Sectorregulatoren: het BIPT en de CREG Een Europees perspectief

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

Sectorregulatoren: het BIPT en de CREG Een Europees perspectief Masterproef Opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Arne Naert studentennr. 00604128 major: Sociaal en Economisch Recht Promotor: Prof. Dr. Cathy Van Acker

Dankwoord ...........................................................................................................................................5 Inleiding................................................................................................................................................6 Deel I: De elektriciteits- en de elektronische communicatiemarkt ......................................................7 §1. NETWERKINDUSTRIEËN ECONOMISCH BEKEKEN .......................................................7 1) Netwerkindustrieën ..................................................................................................................7 2) De markt voor de hervormingen ..............................................................................................8 2.1 Elektriciteit .........................................................................................................................8 2.2 Telecommunicatie...............................................................................................................9 3) Kiemen van de ommekeer......................................................................................................10 4) Herregulering: liberalisering, privatisering en de opkomst van sectorale regulatoren .......... 11 §2. NETWERKINDUSTRIEËN: HET EUROPEES KADER ......................................................12 1) Elektriciteit .............................................................................................................................12 1.1 Het eerste elektriciteitspakket ..........................................................................................12 1.2 Het tweede elektriciteitspakket ........................................................................................14 1.3 Het derde elektriciteitspakket ...........................................................................................18 2) Elektronische communicatie ..................................................................................................21 2.1 Toepassingsgebied van het kader voor elektronische communicatie ...............................23 2.2 Principes van het nieuwe regulerend kader: .....................................................................24 2.3 De toegangsproblematiek .................................................................................................25 2.4 Universele Dienst .............................................................................................................27 3) Conclusie................................................................................................................................27 Deel II: Nationale regulerende instanties volgens Europees recht .....................................................28 §1. BEVOEGDHEDEN EN TAKEN DOOR EEN EUROPESE BRIL ........................................28 1) Elektriciteit .............................................................................................................................28 1.1 Standaardbevoegdheden ...................................................................................................28 1.2 Verruimde bevoegdheid van de NRI ................................................................................31 1.3 De tool-box van een NRI..................................................................................................32 1.4 Conclusie ..........................................................................................................................32 2) Elektronische communicatie ..................................................................................................33 2.1 Kaderrichtlijn....................................................................................................................33 2.2 Het aanmerkelijke marktmachtmachtregime....................................................................36 2.3 Universele Dienstrichtlijn: taken onafhankelijk van aanmerkelijke marktmacht. ...........49 2.4 Bevoegdheden te vinden in de machtigingsrichtlijn ........................................................53 3) Vergelijking ............................................................................................................................56 3.1 Algemeen ..........................................................................................................................56 3.2 Regulering ........................................................................................................................56 3.3 Toezichthoudende bevoegdheden .....................................................................................57 3.4 Geschillenbeslechting en adviesverlening........................................................................57 2

§2. NATIONALE REGULERENDE INSTANTIES EN ‘GOOD GOVERNANCE’ ...................58 1) Onafhankelijkheid ..................................................................................................................58 1.1 Onafhankelijkheid van andere belanghebbers ..................................................................59 1.2 Onafhankelijkheid van de overheid ..................................................................................62 1.3 Onafhankelijkheid in het beslissingsproces en vrijheid om zich te organiseren ..............65 1.4 NRI’s: naar een Amerikaans model? ................................................................................66 2) Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen ..................................................................68 3) Transparantie ..........................................................................................................................70 4) Samenwerkingsvereiste..........................................................................................................71 4.1 Samenwerking met de nationale mededingingsautoriteit .................................................71 4.2 Samenwerking met regulatoren in andere lidstaten .........................................................73 4.3 Samenwerking tussen regulatoren binnen België ............................................................75 4.4 Overleg met de sector .......................................................................................................75 5) Rechtsmiddelen ......................................................................................................................76 Deel III: Regulatoren in het Belgisch recht, de CREG en het BIPT ..................................................77 §1. DE IMPLEMENTATIE VAN RICHTLIJNEN IN DE BELGISCHE WETGEVING .............77 §2. DE CREG EN HET BIPT ........................................................................................................78 1) Bevoegdheidsverdeling in het federale België.......................................................................78 1.1 Elektriciteit .......................................................................................................................78 1.2 Elektronische communicatie ............................................................................................79 2) Een kenschets van de CREG en het BIPT .............................................................................80 2.1 Oprichting .........................................................................................................................80 2.2 Samenstelling en werking ................................................................................................80 2.3 Toezicht ............................................................................................................................88 2.4 Financiering ......................................................................................................................90 3) De bevoegdheden van de CREG en het BIPT .......................................................................92 3.1 Elektriciteit .......................................................................................................................92 3.2 Telecommunicatie.............................................................................................................99 4) Rechtsmiddelen tegen beslissingen van de CREG en het BIPT ..........................................104 4.1 Het beroep tegen beslissingen van de CREG .................................................................104 4.2 Het beroep tegen beslissingen van het BIPT ..................................................................106 4.3 Geschillenbeslechting bij de Raad voor de Mededinging in telecommunicatie ............107 4.4 Wie is de tegenpartij in de beroepsprocedure? ...............................................................107 4.5 Evaluatie van de rechtsmiddelen ....................................................................................108 5) Onafhankelijkheid van de CREG en het BIPT ....................................................................109 5.1 Organiek .........................................................................................................................109 5.2 Personeel (sensu lato) ..................................................................................................... 110 5.3 Totaalbeeld ..................................................................................................................... 110 3

6) De omzetting van het derde energiepakket respectievelijk het derde telecompakket .......... 112 6.1 Onafhankelijkheid .......................................................................................................... 112 6.2 Tariefbeslissing ............................................................................................................... 113 6.3 Prijscontrole.................................................................................................................... 113 6.4 Rechtsmiddelen .............................................................................................................. 114 6.5 Conclusie ........................................................................................................................ 114 §3. VERGELIJKING TUSSEN DE CREG EN HET BIPT ......................................................... 115 1) Organisatie ........................................................................................................................... 115 2) Bevoegdheden ...................................................................................................................... 115 3) Rechtsmiddelen .................................................................................................................... 116 Conclusie .......................................................................................................................................... 117 Bibliografie ....................................................................................................................................... 118

4

Dankwoord Dit werk kon slechts tot stand komen dankzij de steun en hulp van vele mensen. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Cathy Van Acker, voor het aanreiken van het onderwerp en het bijsturen van mijn inzichten en tekst. Zij stond de voorbije twee jaar steeds klaar met raad, daad en bemoedigende woorden. Daarnaast wil ik mijn ouders en zus bedanken. Zowel voor de financiële steun zonder welke de voorbije vijf jaar in Gent niet zouden zijn wat ze geweest zijn, als voor de morele steun. Ik kon ten alle tijde bij hen terecht om te lamenteren omtrent de vooruitgang van mijn masterproef. Dit is van grote therapeutische waarde gebleken. Ook de inhoudelijke en tekstuele correcties die zij gaven op mijn werkstuk werden zeer geapprecieerd.

Mijn grootouders deden de voorbije jaren eveneens hun duit in het zakje en verdienen hier bijgevolg vermelding. Zij hebben mij tien examenperiodes lang van middagmaaltijden voorzien die mij de kracht gaven om ’s middags het recht te bestormen met hetzelfde enthousiasme als in de ochtend.

Tenslotte wil ik nog mijn vrienden en vriendinnen onder de aandacht brengen die van tijd tot tijd zorgden voor de nodige afleiding bij het schrijven van dit werk en er steeds voor te vinden waren om met mij een coupe brésilienne te verorberen in het studentenrestaurant.

Arne Naert

5

Inleiding Er gaat geen dag voorbij of elk van ons maakt gebruik van het internet, telefoon of mobiele telefoon. Deze communicatietechnieken worden voor een steeds groter wordend aantal toepassingen gebruikt: waar men vroeger in de eerste plaats communiceerde via telefoon en internet kan men deze tegenwoordig ook gebruiken om goederen en diensten aan te kopen of zelfs zijn vermogen te beheren. Geen van de voormelde technologieën kan echter functioneren zonder energie. 1 Dat brengt ons bij een ander goed dat we dagelijks verbruiken, vaak zonder daar veel aandacht aan te besteden: elektriciteit. Ook in het professionele leven hebben communicatiemiddelen en elektriciteit zichzelf onmisbaar gemaakt. Deze sectoren maken sinds een aantal jaren het voorwerp uit van liberaliseringsmaatregelen. De drijvende kracht achter deze liberalisering is de Europese wetgever die streeft naar de voltooiing van de interne markt, ook voor elektriciteit en communicatie. De liberaliseringsrichtlijnen kennen een instrumentele rol toe aan nationale regulerende instanties of sectorregulatoren. Het onderwerp van deze masterproef zijn onze federale regulator bevoegd voor elektriciteit, de CREG (Commissie voor de Regulering van het Gas en de Elektriciteit) en die voor telecommunicatie, het BIPT (Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie). Vooraleer we beginnen aan de eigenlijke analyse van de sectorregulatoren CREG en BIPT doorlopen we eerst een aantal stappen. In een eerste deel schetsen we de bijzondere economische kenmerken van de elektriciteits- en telecommunicatiemarkt. Een goed begrip van de economische realiteit is noodzakelijk om het waarom van sectorregulering te onderkennen. We onderzoeken eveneens hoe de elektriciteits- en telecommunicatiesector over de jaren heen met deze bijzondere kenmerken zijn omgegaan. Inzicht in de situatie van voor de Europese hervorming is immers van belang voor een beter begrip van de werkwijze gevolgd door de Europese wetgever bij het liberaliseren van de elektriciteits- en telecommunicatiemarkt. We zullen de aldus geanalyseerde markten ook kort met elkaar vergelijken om te zien of er verschillen zijn die noodgedwongen hun weerslag vinden in het bevoegdheidspakket van de onderscheiden sectorregulatoren. In het tweede deel richten we onze lens op het Europese concept van de nationale regulerende instantie of NRI. Elke nationale regulator dient zich in meerdere of mindere mate te schikken naar dit NRI begrip. We onderzoeken enerzijds de bevoegdheden die de regulator dient te hebben vanuit Europees perspectief en anderzijds de vereisten waaraan een regulator dient te voldoen om zijn taken efficiënt te kunnen uitvoeren. Bijzondere aandacht gaat hierbij uit naar de onafhankelijkheidsvereiste. Het eerste en tweede deel geven ons een voldoende achtergrond om in een laatste deel de nationale, federale regulatoren voor elektriciteit en telecommunicatie te bestuderen. Een groot deel van het recht rond de CREG en het BIPT werd al ingevuld door middel van richtlijnen. Eerder dan de Europese regels klakkeloos te herhalen zal ik trachten de specifiteiten bloot te leggen die eigen zijn aan onze nationale implementatie en aanstippen waar de Belgische wetgever extra verantwoordelijkheden heeft voorzien op grond van het nationaal recht. We blikken kort vooruit op de nakende omzetting van de nieuwe Europese elektriciteitsrichtlijn. Beide regulatoren zullen tot slot nog met elkaar worden vergeleken op een aantal punten.

1

Met uitzondering van een klassieke telefoon.

6

Deel I: De elektriciteits- en de elektronische communicatiemarkt §1. NETWERKINDUSTRIEËN ECONOMISCH BEKEKEN In deze inleidende paragraaf analyseren we de elektriciteits- en communicatiemarkt vanuit economisch perspectief. Beide sectoren hebben de kenmerken van een netwerkindustrie. We bespreken de gevolgen die uit deze libellering kunnen voortvloeien, de uitdagingen die netwerkindustrieën inhouden voor beleidsmakers en de keuzes die de beleidsmakers genomen hebben.

1) Netwerkindustrieën De elektriciteits- en telecommunicatiesector zijn elk wat men noemt netwerkindustrieën. Het zijn sectoren waarvan de economische activiteit bestaat uit het verplaatsen van goederen of informatie over een fysiek netwerk.2 Dit fysiek netwerk is in de ene situatie al tastbaarder dan de andere. Zo kunnen we ons bij elektriciteit probleemloos kabels en buizen voor de geest halen, bij telecommunicatie gaat het echter niet alleen over telefoonkabels maar ook om zendmasten en satellieten die onzichtbare en ongrijpbare golven versturen en ontvangen. Het netwerk dat noodzakelijk is om diensten aan te bieden zal doorgaans, maar niet altijd, een natuurlijk monopolie uitmaken. Dit houdt in dat we een maximale kostenefficiëntie bereiken indien slechts een onderneming de gehele markt voorziet. De aanwezigheid van meerdere netwerken is dan economisch inefficiënt en het instellen van een monopolist zou tot het meest gunstige resultaat leiden. Het louter vertrouwen op een monopolie echter brengt op zijn beurt inefficiënties mee zowel op allocatief, distributief en productief vlak. Men kwam vroeger doorgaans aan deze bekommernis tegemoet door aan een staatsbedrijf de monopolierechten toe te kennen. De overheid dient immers niet op dezelfde wijze op de markt te handelen als een private onderneming: zij hoeft niet louter de winst voor ogen te houden en kan ook andere, vaak redistributieve doeleinden in haar beleid integreren. Vandaag de dag heeft de economische literatuur de deugdelijkheid van deze oplossing in twijfel getrokken: de drie voormelde vormen van inefficiëntie kunnen namelijk nog steeds bestaan. Vandaar dat een andere optie erin bestaat om te kiezen voor regulering. De monopolist is een private onderneming die dermate gereguleerd dient te worden dat diens resultaten gelijkaardig zijn aan deze die behaald worden in een concurrentiële omgeving. Het aanbieden van diensten over een netwerk op de downstream-markt, of de productie van die goederen op de upstream-markt, zijn activiteiten die in heel wat situaties geen natuurlijke monopolies uitmaken.3 In deze marktsegmenten kan dan ook concurrentie geïntroduceerd worden. In de praktijk bleek op grond van historische omstandigheden echter dat degene die het netwerk in handen had vaak ook (bijna) de enige speler was op de upstream- en downstream-markt.

2

J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 5. 3 J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 15.

7

Netwerkindustrieën gaan voorts nog gepaard met bijzondere kenmerken, gezien vanuit economisch of sociaal oogpunt. Zo kan een netwerk onderhevig zijn aan een club-effect (hoe meer mensen het netwerk gebruiken hoe waardevoller het netwerk bv een postnetwerk), of een congestie-effect (de waarde van het netwerk daalt naargelang er meer mensen participeren, bv. de overbelasting van het gsm-netwerk). Deze rechtvaardigen soms bijzondere ingrepen vanwege de overheid. Vanuit beleidsoogpunt bekeken worden deze netwerkactiviteiten van vitaal belang geacht, zie bijvoorbeeld de nadruk op de netwerkindustrieën in de Lissabonstrategie. Als ondersteunings- of basisproduct voor de ganse economische cyclus hebben goed functionerende en goedkope netwerkdiensten een onmiskenbaar positieve invloed op de rest van de economie. Vaak vervullen ze daarenboven een belangrijke sociale functie. Mensen stellen verregaande eisen aan de meeste netwerkactiviteiten, zo vindt men doorgaans dat ook wie op het platteland woont toegang moet hebben tot het elektriciteitsnet of van telefonie gebruik moet kunnen maken.

2) De markt voor de hervormingen De voorgaande kenmerken hadden tot gevolg dat de overheid ging ingrijpen op de markt. Dit ingrijpen gebeurde op diverse wijze voor de verschillende sectoren. In sommige sectoren werd geopteerd voor een overheidsmonopolie (bv de postsector) in andere werd geopteerd voor een panoplie aan maatregelen (private bedrijven, overheidsbedrijven en prijsregulering zoals in de elektriciteitssector). Specifiek voor de sectoren die ons aanbelangen speelde zich het volgende af:

2.1 Elektriciteit In de elektriciteitssector is de aanwezigheid van de overheid minder prominent dan in de telecommunicatiesector, niettemin spelen de gemeentelijke overheden er al vele jaren een belangrijke rol. Wat de productie betreft waren oorspronkelijk tal van kleine ondernemingen actief en konden ook de gemeenten en de nationale overheid zelf faciliteiten optrekken om energie te produceren.4 Tussen 1956 en 1976 vonden zeer veel fusies plaats waardoor er nog slechts drie belangrijke private producenten overschoten op de markt.5 In 1990 besluit men twee hiervan nl. Intercom en Unerg te integreren in Ebes. De onderneming die hieruit resulteert gaat verder door het leven onder de naam ‘Electrabel’ en neemt intussen het overgrote deel van de Belgische elektriciteitsproductie voor zijn rekening. Anders dan in de telecom was de monopolist die de upstreammarkt beheerste dus niet de overheid maar een private onderneming.6 De overheid krijgt gaandeweg wel een stem in het beleid van de drie (en later één) onderneming(en). Zo verkrijgt zij aandelen in de nieuwe kerncentrales en in de bestaande elektriciteitsholdings en wordt er bovendien een soort regeringscommissaris geïnstalleerd 4

L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 282. www.electrabel.be, geconsulteerd op 15 maart 2011. 6 J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 5. 5

8

in de directie van de (toentertijd nog) drie elektriciteitsproducenten. Deze had de mogelijkheid beslissingen die tegen het energiebeleid van de overheid indruisten te schorsen.7 In de jaren ’90 krijgen de gemeentes in ruil voor een langdurig leveringscontract van de gemengde intercommunales een aanzienlijk aandelenpakket van Electrabel.8 Een andere vorm van toezicht werd waargenomen door de voorloper van de huidige regulator, namelijk het Controlecomité voor de elektriciteit en het gas. Als alternatief voor nationalisatie van de elektriciteitssector, zoals men dat zag in een aantal omringende landen, koos men ervoor om de moeilijkheden van na WOII9 aan te pakken via het gekende concept van sociaal overleg.10 Het controlecomité hield onder andere toezicht op de elektriciteitstarieven. Het transmissie- of hoogspanningsnet was in handen van deze elektriciteitsproducenten.11

De inmenging van de overheid vindt men vooral terug in het distributie- en leveringssegment van de markt. Met de liberaliseringswet van 192512 diende zich een onderscheid op tussen twee groepen verbruikers, grofweg te omschrijven als de kleine en grote afnemers. De kleinere afnemers waren onderworpen aan het gemeentelijk voorzieningsmonopolie, de gemeente kon een bedrijf aanduiden dat op haar grondgebied leidingen mocht aanleggen en bijgevolg elektriciteit kon leveren. De kleinere afnemer was bijgevolg volledig afhankelijk van wat de gemeente besliste en er ontstond aldus een gemeentelijk monopolie voor de distributie van elektriciteit.13 De gemeentes kregen de mogelijkheid zich te groeperen onder de vorm van intercommunales, hiervan werd veelvuldig gebruik gemaakt.14 Voor die andere categorie verbruikers was de situatie verschillend: zij konden kiezen ofwel in hun energiebehoefte te voorzien door het gemeentelijk elektriciteitsbedrijf of een andere leverancier die dan het recht had zijn eigen leidingen aan te leggen om de verbruiker te voorzien.15

2.2 Telecommunicatie Al bij het opkomen van de telefonie en de telegrafie in de tweede helft van de negentiende eeuw, verkoos de overheid om een hand te hebben in het communicatie-gebeuren. Aanvankelijk werd geopteerd voor een sys-

7

S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, 2007-08, 26. 8 G. HULPIAU, “De financieringsintercommunales”, BinnenBand 2001, nr. 21, 11. 9 De elektriciteitssector diende dringend gerationaliseerd te worden, er konden immers grote schaalvoordelen geboekt worden wat tot prijsdalingen zou leiden. 10 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 293. 11 S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, 2007-08, 24. 12 Wet 10 maart 1925 op de elektriciteitsvoorziening, BS 25 april 1925. 13 S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, 2007-08, 24. 14 S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, 2007-08, 24. De intercommunales konden eventueel ook elektriciteit produceren en de transmissie verzorgen. 15 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 281.

9

teem van concessie.16 De toenmalige telecommunicatiemarkt had echter de kenmerken van een natuurlijk monopolie waardoor de overheid al in 1893 een overheidsmonopolie installeerde.17 Het netwerk behoorde toe aan de staat en de diensten telefonie en telegrafie werden eveneens aangeboden door de overheid. In 1930 bracht de overheid de telecommunicatieactiviteiten onder in een bijzondere overheidsonderneming met eigen rechtspersoonlijkheid en een eigen patrimonium: de Regie van Telegrafie en Telefonie (de RTT).18 Dezelfde wet bevestigde het monopolie van de overheid inzake telecommunicatie. Een compleet juridische monopolist was de RTT evenwel niet: de aanleg van privé-infrastructuren mocht dan wel de toelating van de regering vereisen, maar was niet per se wettelijk verboden.19 Ook wat het aanbieden van diensten betrof dringt zich aanvankelijk dezelfde conclusie op: niet alleen de staat was gerechtigd om diensten op het netwerk aan te bieden. In 1933 wordt echter een KB uitgevaardigd dat het aanbieden van openbare telecommunicatiediensten door anderen dan de overheid verbiedt.20 Ondanks de afwezigheid van een volledig sluitend juridisch opgelegd monopolie creëerde de overheid toch een klimaat dat private actie in telecommunicatie in aanzienlijke mate afschrikte. Op het einde van de jaren ‘80 begon een en ander te bewegen in het telecomlandschap. Met de Wet van 21 maart 1991 betreffende de economische overheidsbedrijven kreeg de RTT meer autonomie om zichzelf voor te bereiden op eventuele door Europa mogelijk gemaakte concurrentie met het buitenland. De RTT veranderde van naam en heette voortaan Belgacom.

