schulte werd in oktober 1995 door Tiefbohr naar Thailand uitgezonden. Bij transport van de boortoren in Thailand gebeurde een ongeval waardoor Schulte ernstig gewond raakte. Schulte heeft Deutag voor de kantonrechter gedagvaard en op grond van art. 7:658 BW lid 4 vergoeding van zijn schade gevorderd. De kantonrechter oordeelde dat Nederlands recht van toepassing is omdat de gevolgen van zowel de inleenovereenkomst/overeenkomst van opdracht als die van de onrechtmatige daad tot de rechtssfeer van Nederland behoren. De vordering van Schulte werd afgewezen. In hoger beroep heeft de rechtbank de vordering aangemerkt als een vordering uit onrechtmatige daad. De vordering is niet gericht tegen de werkgever maar tegen degene die volgens Schulte de inlener is. Met die partij heeft Schulte geen contractuele verhouding maar er is sprake van een nauwe verbondenheid met de arbeidsrelatie. De volgens Schulte door Deutag geschonden norm betreft de bepaling die de veiligheid van de werknemer beoogt te beschermen, ook als hij door zijn werkgever is uitgeleend. In deze omstandigheid ligt het volgens de rechtbank voor de hand dat aanknoping wordt gezocht bij het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, alleen al om te waarborgen dat één samenhangend geheel van regels de rechts-

verhouding tussen alle mogelijk betrokkenen beheerst. Dit betekent volgens de rechtbank dat Duits recht van toepassing is, immers dit is het recht dat de arbeidsovereenkomst tussen Schulte en Tiefbohr beheerst. De rechtbank heeft daarom Duits recht toepasselijk verklaard op de vordering uit onrechtmatige daad jegens Deutag. De rechtbank is trouwens ambtshalve op de rechtsvraag ingegaan hoewel er was niet geageerd tegen het door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt van Nederlands recht. Volgens de Hoge Raad heeft de rechtbank miskend dat volgens het Nederlandse conflictenrecht geen plaats is voor accessoire aanknoping indien dader en benadeelde niet beiden partij zijn bij de bestaande of gewezen rechtsverhouding waaraan het toepasselijke recht op de verbintenis uit onrechtmatige daad wordt ontleend. Mogelijk was de rechtbank van mening dat gezien de concrete omstandigheden de onrechtmatige daad nauwer aansloot bij Duits recht in plaats van Thais of Nederlands recht, en dat daarom een uitzondering gerechtvaardigd was op de toepasselijkheid van Thais recht conform de lex loci delicti regel dan wel op de toepasselijkheid van Nederlands recht ingevolge de gevolgenuitzondering ex art. 3 lid 3 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. In dat geval heeft de rechtbank miskend dat het stelsel van objectieve verwijzingsregels inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad geen ruimte laat voor toepassing van een algemene uitzondering ten behoeve van een in het concrete geval nauwer betrokken rechtsstelsel. De gevolgenuitzondering heeft een imperatief karakter. Nu vaststaat dat Schulte zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft, Deutag in Nederland is gevestigd en in het onderhavige geval geen plaats is voor accessoire aanknoping, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de vordering wordt beheerst door Nederlands recht.