3) Kiemen van de ommekeer Langzaam aan begon men zich vragen te stellen bij de marktstructuur zoals geschetst hierboven. In de jaren ’80 van de vorige eeuw was het echter vooral Europa dat aan de kar van de verandering trok. De voornaamste redenen die men hiervoor aanhaalde zijn het streven naar een interne Europese markt, technologische ontwikkelingen die het karakter van sommige netwerkindustrieën aanpasten en de ontevredenheid van de consument omtrent de dienstverlening.21 De telecomsector verloor voor een deel de kenmerken van een natuurlijk monopolie. Door nieuwe technologische ontwikkelingen was het niet meer zinloos of onmogelijk om een nieuw netwerk op te richten naast het bestaande. Het bestaande netwerk was eveneens in staat om ook diensten aan te bieden van andere aanbieders dan louter die van de eigenaar van het netwerk.22

16

D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 318. P. VERHOEST, Openbare telecommunicatie (1798-1998): twee eeuwen politieke economie van het netwerkbeheer in België, Brussel, VUB Press, 2000, 65. 18 P. VERHOEST, Openbare telecommunicatie (1798-1998): twee eeuwen politieke economie van het netwerkbeheer in België, Brussel, VUB Press, 2000, 65. En Wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad, B.S. 20-21 oktober 1930. 19 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 319. 20 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 319. 21 J. VAN DER LINDEN, Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 17. 22 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 23. 17

10

Daar kwam nog bij dat het staatsmonopolie, dat wel opgericht was met de ‘beste bedoelingen’ niet echt meer voldeed aan de verwachtingen. Technologische vooruitgang liet vaak lang op zich wachten. Een monopolist heeft immers weinig incentives om te investeren in innovatie en wordt niet aangespoord om zo kostenefficient mogelijk te gaan produceren. De publieke middelen werden dus waarschijnlijk niet op de meest efficiënte manier aangewend. Bovendien liet ook de dienstverlening net omwille van een gebrek aan mededinging en dus incentive om beter te presteren, te wensen over.23 Het bleef echter wachten op een impuls vanuit Europa vooraleer een en ander begon te bewegen. Men begon met het streven naar een interne telecommunicatiemarkt in de jaren 80. Het thema is vandaag echter nog steeds brandend actueel. In de Lissabonstrategie benadrukten de Europese beleidsmakers het belang van de netwerkindustrieën: zowat het gehele economisch leven is op deze of gene wijze gebaat bij een efficiënt en goedkoop transport van goederen zoals elektriciteit en informatie. Op de elektriciteitsmarkt was niet op dezelfde manier sprake van een overheidsmonopolie zoals in de telecommunicatiemarkt. De voornaamste drijfveer van de hervormingen was daar de creatie van een interne energiemarkt die het speelterrein van de bestaande nationale speler en nieuwe spelers zou moeten vergroten, en tot onderlinge concurrentie en schaalvoordelen zou moeten leiden met een lagere prijs voor de verbruiker als gevolg.

4) Herregulering: liberalisering, privatisering en de opkomst van sectorale regulatoren Onder de vlag van de interne markt zet Europa sedert de jaren ’80 de lijnen uit van respectievelijk de elektriciteits- en telecommunicatiemarkt. Dit beleid propageert een aantal verregaande hervormingen waarvan de krachtlijnen hoofzakelijk zijn: de liberalisering van de upstreammarkten voor elektriciteit en telecommunicatie; maatregelen die niet-discriminatoire toegang tot het net garanderen en regelen die de voorziening en de openbare dienst moeten verzekeren. Ten gevolge van ontvlechtingsmaatregelen komt in de energiesector het netwerk zelf onder het beheer van een onafhankelijke netbeheerder. In de telecom benadert men de toegangsproblematiek op een andere wijze: operatoren onderhandelen met elkaar over toegang tot en interconnectie van het netwerk. Het is pas indien dit niet lukt dat de regulator ingrijpt. Er werden verschillende pakketten van richtlijnen gecreëerd, toegespitst op elke markt. Het is met deze techniek dat men fase per fase de markt wil liberaliseren en de mededinging op respectieve markten wil opdrijven. Het moge duidelijk zijn dat deze evolutie echter niet te omschrijven valt als deregulering.24 De Europese wetgevende initiatieven voeren naast liberaliserende maatregelen namelijk tegelijkertijd nieuwe regulering in. Deze nieuwe regelen zijn erop gericht om marktfalen te voorkomen of te corrigeren. Sectorregulatoren moeten samen met andere instanties deze doelstelling proberen te behalen.

23

D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 21. D. GERADIN, “Institutional Aspects of EU Regulatory Reforms in the Telecommunications Sector: An Analysis of the Role of National Regulatory Authorities” in Journal of Network Industries, Vol. 1, 2000, 9. 24

11

§2. NETWERKINDUSTRIEËN: HET EUROPEES KADER Vooraleer we kunnen aanvangen met het onderzoek naar de sectorregulatoren dienen we eerst een en ander te weten te komen over de markt waarop deze zullen actief zijn. In deze paragraaf komen de Europese regelen aan bod die de marktorganisatie beïnvloeden. 1) Elektriciteit De Europese elektriciteitsmarkt(-en) zijn tot stand gekomen en worden gereguleerd door tot nog toe drie fases van Europese wetgeving: - Richtlijn 1996/9225 - Richtlijn 2003/5426 - Richtlijn 2009/7227

1.1 Het eerste elektriciteitspakket Met de richtlijn van 1996 werden de eerste stappen gezet in de richting van een geliberaliseerde energiemarkt. Dat het slechts de eerste stappen waren en dat een volledige liberalisering nog niet beoogd werd vinden we terug in de overwegingen.28 De richtlijn erkende dat liberalisering een gradueel proces is dat verschillende fases van Europees optreden zal vergen. Het eerste elektriciteitspakket is opgebouwd rond een drietal pijlers: maatregelen die ingrijpen 'upstream', deze die gericht zijn op de transmissie en distributie en als laatste deze die spelen op het niveau van de toegang tot het net.

1.1.1 Mededinging in de productie en de levering van elektriciteit De richtlijn wil er voor zorgen dat mededinging geïntroduceerd wordt in de segmenten productie en levering van elektriciteit. Wat de productie betreft kunnen Lidstaten opteren voor een vergunningsstelsel danwel een aanbestedingsstelsel. Deze bepaling kan men meteen ook lezen als een verbod op exclusieve wettelijke monopolies in het productiesegment. De keuze voor een vergunningsstelsel of een machtigingsstelsel kan belangrijke implicaties hebben voor de voorziening van elektriciteit. Bij aanbesteding staat de overheid in voor het correct inschatten van de vereiste productiecapaciteit, bij een vergunningsstelsel echter wordt er gerekend op ‘de markt’ om ofwel nieuwe productie aan te trekken of overtollige capaciteit te doen verdwijnen. 29 Een aantal grote afnemers, de zogenaamde ‘in aanmerking komende afnemers’ kunnen in principe vrij kiezen waar zij hun elektriciteit aankopen. 25

Richtl. Raad 1996/92/EG, 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L. 30 januari 1997, afl. 27, 20. (hierna verkort weergegeven als Elektriciteitsrichtlijn 1996) 26 Richtl. Raad 2003/54/EG, 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 96/92/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 37. (hierna verkort weergegeven als Elektriciteitsrichtlijn 2003) 27 Richtl. Raad 2009/72/EG, 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 2003/54/EG, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 55. (hierna verkort weergegeven als Elektriciteitsrichtlijn 2009) 28 Overweging 39, Elektriciteitsrichtlijn 1996. 29 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 237.

12

1.1.2 Transmissie en distributie Het transmissienetwerk staat gelijk aan het hoogspanningsnet waarmee men elektriciteit, desgevallend over de grenzen, heen kan transporteren. Het distributienet daarentegen is een netwerk van kabels dat de elektriciteit tegen een lagere spanning tot bij de eindgebruiker brengt. Omdat enkel het transmissie- en distributiesegment van de markt een echt natuurlijk monopolie uitmaakt opteert men ervoor om deze in handen te geven van een gereguleerde monopolist. Deze monopolist dient in zekere mate onafhankelijk te zijn van de spelers actief in de andere marktsegmenten. Die onafhankelijkheid diende bekomen te worden door ‘unbundling’ of ontvlechting. Aanvankelijk betekende dit dat een verticaal geïntegreerde onderneming die naast het beheren van het net ook produceerde of leverde een afzonderlijke boekhouding per activiteit moest voeren. Op deze manier komt kruissubsidiëring aan het licht en kan deze worden tegen gegaan.30 We zullen zien dat aan ontvlechting in de latere energiepakketten een almaar ruimere inhoud gegeven wordt.

1.1.3 Toegang Om te voorzien in een betere toegang tot het net krijgen lidstaten de keuze uit drie systemen. 31 Er kan enerzijds geopteerd worden voor een systeem van “negotiated third party access”, waarbij een producent of leverancier op commerciële basis onderhandelde met de transmissienet- of distributienetbeheerder over toegang tot het net. Anderzijds kan men ook vereisen dat de transmissie- of distributietarieven op voorhand door de regulator of een andere instantie goedgekeurd worden. Dit is het regime van de regulated third party access. Een laatste optie was het single buyer-model waarbij de neteigenaar alle elektriciteit opkocht en zo eigenlijk geen toegang moest geven. Deze laatste manier van werken kwam er op verzoek van Frankrijk dat het echter zelf niet toepaste. Het model werd in latere pakketten niet weerhouden.

1.1.4 Harmonisatie en openbare dienstverlening Het door de richtlijn geschapen kader moet vervolgens een belangrijke rol spelen bij het harmoniseren van technische voorschriften in de sector. Het juridisch stelsel mag dan wel convergentie mogelijk maken, dit moet ook technisch mogelijk zijn. De nationale elektriciteitssystemen zijn echter onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen, dit houdt logischerwijze in dat het transmissienet van land A niet noodzakelijk compatibel is met het net van land B hetgeen de totstandkoming van een interne elektriciteitsmarkt bemoeilijkt of uitsluit. Een zekere harmonisering, transparantie en openbaarheid van technische voorschriften dringt zich dus op. Zo moeten de lidstaten volgens artikel 7 immers technische minimumeisen opstellen en bekendmaken die erop gericht zijn de interoperabiliteit te bevorderen. Het op elkaar afstemmen van de netwerken van de verschillende lidstaten is een noodzakelijke voorwaarde voor een echte Europese energiemarkt. Tot slot had de Europese wetgever van bij het begin van zijn energie-initiatieven oog voor een hoog niveau van dienstverlening. Vandaar dat ook in het eerste pakket bepalingen te vinden zijn omtrent de openbare dienst. 30

S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, 2007-08, 8. 31 P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, 12.

13

1.2 Het tweede elektriciteitspakket De tweede richtlijn of het 'tweede energiepakket' strekt ertoe verder te gaan op het ingeslagen pad, maar aan een verhoogde snelheid. Tegelijkertijd wil men het Europese wetgevende kader aanpassen aan de technologische ontwikkelingen in de sector.32 Als politieke doelstellingen33 werden daaraan nog gekoppeld een volledige marktopening voor alle consumenten verplicht vanaf 2007 34 , een stabiele en betaalbare energievoorraad en het ontstaan van één energiemarkt in plaats van vijftien geliberaliseerde maar nationale markten. De richtlijn van 2003 moet in de eerste plaats aan drie problemen het hoofd zien te bieden. Vooreerst ziet men het verschillende niveau van marktopening afhankelijk van de lidstaat als een technisch obstakel voor een echte interne elektriciteitsmarkt.35 Vervolgens werd ook de voorziene competitieve marktstructuur nog niet bereikt: zij die voorheen de energiemarkt voor zich namen hadden het na liberalisering nog steeds voor het zeggen.36 Daarmee samenhangend wordt de toegang tot het netwerk nog niet altijd verkregen door wie dat wil en wordt deze tegen discriminerende voorwaarden verleend.37

1.2.1 Een verschillende graad van marktopening De oplossing van het eerste probleem vergt slechts een aanpassing in de manier van wetgeven: een vaste tijdslijn in plaats van de vroegere variabele.

1.2.2 Een competitievere energiemarkt Mededinging op het vlak van productie en levering wordt aangezwengeld enerzijds door een vergunnings- of aanbestedingsprocedure voor de productie in te voeren net als in de vorige richtlijn. De toe te passen procedures moeten uiteraard voldoen aan de eisen van transparantie en niet-discriminatie. Anderzijds kregen op termijn alle eindgebruikers het recht om vrij een leverancier te kiezen, zelfs over de grenzen heen.38 Leveranciers zouden dus om de gunst kunnen strijden van een nieuw segment van gebruikers. Producenten en leveranciers buiten en binnen de landgrenzen die niet over een eigen transmissie of distributiesysteem beschikken zullen echter slechts elektriciteit kunnen aanbieden indien ze die bij de leverancier respectievelijk de klant kunnen krijgen.39 Ze zullen dus een beroep moeten doen op het transmissie en/of distributienet van een andere onderneming om in hun opzet te slagen. Dat brengt ons bij de toegangsproblematiek.

32

L. HANCHER en R. DE VLAM, “Merger Remedies in the Electricity Sector” in D. GERADIN (ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, 186. 33 L. HANCHER en R. DE VLAM, “Merger Remedies in the Electricity Sector” in D. GERADIN (ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, 186. 34 In Vlaanderen konden consumenten al vrij een leverancier kiezen in 2003. 35 Overweging 5 Elektriciteitsrichtlijn 2003. 36 DG TREN, Third benchmarking report on the implementation of the internal electricity and gas market, draft working paper, Brussel, 2004, 5. 37 P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, 9. 38 Art. 21 Elektriciteitsrichtlijn 2003. 39 Het onderscheid tussen buiten- en binnenlandse producenten en leveranciers werd echter uitgevlakt doordat beiden een vergunning dienen te bemachtigen van de VREG.

14

1.2.3 Toegang De richtlijn identificeert een drietal werkpunten: de onafhankelijkheid van de transmissienetbeheerder (TNB), de nood aan transparante, voorzienbare en niet-discriminerende tarieven en een onafhankelijke regulator. Deze laatste diende een niet-discriminatoire toegang tot het netwerk te garanderen en zou de bevoegdheid hebben transmissie- of distributietarieven vast te stellen of goed te keuren voordat deze tarieven in werking treden.40 De Europese wetgever erkent met andere woorden het failliet van de onderhandelde toegang en kiest resoluut voor een systeem van gereguleerde toegang of ‘regulated third party access’.41 In aanmerking komende klanten en hun leveranciers moet toegang verleend worden tegen eerlijke en redelijke voorwaarden. Zij hebben nu een recht op toegang waar de transmissie- of distributiebeheerder enkel van onderuit kan bij gebrek aan voldoende capaciteit.42

(i) een onafhankelijke netbeheerder Verticaal geïntegreerde ondernemingen die naast een productie- of leveringsactiviteit ook de netactiviteiten voor hun rekening nemen hebben er weinig voordeel bij om andere producenten of leveranciers ook toegang tot het net te verlenen. Indien zij dat wel doen verliezen zij waarschijnlijk hun marktaandeel op de upstreammarkt. De oplossing voor dit incentive-probleem bestaat er enerzijds in producenten en leveranciers een recht te bieden op toegang tot het net, en anderzijds door de verticale onderneming deels te ontvlechten. Deze ontvlechting gaat nu al een stuk verder dan onder het vorige pakket. We onderscheiden drie soorten: juridische ontvlechting; functionele ontvlechting en ontvlechting van de boekhouding.43 Eerst en vooral moeten er bij verticaal geïntegreerde ondernemingen gescheiden boekhoudingen gevoerd worden. Deze vorm van ontvlechting vonden we ook al in de eerste richtlijn, zij blijft behouden ook al is zij op minder ondernemingen van toepassing. 44 Op deze manier komen kruissubsidies die de mededinging zouden kunnen vervalsen immers aan het licht. De door de lidstaat aangewezen transmissienetbeheerder (TNB) en distributienetbeheerder(s) (DNB) moeten vervolgens onafhankelijk en onpartijdig zijn: de richtlijn vereist dat de het netwerk en de beheersactiviteit in een onderscheiden rechtspersoonlijkheid worden ondergebracht ten opzichte van alle andere activiteiten die niets met het netbeheer te maken hebben.45 Dit staat echter niet gelijk aan de volledige ontvlechting van eigendom: de onderscheiden rechtspersoon kan nog steeds een dochter zijn van de productie- of leveringsonderneming. Deze vereiste van onderscheiden rechtspersoonlijkheid op zich brengt dus niet zo veel zoden aan de dijk gelet op het groepsfenomeen.

40

Of althans de manier waarop die tarieven berekend worden. Art. 10 Elektriciteitsrichtlijn 1996 en S. VINCK, De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, 2007-08, 10. 42 Art. 20 Elektriciteitsrichtlijn 2003. 43 P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, 17. 44 P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, 17. 45 Art. 10 Elektriciteitsrichtlijn 2003. 41

15

De TNB/DNB dient ten slotte functioneel onafhankelijk te zijn van de andere commerciële belangen van de groep waar ze deel van uitmaakt. Een aantal praktische regels vinden we in de richtlijn.46 Deze bleken helaas niet concreet genoeg om een effectieve scheiding en onafhankelijkheid van de TNB/DNB te bewerkstelligen:47 a) zij die de TSB/DSB besturen zijn niet (in)direct verantwoordelijk voor het dagelijks beheer van de productie- of leveringsactiviteiten van de verticaal geïntegreerde onderneming. b) 'passende maatregelen' om ervoor te zorgen dat rekening gehouden wordt met de professionele belangen van zij die de TSB/DSB besturen, zodat zij onafhankelijk kunnen functioneren c) eveneens in het kader van de functionele onafhankelijkheid moet de TSB/DSB over effectieve bevoegdheden beschikken om onafhankelijk van het geïntegreerde elektriciteitsbedrijf besluiten te nemen met betrekking tot activa nodig voor ontwikkeling, exploitatie en onderhoud van het netwerk. d) de TSB/DSB stelt een nalevingsprogramma op dat discriminerend gedrag moet bannen.

(ii) Nationale regulerende instanties en tarieven Wat de Nationale Regulerende Instanties betreft moesten compromissen gemaakt worden: het idee van de onafhankelijke regulator die onder andere tarieven en voorwaarden voor toegang vastlegt of goedkeurde, werd afgezwakt. Het resultaat was een regulator die onafhankelijk was van de industrie en die ten minste een monitoringfunctie had. Zij is voorts verantwoordelijk voor het goedkeuren van ten minste de methodes waarmee de prijs berekend wordt en de voorwaarden bepaald worden aangaande de toegang. De regulatoren hebben weinig andere houvast om zich van hun taak te kwijten dan het mededingingsrecht waar men in uitzonderlijke gevallen soms toegang verleent tot ‘essential facilities’.48 De lidstaten moeten ervoor zorgen dat hun aanvraagprocedures voor toegang voldoen aan de vereisten van openheid, transparantie en nondiscriminatie. In het volgende deel gaan we hier dieper op in.

De richtlijn mag dan wel een interne elektriciteitsmarkt voorstaan, dit houdt niet in dat de nationale tarieven voor transmissie of distributie gelijkgesteld worden. Wel werd een verordening uitgevaardigd omtrent voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel. Deze leidt evenmin tot een gelijkstelling van de hoogte van transmissietarieven maar hetgeen als basis voor deze tarieven kan dienen wordt wel geharmoniseerd.49 Ze bevat bovendien een uitgewerkt compensatiemechanisme waarbij bepaald wordt welke nationale of regionale transmissiesysteembeheerder gecompenseerd wordt bij een grensoverschrijdende transmissie.50

46

Art. 10 lid 2 en art. 15 lid 2 Elektriciteitsrichtlijn 2003. L. HANCHER en R. DE VLAM, “Merger Remedies in the Electricity Sector” in D. GERADIN (ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, 189. 48 Zie bv. HvJ C-481/01 ,IMS health, Jur. 2005, II, 00817. 49 Art. 1 Verord. Raad nr. 1228/2003/EG, 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 1. 50 P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, 29. 47

16

1.2.4 Harmonisatie Teneinde de markt verder te harmoniseren voorziet artikel 5 dat NRI's technische voorschriften dienen uit te vaardigen waaraan de elektriciteitsvoorzieningen op de nationale markt moeten voldoen. Daarenboven werd ook een orgaan opgericht waarin alle nationale regulatoren vertegenwoordigd zouden zijn en overleg zouden plegen: de European Regulators Group for Electricity and Gas of ERGEG.51 De ERGEG is het uitgesproken kanaal voor energieregulatoren om advies te verstrekken aan de Commissie om de elektriciteitsmarkt verder uit te bouwen.

1.2.5 Openbare dienstverplichtingen Indien we in het achterhoofd houden dat het strategisch en sociaal belang van de elektriciteitssector in vele lidstaten een bestaansreden voor een staatsmonopolie was mag het niet verbazen dat we in het Europese elektriciteitsbeleid heel wat openbare dienstverplichtingen terugvinden. In de richtlijn 2003/54 vallen ze uiteen in drie categorieën. Vooreerst onderscheiden we de verplichtingen opgelegd aan de lidstaten: bv. een universele elektriciteitsdienst die een bepaalde hoeveelheid elektriciteit tegen een redelijke en vergelijkbare prijs aan iedereen die dat wenst garandeert, het overschakelen van leverancier zo eenvoudig mogelijk maken voor de eindgebruiker en de consument zo goed mogelijk beschermen. Vervolgens hebben we een aantal verplichtingen die de vorm aannemen van een inspanningsverbintenis voor de lidstaten zoals de bescherming van het milieu en de stabiliteit van de elektriciteitsvoorziening. Ten slotte hebben lidstaten nog een aantal keuzemogelijkheden zoals het eventuele uitbreiden van de universele dienst naar kleine ondernemingen.52

51

B. Comm. nr. 2003/796/EG, 11 november 2003 tot oprichting van de Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas, Pb.L. 14 november 2003, afl. 296, 34. 52 P. CAMERON, Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, 25.

17

1.3 Het derde elektriciteitspakket Waar de tweede richtlijn de markt de jure liberaliseerde, dient de derde richtlijn het gehele regime wat fijner te stemmen, meer coherent en meer concurrentieel te maken. Er wordt onder meer gebruik gemaakt van een gewijzigde terminologie en ook de mate van regulerend toezicht wordt geharmoniseerd. De overwegingen bij de richtlijn geven ons een indicatie van de voornaamste aandachtspunten in het elektriciteitsdossier.53

1.3.1 Onvoldoende concurrentie door gebrekkige toegang Zoals hoger reeds uitgelegd hebben mogelijke concurrenten in de upstream-markt toegang nodig tot het transmissie- en/of distributienetwerk om hun activiteiten te verrichten. Uit de praktijk bleek dat het vorige regelgevend kader niet tot een daadwerkelijke ontvlechting van net- en andere activiteiten heeft geleid. Het kader bood bijgevolg onvoldoende waarborgen om niet-discriminerende nettoegang te verzekeren.54 Vandaar dat de huidige richtlijn een aantal maatregelen bevat om aan dit probleem tegemoet te komen. In de eerste plaats dient de transparantie inzake de netactiviteiten nog vergroot te worden zodat discriminatie sneller aan het licht komt. Verder dienen de ontvlechtingsactiviteiten nog een stap verder gedreven te worden.55 Deze doorgedreven ontvlechting verdient hier bijzondere aandacht.

Voor de derde keer vindt men het ontvlechtingsregime opnieuw uit, en ditmaal met een nog ingrijpender resultaat dan voorheen. In de richtlijn van 2009 knoopt men voor de ontvlechting aan bij het concentratiecontrole stelsel van de Europese Unie.56 Eenzelfde onderneming mag geen zeggenschap57 hebben, direct of indirect, over én de transmissiesysteembeheerder én een onderneming die een productie- of leveringsactiviteit exploiteert.

58

Deze bepaling speelt, aldus de definities, op het vlak van

aandeelhouderschap en aandeelhoudersovereenkomsten. Indien een verticaal geïntegreerde onderneming de drempels van zeggenschap overschrijdt, dient men over te gaan tot ontvlechting van eigendom. De onderneming moet zich herstructureren, en dus eventueel netactiva verkopen of de onderneming splitsen om aan de bepalingen van de richtlijn te voldoen. Lidstaten, en niet de ondernemingen zelf, krijgen echter een alternatief voor de ontvlechting van eigendom van

verticaal

geïntegreerde

ondernemingen.

Ze

kunnen

namelijk eveneens

een

systeem- of

53

Zie ook CREG, studie over de wijzigingen aan te brengen aan de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt voor het verbeteren van de werking en de opvolging van de elektriciteitsmarkt en in overeenstemming met Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG, Brussel ,2010, 1. 54 Overweging 4 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 55 Overweging 10 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 56 Overweging 13 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 57 „zeggenschap”: rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of tezamen, met inachtneming van alle feitelijke of juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name: a) eigendoms- of gebruiksrechten op alle vermogens bestanddelen van een onderneming of delen daarvan; b) rechten of overeenkomsten die een beslissende invloed verschaffen op de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de organen van een onderneming; 58 Art. 9b Elektriciteitsrichtlijn 2009.

18

transmissiebeheerder aanwijzen die onafhankelijk is van productie- of leveringsbelangen.59 Indien men deze piste volgt blijft de verticaal geïntegreerde onderneming weliswaar eigenaar van de netactiva, maar is een effectieve scheiding van belangen haalbaar op voorwaarde dat de onafhankelijke beheerder alle functies van een systeembeheerder vervult en er adequate regulerings- en toezichtsmechanismen in stelling zijn gebracht.60 De eigendom van of zeggenschap over deze beheerder mag logischerwijze op zijn beurt niet in handen van de eigenaars van een andere productie- of leveringsonderneming vallen. Op het hoofd van de eigenaar van het transmissienet rusten een aantal verplichtingen ten opzichte van de beheerder zoals de dekking van aansprakelijkheid, de verplichte financiering van bepaalde investeringen in het net, samenwerking en ondersteuning. De volledige lijst vinden we in artikel 13 lid 5. De nationale mededingingsautoriteit, in samenwerking met de nationale regulerende instantie, ziet erop toe dat de eigenaar op adequate wijze aan die verplichtingen beantwoordt. Artikel 14 herhaalt de vereiste van juridische ontvlechting voor de eigenaar en benadrukt eigenlijk dat er een soort stand-still vereist wordt betreffende de verplichtingen onder de vroegere richtlijn. Het bepaalt dat de eigenaars van transmissiesystemen die deel uitmaken van een verticaal geïntegreerd bedrijf onafhankelijk zijn, althans wat hun rechtsvorm, organisatie en besluitvorming betreft, van andere niet met transmissie samenhangende activiteiten. De artikelen 17 tot 23 bevatten specifiekere rechten en verplichtingen die opgedragen zijn aan de hiervoor vermelde onafhankelijke systeembeheerder. Inhoudelijk gaat het hier over de activa, de rechtsvorm en organisatie die de onafhankelijkheid moeten waarborgen, de onafhankelijkheid van het personeel en bepalingen omtrent een controleorgaan, nalevingsprogramma en nalevingsfunctionaris.

Vervolgens bepaalt artikel 10 dat een onderneming enkel als transmissiesysteem-beheerder kan functioneren indien zij hiervoor werd gecertificeerd door de NRI. De NRI zal dan nagaan als er een effectieve ontvlechting heeft plaatsgevonden, of zal de onafhankelijkheid van de onafhankelijke aangewezen systeembeheerder controleren.61

1.3.2 Een gelijk niveau van regulerend toezicht in alle lidstaten De afwezigheid van een coherent regulerend beleid voor alle ondernemingen actief op de Europese elektriciteitsmarkt heeft tot gevolg dat er geen level playing field is waarbij voor iedereen dezelfde regels gelden.62 De oprichting van een Europees Agentschap voor Samenwerking tussen Energieregulators is een eerste maatregel63 om voor de hele Europese markt gelijke concurrentievoorwaarden te creëren. Belangrijker is misschien nog dat de richtlijn zelf de onafhankelijkheid van de NRI’s versterkt ten opzichte van de

59

Overweging 17 Elektriciteitsrichtlijn 2009. Overweging 16 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 61 Cf. infra 62 Overweging 4 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 63 Verord. Raad nr.713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 60

19

regering en de bevoegdheden van nationale energieregulators op elkaar wil afstemmen.64 Tot slot zal de verhoogde transparantie inzake net- en leveringsactiviteiten ook het regulerend stelsel helpen egaliseren. 1.3.3 Een stabiele elektriciteitsvoorziening in Europa65 De liberaliseringsinitiatieven mogen er uiteraard niet toe leiden dat tekorten ontstaan. Dit kan door een grotere interconnectie te bewerkstelligen om elektriciteit makkelijker te transporteren van waar ze beschikbaar is naar waar ze benodigd is. De richtlijn roept op tot onderlinge solidariteit in geval van stroomonderbrekingen.66

1.3.4 Openbare dienstverplichtingen De richtlijn herbevestigt de mogelijkheid om in het algemeen economisch belang verplichtingen vast te leggen. Dit kan zich bij wijze van voorbeeld vertalen in verplichtingen aangaande de kwaliteit en prijs van de leveringen of de regelmaat daarvan. Deze verplichtingen voldoen aan de volgende voorwaarden: ze zijn duidelijk gedefinieerd, transparant, niet discriminerend en waarborgen de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten.67 We zien dat er sinds het tweede pakket steeds meer aandacht gaat naar consumentenbescherming bv. maatregelen die ertoe strekken de afnemer68 op adequate wijze te informeren over zijn verbruik, over de oorsprong van zijn energie, de gevolgen op het milieu van zijn verbruik, zijn rechten bij geschillen. De richtlijn verplicht de lidstaten overigens om te voorzien in een onafhankelijk organisme voor buitengerechtelijke geschillenbeslechting, zoals een ombudsman of consumentenorgaan.

1.3.5 Technische harmonisatie Net als onder de vorige energiepakketten bevat richtlijn 2009/72 maatregelen die strekken tot harmonisatie van de nationale elektriciteitssectoren. Enigszins afwijkend ten opzichte van het vorige energiepakket is dat men vanuit Europa deze bevoegdheid desgevallend huisvest bij de NRI’s in plaats van enkel bij 'de lidstaat'. Het Europees Agentschap voor samenwerking tussen energieregulatoren zal wat harmonisatie betreft een belangrijke rol spelen en waken over de interoperabiliteit van de nationale technische voorschriften.

64

Cf. infra Overweging 5 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 66 Zie ook CREG, studie over de wijzigingen aan te brengen aan de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt voor het verbeteren van de werking en de opvolging van de elektriciteitsmarkt en in overeenstemming met Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG, Brussel, 2010, 1. 67 Art. 3, lid 2 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 68 Het begrip afnemer slaat niet enkel op de consument, maar de insluiting zal in de praktijk voornamelijk deze consument en kleine niet-consumenten ten goede komen gezien zij over beperktere invloed beschikten om informatie over hun stroom en dergelijke meer te verkrijgen. 65

20

2) Elektronische communicatie Het Belgische elektronische-communicatie-landschap is evenzeer het resultaat van een inspanning op Europees niveau. Sinds de jaren 80 streeft men vanuit Europa naar marktintegratie en liberalisering. De liberalisering vond plaats in verschillende stappen en via verschillende liberaliseringsrichtlijnen. Eerst was het de beurt aan de telecom-materiaalmarkt en de zogenaamde value added services-markt, respectievelijk in 1988 en 1990.69 Deze laatste markt, niet altijd even duidelijk afgelijnd70, bevat grofweg alles wat met telecommunicatie te maken heeft met uitzondering van eigenlijke ‘voice telephony services’.71 We

kunnen

bij

wijze

van

voorbeeld

denken

aan

e-mail,

voice-mail,

video-conferencing,…

De lidstaten oordeelden echter dat het niet opportuun was om meteen de public voice telephony service markt ook open te gooien. Men vreesde immers dat niet meer aan de universeledienstverplichtingen zou kunnen voldaan worden en dat de consument bijgevolg eerder het slachtoffer dan de winnaar zou zijn van een ‘big-bang’-liberalisering. De veelal nationale telefoniebedrijven kregen dus nog enkele jaren respijt en konden

vaak

nog

even

genieten

van

bijzondere

(monopolie)rechten

aan

hen

72

toegekend.

In 1998 kwam de volledige liberalisering er dan toch, omdat men oordeelde dat ook Europa op de kar van de technologische vooruitgang in telefonielandschap diende te springen. Zowel voor mobiele telefonie als voor vaste telefonie werd de services-richtlijn aangevuld teneinde de sector volledig te liberaliseren.73 Het geheel aan richtlijnen dat strekt tot liberalisering van de elektronische communicatiemarkt, of althans hetgeen vandaag nog relevant is, werd in 2002 geconsolideerd in één liberaliseringsrichtlijn.74

Samen met de liberalisering werden maatregelen ingevoerd die tot harmonisering strekken. Dit is noodzakelijk om een echte Europese telecommunicatiemarkt tot stand te brengen. Het gaat zowel om de netwerken zelf en de diensten die erover aangeboden worden, als de nationale regulerende stelsels die op elkaar afgestemd moeten worden. Aanvankelijk bedacht men voor dit laatste het ‘open network principles’programma dat regels bevatte omtrent vrije toegang tot en gebruik van publieke diensten en netwerken alsook principes aangaande tarifering voor dergelijke toegang en gebruik. 75 Wat technische harmonisatie betreft kunnen we verwijzen naar de maatregelen genomen om het aanbieden van mobiele telefoniediensten 69

Richtl. Comm. nr. 88/301/EEG, 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatieeindapparatuur, Pb.L. 27 mei 1988, afl. 131, 73. (In 2008 vervangen door een nieuwere versie) en Richtl. Comm. nr. 90/388/EEG, 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, Pb.L. 24 juli 1990, afl. 192, 10. 70 COM(87)290, COMM., Green Paper on the Development of the Common Market for Telecom Equipment, 1987, 64. 71 L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 36. 72 L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 36. 73 Richtl. Comm. nr. 96/2/EG, 16 januari 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EGG met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie, Pb.L. 26 januari 1996, afl. 20, 59. En Richtl. Comm. nr. 96/19/EG, van 13 maart 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie, Pb.L. 22 maart 1996, afl. 74, 13. 74 Richtl. Comm. nr. 2002/77/EG, 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 17 september 2002, afl. 249, 21. 75 L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 6.

21

eenvoudiger te maken door het overeenkomen en vrijhouden van bepaalde frequenties. Het gehele stelsel aangaande harmonisering werd eveneens in 2002 hervormd tot het huidig regelgevend kader.

Een laatste krachtlijn van het Europese optreden op de telecommunicatiemarkt is dat na de liberalisering van de markt, de ondernemingen op die markt wel onderworpen zullen zijn aan de mededingingsregels. Het mededingingsrecht dient er bij de invoering van een interne markt voor te zorgen dat de grenzen die afgeschaft zijn door de overheden, niet opnieuw worden opgetrokken door de spelers op de Europese markt.

Intussen zagen we reeds een groot aantal Europese wetgevende akten ontstaan en terug vervangen worden, de voormelde krachtlijnen blijven echter aanwezig in het vigerend recht. In de verschillende pakketten kunnen we een belangrijke evolutie ontdekken: het toepassingsgebied van de communicatierichtlijnen werd gestaagd verruimd. Aanvankelijk dienden we te kijken naar afzonderlijke richtlijnen voor omroep, informatietechnologie en telecommunicatie. Tengevolge van technologische convergentie in deze sectoren en het streven naar technologie-neutrale regelgeving koos de Europese regelgever er in 2002 voor om regels uit te vaardigen die van toepassing zijn op het transport van alle elektronische communicatiesignalen. 76 Vandaar dat men vanaf dat ogenblik spreekt over de richtlijnen betreffende de elektronische communicatie, een begrip dat ruimer is dan louter de telecommunicatie. Het is evenwel belangrijk op te merken dat de regelgeving die in dit werk aan bod komt geen uitstaans heeft met de inhoud van signalen die verstuurd worden via een elektronische communicatienetwerk.77

Het actuele Europese kader bestaat uit een warboel aan richtlijnen waarvan de voornaamste de richtlijn 2002/21 of ‘Kaderrichtlijn’78 is. In 2009 werden met het nieuwste telecompakket een aantal aanpassingen aangebracht aan dit stelsel. Binnen dit kader kleuren een viertal richtlijnen onze elektronische communicatiemarkt. De namen van deze richtlijnen geven al een indicatie van hun specifieke functie:

–

de machtigingsrichtlijn79,

–

de toegangsrichtlijn80,

–

de universele dienstenrichtlijn81, en

–

de E-privacy richtlijn82.

76

P. VALCKE, D. STEVENS en J. DUMORTIER, “Van Tele-communicatie naar Elektronische Communicatie – Een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector", R.W. 2002-200, 843. 77 Art. 2(3) Richtl. Raad nr. 2002/21/EG, 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 33. 78 Richtl. Raad nr. 2002/21/EG, 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 33. (hierna verkort weergegeven als Kaderrichtlijn). 79 Richtl. Raad nr. 2002/20/EG, 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 21. (hierna verkort weergegeven als machtigingsrichtlijn). 80 Richtl. Raad nr. 2002/19/EG, 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 7. (hierna verkort weergegeven als toegangsrichtlijn). 81 Richtl. Raad nr. 2002/22/EG, 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 51. (hierna verkort weergegeven als universele-dienstenrichtlijn).

22

Tot slot is ook de radiospectrumbeslissing83 van de Europese Commissie, die nadere regels bevat over een eenvormig Europees beleid op het vlak van radiospectrummanagement van belang.

2.1 Toepassingsgebied van het kader voor elektronische communicatie Vooraleer we verder kunnen gaan met de bespreking van het kader dienen we eerst het toepassingsgebied af te lijnen en een aantal begrippen verder te verduidelijken. In de eerste plaats behoeven we een antwoord op de vraag waarvoor het kader bestemd is. De richtlijn stelt “een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld, evenals bepaalde aspecten van eindapparatuur om de toegang voor gebruikers met een handicap te vergemakkelijken” voor. 84 De geadresseerden van de Kaderrichtlijn zijn met andere woorden zij die over een netwerk beschikken, zij die diensten verlenen en zij die eindapparatuur vervaardigen. Voorts legt zij “taken van de nationale regelgevende instanties vast alsmede een reeks procedures om de geharmoniseerde toepassing van het regelgevingskader in de gehele Gemeenschap te waarborgen. ”85

Volgens de richtlijn bestaat een elektronische-communicatienetwerk uit “de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht

van

signalen

worden

gebruikt,

netwerken

voor

radio-

en

televisieomroep

en

86

kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie.”

Een laatste cruciaal begrip waarvan de definitie niet mag ontbreken is de elektronische-communicatiedienst: “een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van

signalen

via

elektronische-communicatienetwerken,

waaronder

telecommunicatiediensten

en

transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Hij omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische-communicatienetwerken.”87

82

Richtl. Raad nr. 2002/58/EG, 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, Pb.L. 31 juli 2002, afl. 201, 37. 83 Beschikking Raad nr. 676/2002/EG, 7 maart 2002 inzake een regelgevingskader voor het radiospectrumbeleid in de Europese Gemeenschap, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 1. 84 Art 1 Kaderrichtlijn. 85 Art 1 Kaderrichtlijn. 86 Art. 1 Kaderrichtlijn. 87 Art. 1 Kaderrichtlijn.

23

2.2 Principes van het nieuwe regulerend kader:88 1° Het gehele beleid streeft drie doelstellingen na: een interne elektronische communicatiemarkt, gekenmerkt door een competitieve marktstructuur en met aandacht voor de consument. 2° Nationale regulerende instanties kunnen zich onder voorwaarden beroepen op ex ante regulering, maar enkel daar waar het echt noodzakelijk is. Bovendien is ex-ante regulering slechts bedoeld als een overgangsregime, na verloop van tijd moet het mededingingsrecht an sich voldoende zijn om voor de gewenste markstructuur te zorgen. 3° In het elektronische communicatiebeleid moet een evenwicht tussen rechtszekerheid en flexibiliteit gevonden worden. 4° Het gehele regelgevende kader is gekenmerkt door technologische neutraliteit. De definities en begrippen zijn zo opgesteld en het beleid wordt zo gevoerd dat zij niet de voorkeur geven aan bepaalde technologieën89. Het is de bedoeling alle elektronische communicatieoperatoren dezelfde kansen te geven tegen dezelfde voorwaarden en dit algemeen regulerend kader zo veel als mogelijk bestand te maken tegen de tijd en de technologische ontwikkelingen. 5° het gebruik van algemene machtigingen in plaats van individueel verleende rechten, tenzij dit niet aangewezen is omwille van schaarste van het goed dat men wil gebruiken. Dit zou er moeten voor zorgen dat de drempel om actief te worden in de sector zo laag mogelijk blijft en men niet ontmoedigd wordt door middel van allerhande procedures. 6° Gelet op het bijzonder karakter van frequenties -ze zijn immers beperkt in aantal en storingen kunnen optreden indien iedereen ze vrijelijk gebruikt- stelt de Europese regelgever een visie op radiospectrummanagement voor de hele Europese Unie voor. Aanvullend op de kaderrichtlijn formuleerde de Europese Commissie de radiospectrumbeslissing. 7° De universele dienstverplichtingen worden beter omschreven en hun draagwijdte wordt verder uitgebreid. 8° Ten slotte verankert men in het kader nog regels betreffende een periodieke herziening van het communicatiestelsel.

88

L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 7. 89 Hiervan kan wel worden afgeweken: zo krijgt digitale televisie de voorkeur op analoge televisie, aangezien er veel meer informatie (dus ook meer kanalen) op hetzelfde kabelnetwerk kan worden overgebracht.