23

Het bestedingsbehoeftemodel Het 3e NRL congres, ter gelegenheid van het 10 jarig bestaan van het NRL, had als titel “De jeugd heeft de toekomst, maar welke?” Het zogenaamde bestedingsbehoefte model zou worden gepresenteerd. Professor Hartlief trad op als dagvoorzitter en opende na een woord van welkom door Wim Lups, de directeur van het NRL, het congres. Hartlief opende op (de van hem bekende) staccato wijze zijn lezing met een beschouwing over de invloed van kinderen op de ontwikkeling van het recht. Dit uit zich in het gegeven dat de arresten die betrekking hebben op het aansprakelijkheidsrecht en schadevergoedingsrecht bekend staan onder de namen van die kinderen. Anja Kellenaars, baby Joost (die allang geen baby meer is), baby Kelly en vele anderen. Het zijn de kinderen die voor velen de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht in beeld hebben gebracht. Volgens Hartlief is niet zozeer de aansprakelijkheidsvraag of de eigen schuld vraag waar de discussie over bestaat. Deze zijn redelijk uitgekristalliseerd. Nadat deze juridische vragen zijn beantwoord blijft de hamvraag waarop de ouders en het kind nu precies recht hebben aldus Hartlief. Hij vroeg zich hardop af wat de stand van het recht is als je het hebt over de schadevergoeding van het kind. Kunnen we in het schadevergoedingsrecht eigenlijk wel om gaan met de vordering van Kelly. Moet het normale vergelijkingsmodel bij schade van een jong kind wel onverkort worden toegepast? Hij waarschuwde het gehoor voor een wellicht wat zakelijke en abstracte manier van benadering van het onderwerp doch wees er op dat het om schade van kinderen en mensen gaat. Vervolgens introduceerde hij professor S. Lindenbergh, die bij velen eigenlijk geheel geen nadere introductie behoefde, zoals Hartlief zelf ook al vast stelde. Lindenbergh nam daarop het woord en gaf aan dat zijn betoog vooral betrekking zou hebben op de schade van het jonge kind. Hij gaf een aantal categorieën van schadeveroorzaking aan. Wronfull life, beschadiging van de nog ongeboren vrucht, miskraam, beschadiging tijdens of door de geboorte, overlijden en dergelijke. De basis van het schadevergoedingsrecht is benadeelden zo veel mogelijk plaatsen in de situatie waarin hij zonder fout zou hebben verkeerd. Met name bij kinderen ontstaan bij deze

24


benadering direct problemen en moeten er concessies worden gedaan. Herstellen kan vaak niet waarna gecompenseerd moet worden om in een aanvaardbare situatie terecht te komen. De wet geeft daar, interessant genoeg, geen regels voor. Nu kent de wet wel termen als vermogensschade en ander nadeel. Dit is volgens Lindenbergh een te simpele voorstelling van zaken. Vermogensschade wordt vergoed op grond van artikel 6.95 en 6.96 BW voor het slachtoffer en 6.107 BW voor de derde. In 1999, de zaak Johanna Kruithof, zegt de Hoge Raad voor het eerst met zo veel worden dat het kind zelf recht heeft op vergoeding van kosten van verzorging. Op basis van artikel 6.107 BW wordt eenzelfde aanspraak van de ouders, althans derden, geregeld. Wat bij toekomst schade omdat 6.107 spreekt over gemaakte kosten? Met de ruimte die artikel 6.105 BW biedt voor de begroting van toekomstige schade, zag Lindenberg mogelijkheden een passende regeling te treffen. Bij de begroting van smartengeld stelde hij dat billijkheid dus met de hand op het hart, maar niet met verstand op nul betekend. Niet alleen de omstandigheden van het geval, maar in het bijzonder de aard van de aansprakelijkheid, de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Volgens Lindenbergh ligt daar een aanwijzing dat het voorstelbaar is dat kinderen die vermoedelijk lang zullen lijden een argument hebben om een substantieel smartengeld te krijgen. In het wrongfull-birth arrest is te lezen dat de ernst van het gemaakte verwijt kennelijk ook een factor is die mee weegt in de bepaling van de omvang van het smartengeld. In het Coma arrest heeft de Hoge Raad gezegd dat voor de omvang van het smartengeld de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde van belang is. Het vaststellen van de omvang door vergelijking van gevallen, ook als het gaat om jonge kinderen, had volgens Lindenberg de instemming van de Hoge Raad. Er zijn twee bijzondere vragen bij de bepaling van het smartengeld. Ten eerste de leeftijd van het kind en ten tweede het bewustzijn. Het kind zal langduriger met de gevolgen te maken hebben wat een verhogende factor kan zijn. Tegen de opvatting, dat kinderen zich op jonge leeftijd minder bewust zijn van de ernst van het letsel bracht Lindenberg tegen dat zodra de bewustwording in volle omvang doordringt er geen aanleiding is tot een lager smartengeld te komen. Vervolgens besprak de heer Linderbergh de schade van de ouders. Ook daar is er een verschil tussen vermogensschade en