24

2. 3 De toegangsproblematiek Elektronische communicatie is een netwerksector. Dit houdt in dat men voor het aanbieden van de meeste elektronische communicatiediensten nood heeft aan een netwerk. Liberalisering mag dan wel betekenen dat iedereen die dat wil elektronische communicatiediensten kan aanbieden, zonder eigen netwerk of toegang tot een bestaand netwerk kan men weinig beginnen. Het bestaande netwerk bleef ook na liberalisering in handen van het (staats-)bedrijf dat de elektronische communicatie voorheen op eigen kracht voor zijn rekening nam. De volgende stap in het smeden van een echte interne markt bestaat er in ofwel andere operatoren aan te moedigen een eigen netwerk te beginnen, wat vaak een erg grote investering vergt, ofwel bestaande netwerken open te stellen voor nieuwe spelers. De toegangsrichtlijn bevat de regels die gelden voor toegang tot en gebruik van het netwerk van een andere onderneming bv. het staatsbedrijf dat over het netwerk beschikt. Toegang wordt de door richtlijn omschreven als “het beschikbaar stellen van faciliteiten en/of diensten aan een andere onderneming, onder uitdrukkelijke voorwaarden, hetzij op exclusieve hetzij op niet-exclusieve basis, met het oog op het aanbieden van elektronische-communicatiediensten of het aanbieden van diensten voor de informatiemaatschappij of inzake inhoud voor radio- en televisieomroepen. Deze term bestrijkt onder meer toegang tot netwerkelementen en verwante faciliteiten waarbij eventueel apparatuur kan worden verbonden met vaste of niet-vaste middelen (dit houdt met name toegang in tot het aansluitnet en tot faciliteiten en diensten die noodzakelijk zijn om diensten te kunnen aanbieden via het aansluitnet); toegang tot materiële infrastructuur waaronder gebouwen, kabelgoten en masten; toegang tot relevante programmatuursystemen waaronder operationele ondersteuningssystemen; toegang tot informatiesystemen of databases voor reservering, levering, bestelling, onderhouds- en herstelverzoeken en facturering; toegang tot nummervertaling of systemen met vergelijkbare functionaliteit; toegang tot vaste en mobiele netwerken, met name voor roaming; toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen voor digitale televisiediensten; toegang tot virtuele netwerkdiensten.”.90 Het uitgangspunt om de concurrentie op de markt te verhogen is dat een partij te goeder trouw met de infrastructuureigenaar onderhandelt en tot een overeenkomst van toegang komt op commerciële basis.91 In principe is er in deze aangelegenheid dus geen tussenkomst van de regulator. Dit kadert in de filosofie om dergelijke tussenkomsten tot een minimum te beperken. Echter in die markten waarbij de gevestigde onderneming zijn machtspositie blijft behouden blijft de nood bestaan voor ex-ante optreden om toegang tot het netwerk te vereenvoudigen, dus nieuwe spelers op de markt te laten, en anti-competitief gedrag te voorkomen.92 Samengevat komt het er op neer dat elke operator het recht heeft om toegang te vragen aan andere operatoren, operatoren zijn verplicht om te onderhandelen wanneer zij daartoe worden verzocht, en bovendien kan een nationale regulerende instantie (NRI) bijkomende verplichtingen opleggen indien een van de operatoren

90

Art. 1 Kaderrichtlijn. L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 67. 92 L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 67. 91

25

aanmerkelijke marktmacht heeft. De richtlijn geeft operatoren dus een wortel, het recht om toegang te vragen, en de NRI de stok waarmee kan worden opgetreden indien het marktgedrag niet naar wens is.

De toegang tot het (de) bestaande elektronische communicatie netwerk(en) is echter niet de enige manier om het aantal spelers op de markt te vergroten. De Commissie moedigt namelijk het gebruik van alternatieve netwerken voor telecommunicatie-doeleinden aan.93 Zo wordt het distributienetwerk in België door Telenet ook voor telefonie gehanteerd. Voorts is het aangewezen dat een lidstaat of regulator maatregelen neemt indien zowel het distributienetwerk als de vaste lijn in handen van dezelfde onderneming zijn. Het beoogde doel, meerdere spelers die vergelijkbare diensten aanbieden en elkaar beconcurreren wordt bij gezamenlijke eigendom van een elektronische communicatie en een distributienetwerk bezwaarlijk behaald. Dit zou niet de verhoopte prijsdaling voor de gebruiker tot gevolg hebben en de eigenaar van de netwerken er niet toe aanzetten zijn distributienet überhaupt te voorzien van elektronische-communicatiefunctionaliteiten.94 Om aan deze bezwaren tegemoet te komen kwam de Commissie op de proppen met de kabelrichtlijn95 die een structurele scheiding voorschrijft in het geval van gezamenlijke eigendom doch enkel en alleen indien de staat eigenaar is of de staat aan de eigenaar bepaalde (monopolie-) rechten heeft gegeven.

Een bijzonder probleem van toegang betreft de interconnectie van onderlinge netwerken. Interconnectie wordt gedefinieerd als “het fysiek en logisch verbinden van openbare communicatienetwerken die door dezelfde of een andere onderneming worden gebruikt om het de gebruikers van een onderneming mogelijk te maken te communiceren met die van dezelfde of van een andere onderneming of toegang te hebben tot diensten die door een andere onderneming worden aangeboden. Diensten kunnen worden aangeboden door de betrokken partijen of andere partijen die toegang hebben tot het netwerk. Interconnectie is een specifiek type toegang dat wordt gerealiseerd tussen exploitanten van openbare netwerken.”96 Kort gesteld dient men door middel van interconnectie er voor te zorgen dat wie klant is bij mobiel of vast telefonienetwerk A ook naar klanten van het mobiel of vast telefonienetwerk B kan bellen en omgekeerd. Een belangrijk aandachtspunt in het telecommunicatiedossier is de prijs die wordt gevraagd voor het met elkaar verbinden van die netwerken. De regulator krijgt hier een belangrijke toezichthoudende en regulerende functie toegewezen.97

93

L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 58. 94 Mededeling Comm. nr. 98/C71/04, 7 maart 1998 over de beoordeling in het licht van de mededingingsregels van het aanbieden van zowel telecommunicatie- als kabeltelevisienetten door eenzelfde exploitant en de afschaffing van de beperkingen op het aanbieden van kabeltelevisiecapaciteit via telecommunicatienetten, Pb.C 7 maart 1998, afl. 71, 4. 95 Richtl. Comm. nr. 95/51/EG, 18 oktober 1995 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie inzake opheffing van de beperkingen op het gebruik van kabeltelevisienetten voor het verrichten van reeds geliberaliseerd telecommunicatiediensten, Pb.L. 26 oktober 1995, afl. 256, 49. Intussen eveneens opgenomen in de liberaliseringsrichtlijn. 96 Art. 1 Kaderrichtlijn. 97 L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 87.

26

2.4 Universele Dienst Zoals we voorheen beschreven hebben is men door de jaren heen aan elektronische communicatie een belangrijke rol gaan toekennen. Net als wat energie betreft bestaat er een consensus dat een basispakket van diensten beschikbaar moet gesteld worden aan alle burgers en dit aan een redelijke prijs. De liberalisering mag niet ten koste gaan van de vervulling van sociale doeleinden, een doelstelling die de vroegere staatsbedrijven eveneens in hun beleid opnamen. De vrees bestond dat in een geliberaliseerde en concurrentiële markt, bepaalde diensten (eventueel voor een specifieke doelgroep bv. zij die op het platteland wonen) ofwel niet zouden verstrekken ofwel aan de volle kostprijs. Dit zou nefaste gevolgen hebben wat de elektronische communicatievoorziening betreft in afgelegen gebieden of aan klanten met bijzondere noden. Voor deze categorieën gebruikers zou ofwel de werkelijke kostprijs van de voorziening aanzienlijk hoger zijn dan die van iemand in de stad ofwel zou de operator beslissen de diensten helemaal niet aan te bieden. 98 Om een dergelijke verslechtering van de situatie van de gebruiker tegen te gaan kunnen aan de elektronische communicatie operatoren universele dienstverplichtingen opgelegd worden. De regulator speelt een belangrijke rol in het uitwerken van de universele dienstdoelstelling. We zullen later zien aan wie en op welke gronden NRI’s universele dienstverplichtingen opleggen. Er mag dan wel een consensus bestaan over de noodzaak van een zekere vorm van universele dienst, deze is er allerminst met betrekking tot hoe de kosten van een dergelijk systeem gedragen moeten worden. Het huidig regulerend kader laat hiervoor een aantal opties open.99

3) Conclusie Indien we de markten bekijken over een tijdspanne van twintig jaar zien we dat de inhoud van de overheidsregulering talrijke keren gewijzigd is, in een poging om de markt te sturen. Dit toont aan dat tussen droom en daad van een concurrentiële, interne energie- en communicatiemarkt steeds nieuwe praktische bezwaren opduiken en de wetgever daar via een soort trial-and-errorproces op tracht te reageren. Het volgt logischerwijze dat de taak van de regulatoren eveneens veelvuldig wijzigt en niet los kan gezien worden van het algemene marktbeleid.

98

L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 97. 99 Cf. infra.

27

Deel II: Nationale regulerende instanties volgens Europees recht §1. BEVOEGDHEDEN EN TAKEN DOOR EEN EUROPESE BRIL Het eerste deel leerde ons iets meer over de markt waarop sectorregulatoren actief zijn. De Europese richtlijnen betreffende energie en communicatie kennen bovendien een aantal bevoegdheden toe aan nationale regulerende instanties of NRI’s. Op deze wijze heeft Europa al een groot deel van het recht rond de nationale regulatoren ingevuld. De toegekende taken zijn van verschillende aard: soms wordt een NRI verwacht toezicht te houden op de marktspelers, soms dienen deze zelf te reguleren zowel op technisch, economisch of sociaal vlak. Nog andere bepalingen kennen regulatoren dan weer een verzoeningsbevoegdheid toe. In dit tweede deel is het de bedoeling om deze taken onder de loep te nemen. We kunnen nu al opmerken dat een lidstaat bij de implementatie niet altijd verplicht is om een bepaalde bevoegdheid volledig aan een NRI toe te kennen noch verplicht is om alle bevoegdheden aan eenzelfde NRI op te dragen. Bepaalde taken kunnen bijvoorbeeld door de mededingingsautoriteit worden uitgevoerd die dan zelf deels een nationale regulerende instantie wordt in de optiek van de Europese energie- en communicatierichtlijnen.

1) Elektriciteit Het is zeer opvallend dat in het recentste energiepakket een ellenlange lijst met taken toebedeeld aan nationale regulerende instanties (NRI’s) te vinden is. Deze expliciete en extensieve opsomming staat in schril contrast met de aanpak uit de eerste en tweede richtlijn. De bevoegdheden van de NRI waren voorheen niet even expliciet verwoord, en waar zij dat wel waren allerminst duidelijk afgelijnd. Dit leidde tot grote verschillen in de implementatie tussen de lidstaten. Het ongelijk niveau van regulerend toezicht dat daaruit resulteerde werd gezien als een obstakel voor een echte interne markt. Vandaar dat de taak van de nationale regulerende instanties nu duidelijker verwoord wordt vanuit Europa.100 Van belang zijn de artikelen 35 tot en met 39 van de derde elektriciteitsrichtlijn. We kunnen nu al concluderen dat in de elektriciteitssector de rol van de NRI en de sectorregulering enkel maar vergroot en verstevigd wordt. Uit de richtlijn kunnen we de volgende soorten bevoegdheden afleiden:

1.1 Standaardbevoegdheden 1.1.1 Toezicht en monitoring Het eerste takenpakket dat het toezicht en de monitoringfunctie omvat is kwantitatief het ruimste. Wij stelden een inventaris op van deze zeer casuïstische toezichtsbevoegdheden terug te vinden in artikel 37 van de elektriciteitsrichtlijn van 2009.

100

Overweging 33 Elektriciteitsrichtlijn 2009.

28

(i) Specifiek toezicht op de netbeheerders: - De NRI ziet erop toe dat in een verticaal geïntegreerde onderneming geen kruissubsidies voorkomen tussen de transmissie-activiteit enerzijds en de distributie en levering anderzijds. - De NRI waakt over de naleving van het investeringsplan opgesteld door de transmissiesysteem-beheerder. - Er wordt toegezien op de naleving van de regels inzake de betrouwbaarheid en zekerheid van het net. - Vervolgens monitoren NRI’s de efficiëntie, namelijk de vereiste tijd, van TNB’s en DNB’s in het aansluiten op of het herstellen van het net, net als het congestiebeheer.

(ii) algemeen toezicht - De NRI dient erover te waken dat transmissie-/ distributiesysteembeheerders, systeemeigenaars en elektriciteitsbedrijven zich aan de Communautaire regelgeving houden. - De NRI zorgt ervoor dat TNB’s, DNB’s, leveranciers, afnemers en andere marktpartijen hun taken uitvoeren en aan hun verplichtingen tegemoet komen. - Ditzelfde geldt voor het niveau van transparantie van de markt, in het bijzonder de prijzen, en de transparantieverplichtingen opgelegd aan elektriciteitsbedrijven. - De regulator overziet de graad van openstelling en de doeltreffendheid van de markt. - De NRI overziet naast de nationale mededingingsautoriteit, de mededinging in alle segmenten van de markt (groot- en kleinhandel, onderhoudsdiensten, tarieven voor huishoudelijke afnemers,…). Dit toezicht richt zich eveneens op restrictieve contractuele praktijken. - De NRI’s waarborgen de toepassing van een aantal verplichtingen ten aanzien van de consument en overzien hun doeltreffendheid. - De NRI ziet er vervolgens op toe dat er voldoende geïnvesteerd wordt in productiecapaciteit, dit met het oog op de continuïteit van de voorziening. - De technische samenwerking tussen communautaire TNB’s en TNB’s van derde landen wordt verzekerd. - Tot slot is er nog een nazicht op de al dan niet correcte uitvoering van de beschermingsmaatregelen die opgelegd worden bij bijzondere of noodsituaties.

1.1.2 Vaststellen of goedkeuren van tarieven, voorwaarden, of kwaliteitsnormen Wat de tarieven betreft dienen we een en ander te specifiëren en te nuanceren. De NRI heeft enkel zeggenschap over de tarieven die de tegenprestatie van het gebruik van het transmissie- en/of distributienet vormen. Het oorspronkelijke voorstel van de Commissie was dat de NRI deze tarieven op een transparante wijze zou vastleggen. Enkele Lidstaten waren deze vrij vergaande vorm van inmenging in het private leven echter niet genegen. Bij wijze van compromis, konden de Lidstaten ervoor opteren om de regulator enkel bevoegd te maken voor het goedkeuren of vaststellen van de berekeningsmethodes die aan het tarief ten grondslag liggen.101 Deze compromisregeling bleef behouden in het derde energiepakket. Het bepalen van een goed tarief is een ingewikkelde evenwichtsoefening. De gebruikers zijn gediend met 101

L. HANCHER en R. DE VLAM, “Merger Remedies in the Electricity Sector” in D. GERADIN (ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, 190.

29

een zo laag mogelijk tarief. De tarieven dienen echter ook van die aard te zijn dat de noodzakelijke investeringen voor de levensvatbaarheid van het net mogelijk blijven.102 Tegelijkertijd vormt de hoogte van het tarief voor de TNB en DNB een incentive, zowel op korte als lange termijn, om een aantal doelstellingen te behalen inzake verhoogde efficiëntie, een verbeterde marktintegratie en een versterkte leverings- alsook voorzieningszekerheid. De tarieven worden gepubliceerd hetgeen bijdraagt tot de zekerheid, nondiscriminatie en transparantie binnen de sector. De richtlijn geeft de NRI verder de bevoegdheid om de voorwaarden en tarieven/ methodes voor toegang tot grensoverschrijdende infrastructuur en balanceringsdiensten vast te stellen of goed te keuren. De laatste moeten aldus de richtlijn, verstrekt worden op billijke, niet discriminerende wijze en gebaseerd zijn op objectieve criteria. 103 Ook hier dient de wijze van tarifering de voormelde incentives van efficiëntie, integratie en zekerheid te weerspiegelen. De voorwaarden, tarieven en berekeningsmethodes worden gepubliceerd. Voorts zien we dat de sectorregulator de bevoegdheid kan hebben om kwaliteitsnormen en –voorschriften vast te leggen of goed te keuren, danwel hier tezamen met andere bevoegde instanties toe bij te dragen.

1.1.3 Het geven van aanbevelingen. De regulator evalueert het investeringsplan van de transmissiesysteembeheerder, en kan desgevallend aanbevelingen formuleren. De NRI beschikt eveneens over deze bevoegdheid om de conformiteit te bewerkstelligen tussen leveringsprijzen enerzijds en de openbare dienstverplichtingen en bepalingen ter bescherming van de afnemer anderzijds.

1.1.4 Harmonisatie De NRI dient bij te dragen tot de compatibiliteit van gegevensuitwisselingsprocessen op regionaal niveau. Ook de bevoegdheid die de NRI heeft op het vlak van kwaliteitsnormen, in combinatie met de samenwerkings-vereiste met het Agentschap en andere NRI’s, zal leiden tot een zekere graad van harmonisatie in deze kwaliteitsnormen en – voorschriften.

1.1.5 Internationale samenwerking Een echte interne Europese energiemarkt lijkt niet haalbaar indien de regulatoren en lidstaten elk een erg verscheiden koers varen. De richtlijn roept dan ook op om samen te werken met de regulerende instanties uit de

verschillende

Lidstaten

en

met

het

Europees

Agentschap

voor

Samenwerking

tussen

104

Energieregelgevers.

102

Art. 37 Lid 6 Elektriciteitsrichtlijn 2009. Art. 37 Lid 6 b en c Elektriciteitsrichtlijn 2009. 104 http://www.europa-nu.nl/id/viasddoxokwf/europees_agentschap_voor_samenwerking (laatst geconsulteerd op 24 april 2011) 103

30

1.1.6 Klachtenbehandeling Indien een producent of leverancier een klacht hebben over de TNB of DNB omtrent de uitoefening van bevoegdheden en de invulling van haar verplichtingen, kunnen zij deze voorleggen aan de regulator. De NRI zal dan optreden als geschillenbeslechtingsinstantie en een beslissing nemen binnen de twee maanden na ontvangst van de klacht. De termijn van twee maanden, kan verlengd worden tot vier maanden op vraag van de NRI, en zelfs nog langer indien de klager daarmee akkoord gaat.105

1.1.7 Verslaggeving Tenslotte bepaalt de derde richtlijn nog in zijn artikel 37 dat elke NRI jaarlijks een verslag dient uit te brengen waarin ze de uitoefening van voormelde bevoegdheden toelicht.

1.1.8 Varia Lid 5 voegt hier nog aan toe dat de regulator straffen oplegt bij discriminerend gedrag van de TNB ten gunste van een verticaal geïntegreerd bedrijf, dat zij een oogje in het zeil houdt wat de commerciële en financiële betrekkingen betreft tussen een verticaal geïntegreerde bedrijf en de TNB. Zij keurt de overeenkomsten die in dit kader worden gesloten goed op voorwaarde dat deze marktconform zijn. De voorgaande opsomming zouden we kunnen beschouwen als het standaard bevoegdheidspakket van een nationale regulerende instantie. De richtlijn schenkt lidstaten echter de ruimte om van dit standaardpakket af te wijken bij de implementatie van de richtlijn. Vooreerst bepaalt lid 2 van artikel 37 dat een Lidstaat ervoor kan opteren de in lid 1 bedoelde toezichtstaken aan een andere instantie op te dragen. De regulator wordt dan niet volledig buitenspel gezet, de uit dat toezicht verkregen informatie moet immers zo spoedig mogelijk aan de regulator worden doorgegeven. Men kan de taak van regulator niet alleen verlichten, op grond van nationaal recht staat het een lidstaat vrij om extra bevoegdheden toe te kennen aan een NRI. Zo krijgen regulatoren vaak een belangrijke adviesbevoegdheid telkens nieuwe wetgeving omtrent de hun toegewezen sector wordt gemaakt.

1.2 Verruimde bevoegdheid van de NRI De richtlijn voorziet voorts een situatie waarbij de NRI over een ruimere bevoegdheid beschikt dan deze bepaald in lid 1. Indien een onafhankelijke systeembeheerder werd aangesteld, brengt dit extra verplichtingen mee voor de regulator. Deze vertalen zich in de eerste plaats in meer toezicht. Zo controleert de regulator of de neteigenaar en de onafhankelijke systeembeheerder zich naar behoren van hun respectievelijke verplichtingen kwijten, en of de communicatie en andere betrekkingen tussen beiden op aanvaardbare wijze verlopen. Verder overziet de regulator het gebruik van de congestielasten door de onafhankelijke systeembeheerder en zorgt ze ervoor dat in de tarieven voor het net een vergoeding inbegrepen is voor de eigenaars van dat net. 105

Art. 37 lid 11 Elektriciteitsrichtlijn 2009.

31

Naast dat extra toezicht dienen het investeringsplan en het meerjarig netontwikkelingsplan door de regulator te worden goedgekeurd.

1.3 De tool-box van een NRI Om deze taken tot een goed einde te brengen heeft de richtlijn voorzien in een mooi gevulde tool-kit. De regulator moet, aldus artikel 37 lid 4, besluiten kunnen nemen die de elektriciteitsbedrijven binden. Het moet hen mogelijk gemaakt worden de markt te onderzoeken en evenredige en noodzakelijke maatregelen te nemen ter bevordering van daadwerkelijke mededinging. De regulator kan informatie opvragen bij de elektriciteitsbedrijven en beschikt over een adequaat sanctieapparaat

nl.

maximaal

10%

van

de

jaaromzet.

Ten

slotte

moet

zij

over

adequate

onderzoeksbevoegdheden beschikken. In deze context geeft lid 5 de NRI de mogelijkheid om, eventueel onaangekondigde, inspecties te verrichten in de gebouwen van een verticaal geïntegreerd bedrijf en de transmissiesysteembeheerder.

1.4 Conclusie Het is duidelijk dat doorheen de verschillende pakketten steeds meer aandacht besteed wordt aan de regulator. De rol van de NRI wordt dus uitgebreid en geharmoniseerd in alle lidstaten. Dit lijkt een antwoord te zijn op de problemen waar de sector mee geconfronteerd wordt: nl onvoldoende mededinging en daarmee samenhangend toegangsproblemen tot het netwerk.

32

2) Elektronische communicatie In de elektronische communicatiesector vinden we de regels omtrent statuut en bevoegdheden van de regulator verspreid over verschillende richtlijnen. Indien we de verschillende fases van wetgeving bekijken zien we echter een beweging die (deels) tegengesteld is aan die in de elektriciteitssector: het sectorregulerend optreden en dan met name de ex-anteregelgeving dient in de toekomst zo veel als mogelijk teruggeschroefd te worden ten voordele van het mededingingsrecht. Dat ex-anteregulering in de toekomst zo veel als mogelijk dient te worden vermeden neemt niet weg dat de maatregelen die kunnen worden opgelegd minder inefficiënt worden106 en dat de regulator als toezichthoudend instituut wordt behouden en versterkt.

2.1 Kaderrichtlijn In de kaderrichtlijn vinden we een eerste set taken die weggelegd zijn voor de nationale regulerende instantie. Het gaat om de volgende functies: 2.1.1 De NRI als scheidsrechter107 De nationale regulerende instantie beschikt over de bevoegdheid om, indien één van de betrokken partijen daarom verzoekt, een bindende uitspraak te doen over een tussen hen bestaand geschil. Logischerwijs dient het geschil wel betrekking te hebben op de materie uit de richtlijn of de bijzondere richtlijnen en dient minstens één van de partijen wel een onderneming te zijn die elektronische communicatienetwerken of – diensten aanbiedt.108 Het voorbeeld bij uitstek is het spaak lopen van de onderhandelingen rond toegang of interconnectie. De NRI dient te beslissen binnen een termijn van vier maanden. De beslissing dient met redenen omkleed te zijn en moet worden openbaar gemaakt. Het inleiden van een scheidsrechterlijke procedure voor de NRI, weerhoudt, aldus lid 5, een onderneming er niet van om toch een vordering in te stellen bij een rechterlijke instantie. Bovendien staat het lidstaten vrij om te bepalen dat NRI’s zich eventueel tot bemiddeling kunnen beperken in plaats van als arbitrage-instantie op te treden. In geval van een grensoverschrijdend geschil, kan elke partij zich wenden tot de betrokken nationale regelgevende instanties. Deze dienen dan samen te werken om tot een consistente oplossing te komen. Hiervoor kan een beroep worden gedaan op de overlegstructuur van BEREC of kan aan BEREC een aanbeveling worden gevraagd. Voor het overige gelden dezelfde vereisten als bij een louter nationaal geschil. Ook hier kan de lidstaat de mogelijkheid tot bemiddeling openlaten.109

106

Overweging 3 Richtl. Raad nr. 2009/140/EG, 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 37. 107 Overweging 32 Kaderrichtlijn. 108 Art. 20 Kaderrichtlijn. 109 Art. 21 Kaderrichtlijn.

33

2.1.2 Het beheer van radiofrequenties Artikel 9 van de Kaderrichtlijn stelt dat radiofrequenties die gehanteerd worden voor elektronische communicatiediensten efficiënt moeten beheerd worden overeenkomstig artikel 8 en 8bis. Beide artikels geven de NRI’s de taak om in te staan voor het beheer van radiofrequenties. Het artikel merkt terecht op dat dergelijke radiofrequenties het karakter hebben van een schaars en publiek goed waardoor een doordacht radiospectrumbeleid aan te raden is.

2.1.3 Het beheer van nationale nummervoorraden en nationale nummerplannen Ook nummers die gebruikt kunnen worden in elektronische telecommunicatie, bv. telefoonnummers zijn natuurlijk beperkt in aantal. Net om deze reden voorziet de richtlijn een toezicht van de NRI op de verlening van rechten van gebruik van alle nationale nummervoorraden en het beheer van nationale nummerplannen. De NRI dient ervoor te zorgen dat er objectieve, transparante en niet-discriminerende procedures ingesteld zijn die men moet volgen bij het verlenen van rechten op de nationale nummervoorraden.110

2.1.4 Verplicht gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom opleggen Artikel 12 van de Kaderrichtlijn geeft de nationale regulator de bevoegdheid om het gedeeld gebruik van faciliteiten of eigendom verplicht te stellen. De geadresseerde van deze verplichting is een onderneming die over een elektronisch communicatienetwerk beschikt en het recht heeft om faciliteiten te installeren op andermans eigendom of een procedure kan volgen tot onteigening. De richtlijn verduidelijkt wat men onder andere bedoelt met eigendom: het gaat om gebouwen, toegangen daartoe, bekabeling van gebouwen, masten en antennes, torens, kabelgoten, leidingen, mangaten en straatkasten. De regulator laat zich bij zijn beslissing leiden door het evenredigheidsbeginsel en door de reeds overvloedig genoemde beginselen van transparantie, niet-discriminatie en objectiviteit. Anders dan bij de toegangsrichtlijn kan elke operator verplicht worden tot gedeeld gebruik en niet enkel de operatoren met aanmerkelijke marktmacht. De achterliggende reden om gedeeld gebruik toe te staan is eveneens verschillend van het specifieke toegangsregime uit de toegangsrichtlijn: gedeeld gebruik kan worden verplicht indien een netwerkoperator (te) grote moeilijkheden zou ondervinden bij de aanleg van delen van zijn eigen nieuwe netwerk. De toetssteen is hier niet of het economisch haalbaar is voor de operator om eigen infrastructuur op te richten, maar wel het efficiënt gebruik van publieke en private eigendom.111

2.1.5 Het geven van bindende instructies met betrekking tot veiligheid en integriteit Elektronische-communicatieoperatoren dienen een risicobeleid uit te werken aangepast aan hun activiteiten.112 De NRI staat in voor het toezicht op deze veiligheidsmaatregelen en is bovendien gemachtigd bindende veiligheids- en integriteitsmaatregelen op te leggen aan de betrokken operatoren. 110

Art. 10 Kaderrichtlijn. Overweging 23 Kaderrichtlijn en C. KOENIG, A. BARTOSCH en J.D. BRAUN, EC Competition and telecommunications law, Kluwer, Alphen aan de Rijn, 2009, 439. 112 Art. 13bis Kaderrichtlijn. 111

34

De NRI beschikt teneinde deze taken te vervullen over een specifiek informatierecht aangaande het veiligheidsbeleid van een onderneming. Bovendien kan zij veiligheidscontroles (laten) uitvoeren op kosten van de gecontroleerde onderneming.113

2.1.6 Ondersteunende bevoegdheden en taken Om hun taken uit te voeren hebben NRI’s het recht om bepaalde informatie te verkrijgen, en operatoren de plicht om deze te verstrekken. De NRI van zijn kant dient in bepaalde gevallen informatie te verstrekken aan de Europese Commissie. De gevraagde informatie dient in alle hiervoor vermelde situaties evenredig te zijn met het doel waarvoor men de informatie zal aanwenden. Ten einde een open en concurrerende markt te bekomen dient de NRI bovendien bepaalde informatie te publiceren.114 Artikel 6 van de kaderrichtlijn bevat noch een afzonderlijke plicht tot publicatie van de raadplegingsprocedures. Aangezien de NRI bepaalde beslissingen kan nemen waar marktspelers aanzienlijke gevolgen van kunnen ondervinden moeten zij ook worden gehoord. De manier waarop zij hun stem kunnen laten horen moet door de regulator worden gepubliceerd.115

113

Art. 13ter Kaderrichtlijn. Art. 5 Kaderrichtlijn. 115 C. UYTTENDAELE, “Nieuw Europees regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten. Omzetting door de Gemeenschappen”, Mediarecht. Telecommunicatie en telematica, Kluwer, Antwerpen, 2002, 7. 114

35

2.2 Het aanmerkelijke marktmachtmachtregime De laatste doch meest in het oog springende taak van de NRI die we kunnen vinden in de kaderrichtlijn bestaat erin verplichtingen op te leggen aan ondernemingen met 'significant market power' of aanmerkelijke marktmacht (AMM). Verdere aanknoping aangaande dit aanmerkelijke marktmacht regime vinden we terug in de toegangsrichtlijn en de universele-dienstrichtlijn, deze bevatten de mogelijke maatregelen die opgelegd kunnen worden aan AMM-operatoren. Dit systeem is bijzonder omdat het soort regulering niet louter technisch is, maar in essentie de markt wil sturen. Het is de bedoeling om in de mate van het mogelijke te remediëren aan onvoldoende competitieve markstructuren door middel van het opleggen van verplichtingen. Deze vorm van de sectorregulering heeft dan ook gelijkaardige doelstellingen en werkwijzen als het mededingingsrecht. Het AMM-regime is echter ondersteunend ten aanzien van het mededingingsrecht in die zin dat het slechts toepassing vindt indien men vermoedt dat het algemene mededingingsrecht niet tot de gewenste marktstructuur zal leiden.

Wanneer heeft een operator aanmerkelijke marktmacht of 'significant market power'? Volgens de kaderrichtlijn betekent AMM het volgende: een onderneming wordt geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben wanneer zij, “alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie bezit, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.”116 Deze definitie doet vermoeden dat het vaststellen van aanmerkelijke marktmacht een oefening is die erg gelijkaardig verloopt aan het bepalen van wie een dominante machtspositie heeft in de zin van art 102 TFEU. Net als in het Europees mededingingsrecht wordt een prominente plaats ingenomen door de zogenaamde soft law: van doorslaggevend belang zijn de richtsnoeren omtrent AMM en de mededeling betreffende relevante markten.

De hele aanmerkelijke marktmacht-procedure kunnen we opdelen in drie fases: eerst onderzoeken we welke markten geanalyseerd zullen worden, vervolgens analyseren we de marktmacht van een bepaalde onderneming actief op een weerhouden markt. Tot slot bekijken we de derde fase die bestaat uit het sanctioneren van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht.

116

Cf. de definitie gegeven in Hoffman-Laroche door het Hof van Justititie. HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG v. Commissie, Jur. 1979, afl. 211, 299.

36

Bron: BIPT, Jaarverslag 2009, 2010, 21. http://www.bipt.be/flash/AnnualReport2009/NL/index.html

2.2.1 De marktdefinitie (i) De Europese Commissie Het initiatief voor het definiëren van de markten ligt bij de Europese Commissie. In navolging van artikel 15 van de Kaderrichtlijn117 heeft de Commissie een aantal markten geselecteerd waarvan ze van oordeel is dat sectorregulering eventueel nog nuttig kan zijn. Er wordt immers vanuit Europa naar gestreefd om steeds minder een beroep te doen op ex-ante-sectorregulering en terug te vallen op het algemeen mededingingsrecht.118 De weerhouden markten vinden we terug in de aanbeveling van 11 februari 2003 omtrent de relevante markten. Oorspronkelijk werden 18 verschillende markten geïdentificeerd, dit aantal werd in 2007 gereduceerd naar zeven:

1) toegang tot het openbare telefoonnetwerk voor particuliere en zakelijke gebruikers 2) gespreksopbouw op het openbare telefoonnetwerk verzorgd op een vaste locatie 3) gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie 4) (fysieke) toegang tot de netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ontbundelde toegang) op een vaste locatie 5) wholesalebreedbandtoegang 6) afgevende segmenten van huurlijnen op wholesaleniveau, ongeacht van welke technologie gebruik wordt gemaakt om gehuurde of toegangsspecifieke capaciteit te leveren 7) gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken

117

Zie ook overweging 27 Kaderrichtlijn. Overweging 14 Aanbev.Comm. nr. C(2007)5406, 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, Pb.L. 28 december 2007, afl. 344, 65. 118

37

(ii) De methode In de overwegingen van deze aanbeveling kunnen we de methodologie onderscheiden die door de Commissie werd gehanteerd. Aangezien de Commissie deze product- en dienstenmarkten moet bepalen in overeenstemming met de principes uit het mededingingsrecht119 is het niet verwonderlijk dat men teruggrijpt naar de test van de substitueerbaarheid aan de vraag- en aanbodzijde.120 Eerst definieert men de relevante retailmarkten, daarna ziet men hoe deze ‘bevoorraad’ worden en kiest men vervolgens de in aanmerking te nemen wholesalemarkten.121

Waar men in het mededingingsrecht na de bepaling van de markt moet onderzoeken of er in deze markt een restrictieve praktijk of misbruik voorligt, dringen zich nog een aantal kwalitatieve evaluaties van de weerhouden markt op om uit te maken of sectorregulering noodzakelijk is. Een eerste voorwaarde is de aanwezigheid van hoge intreeddrempels tot de markt en belemmeringen voor de ontwikkeling van concurrentie. Deze drempels kunnen van structurele, wettelijke of regulerende aard zijn. Vervolgens moet de Commissie nagaan of de markt over de karakteristieken beschikt opdat daadwerkelijke mededinging binnen een relevante termijn zou ontstaan. Bij de beoordeling van deze criteria zijn van doorslaggevend belang: indicatoren van intreeddrempels, de marktstructuur en de doeltreffendheid van de markt. We kunnen deze laatste criteria trachten te kwantificeren door middel van marktaandelen, markttrends, de grootte en geografische reikwijdte van de concurrerende netwerken .122 Tot slot dient de Commissie te onderzoeken of de toepassing van het mededingingsrecht op zich niet voldoende is om het marktfalen weg te werken en wat het nut zou zijn van ex-ante regelgeving. Deze laatste voorwaarde is trouwens een mooie illustratie van de nieuwe koers van de EU nl. de hoeveelheid sectorregulering progressief te trachten te verminderen. De ‘original sin’ van de voordien eenzame (wettelijke) monopolist is bovendien niet langer een hoeksteen van het beleid. Dit kwam erop neer dat de regels specifiek waren gericht naar de vroegere operator-monopolisten. In het nieuwe kader gaat men echter de markt an sich viseren en kunnen ook andere marktspelers aan regulering onderworpen worden, op voorwaarde dat het mededingingsrecht niet tot de gewenste resultaten zal leiden.123

119

Overweging 2 Aanbev.Comm. nr. C(2007)5406, 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, Pb.L. 28 december 2007, afl. 344, 65. 120 De small but significant non transitory increase in price-test (SSNIP-test). 121 Overweging 4 Aanbev.Comm. nr. C(2007)5406, 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, Pb.L. 28 december 2007, afl. 344, 65. 122 Overweging 5 Aanbev.Comm. nr. C(2007)5406, 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, Pb.L. 28 december 2007, afl. 344, 65. 123 A. DE STREEL, “Remedies in the European Electronic Communications Sector” in D. GERADIN(ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific regulation, Intersentia, Antwerpen, 2004, 104.

38

(iii) Omzetting in nationaal recht Op het nationaal niveau doet de NRI dezelfde oefening nog eens over. De nationale regelgevende instanties dienen de zeven algemene marktbegrippen te transponeren naar de concrete nationale markt. Indien deze marktaflijningen probleemloos overgeplaatst kunnen worden op de nationale context, kan de NRI zonder verdere motivatie overgaan naar de fase van het aflijnen van de geografische markt en de analyse van marktmacht. Wat de zeven markten betreft die werden aangewezen door de Commissie geldt er echter een vermoeden dat zij aan die voorwaarden voldoen.124

De NRI kan ook zelf een nieuwe markt definiëren indien zij ervan overtuigd is dat dit beter aansluit op de nationale of regionale realiteit. De drie hordes (de intreeddrempels, de redelijke termijn en de ondoeltreffendheid van het mededingingsrecht) moeten nog steeds overwonnen te worden vooraleer men een bepaalde markt kan onderhavig maken aan sectorale regulering.125 Bij het aflijnen dient men dus opnieuw rekening te houden met de gangbare principes hieromtrent uitgezet door de Commissie. Voor een concreet voorbeeld zie de analyse van het BIPT rond de internettoegangsmarkt, die niet genoemd wordt in de aanbeveling van de Commissie.126 De mogelijkheid om zelf markten te selecteren kan van bijzonder groot belang zijn om de concurrentie op ontluikende markten te beschermen. Deze nieuwe markten zullen niet door de Commissie zijn aangewezen. Bij gebrek aan tijdige regulering zou er wel eens snel sprake kunnen zijn van “foreclosure” op die markt. 127

Het dient nog opgemerkt te worden dat deze beslissingen omtrent de selectie van markten gecommuniceerd worden aan de Commissie en ook aan de andere NRI’s. Na de mededeling wordt de vaststelling van de maatregel met twee maanden uitgesteld. Deze twee maanden moeten de Commissie de tijd geven de marktdefinitie te onderzoeken op haar merites en eventueel een veto uit te vaardigen. Op deze manier tracht de Europese regelgeving een evenwicht te vinden tussen de specifiteiten van een bepaalde marktsituatie enerzijds en de nood aan een gelijkvormig stelsel van regulering doorheen de Europese Unie anderzijds.

(iv) Geografische marktbepaling Wat de geografische marktbepaling aangaat moeten we ons opnieuw beroepen op het algemene mededingingsrecht. De principes zoals geformuleerd in United Brands door het Hof van Justitie zijn van toepassing: het is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in het aanbod van de 124

EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003,9. Contra: A. DE STREEL, “Remedies in the European Electronic Communications Sector” in D. GERADIN(ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific regulation, Intersentia, Antwerpen, 2004, 103. 125 Overweging 9 Aanbev.Comm. nr. C.(2003)487, 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, Pb.L. 8 mei 2003, afl. 114, 49. 126 Besluit van de Raad van het BIPT, 10 januari 2008 betreffende markt 11 en markt 12, 87. Consulteerbaar op: http://www.bipt.be/GetDocument.aspx?forObjectID=2616&lang=nl 127 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 14.

39

betrokken goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende geografische gebieden kan worden onderscheiden in het bijzonder doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.128 We wijzen er ook nog op dat de Commissie ingevolge art 15 kaderrichtlijn de bevoegdheid heeft om transnationale markten vast te leggen. De regulatoren uit verschillende lidstaten zullen bijgevolg moeten samenwerken om verplichtingen op te leggen.

2.2.2 Analyse van marktmacht Eens de relevante markt bepaald is, zowel in geografisch opzicht als de productmarkt en er besloten werd dat de markt gebaat kan zijn bij sectorregulering analyseert de nationale regulerende instantie de rol van de spelers op de markt. Dit gebeurt aan de hand van de aanmerkelijke marktmacht richtsnoeren, een verzameling van de EU mededingingsregelen in verband met afzonderlijke en gezamenlijke dominante posities, alsook het fenomeen van “leveraging” van marktmacht.129 Deze richtlijnen moeten de NRI in staat stellen te beslissen of er sprake is van aanmerkelijke marktmacht of niet. Er zij nog opgemerkt dat, teneinde een optimale naleving van de mededingingsprincipes verzekeren, de nationale mededingingsautoriteit betrokken dient te worden in deze analyse.130 In de Belgische wetgeving werd dit principe omgezet door artikel 55 §4 van de Wet Elektronische Communicatie.

Nationale regulerende instanties mogen enkel verplichtingen opleggen aan een onderneming indien vaststaat dat de markt waarop zij actief is onvoldoende competitief en dit (deels) tengevolge van de marktmacht van deze onderneming. De marktmacht moet van dien aard zijn dat de onderneming zich in een situatie bevindt die gelijkstaat aan een dominante positie zoals beschreven in artikel 102 TFEU.131 Voor het begrip dominantie koppelen we terug naar de rechtspraak van het Hof van Justitie waar zij stelt dat een dominante positie voorligt indien een onderneming “een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.”132

Anders dan in het mededingingsrecht vereist deze vorm van sectorregulering een ex-ante beoordeling. Dit heeft een aantal belangrijke praktische consequenties. Zo zal de NRI zich doorgaans minder op concrete gedragingen kunnen baseren dan de nationale mededingingsautoriteit. De NRI zal het in hoofdzaak moeten stellen met een beoordeling van de hypothetische macht van een onderneming om de prijzen te verhogen door de productie te beperken zonder een aanzienlijk verlies van verkopen of inkomsten.133 128

HvJ C-27/76, United Brands t. Commissie, Jur. 1978, 207. L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 19. 130 Art. 16 Kaderrichtlijn. 131 Art. 14 Kaderrichtlijn. 132 HvJ C-27/76, United Brands t. Commissie, Jur. 1978, 207. 133 P. VALCKE, R. QUECK en E. LIEVENS, EU Communications law: significant market power in the mobile sector, 129

40

Om de marktmacht te bepalen maakt men gebruik van het concept van marktaandeel. Net als in het Europees mededingingsrecht kan een groot marktaandeel een indicatie zijn van een machtspositie. Om het marktaandeel te meten dient de NRI keuzes te maken: ze moet uitmaken welke criteria de meest representatieve voorstelling van de marktverhouding zullen weergeven. Een adequate variabele kan zijn de afzet in volume, de afzet in waarde of het aantal gewonnen biedingen.134 Uit de beschikkingspraktijk van de Commissie valt af te leiden dat men met een marktaandeel van 25% niet over een machtspositie zal beschikken.135 Een marktaandeel van 25% tot 40% kan een vermoeden uitmaken van machtpositie, dit a fortiori indien men de 40% procent overschrijdt. Vanaf 50% neemt de rechtspraak aan dat het marktaandeel op zich een bewijs is van een machtspositie, tenzij uitzonderlijke omstandigheden deze stelling ontkrachten.136 Een onderneming die over een groot marktaandeel beschikt zal vaak een machtspositie hebben en bijgevolg geacht worden over aanmerkelijke marktmacht te beschikken. Een extra vereiste is wel dat men zich niet baseert op een momentopname maar dat dit marktaandeel relatief stabiel blijft over een groter tijdsvak.137 Een groot marktaandeel op zich is echter onvoldoende om aangeduid te worden als AMM-operator 138 De NRI dient ook andere elementen die de operator in staat stellen zich in grote mate onafhankelijk te gedragen in de vergelijking te betrekken. De richtsnoeren stippen onder andere aan: de totale omvang van de onderneming, technologische voorsprong, de eenvoudige toegang tot de kapitaalmarkten…139 Bij de beoordeling van de marktmacht van een bepaalde operator dienen potentiële concurrenten in de balans betrokken te worden. Er is sprake van een potentiële concurrent indien er met enige waarschijnlijkheid kan besloten worden dat als er zich een bepaalde significante en duurzame prijsverhoging op de relevante productmarkt voordoet, andere ondernemingen zich op middellange termijn op deze markt zullen begeven.140 Het bestaan van potentiële concurrenten speelt uiteraard in het voordeel van een onderneming met grote marktmacht: door deze potentiële concurrentie zou zij aan het label van aanmerkelijke marktmacht kunnen ontsnappen.