gepresenteerd ander nadeel. Naar huidig recht, Johanna Kruithof was beoordeeld naar het oude recht, hebben de ouders aanspraak uit eigen hoofde, wegens gemaakte kosten of gedane inspanningen. Ook nu geldt de norm van het maximum van de kosten van professionele hulp. Bij kinderen stelt Lindenbergh dat de norm gebruikelijk en redelijk (vd Pol-Wilton Feijenoord) al snel mag worden aangenomen. Lindenbergh kwam vervolgens op de inkomstenderving van ouders die het kind gaan verzorgen. In het huidige recht ziet Lindenbergh bezwaren tegen vergoeding, omdat alleen het kind kan vorderen, doch hij wijst op de brief van 8 december 2004 waarin de wetgever aan de minister vraagt of hij bereid is na te denken op vergoeding van inkomensschade aan de ouders. Hij vraagt zich af of een dergelijke vergoeding in de toekomst tot de mogelijkheden zal gaan behoren.. Ten aanzien van affectieschade gaf Lindenbergh aan dat, ondanks dat het om jonge kinderen gaat er geen ruimte is voor affectieschade en vergoeding van smartengeld aan de ouders. In het kindertaxi arrest gaat de Hoge Raad uit van zelfstandig letsel bij de ouder. Na hiermee de theorie van het schadevergoedingsrecht op een rij te hebben gezet ging hij dieper in op de kwestie van Kelly. De kern is volgens Lindenbergh dat de zaak gebaseerd is op de gedachte dat als de fout jegens de ouders niet was gemaakt het kind er niet was geweest. De Hoge Raad heeft deze route fundamenteel gekozen waardoor de schadevergoeding aan de ouders een logisch gevolg is. Bij de overwegingen van de Hoge Raad over de vergoeding van smartengeld liep Lindenbergh tegen een probleem aan. Hij ging daar uitvoerig op in. De vergoeding van smartengeld aan de moeder levert geen probleem op. Bij de vader wel, omdat dit neer zou komen om vergoeding van affectieschade wat in het huidige recht niet tot de mogelijkheden behoort. Bij de beoordeling van een smartengeldvergoeding voor Kelly zelf heeft de Hoge Raad geoordeeld dat door de fout Kelly door haar aanzienlijke handicaps, die haar ouders haar juist hadden willen besparen, in haar persoon is aangetast. Lindenbergh vond die gedachte, niet het feit dat ze moet leven, maar wel dat ze handicaps heeft, begrijpelijk. Bij de beschouwing over de hoogte van het smartengeld liep Lindenbergh tegen de grens tussen materiële schade en smartengeld aan. Wat te denken van de extra kosten voor een vakantie met een ernstig gehandicapt kind?. Lindenbergh denkt dat de vermogensschade, kosten van opvoeding, extra kosten e.d. min of meer in beeld zijn te

brengen. Bij de bepaling van de hoogte van het smartengeld ontstaan volgens Lindenbergh echte problemen. Hij heeft zijn 3e en 4e jaars studenten gevraagd zich hier in te verdiepen en een bedrag te noemen. Deze kwamen tussen de EUR 175.000 en EUR 10.000 uit. Bij de vergoedingen voor de moeder en de vader werden ook verschillende antwoorden gegeven. De grote lijn is dat men in het algemeen meer voor Kelly noteert dan voor de ouders. Hoe goed je er over na denkt, het blijft moeilijk te bepalen wat de schade is. Na de zaak goed op een rij gezet te hebben liet hij de zaal met het laatste in verwarring achter. Vervolgens nam Hartlief het woord over om te spreken over de schade van het kind. Met verwijzing naar de Antilliaanse zaak wierp Hartlief de vraag op wat de schade van het kind nu werkelijk is. Hij kwam met de vraag wat het normale schadebegroting model eigenlijk is en hoe werken we in het aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht. Nergens anders dan in het schadevergoedingsrecht wordt tot een volledige vergoeding gekomen. Denk aan de sociale zekerheidswetten. In het schadevergoedingsrecht moeten zoals bekend twee scenario’s worden gemaakt. Een met- en een zonder ongeval. Dat zo zijnde komt de vraag hoe de hypothetische situatie in te schatten. De rechter heeft overigens ook de mogelijkheid periodiek te begroten. Er moeten goede en kwade kansen gewogen worden. Daarbij staan partijen volgens Hartlief vaak lijnrecht tegenover elkaar. Het lijkt zinvol om naar gemiddelden te kijken. Maar zo betoogde Hartlief, een man is geen vrouw, een hoogleraar geen onderwijzer in het middelbare onderwijs en zeker geen bouwvakker. Het gaat er om de goede cijfers te gebruiken en na te gaan of daar van afgeweken mag worden. Hij haalde het voorbeeld aan van een vrachtautochauffeur. Aan de hand van dit voorbeeld werden vragen opgeworpen over de leeftijd tot