Cheltenham, Edward Elgar, 2005, 9. 134 Randnummer 77, Richtsnoer Comm. nr. 2002/C 165/03, voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 11 juli 2002, afl. 165, 6. 135 Randnummer 75, Richtsnoer Comm. nr. 2002/C 165/03, voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 11 juli 2002, afl. 165, 6. 136 HvJ C-62/86, AKZO t. Commissie, Jur. 1991, I, 3359. 137 Randnummer 75 Richtsnoer Comm. nr. 2002/C 165/03, voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 11 juli 2002, afl. 165, 6.. 138 Randnummer 78, Richtsnoer Comm. nr. 2002/C 165/03, voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 11 juli 2002, afl. 165, 6.. 139 Randnummer 78 Richtsnoer Comm. nr. 2002/C 165/03, voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 11 juli 2002, afl. 165, 6.. 140 Randnummer 74 Richtsnoer Comm. nr. 2002/C 165/03, voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 11 juli 2002, afl. 165, 6..

41

2.2.3 het opleggen van verplichtingen Indien een NRI vaststelt dat een operator over aanmerkelijke marktmacht beschikt dient zij op te treden door de operator bepaalde verplichtingen opleggen. De mogelijke maatregelen die opgelegd kunnen worden vinden we in de toegangsrichtlijn onder de artikelen 9 tot 13. Regulatoren kunnen in uitzonderlijke omstandigheden eveneens, onder toezicht van de Commissie voor andere maatregelen opteren.

Verdere duiding omtrent de sancties vinden we in een document opgesteld door de European Regulators Group, de voorganger van BEREC. Dit document, getiteld ‘Common position on appropriate remedies’, bevat naast een overzichtelijke opsomming van het arsenaal van maatregelen die verspreid zijn over de richtlijnen eveneens richtsnoeren die de NRI in acht dient te nemen bij de keuze van een maatregel. De bedoeling is uiteraard de uniforme toepassing van het nieuwe regelgevende kader te verzekeren. De mededeling identificeert vier concepten nl. de proportionaliteit van de verplichting en de voorkeur voor de minst ingrijpende maatregel, het assisteren bij de transitie naar een concurrentiële markt in het geval ‘replicatie’ van infrastructuur en tot slot dat de maatregelen ‘incentive compatible’ dienen te zijn. 141 Bovendien geeft men voor een aantal bijzondere marktproblemen aan welke verplichtingen bij voorkeur opgelegd worden. We mogen echter niet uit het oog verliezen dat het nog steeds om een niet-bindend document gaat waardoor het de NRI vrij staat er van af te wijken.

Indien geoordeeld wordt dat een onderneming over aanmerkelijke marktmacht beschikt moet de NRI de operator aan een of meerdere van volgende maatregelen onderwerpen: (i) Transparantieverplichtingen142 Met een transparantieverplichting wordt bedoeld dat de operator de eisen, voorwaarden en prijzen inzake toegang en interconnectie openbaar dient te maken. Wat de interconnectie betreft kan deze verplichting zich vertalen in het verlenen van informatie rond technische interfaces. De NRI specifieert in elk concreet geval de draagwijdte van de transparantieverplichting. In eerste instantie preciseert ze de gewenste soort informatie met keuze uit boekhoudkundige informatie, technische specificaties, netwerkkenmerken en eisen en voorwaarden voor levering en gebruik. Vervolgens bepaalt de NRI nader hoe gedetailleerd de informatie dient te zijn alsmede de wijze waarop de informatie moet worden gepubliceerd.143 Deze voorwaarde dient ervoor te zorgen dat zowel de onderhandelingen bespoedigd en conflicten voorkomen worden. Er wordt een zeker vertrouwen gecreëerd tussen de marktpartijen dat een dienst niet op grond van discriminerende voorwaarden wordt verleend.144 Een transparantieverplichting op zich zal zelden tot de gewenste resultaten leiden. Deze is echter wel erg nuttig ter ondersteuning van andere verplichtingen 141

EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 12. 142 Art. 9 Toegangsrichtlijn. en EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 47. 143 Art. 9 lid 1 en 3 Toegangsrichtlijn. 144 Overweging 16 Toegangsrichtlijn.

42

zoals een non-discriminatieverplichting.145 Het opleggen van een transparantieverplichting kan stilzwijgende collusie in de hand werken doordat er bepaalde gevoelige prijs-informatie openbaar wordt gemaakt. Indien men dus al te licht transparantieverplichtingen oplegt met het oog op het bekomen van de gewenste markstructuur, zou men bijgevolg wel eens ander anti-competitief gedrag in de hand kunnen werken.146 (ii) Non-discriminatie verplichtingen147 De toegangsrichtlijn machtigt een NRI om non-discriminatieverplichtingen op te leggen met betrekking tot interconnectie of toegang. De overwegingen bij deze richtlijn leren ons dat men met deze verplichting verticaal geïntegreerde ondernemingen (met AMM) viseert die diensten verlenen aan ondernemingen waarmee zij op downstream-markten in concurrentie treden. 148 Artikel 10 verduidelijkt: “verplichtingen inzake non-discriminatie moeten er in het bijzonder voor zorgen dat de exploitant ten aanzien van andere ondernemingen die gelijkwaardige diensten aanbieden onder gelijkwaardige omstandigheden gelijkwaardige voorwaarden toepast, en aan anderen diensten en informatie aanbiedt onder dezelfde voorwaarden en van dezelfde kwaliteit als die welke hij zijn eigen diensten of diensten van zijn dochterondernemingen of partners biedt.” Net als de transparantiemaatregelen zijn non-discriminatieverplichtingen eerder van ondersteunende aard bij een andere verplichting. (iii) Scheiding van de boekhouding149 In een stelsel van gescheiden boekhoudingen komen overboekingen van prijs- en kostenelementen (de zogenaamde kruissubsidiëring) aan het licht en kan de NRI nagaan of aan de verplichtingen inzake nondiscriminatie voldaan wordt.150 De NRI schrijft voor voor welke activiteiten een operator met aanmerkelijke marktmacht een gescheiden boekhouding moet voeren en kan eventueel een boekhoudkundig model of methodiek opdringen.151 (iv) Toegang tot en gebruik van specifieke netwerkinfrastructuur152 Indien een exploitant geconfronteerd wordt met een ‘redelijk’ verzoek van een andere onderneming om toegang tot en gebruik van bepaalde van zijn netwerkonderdelen en –faciliteiten, kan hij de openstelling enkel afwenden op grond van objectieve criteria zoals de technische haalbaarheid van het voorstel of de

145

EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 48. 146 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 49. 147 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 49. 148 Overweging 17 Toegangsrichtlijn. 149 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 49. 150 Overweging 18 Toegangsrichtlijn. 151 Art. 11 Toegangsrichtlijn. 152 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 50.

43

noodzaak de integriteit van het netwerk te handhaven.153 De redelijkheid van een verzoek dient beoordeeld te worden door de nationale regelgevende instantie. De omstandigheden die een verzoek net redelijk of onredelijk maken zijn niet op exhaustieve wijze terug te vinden in de richtlijn. Bij wijze van voorbeeld stelt artikel 12 dat een verzoek redelijk is indien de NRI van mening is dat het weigeren van toegang (of het opleggen van onredelijke voorwaarden waardoor toegang de facto geweigerd wordt) de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte retailmarkt zou belemmeren of tegen de belangen van de eindgebruiker in zou gaan.154 Lid 2 bevat een aantal factoren die de redelijkheid van een verzoek zullen beïnvloeden. De NRI dient eerst en vooral de technische en economische levensvatbaarheid van het gebruik of de installatie van concurrerende faciliteiten te evalueren. Vervolgens onderzoekt men of de aanvraag realistisch is in het licht van de beschikbare capaciteit van de infrastructuur waartoe toegang wordt gezocht. Tot slot worden nog de volgende elementen mee in de balans genomen: de investeringen van de infrastructuureigenaar, eventuele intellectuele eigendomsrechten, mededingingsdoelstellingen op lange termijn en de mogelijkheid tot het verlenen van pan-Europese diensten. Het principe dat operatoren door te onderhandelen een bevredigende uitkomst zullen bekomen omtrent een toegangsprobleem blijkt in de praktijk echter vaker de uitzondering te zijn dan de regel.155 De AMM-operator heeft immers per definitie een grote marktmacht die de tegenpartij doorgaans niet heeft. Beide partijen aan de onderhandelingstafel genieten bijgevolg ook een fundamenteel verschillende onderhandelingsmacht. Om hieraan tegemoet te komen kunnen NRI’s operatoren met aanmerkelijke marktmacht een set van verplichtingen opleggen die eenvoudiger tot toegang tot bepaalde netwerkinfrastructuur zouden moeten leiden. De verplichting tot toegang en gebruik van netwerkinfrastructuur en faciliteiten concretiseert zich als volgt: te goeder trouw onderhandelen met ondernemingen die verzoeken om toegang, op groothandelsbasis bepaalde diensten aanbieden voor doorverkoop door derden, reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekken, toegang verlenen tot operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen die nodig zijn om billijke concurrentie bij het aanbieden van diensten te waarborgen …156 De NRI kan aan bovenstaande verplichtingen nog voorwaarden koppelen die te maken hebben met billijkheid, redelijkheid en opportuniteit.

De Europese wetgever is zich bewust van de ingrijpende draagwijdte van deze maatregelen, het gaat in sommige gevallen (bv de verplichte toegang tot softwaresystemen) om de aantasting van het eigendomsrecht en dus het vrije beschikkingsrecht van de operator. Deze laatste kan slechts verplicht worden om (een deel van) zijn netwerkinfrastructuur open te stellen voor andere operatoren indien dit verantwoord is om de concurrentie te vergroten. De richtlijn verlangt een afweging van de rechten van de infrastructuureigenaar 153

Overweging 19 Toegangsrichtlijn. Art. 12 Toegangsrichtlijn. 155 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 50. 156 Art. 12 Toegangsrichtlijn. 154

44

tegen de rechten van andere dienstenaanbieders om toegang te krijgen tot faciliteiten die voor hem essentieel zijn om concurrerende diensten aan te bieden. Regulatoren dienen dus een soort essentiële faciliteiten analyse te maken zoals men dat in het mededingingsrecht dient te doen. De NRI moet er bovendien op toezien dat de voorwaarden die zij oplegt er niet toe leiden dat de incentives van concurrenten om te investeren in alternatieve faciliteiten verminderen. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen situaties waar een efficiënte duplicatie van infrastructuur mogelijk is en situaties waarbij de haalbaarheid van duplicatie bediscussieerbaar is. In het eerste geval zou het verlenen van toegang tot het bestaande netwerk van één operator tot een gebrek aan concurrentie leiden wat betreft het netwerk. In het tweede kan openstelling van het bestaande netwerk en toegang tot bestaande faciliteiten echter wel tot resultaten leiden.157 NRI’s dienen dus zowel de gevolgen van hun optreden op de mededinging op korte als op lange termijn in te schatten. (v) Prijscontrole en kostentoerekeningsverplichtingen158 Prijscontrole is een nuttige ingreep bij inefficiënte concurrentie. Indien na marktanalyse blijkt dat een daadwerkelijke concurrentie op een gegeven markt ontbreekt, met buitensporig hoge prijzen tot gevolg, kan de NRI een zekere prijscontrole opleggen. De verplichting concretiseert zich op minder of meer doortastende wijze naargelang de situatie.159 Ter ondersteuning van een prijscontrolestelsel kunnen kostentoerekenings-verplichtingen worden opgelegd. De NRI beschikt over de bevoegdheid om op de naleving van de kostentoerekeningsvereisten toe te zien.160 Ten minste de hoofdlijnen van dit kostentoerekenings-systeem worden openbaar gemaakt.161

(vi) Functionele scheiding In 2009 besliste de Europese regelgever om de NRI meer werkmiddelen in handen te geven voor de bestrijding van ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht. De toegangsrichtlijn werd aangevuld met een artikel 13 bis. Het betreft nieuwe verplichtingen die enkel kunnen opgelegd worden indien de voormelde maatregelen niet efficiënt gebleken zijn en dus niet tot daadwerkelijke concurrentie op de betrokken telecommunicatiemarkt hebben geleid.162 De NRI kan een verticaal geïntegreerde onderneming verplichten om activiteiten met betrekking tot het aanbieden van toegangsproducten op groothandelsniveau in een onafhankelijke bedrijfseenheid onder te brengen. De aldus gevormde bedrijfseenheid dient dan toegangsproducten en diensten te leveren aan alle ondernemingen tegen dezelfde voorwaarden (zoals prijs en uitvoeringstermijn) en op dezelfde wijze.163 De NRI kan dergelijke verregaande maatregel echter niet zomaar opleggen, net als bij uitzonderlijke 157

EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 13. 158 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 52. 159 Overweging 20 Toegangsrichtlijn. 160 Overweging 21 Toegangsrichtlijn. 161 Art. 13 Toegangsrichtlijn. 162 Art. 13bis lid1 Toegangsrichtlijn. 163 Art. 13bis lid1 Toegangsrichtlijn.

45

maatregelen dient de functionele scheiding goedgekeurd te worden door de Europese Commissie. Hiertoe dient de regulator een gemotiveerd verzoek in bij de Commissie waarin uiteengezet wordt wat de redenen zijn voor de scheiding, waarom de regulator oordeelt dat er zonder de maatregel op korte termijn geen daadwerkelijke en duurzame concurrentie zal ontstaan en dat deze maatregel een efficiënte oplossing zou zijn. Aansluitend analyseert de NRI de te verwachten gevolgen van een functionele scheiding.164 Samen met artikel 13 bis werd ook een artikel 13 ter ingevoegd dat de vrijwillige scheiding behandelt door een verticaal geïntegreerde onderneming. Indien een verticaal geïntegreerde onderneming uit eigen wil overgaat tot een functionele scheiding dient deze de NRI van zijn voornemens op de hoogte te stellen. Dit stelt de regulator in staat om de voorgenomen transactie op zijn merites te beoordelen en de nieuw gevormde juridische/economische

entiteit

indien

mogelijk

en

voor

zover

nodig

aan

aanmerkelijke

165

marktmachtmaatregelen te onderwerpen.

Deze maatregelen lijken geïnspireerd te zijn door de ontbundelingsvereisten die men terug kan vinden in de elektriciteitspakketten.

(vii) Andere maatregelen in uitzonderlijke omstandigheden Naast deze ‘standaard’-remedies laat de Toegangsrichtlijn de NRI toe andere, niet genoemde, maatregelen op te leggen indien uitzonderlijke omstandigheden voorliggen.166 De procedure die de NRI dient te volgen bevat grotere waarborgen ten aanzien van de operator met aanmerkelijke marktmacht. Maatregelen die niet voorkomen in de artikelen 9 tot 13 kunnen immers enkel worden opgelegd na goedkeuring door de Commissie.167

(viii) Taken toegekend door de Universele Dienstrichtlijn. Hoewel het AMM systeem specifiek ontworpen werd om de doelstellingen van de Toegangsrichtlijn, nl. het bevorderen van een interne communicatiemarkt en de bevordering van mededinging op de “wholesale”markten, te halen pikt de Universele Dienstrichtlijn toch gedeeltelijk in op het AMM-systeem. De artikelen 17 tot 19168 bevatten immers aanvullende maatregelen die onder voorwaarden kunnen worden opgelegd aan AMM-operatoren. Deze verplichtingen strekken er eerder toe de consument te beschermen dan de mededinging te bevorderen of de markt verder te unificeren. In tegenstelling tot de maatregelen van de Toegangsrichtlijn die ingrijpen op groothandelsniveau, grijpen de verplichtingen van de Universele Dienstrichtlijn in op de eindgebruikersmarkt of op het ‘retailniveau’. De maatregelen uit de universele dienstrichtlijn zijn in zekere in zin ondergeschikt aan die uit toegangsrichtlijn omdat zij enkel kunnen worden geïmplementeerd indien de regulator oordeelt dat het ingrijpen op de wholesalemarkt niet tot effectieve mededinging zal leiden op de retailmarkt.169 164

Art. 13bis lid2 Toegangsrichtlijn. Art. 13ter lid 1 en lid 3Toegangsrichtlijn. 166 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 11. 167 Art. 8 Toegangsrichtlijn. 168 Art. 18 en 19 werden inmiddels terug opgeheven. 169 Overweging 26 Universeledienstrichtlijn. 165

46

De NRI kan de operator met AMM op de eindgebruikersmarkt het volgende opleggen: een verbod op het vragen van buitensporige prijzen, een verbod op de belemmering van toegang tot de markt, non-discriminatie van eindgebruikers, een verbod op afbraakprijzen en een verbod op het bundelen van diensten op onredelijke wijze. Het gaat in essentie om dezelfde verplichtingen als voorzien in de toegangsrichtlijn. Verschillend is echter dat deze verplichtingen nu opgelegd worden voor activiteiten op kleinhandelsniveau.

2.3.4 Vergelijking met het mededingingsrecht De parallel met 102 TFEU noopt er ons toe te onderzoeken in hoeverre de aanmerkelijke marktmacht en de dominante positie uit het klassieke mededingingsrecht nu eigenlijk van elkaar verschillen, zoniet waarom men dan een nieuw begrip invoert.170 Op het eerste zicht zijn er toch een aantal opmerkelijke verschillen. Achtereenvolgens bespreken we het ex-ante karakter van sectorregulering, de doelen, markten en sancties. We bekijken tot slot de gelijkenissen en verschillen met het concentratie-controle stelsel.

(i) ex ante versus ex post Het AMM-regime verschilt van de regels van mededingingsrecht omwille van het tijdstip waarop zij toepassing vinden. Waar het klassieke mededingingsrecht repressief optreedt, bij voorbeeld na het afsluiten van een overeenkomst die de mededinging beperkt of na een bepaalde gedraging die gelijkstaat met misbruik van machtspositie, grijpen de AMM-regels net in ter preventie van voormeld anti-competitief gedrag. Het AMM-regime steunt op structurele criteria, zij treden in werking wanneer de markstructuur van dien aard is dat er een gevaar bestaat op anti-competitief gedrag, niet wanneer een concreet misbruik van machtspositie voorligt. 171 Het aanwezig zijn van een misbruik van machtspositie is dus niet rechtstreeks relevant bij de beslissing van de NRI om al dan niet maatregelen op te leggen.

(ii) doelen Daarenboven dient het AMM-stelsel nog andere doeleinden dan louter competitie bevorderen, ze moet bijdragen tot het ontwikkelen van de interne markt alsook de belangen van de EU-burgers promoten. Men zou echter kunnen stellen dat deze doelstellingen eveneens inherent zijn aan het Europese mededingingsrecht. Het AMM-regime speelt een ondersteunende rol ten opzichte van het mededingingsrecht, nl. het helpen creëren van een competitieve marktstructuur. Het is niet permanent van aard in tegenstelling tot het mededingingsrecht

(iii) markten Het is perfect denkbaar dat men bij de analyse van eenzelfde feitenconstellatie tot andere conclusies komt naargelang van het evaluatiekader dat men hanteert: het AMM-regime is gebonden aan vooraf vastgestelde markten, terwijl de markt op grond van het Europese mededingingsrecht case-by-case worden vastgesteld. 170

P. VALCKE, R. QUECK en E. LIEVENS, EU Communications law: significant market power in the mobile sector, Edward Elgar, Cheltenham, 2005,128. 171 A. DE STREEL, “Remedies in the European Electronic Communications Sector”, in D. GERADIN(ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific regulation, Intersentia, Antwerpen, 2004, 106.

47

Een verschillende markt kan leiden tot verschillende uitkomsten. Zoals eerder al opgemerkt gaat men bovendien bij de analyse van aanmerkelijke marktmacht eerder prospectief te werk, terwijl men bij de analyse van een dominante positie naar de hedendaagse situatie kan kijken.172

(iv) sancties De standaardsancties uit het ex post mededingingsrecht zijn de nietigheid van een eventuele overeenkomst en financiële straffen (“gedragsgebonden” remedies). Bij uitzondering kunnen ook structurele straffen opgelegd worden. In het sectorspecifieke AMM-regime kan men eveneens een beroep op structurele en gedragsgebonden. Een NRI kan echter kiezen uit een veel groter aantal gedragsgebonden remedies dan de klassieke mededingingsautoriteit, de NRI kan daarentegen geen financiële straffen opleggen.173

(v) vergelijking met concentratiecontrole Het evaluatiekader van het AMM-regime vertoont een aantal gelijkenissen met het stelsel van concentratiecontrole zoals uitgewerkt in de concentratieverordening 174 . Beiden moeten namelijk ex-ante beslissingen nemen die moeten leiden tot een competitievere marktstructuur. Volledig gelijklopend zijn de twee regimes nu ook weer niet. In tegenstelling tot het toezicht op concentraties dat in principe een eenmalige gebeurtenis is, is de regulering van operatoren met aanmerkelijke marktmacht een doorlopend proces waarbij de regulering van tijd tot verandert, inspelend op gewijzigde omstandigheden. 175 Na een concentratiecontrole kan men bovendien enkel structurele verplichtingen opleggen, terwijl een NRI vaker gedragsgebonden maatregelen zal bevelen.