25

wanneer betrokkene gewerkt zou hebben, pensionering en dergelijke. Ook vragen over de toekomstverwachting van een jurist en student werden aangehaald. Hij concludeerde dat hoe jonger het slachtoffer is des te abstracter het wordt. De concrete schadebegroting is volgens Hartlief een fictie. Vervolgens kwam hij aan de hand van een hoogleraar Romeins recht, die een ernstig ongeval door maakt, aan vragen toe over de vermogenspositie, het feit dat hij niets aan geld heeft, geen besef heeft van zijn toestand en dergelijke. Zo kwam hij aan de vraag; Wat is eigenlijk de zin van de vergoeding? Weer terug naar het begin stelde Hartlief de vraag wat de zin is van vergoeding aan een meisje van 7 maanden die zeer ernstig letsel opliep. Via een andere casus werd de vraag gesteld of het betalen van grote sommen geld zin heeft als gelden alleen maar vrijvallen in de zakken van de erfgenamen. Afwijken van het normale stelsel is desondanks alleen onder zeer bijzondere omstandigheden mogelijk. Aan de hand van verdere voorbeelden liet Hartlief de consequenties van de uitersten in de aannamen zien. Hij vroeg zich dan ook af of we niet bezig zijn met speculeren en stelde de vraag wat we nu eigenlijk willen met schadevergoedingen. Waarom op de normale wijze een schade van een kind vergoeden, terwijl we nu eigenlijk al zeker weten dat deze niet alleen te zijnen gunste strekt. Kan het ook anders vroeg Hartlief zich af. Het normale vergelijkingsmodel, heeft dat wel zin in dergelijke zaken? Zouden we niet moeten kijken wat we met een schadevergoeding nog kunnen betekenen voor dit slachtoffer? Eerder hebben Barendrecht, Tjittes en Giezen deze mogelijkheid ook geopperd en besproken. Verzekeraars proberen deze weg volgens Hartlief ook wel te bewandelen. Er wordt dan gesproken over de stuwmeer theorie. Er zou een fonds gesticht moeten worden, zodanig dat het slachtoffer uiteindelijk niet door geldelijke tekorten belemmerd wordt om zich staande te houden in het leven en zich te ontplooien. Daarnaast zou aldus Hartlief Smartengeld dan niet nodig zijn.

26


Hartlief weet dat er tegengas tegen deze methode bestaat uit bijvoorbeeld het boekje van de heer R. Van Dort te Maastricht. Worden de uitgangspunten van het aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht verkwanseld? Besteding, daar kijken we normaal niet naar en zou dan bepalend zijn? Wat met de eigen verantwoordelijkheid van de geleadeerde? Volgens Hartlief was de angel van de weerstand van Van Dort de vraag wie er nu precies van profiteert. Zou het idee dat verzekeraars goedkoper uit zijn pijn doen? Hartlief geloogde niet dat het systeem wil dat we vasthouden aan de oude uitgangspunten Als aanvaardbare en redelijke resultaten door de dogmatiek niet bereikt kunnen worden dan moet van de dogmatiek maar afstand genomen worden. Waarop het kind dan recht heeft is niet makkelijk aan te geven. Wel pleitte Hartlief er voor dat de verzorging op niveau wordt gewaarborgd. Niet het publieke verzorgingsniveau is maat maar een individueel verzorgingsniveau. Hartlief was in dit soort gevallen tegen vergoeding van verlies van arbeidsvermogen en zag meer heil in de vorming van een fonds waaruit de kosten kunnen worden bekostigd. Hij pleitte voor maatwerk, wat nog steeds aansluit bij de concrete benadering in het schadevergoedingsrecht. Hartlief zei te beseffen dat het door sommigen als vloeken in de kerk wordt ervaren als hij met dit soort voorstellen komt en dat deze schadevergoedingsmethodiek in een kwade reuk staat omdat ze uit de hoek van de verzekeraars bekend zijn. Hartlief betwijfelde of deze manier van schadevergoeding nu werkelijk goedkoper is. Hij wilde de discussie nog wel eens uitdiepen en is er niet bang voor dat invoering van dit systeem in uitzonderlijke gevallen, jonge kinderen met zeer ernstig letsel, het hele systeem op de helling zal zetten. Op latere vragen uit de zaal over de mogelijkheden van bovengenoemd systeem of de wetgever daar wel ruimte voor heeft verwees Hartlief naar artikel 6.97 en 6.105 BW waarin de rechter de ruimte heeft gekregen de schade “op andere wijze vast te stellen.” Latere rekenvoorbeelden door het NRL van deze methodiek liet zien dat dit niet persé goedkoper voor de verzekeraar hoeft uit te pakken, hetgeen de stellingen van Hartlief bevestigde. Fred Zwarts

Vrijwilliger dierenasiel: art. 7:658 lid 4 BW van toepassing? (Hof Arnhem d.d. 11-01-2005; LJN AS2588; NJ Feitenrechtspraak 2005, 84)

Mevrouw H. werkte als vrijwilliger bij een door de Dierenopvang geleid dierenasiel. Regelmatig werden op de hokken borden opgehangen met de tekst “afblijven, hond bijt”. Mevrouw H. startte met haar werkzaamheden op 01-09-1999 en na een incident met een herdershond werd zij belast met de zorg voor de kleine honden. H. kreeg de uitdrukkelijke instructie om geen hondenkennel meer te betreden. Op 03-10-1999 organiseerde de Dierenopvang een open dag en tijdens die dag betrad H. toch een hondenkennel. Tijdens het spelen met een herdershond werd zij in haar rechterhand gebeten. Hiervoor stelde zij de Dierenopvang aansprakelijk. H. baseerde haar vordering op directe danwel analoge toepassing van art. 7:658 lid 4 BW en subsidiair op art. 6:2 BW, art. 6:162 BW en meer subsidiair op art. 6:179 BW. Art. 7:658 lid 4 BW: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.” Lid 4 trad in werking per 01-01-1999 als onderdeel van de “Flexwet”. Het primaire oogmerk was ook de inlener aansprakelijk te doen zijn voor arbeidsongevallen van een ingeleende werknemer. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de toepassing van lid 4 daartoe niet is beperkt: “Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening, en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen de degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan stageovereenkomsten.” In tegenstelling tot de rechtbank vindt het hof lid 4 van toepassing op de overeenkomst tussen H. en de Dierenopvang. De Dierenopvang heeft zich er niet op beroepen dat zij H. geen werkzaamheden heeft laten verrichten in de uitoefening van haar beroep of bedrijf. De overwegingen van het hof: 1. de wettekst laat toe dat vrijwilligerswerkzaamheden onder lid 4 vallen; 2. uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat stagewerkzaamheden onder het betreffende wetsartikel vallen en vrijwilligerswerk ligt in het verlengde van stagewerk. Aan de overeenkomst tussen H. en de Dierenopvang ontbreekt enkel het element beloning om te kunnen spreken over een arbeidsovereenkomst. H. stond in een gezagsverhouding tot de Dierenopvang. De door H. verrichte werkzaamheden hadden ook door werknemers van de Dierenopvang kunnen worden verricht; 3. toepasselijkheid van vrijwilligerswerk sluit aan bij de ratio van art.