Markten

Mededingingsrecht Ex post, reactie op misbruik Concurrentie bevorderen (+interne markt, belangen burgers) Permanent Case-by-case

Sancties

Gedragsgebonden: financiële sancties

Tijdstip uitwerking Doelstellingen

Betrokken Instanties

(+Structureel) Commissie, Nationale Mededingingsautoriteit, Rechtbanken, (NRI)

AMM-regime Ex ante, misbruik voorkomen Concurrentie, interne markt en belangen burgers Tijdelijk Vooraf vastgesteld na gedetailleerde procedure Gedragsgebonden: ruime keuze maar niet financieel (+ Structureel) NRI (+ Nationale mededingingsautoriteit)

172

A. DE STREEL, “Remedies in the European Electronic Communications Sector” in D. GERADIN(ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific regulation, Intersentia, Antwerpen, 2004, 106. 173 A. DE STREEL, “Remedies in the European Electronic Communications Sector” in D. GERADIN(ed.), Remedies in Network Industries: EC Competition Law vs. Sector-specific regulation, Intersentia, Antwerpen, 2004, 118. 174 Verord. Raad nr. 4064/89/EEG, 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb.L. 30 december 1989, afl. 395, 1. 175 EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 18.

48

2.3 Universele Dienstrichtlijn: taken onafhankelijk van aanmerkelijke marktmacht. De universele dienstrichtlijn bevat een essentieel deel van het Europese communicatiebeleid: men wil immers de voordelen van concurrentie, maar niet de eventuele nadelen. De richtlijn bevat bepalingen die ervoor moeten zorgen dat bepaalde categorieën gebruikers niet uit de boot vallen en dat het niveau van dienstverlening niet naar beneden gaat. Van de regulator wordt tegen die achtergrond het volgende verwacht.

2.3.1 Openbare betaaltelefoons en andere openbare toegangspunten De regulator dient te waarborgen dat de burger toegang heeft tot spraaktelefonie. Er moet voorzien worden in de redelijke behoefte van de eindgebruikers zowel in termen van aantal telefooncellen of toegangspunten, zowel wat de geografische spreiding betreft, de kwaliteit van de spraaktelefonie en de toegankelijkheid voor gehandicapten. Om te voorzien in die behoefte kan de NRI ondernemingen verplichtingen opleggen.176

2.3.2 Eventueel beoordelen van de algemene noodzaak en de specifieke eisen voor eindgebruikers met een handicap Zoals reeds vermeld dienen universele dienstverplichtingen soms op bijzondere wijze uitgedacht te worden om rekening te houden met mensen met een handicap. In dit kader kan de lidstaat de NRI verplichten een advies te geven over de algemene noodzaak en de modaliteiten van dergelijke specifieke verplichtingen.177

2.3.3 Prijscontrole De regulator houdt toezicht op de prijs, en de ontwikkeling hiervan, die de eindgebruikers moeten betalen voor de diensten die via universele-dienstverplichtingen worden aangeboden. 178 Indien uit deze controle blijkt dat voor sommige consumenten deze prijs moeilijk te dragen valt kan dit lidstaten er toe aanzetten aangewezen ondernemingen te verplichten bijzondere, niet met de gangbare commerciële voorwaarden overeenstemmende tariefopties of -pakketten aan te bieden aan de consument met een laag inkomen of in een behartenswaardige toestand. Indien een lidstaat hiertoe overgaat overziet de NRI dat de nieuwe voorwaarden volledig transparant en niet-discriminerend zijn en bovendien worden bekendgemaakt. De regulator kan tot slot eisen dat bepaalde specifieke regelingen worden aangepast of ingetrokken.

2.3.4 Kwaliteit van de dienstverlening Een eerste manier om een beeld te krijgen van de kwaliteit van de verlangde diensten bestaat erin de aangewezen onderneming te verplichten informatie te publiceren over die dienst. De richtlijn bevat in de bijlagen de precieze parameters die de aangewezen onderneming dient te concretiseren en bevat eveneens de meetmethoden. Wat en hoe er nu gepubliceerd moet worden wordt definitief bepaald door de regulator die de consument volledige, vergelijkbare en gebruiksvriendelijke informatie wil aanbieden. Om een achteruitgang van de dienstverlening te vermijden kan een NRI bovendien minimumkwaliteitseisen 176

Art. 6 Universeledienstrichtlijn. Art. 7 Universeledienstrichtlijn. 178 Art. 9 Universeledienstrichtlijn. 177

49

opleggen aan aanbieders.

179

De NRI beschikt vervolgens over de discretie om bijkomende

kwaliteitsstandaarden of, na overleg met de betrokken ondernemingen, prestatiedoelstellingen vast te leggen. Indien een onderneming systematisch er niet in slaagt de prestatiedoelstellingen te behalen kan de regulator optreden met de middelen die hem toekomen volgens de machtigingsrichtlijn.180

2.3.5 Kostenberekeningen en financiering van de universeledienstverplichtingen Indien de regulator van oordeel is dat het aanbieden van de diensten omschreven in de richtlijn een onredelijke last uitmaakt voor de aangewezen onderneming(en), berekent de regulator eerst de nettokost die de onderneming torst voor het aanbieden van de betrokken dienst.181 De bijlagen bij de richtlijnen bevatten aanwijzingen over de wijze waarop deze berekening zal geschieden. Vervolgens kan de onderneming in kwestie de lidstaat verzoeken om aan de blootgelegde onevenredigheid tegemoet

te

komen.

Dit

kan

als

volgt

gebeuren:”(de

lidstaten

kunnen

besluiten)

a) een mechanisme in te voeren waarmee die onderneming voor de vastgestelde nettokosten onder transparante

voorwaarden

uit

publieke

middelen

worden

gecompenseerd,

en/of

b) de nettokosten van de universele dienstverplichtingen te verdelen onder de aanbieders van elektronische communicatienetwerken en -diensten.”182 Indien een lidstaat kiest voor optie b) dan ziet de regulator er op toe dat de verdelingsoperatie transparant en openbaar gebeurt. De NRI publiceert een jaarlijks verslag dat enerzijds de kosten van de dienst bevat en anderzijds de verdeling van die kosten.183

2.3.6 Transparantie en bekendmaking van informatie Opdat consumenten en andere eindgebruikers geïnformeerde beslissingen zouden kunnen nemen omtrent welke aanbieder van elektronische communicatiediensten voor hen het meest geschikt is, rust op de schouders van de NRI de taak om deze informatie zo overzichtelijk mogelijk bekend te maken. Zij kunnen aanbieders van diensten en netwerkoperatoren verplichten informatie over tarieven, extra kosten (zoals de kost van overstap naar een andere operator) vrij te geven. De kwaliteit van een bepaalde dienst is natuurlijk ook een belangrijk element bij het kiezen voor een bepaalde communicatiedienst.184 Ook op dit vlak tracht de regulator de eindgebruiker navenant te informeren door de parameters te bepalen voor de kwaliteit van de dienst. Op deze manier worden concurrerende diensten onderling vergelijkbaar. De regulator staat er voor in dat consumenten en eindgebruikers zich op interactieve wijze een onafhankelijk oordeel kunnen vormen over de kosten van een alternatief gebruikspatroon.185 In België gaf men aan deze verplichting uitvoering door de aanmaak van de website www.bestetarief.be. 179

Art. 22 Universeledienstrichtlijn Art. 11 Universeledienstrichtlijn. 181 Art. 12 Universeledienstrichtlijn. 182 Art. 13 Universeledienstrichtlijn. 183 Art. 14 Universeledienstrichtlijn. 184 Art. 22 Universeledienstrichtlijn. 185 Art. 21 Universeledienstrichtlijn. 180

50

2.3.7 Waarborgen van gelijkwaardige toegang en keuzes voor eindgebruikers met een handicap De NRI kan voorschriften uitvaardigen die tot doel hebben eindgebruikers met een handicap een toegang te verschaffen die gelijkwaardig is aan die van de meerderheid van de eindgebruikers en die tot doel hebben gehandicapten ook de keuzes aan diensten en aanbieders aan te bieden die open staan aan de meerderheid van eindgebruikers.186

2.3.8 Noodhulpdiensten en het uniforme Europese alarmnummer De

regulator

overlegt

samen

met

'de

lidstaat',

de

noodhulpdiensten

en

de

elektronische-

communicatiedienstaanbieders teneinde eindgebruikers toegang te verlenen tot de noodhulpdiensten. Hiervoor dienen een aantal nummers (cf. “112” ) uit het nationaal telefoonnummerplan

te worden

187

vrijgehouden.

2.3.9 Extra faciliteiten Indien dit technisch dan wel economisch haalbaar is kunnen NRI's alle ondernemingen die openbare telefoondiensten of toegang tot openbare communicatienetwerken aanbieden verplichten extra faciliteiten te voorzien.188 De mogelijkheden vinden we terug in de bijlagen bij de richtlijn. Het gaat om de verplichting tot het ondersteunen van 'toonkiezen' en het ondersteunen van 'identificatie van de oproepende lijn' waarbij men het nummer van degene die belt kan waarnemen op het telefoonapparaat.189 Ook de faciliteiten waarvan sprake in art 10 (dat op zijn beurt terugverwijst naar de bijlage) kunnen door de NRI opgelegd. Dit assortiment aan faciliteiten omvat onder meer: de mogelijkheid tot termijnbetaling van aansluitingskosten door de consument; de verplichting om gespecificeerde rekeningen op te stellen zodat de eindgebruiker zijn kosten kan controleren en eventueel zijn consumptiegedrag kan aanpassen.190

2.3.10 Wijziging van aanbieder Een mogelijke drempel om de overstap te maken naar een andere telecomaanbieder is het verlies van het oude nummer en het verkrijgen van een nieuw. Het is echter mogelijk om van aanbieder te veranderen met behoud van nummer. Indien deze nummerportabiliteit aangeboden wordt tegen een aanvaardbare prijs wordt de hele overstap-operatie een stuk aantrekkelijker. Het is de taak van de NRI ervoor te zorgen dat de prijs voor nummerportabiliteit op de werkelijke kosten gebaseerd is en dat abonnees door de eventuele directe kosten van de overstap niet ontmoedigd zullen zijn.191 De richtlijn bepaalt evenwel ook dat de regulator geen tarieven zullen opleggen die de concurrentie zouden kunnen verstoren.

186

Art. 23bis Universeledienstrichtlijn. Art. 26 Universeledienstrichtlijn. 188 Art. 19 Universeledienstrichtlijn. 189 Bijlage I, deel B Universeledienstrichtlijn. 190 Bijlage I, deel A Universeledienstrichtlijn. 191 Art. 30 Universeledienstrichtlijn. 187

51

2.3.11 Ondersteunende bevoegdheden en taken De NRI dient haar bevoegdheden uit te oefenen na overleg met alle belanghebbenden. Indien zij beslissingen neemt met een belangrijke invloed op de markt dient zij deze pas te nemen na zorgvuldige raadpleging van alle betrokken partijen. Dit wil zeggen: eindgebruikers, consumenten, fabrikanten en ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden. De regulator dient dan ook een raadplegingsmechanisme uit te werken dat garandeert dat er bij besluiten die een weerslag hebben op rechten van consumenten op passende wijze rekening gehouden wordt met hun belangen.192 Tot slot bevat de richtlijn nog een aantal samenwerkingsverplichtingen die rusten op de schouders van de regulator. Zo deelt de NRI aan de Commissie de namen mee van de onderneming(en) die aangewezen zijn om universele dienstverplichtingen uit te voeren, alsmede de aard van de universele dienstverplichtingen.193

192 193

Art. 33 Universeledienstrichtlijn. Art. 36 Universeledienstrichtlijn.

52

2.4 Bevoegdheden te vinden in de machtigingsrichtlijn Een laatste richtlijn die bevoegdheden voor NRI’s met zich mee kan brengen is de machtigingsrichtlijn. Het doel van deze richtlijn is om het toetreden tot de markt zo eenvoudig mogelijk te houden.

2.4.1 Besluiten over gebruiksrechten Hoewel de machtigingsrichtlijn een soepel systeem van algemene machtiging propageert, kan de noodzaak zich soms manifesteren om individuele gebruiksrechten op schaarse goederen zoals radiofrequenties of nummers toe te kennen. Zo kan de toekenning van individuele gebruiksrechten problemen van schadelijke interferentie oplossen, de technische kwaliteit van een aangeboden dienst te verzekeren of bijdragen aan een efficiënt spectrumgebruik. Ook bepaalde redenen van algemeen belang kunnen individuele gebruiksrechten op radiofrequenties rechtvaardigen.194 Zowel de machtigings- als de kaderrichtlijn bevatten nadere bepalingen over de te volgen procedure bij het verlenen van gebruiksrechten. Zo dient de procedure opnieuw te voldoen aan de voorwaarden van objectiviteit, transparantie, non-discriminatie en proportionaliteit. Eveneens dient rekening gehouden te worden met art. 9 van de Kaderrichtlijn. Dit artikel verwijst op zijn beurt naar de algemene werkings- en regelgevingsbeginselen die NRI’s in acht moeten nemen bij het voeren van hun beleid. De NRI beschikt over een termijn van drie weken bij nummers, zes weken bij radiofrequenties, lopende vanaf het ontvangen van een volledige aanvraag tot het verkrijgen van een individueel gebruiksrecht door een onderneming, om een beslissing te nemen, deze mee te delen aan de operator en aansluitend te publiceren. 195 Eventueel kan de toekenning van een individueel gebruiksrecht gekoppeld worden aan voorwaarden.196

2.4.2 Standaardverklaringen Het komt voor dat een onderneming slechts een aanvraag kan indienen om bepaalde faciliteiten te verkrijgen of om over interconnectie te onderhandelen indien de operator kan aantonen dat hij gemachtigd is om actief te zijn op de elektronische-communicatiemarkt en de precieze draagwijdte van die machtiging kan aantonen. Om hieraan te verhelpen kan een onderneming die kennis gegeven heeft van zijn voornemens om actief te worden op de elektronische-communicatiemarkt en dus onder de algemene machtiging valt hiervan een standaardverklaring vragen aan de regulator.197 De NRI is gehouden deze verklaringen af te leveren binnen een termijn van een week. Ze vermelden dat een kennisgeving werd verricht en bevatten de voorwaarden waaronder elke onderneming uit hoofde van de algemene machtiging een aanvraag kan indienen in het kader van faciliteiten of interconnectie.

194

Art. 5 Machtigingsrichtlijn. Art. 5 lid 3 Machtingingsrichtlijn. 196 Art. 6 Machtigingsrichtlijn. 197 Art. 9 Machtigingsrichtlijn. 195

53

2.4.3 Toezicht op de naleving van voorwaarden van de algemene machtiging of van het gebruik van gebruiksrechten De kennisgeving aan de regulator houdt niet alleen in dat een operator actief mag zijn op de elektronischecommunicatiemarkt, vanaf dat ogenblik staat zij eveneens onder het toezicht van de regulator.198 De NRI controleert of de operator voldoet aan de eisen gesteld in de algemene machtiging of verbonden aan een verleend gebruiksrecht. Om het toezicht te vereenvoudigen rusten op de operatoren bijzondere informatieverplichtingen. Deze vinden we terug in artikel 11 van de machtigingsrichtlijn dat hierna besproken wordt. Indien de controle van de regulator anomalieën aan het licht brengt neemt zij een aantal stappen: hij deelt het bestaan van een inbreuk mee en laat de operator een redelijke termijn van antwoord. Aansluitend kan hij eisen dat de inbreuk onmiddellijk of binnen een bepaalde termijn ophoudt, bovendien kan hij “passende en evenredige maatregelen” nemen opdat zijn eis zou nageleefd worden. Deze kunnen voorkomen onder de vorm van geldelijke sancties of een verplichting tot staking van levering van diensten of dienstenpakket ten indien de toegangsverplichtingen opgelegd aan AMM-operatoren niet worden nageleefd en het verder leveren de mededinging aanzienlijk zou verstoren. De ultieme 'stick' waarover een NRI beschikt is de opschorting of intrekking van de algemene machtiging, waardoor een onderneming niet langer actief kan zijn op de elektronische communicatiemarkt. De NRI kan indien het een inbreuk ontdekt tenslotte nog spoedmaatregelen nemen indien zij kan bewijzen dat de inbreuk een directe en ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid of de inbreuk ernstige economische danwel bedrijfstechnische problemen zou opleveren voor andere aanbieders of gebruikers van elektronische communicatienetwerken of -diensten. Art. 10 herhaalt nog dat alle ondernemingen die in deze context maatregelen opgelegd worden door de NRI een recht van beroep hebben overeenkomstig art. 4 van de Kaderrichtljn.

2.4.5 Het informatierecht van de NRI In de context van de algemene machtiging, gebruiksrechten of hieraan gekoppelde verplichtingen heeft de NRI recht op die informatie die passend en objectief gerechtvaardigd is voor de volgende toezichtstaken: controle op naleving van voorwaarden, uit eigen beweging of na ontvangst van een klacht; procedures voor en evaluatie van aanvragen om verlening van gebruiksrechten; publicatie van overzichten aangaande kwaliteit en prijs van diensten; statistische doeleinden; marktonderzoek in het kader van de toegangs- of universeledienstrichtlijn; radiofrequentiebeheer of de evaluatie van toekomstige ontwikkelingen van het netwerk of diensten die gevolgen zouden kunnen hebben voor de groothandelsdiensten die beschikbaar zijn gesteld aan concurrenten. 199 Indien de vraag om informatie omwille van één van voormelde redenen gerechtvaardigd kan worden deelt de NRI het doel van de informatieaanvraag aan de operator mee.

198 199

Art. 10 Machtigingsrichtlijn. Art. 11 Machtigingsrichtlijn.

54

2.4.6 Heffen van bijdragen en publicatie overzicht kosten en geïnde bijdragen NRI's zijn gerechtigd administratieve bijdragen te heffen van ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend. Deze dienen uitsluitend om de kosten te dekken die samengaan met het beheer, controle van en toezicht op de naleving van de algemene machtiging, de gebruiksrechten en de hiermee samenhangende verplichtingen. Indien de NRI's tot heffing overgaan dan publiceren zij elk jaar een overzicht van hun kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. Op deze manier komen eventuele grote verschillen tussen kosten en opbrengsten aan het licht en heeft de NRI een incentive om deze onevenredigheid te verhelpen.200

2.4.7 Gebruiksvriendelijk overzicht van informatie omtrent rechten, voorwaarden, procedures, bijdragen, heffingen en besluiten over algemene machtigingen. Indien de verplichtingen van de richtlijn worden uitgevoerd op verschillende bestuursniveaus wordt de reeds erg technische materie zo mogelijk nog ingewikkelder. De NRI dient redelijke inspanningen te leveren om klaarte te scheppen en een overzichtelijk document te publiceren dat de procedures en voorwaarden voor installeren van faciliteiten bevat, het heffingsmechanisme uiteenzet en informatie geeft omtrent de algemene machtiging. Dit alles op voorwaarde dat de regulator hierin kan voorzien tegen redelijke kosten.201

200 201

Art. 12 Machtigingsrichtlijn. Art. 15 Machtigingsrichtlijn.

55

3) Vergelijking 3.1 Algemeen Er is een evolutie merkbaar doorheen zowel de energie- als de communicatiepakketten: de bevoegdheden van de NRI’s worden steeds duidelijker opgesomd. Dit was wat de elektronische communicatie betreft al het geval vanaf de Kaderrichtlijn van 2002. Voor de elektriciteitssector bracht de derde elektriciteitsrichtlijn van 2009 een aanzienlijke verbetering met zich mee op dit vlak. De duidelijke bevoegdheden zorgen ervoor dat lidstaten minder manoeuvreerruimte krijgen bij de implementatie van de richtlijnen waardoor de NRI’s van de Europese lidstaten nu over een homogener bevoegdheidspakket beschikken. Dit is niet alleen goed nieuws voor NRI’s die nu in de praktijk vaak meer bevoegdheden zullen hebben, maar ook voor alle marktspelers aangezien de harmonisering ons een stap dichter bij een gelijke mate van regulering en een eenvormig toezicht voor heel Europa brengt.

3.2 Regulering De toegang tot het netwerk is op een andere wijze geregeld in de onderzochte sectoren. In de elektriciteitssector geldt de gereguleerde toegang terwijl actoren op de telecommarkt in principe moeten onderhandelen zonder tussenkomst van de regulator. In het geval een operator aanmerkelijke marktmacht heeft beschikt de regulator over een pallet van ex ante maatregelen om de toegang en interconnectie gemakkelijker te laten verkrijgen. Dit onderscheid vertaalt zich in een verschillende rol voor de regulator. De elektriciteitsregulator heeft een belangrijke regulerende bevoegdheid nl. het goedkeuren van (de methodes voor het berekenen van) het nettarief. Alle netbeheerders worden bijgevolg op dit punt ‘gereguleerd’. Niettemin blijkt de regulerende bevoegdheid van een energieregulator in omvang maar een mager beestje te zijn. De telecomregulator kan slechts die operatoren reguleren waarvan hun aanmerkelijke marktmacht het systeem gebaseerd op vrije onderhandelingen zou verstoren. De reguleringsmogelijkheden van telecomregulator zijn echter veel uitgebreider dan het louter goedkeuren van een tarief. Er is een veel nauwere samenhang met het mededingingsrecht in de telecommunicatiesector. Het bovenstaande betreft vormen van regulering in economische zin. Daarnaast kunnen we ook technische en sociale regulering onderscheiden. In de elektriciteitssector is de regulator wederom minderbedeeld als het op technische of sociale reguleringsbevoegdheid aankomt. De elektriciteitsrichtlijnen stellen bijvoorbeeld dat NRI’s moeten meewerken om bepaalde universele diensten te waarborgen of technische reglementen tot stand te brengen. De eigenlijke reguleringsbevoegdheid (dus de eindverantwoordelijkheid) hoeft echter niet altijd verplicht toe te komen aan een NRI. De telecomregulator komt wat sociale en technische reguleringsbevoegdheid betreft opnieuw wat beter uit de verf. Hoewel er toch voornamelijk advies en toezicht verwacht wordt op technisch en sociaal gebied kan een NRI op grond van de Kaderrichtlijn bepaalde kwaliteitseisen opleggen of bepaalde prijselementen reguleren

56

bv. inzake nummerportabiliteit.