7:658 lid 4 BW, waarmee wordt beoogd dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent voor het laten verrichten van arbeid door werknemers of anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een arbeidsongeval of anderszins schade oploopt. Een werkgever die zijn zorgverplichting niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en anderen die bij hem werken; 4. de Dierenopvang heeft geprofiteerd van het feit dat H. zonder betaling haar vrijwilligerswerk deed en de Dierenopvang heeft een aansprakelijkheidverzekering die de schade dekt. De door H. geleden en nog te lijden schade wordt door geen enkele verzekering gedekt. Het ligt ook meer voor de hand dat de Dierenopvang een verzekering sluit voor haar werknemers dan dat dit door de individuele werknemer wordt gedaan. De verzekeringsposities geven een zekere indicatie van de aansprakelijk-heidsvraag; 5. het hof vindt steun voor haar standpunt in de literatuur. De Dierenopvang heeft H. uitdrukkelijk verboden een hondenkennel te betreden en H. heeft zich tot aan de open dag aan deze instructie gehouden. De instructie is zodanig kort en duidelijk dat H. deze moet hebben begrepen, zelfs als zij beperkte geestelijke vermogens zou hebben (zoals zij zelf stelt). De open dag was weliswaar geen normale werkdag en H. diende die dag in het gehele asiel toezicht te houden en gesprekken te voeren met potentiele kopers, maar uit niets blijkt dat H. dacht of mocht denken dat de gegeven instructie die dag niet voor haar gold. Met de instructie die specifiek is gegeven op de persoon van H. heeft de Dierenopvang voldaan aan haar zorgplicht uit hoofde van art. 7:658 lid 1 BW. Wanneer H. de instructie zou hebben opgevolgd was het ongeval haar niet overkomen en de aard en inhoud van de instructie zijn niet zodanig dat de zorgvuldigheid met zich meebrengt dat deze enkel schriftelijk mag worden verstrekt. Nu directe toepassing van art. 7:658 BW niet tot aansprakelijkheid leidt is er ook geen aansprakelijkheid op grond van analoge toepassing van dit artikel in het kader van art. 6:2 of 6:162 BW. Over de toepasselijkheid van art. 6:179 BW zegt het hof dat de Dierenopvang uitdrukkelijk heeft erkend dat zij als bezitter van het dier dient te worden gezien. De Dierenopvang is dus aansprakelijk voor de schade die door het dier is veroorzaakt, maar tegelijkertijd doet de Dierenopvang een beroep op zodanige eigen schuld van H. dat de schade geheel voor haar eigen rekening dient te blijven. Het hof was dit eens met de Dierenopvang: H. heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door tegen de (recent gegeven) instructie in toch de kennel te betreden.

Voetnoten 1) Tweede Nota van Wijziging, kamerstukken II 1997-1998, 25263, nr. 14, pag. 6


27

-ANTEN'RA½SCH/NTWERPBUREAUBV

6ERHUISBERICHT? -ANTEN'RAFISCH/NTWERPBUREAU HEEFTEENNIEUWELOKATIE6ANAFJULIKUNTUONSVINDENAAN DEVAN(ENNEARTWEGIN!LBLASSERDAM 7E ZIJN BEREIKBAAR OP DE VERTROUWDE EMAILADRESSEN OF VIA ONS NIEUWETELEFOONNUMMER 6OORDECOMPLETEADRES WIJZIGINGOFEENROUTEBESCHRIJVINGVERWIJZENWEUGRAAGNAARONZE WEBSITEWWW-ANTENNL

'RA½SCH )NTERACTIEF &OTOGRA½E )LLUSTRATIEF

Slachtofferhulp...moet! Bestedingsbehoefte model. WIA of niet. Nederlands Instituut van Schaderegelaars. 14e Jaargang Nr

Recommend Documents