3.3 Toezichthoudende bevoegdheden De ‘regulatoren’ in beide sectoren blijken eigenlijk in de eerste plaats toezichthouders te zijn. In tegenstelling tot de reguleringsbevoegdheden die eerder beperkt zijn, kunnen de voormelde NRI’s op quasi-alles een ruim toezicht uitoefenen. De Europese regelgever heeft de NRI’s voorzien van een aanzienlijk recht op informatie om een zinvolle controle te kunnen uitoefenen. Indien de controle een schending van de regelgeving zou aan het licht brengen kunnen de NRI’s optreden door middel van financiële sancties.

3.4 Geschillenbeslechting en adviesverlening Tot slot hebben beide soorten NRI’s bepaalde taken op het gebied van geschillenbeslechting en ondersteunen zij de beleidsmakers door middel van adviezen.

57

§2. NATIONALE REGULERENDE INSTANTIES EN ‘GOOD GOVERNANCE’ Nu we er een idee hebben van wat de regulator ‘Europese stijl’ allemaal doet, kunnen we bekijken hoe een NRI zich van zijn taken moet kwijten. Deze sectie van de masterproef behandelt de vereisten gesteld aan de werking van Nationale Regulerende

Instanties door Europa. Men noemt deze principes wel eens de

‘principles of good governance’ van NRI’s. We vinden ze terug in een disparaat geheel van wetgeving. Een eerste overzicht van de na te leven principes vinden we in de White Paper on European Governance:202 onafhankelijkheid, verantwoordelijkheid, transparantie en samenwerking. We zullen zien dat deze begrippen in de talrijke sectorspecifieke richtlijnen zijn overgenomen maar wel een steeds veranderende inhoud krijgen. Achtereenvolgens bespreken we de onafhankelijkheid, de regelgevingsbeginselen, transparantie, samenwerking en de aanwezigheid van rechtsmiddelen. Deze vereisten zijn niet enkel Europees. Ze vormen het antwoord op problemen die men overal tegenkomt waar met liberalisering van netwerkindustrieën wordt geëxperimenteerd. Het is dan ook zinvol om eens te kijken hoe men bij voorbeeld in de Verenigde Staten, waar men meer ervaren is met regulatoren, de vereiste van onafhankelijkheid concipieert.

1) Onafhankelijkheid In deze katern wordt de vereiste van onafhankelijkheid besproken. We kunnen stellen dat dit veruit de belangrijkste eis is gezien haar grote impact op de credibiliteit van het beleid en doordat ze erop gericht is “government failure” te voorkomen. We staan stil bij wat deze onafhankelijkheid eigenlijk inhoudt en ten opzichte van wie men onafhankelijk dient te zijn.

Wat is onafhankelijkheid? Ter beantwoording van deze vraag sluiten we ons in eerste instantie bij de functionele definitie gehanteerd door SMITH. Hij onderkent dat de onafhankelijkheid van een regulator in de nutsdienstensector in essentie drie principes omvat. Ten eerste dient de regulator zich in een ‘arm’s-length’verhouding te bevinden ten aanzien van consumenten, gereguleerde operatoren en andere private belanghebbenden.203De regulator moet dus zelfstandig en zonder beïnvloeding van deze actoren zijn beleid kunnen voeren. Vervolgens dient ook tussen de regulator en de overheid een zelfde arm’s-length verhouding te bestaan. Ten slotte dient zij te beschikken over de autonomie om zich in min of meerdere mate te organiseren. Specifiek toegespitst op de Europese markt stellen LARSEN, PEDERSON en SORENSEN grotendeels dezelfde vereisten.

202

COM(2001)428, COMM.,Witboek betreffende European Governance, 2001. W. SMITH, “Utility Regulators – The independence debate”, Public policy for the private sector, 1997, 1. Consulteerbaar op http://www.worldbank.org/html/fpd/notes/competition.htm. 203

58

1.1 Onafhankelijkheid van andere belanghebbers 1.1.1 De literatuur Deze vorm van onafhankelijkheid is noodzakelijk om drie probleemsituaties tegen te gaan. Ten eerste is onafhankelijkheid van de sector een zekerheid tegen wat in de literatuur ‘regulatory capture’ heet. 204 Regulatory capture is een vorm van overheidsfalen waarbij de regulator uit de hand eet van de betrokken industrie.205 Het gevolg is dat er niet meer wordt gereguleerd met het algemeen belang in gedachten, maar wel met dat van de marktspelers en dat van de NRI zelf. In deze opvatting zijn de maatregelen ingesteld voor onafhankelijkheid eigenlijk maatregelen die het risico op regulatory capture verkleinen.206 Ook informatie-asymmetrie kan leiden tot ongewenste resultaten. Wanneer bepaalde marktspelers ten gevolge van hun relatie tot de NRI over meer informatie beschikken dan anderen is er niet langer sprake van een level-playing field voor alle concurrenten op de markt. Ten slotte identificeert de economische literatuur nog het gevaar van het houden van een financieel belang in de sector zelf.

1.1.2 Het Europees recht Al vroeg erkende men in het Europees recht de principiële nood aan een regulator die onafhankelijk is van marktspelers en andere belanghebbers. In het telecommunicatielandschap heeft de onafhankelijkheidsvereiste een lange ontwikkeling gekend met als voorlopig eindpunt het in 2009 aangepaste artikel 3 Kaderrichtlijn. Er mag dan wel veel geëvolueerd zijn over een tijdspanne van 20 jaar, de constante is dat onduidelijkheid over de omzetting in de praktijk van de onafhankelijkheidsvereiste troef is. Dat er iets als onafhankelijkheid diende te zijn was al snel te onderkennen in de eerste documenten omtrent de liberalisering van de telecommunicatiemarkt. Het Groenboek van 1987 erkende de scheiding van operationele bevoegdheden van de regelgevende als een belangrijke factor voor het welslagen van de marktliberalisering.207 Met de Eindapparatuurrichtlijn van ’89 werd deze gedachte voor het eerst in wetgeving geconsolideerd: het vastleggen van keuringsregels en de navolgende controle erop dient te gebeuren door een eenheid onafhankelijk van particuliere en overheidsondernemingen die telecommunicatie-goederen danwel -diensten aanbieden.208 Andere richtlijnen209 volgden en bepaalden eveneens dat voor een aantal specifieke taken de regulerende en toezichthoudende instantie onafhankelijk moet zijn van telecommunicatieorganisaties.210

204

A. LARSEN, L. H. PEDERSEN en E. M. SORENSEN, “Independent regulatory authorities in Europe –Credibility and Delegation”, Energy Policy 2006, 10. 205 W. KIP VISCUSI, J. HARRINGTON EN J. VERNON, Economics of regulation and antitrust, MITpress, Cambridge, 2005, 380. 206 G. OLIVEIRA, E.L. MACHADO, L. MARTINS NOVAES, C.B. GUIMARÃES FERREIRA, “Aspects of the independence of regulatory agencies and competition advocacy”, in P. MEHTA en S. EVENETT (eds.) Politics Triumphs Economics?, Academic Foundation, New Delhi, 290. 207 COM(87)209,COMM., Naar een dynamische Europese Economie. Groenboek over de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt voor telecommunicatiediensten en –apparatuur, 1987. 208 Richtl. Comm. nr. 88/301/EEG, 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatieeindapparatuur, Pb.L. 27 mei 1988, afl. 131, 73. 209 Bv. Richtl. Comm. nr 90/338/EEG, 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, Pb. L. 24 juli 1990, afl 192, 10. 210 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 260.

59

Ook het Hof van Justitie stelde al in 1991 dat de nationale marktautoriteiten hun toezichts- en reguleringstaken onafhankelijk van marktpartijen moeten kunnen uitvoeren.211 Het Hof stoelde zijn oordeel op de mededingingsrechtelijke bepalingen van het toenmalige EG-verdrag. Er kon geen sprake zijn van eerlijke concurrentie indien de telecomregulator financiële belangen had in één of meerdere van de marktspelers. 212 Zoals eerder aangehaald bleek de praktische omzetting van de onafhankelijkheidsvereiste echter andere koek. Het Hof van Justitie ging op zijn elan door en beoordeelde in 1993 verder de voormelde vereiste. In plaats van duidelijke criteria te geven over hoe men de onafhankelijkheid van de sector dient op te vatten (wat eerder de taak is van de regelgever), beperkte het Hof zich tot het aanstippen van wat niet door de beugel kan in concrete situaties.213 Zo concludeerde ze dat in de Franse context, afzonderlijke directies binnen eenzelfde administratie (waarbij één directie zich inliet met de operationele belangen van het staatsbedrijf en de andere met de regulering) niet konden beschouwd worden als onafhankelijk. In 1995 liet het Hof opnieuw van zich horen en leek zij de richting te kiezen van een functionele benadering.214 De bepaling uit de eindapparatuurrichtlijn had tot doel alle risico op belangenconflicten weg te nemen215 tussen de instantie die normeert en controleert en anderzijds de marktspelers.216 Sinds de richtlijnen van eind jaren ’90 tot en met de huidige Kaderrichtlijn is de Commissie eveneens gaan opteren voor een functionele aanpak en voor een uitbreiding en verduidelijking van de onafhankelijkheidsvereiste. Het huidige artikel 3, 2 Kaderrichtlijn luidt:

“De Lidstaten waarborgen de onafhankelijkheid van de nationale regelgevende instanties door ervoor te zorgen dat zij juridisch gezien onderscheiden zijn van en functioneel onafhankelijk zijn van alle organisaties die elektronische-communicatienetwerken, -apparatuur of –diensten aanbieden. Lidstaten die de eigendom van of de zeggenschap over elektronische communicatienetwerken en/of – diensten aanbiedende ondernemingen behouden, zorgen voor een daadwerkelijke structurele scheiding tussen de regelgevende taken en de met eigendom of zeggenschap verband houdende activiteiten.” Met andere woorden: alle lidstaten zorgen ervoor dat de NRI juridisch compleet onderscheiden is van alle aanbieders én bovendien functioneel onafhankelijk van deze aanbieders opereert. Indien de lidstaat belangen aanhoudt in een aanbieder van elektronische communicatie of bepaalde diensten/goederen zelf aanbiedt dient zij daarenboven te zorgen voor een ‘daadwerkelijke structurele scheiding’ tussen de regelgevende taken en de met eigendom/ zeggenschap verband houdende activiteiten. We volgen STEVENS wanneer hij stelt dat ‘een daadwerkelijke structurele scheiding’ betekent dat “lidstaten elk mogelijk belangenconflict op elk mo-

211

HvJ C-202/88, Commissie v. Frankrijk, Jur. 1991, I, 1223. S. LAVRIJSEN en T. NAUTA, “De Europeanisering van het toezicht op de energiesector”, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2010, 136-145. 213 HvJ C-46/90, Lagauche, Jur. 1993, I, 5267. 214 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 260. 215 Eigen cursivering 216 HvJ C-91/94, Tranchant, Jur. 1995, 3. 212

60

gelijk niveau van hun administraties moeten vermijden”.217 Elk doet dit met inachtname van zijn eigen nationaal grondwettelijke en administratieve bepalingen.218 Het moge evenwel duidelijk zijn dat termen als functionele onafhankelijkheid en daadwerkelijke structurele scheiding niet altijd zonneklaar zijn en dat dus bij implementatie nog steeds discussie kan bestaan over het al dan niet voldoen aan de bepaling uit de richtlijn.219

Het derde telecommunicatiepakket heeft artikel 3 van de kaderrichtlijn aangevuld met een lid 3bis, 3ter en 3quater. Het art 3, 3bis propageert aanvullende regels om de NRI die zich toelegt op marktregulering ex ante en geschillenbeslechting tussen ondernemingen opdat zij die taken nog onpartijdiger kan uitvoeren. Hoewel de maatregelen er in de eerste plaats op gericht zijn ongewenste interventies van overheidswege bij het uitvoeren van de voormelde taken te vermijden, herhaalt de richtlijn dat de NRI onafhankelijk optreedt en dat zij geen instructies vraagt of aanvaardt van gelijk welke andere instantie. Bijgevolg wordt nog eens extra in de verf gezet dat bij zijn ex ante beleidsopdrachten en bij de geschillenbeslechtingen de regulator ook geen instructies van andere marktspelers aanvaardt. In de eerste elektriciteitsrichtlijn is de gedachte dat de regulator onafhankelijk diende te zijn van de sector slechts met mondjesmaat doorgesijpeld. De Lidstaten dienden te voorzien in “geschikte en efficiënte mechanismen voor regulering, controle en transparantie teneinde misbruik van machtsposities te voorkomen.”220 De lidstaten beschikken hier dus over aanzienlijke discretie in het uitwerken van de mate van onafhankelijkheid. Wel is er artikel 20 dat verlangt dat “de Lid-Staten een van de partijen onafhankelijke bevoegde instantie aanwijzen die geschillen met betrekking tot de betrokken contracten en onderhandelingen moet beslechten. Deze instantie moet met name geschillen beslechten die betrekking hebben op contracten, onderhandelingen en weigering van toegang of aankoop.” Deze instantie hoeft echter niet samen te vallen met de regulator. Het is pas vanaf het tweede elektriciteitspakket dat Europa een regulerende autoriteit vereist die volledig onafhankelijk is van de belangen van de energiesector.221 De derde richtlijn zet deze lijn verder en in tegenstelling tot de communicatierichtlijnen bevat zij wel meer concrete bepalingen over hoe de lidstaten de onafhankelijkheidsvereiste moeten implementeren. Zo verlangt art 35,4 eerst traditioneel dat de NRI juridisch en functioneel gescheiden is van enige andere publieke of particuliere entiteit, maar vervolgens trekt zij de onafhankelijkheidsvereiste door tot op het niveau van het personeel: deze dienen evenzeer onafhankelijk te zijn van marktbelangen en mogen bij het verrichten van hun reguleringstaken geen instructies ontvangen van particuliere entiteiten.222

217

D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 265. Cf. overweging 11 Kaderrichtlijn. 219 D. STEVENS en P. VALCKE, “NRAs (and NCAs?): Cornerstones for the Application of the New Electronic Communications Regulatory Framework. New requirements, tasks, instruments and cooperation procedures” COMMUNICATIONS & STRATEGIES, no. 50, 2nd quarter 2003, 166. 220 Art. 22 Elektriciteitsrichtlijn 96. 221 Art. 23 Richtlijn 2003/54 en S. LAVRIJSEN en T. NAUTA, “De Europeanisering van het toezicht op de energiesector”, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2010, 6. 222 Art. 35,4 b) Elektriciteitsrichtlijn 2009. 218

61

1.2 Onafhankelijkheid van de overheid223 1.2.1 Literatuur Een ietwat controversiëlere vorm van onafhankelijkheid is deze ten opzichte van de rest van de overheid. De onafhankelijkheid die een regulator geniet ten opzichte van de overheid is steeds relatief. Een absolute onafhankelijkheid is vooreerst waarschijnlijk niet praktisch haalbaar en nog minder praktisch gewenst.224 Nochtans zien we dat de meest recente richtlijnen betreffende het elektriciteits- en telecommunicatiedossier de NRI trachten te ontvoogden van de regering. Specifiek voor elektriciteit is dit een reactie op de misbruiken die mogelijk waren onder het stelsel van richtlijn 2003 waar geen specifieke regelen die de onafhankelijkheid van de regering dicteerden voorzien waren. 225 Zoals gezegd lijkt de tendens van de afgelopen jaren te gaan in de richting van een immer groter wordende kloof tussen regulator en overheid, een evolutie die in principe de credibiliteit van de regulator tegemoet komt. In deze betekenis gaat onafhankelijkheid dus noodgedwongen samen met een vorm van delegatie van bevoegdheid. Over de bijdrage van een onafhankelijke NRI aan een credibel nutssectorenbeleid werden door rechtsgeleerden, economen en politicologen talrijke bijdragen geschreven. Hierna volgt een korte synthese en stand van zaken in het credibiliteitsdebat. Op het Europese gebied zijn de doorslaggevende redenen voor een onafhankelijke regulator de aanwezigheid van machtige (ex-)staatsbedrijven en de algemene trend van ‘time-inconsistency’. Het is vooreerst ondenkbaar dat de marktspelers zich eerlijk behandeld zullen voelen indien de overheid enerzijds grote belangen heeft in een bepaalde sector, maar anderzijds ook beslissingen mag nemen die voor alle marktspelers gelden. Het louter opzetten van een andere hoed door de overheid zal niet tot vertrouwen leiden in het regulerend stelsel op de markt. Tenzij het voornemen van de overheid om alle marktspelers gelijk en onpartijdig te behandelen ernstig kan worden genomen, is het niet ondenkbaar dat mogelijke investeerders op de markt voor markttoetreding terugdeinzen. Op deze manier komen de broodnodige nieuwe marktspelers er niet bij en is er sprake van een vorm van ‘government failure’.226 Het fenomeen van ‘time inconsistency’ ligt voor indien men geconfronteerd wordt met een beleid dat over een langere termijn uitgevoerd zou worden maar gezien de omstandigheden niet meer optimaal is eens het moment van implementatie nadert.227 Een laatste motivatie voor een onafhankelijke regulator hangt nauw met het vorige samen: politieke machthebbers die vrezen het vertrouwen van de kiezer te verliezen kunnen ervoor opteren om bevoegdheden te delegeren naar een onafhankelijke regulator die dan het gewenste beleid voortzet onafhankelijk van de

223

A. LARSEN, L. H. PEDERSEN en E. M. SORENSEN, “Independent regulatory authorities in Europe –Credibility and Delegation”, Energy Policy 2006, 12. 224 A. LARSEN, L. H. PEDERSEN en E. M. SORENSEN, “Independent regulatory authorities in Europe –Credibility and Delegation”, Energy Policy 2006, 13. 225 Overweging 33 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 226 F. GILARDI, “The same, but different. Central banks, regulatory agencies and the politics of delegation to independent authorities”, Comparative European Politics 2007, nr. 5, 308. en P. SPILLER, “Institutions and regulatory commitment in utilities privatization”, Industrial and corporate change, 1993, nr. 2, 387. 227 F. GILARDI, “The same, but different. Central banks, regulatory agencies and the politics of delegation to independent authorities”, Comparative European Politics 2007, nr. 5, 307.

62

nieuwe machthebbers. Het typevoorbeeld hierbij is de oprichting van een onafhankelijke telecomregulator onder Margaret Thatcher deels vanuit de vrees dat een eventuele Labourregering de sector zou controleren.228 Deze laatste beweegreden zal heden ten dage vermoedelijk van minder belang zijn, de oprichting en taken van een NRI worden nu immers opgelegd door de Europese Unie. Men kan als lidstaat aan een regulator echter steeds extra bevoegdheden toekennen. Andere voordelen die voortvloeien uit de onafhankelijkheid van de NRI naast een verhoogde credibiliteit kunnen zijn: verlaagde transactiekosten bij het nemen van beslissingen doordat politiek gelobby minder zin heeft 229 of het voorhanden zijn van een zondebok waar de overheid de verantwoordelijkheid voor onpopulaire beslissingen kan op afschuiven.230 De almaar groter wordende onafhankelijkheid mag er nochtans niet toe leiden dat regulators op hun beurt onverantwoord of op ongewenste wijze te werk gaan.231 Waar onverantwoordelijk optreden van de regering en de wetgever nog enigszins in de hand wordt gehouden door politieke verantwoordelijkheid, dient men er nu voor te zorgen dat maatregelen worden voorzien die de regulator in het gareel houden. Het komt er met andere woorden op neer onafhankelijkheid met verantwoordelijkheid te verzoenen.232 Als de ex ante controle eerder zwak is, kan men zich beroepen op ex post maatregelen om moral hazard in hoofde van de regulator te voorkomen. 233 Beleidsmakers kunnen hiervoor een beroep doen op tal van mogelijkheden zoals transparantie-vereisten omtrent de werking van de regulator (bv. een verplicht jaarverslag waarin uiteengezet wordt hoe de financiële middelen werden aangewend) en efficiënte beroepsmogelijkheden tegen beslissingen van een regulator.234

1.2.2 Het Europees recht Welke maatregelen vinden we in de richtlijnen met betrekking tot de onafhankelijkheid ten opzichte van de rest van de overheid? In het eerste elektriciteitspakket kon zowat alles de functie van regulator op zich nemen en onder directe controle van de overheid staan. Het tweede pakket werd op dit gebied opnieuw beschouwd als een gemiste kans. Het bracht er PETIT en GERADIN toe te stellen dat de lidstaten bij het beschermen van de goede werking van de regulator in de liberaliseringsrichtlijnen een stuk strenger waren voor de marktspelers dan voor zichzelf. Deze manier van werken deed daarenboven een van de grote voordelen van een regulator teniet: een historische reden die het bestaan van een regulator rechtvaardigt is dat politiek geladen dossiers niet langer door de overheid maar door een neutraal orgaan zouden worden 228

F. GILARDI, “The same, but different. Central banks, regulatory agencies and the politics of delegation to independent authorities.”, Comparative European Politics 2007, nr. 5, 312. 229 G. OLIVEIRA, E.L. MACHADO, L. MARTINS NOVAES, C.B. GUIMARÃES FERREIRA, “Aspects of the independence of regulatory agencies and competition advocacy”, in P. MEHTA en S. EVENETT (eds.) Politics Triumphs Economics?, New Delhi, Academic Foundation, 2009, 291. 230 Het is bijvoorbeeld de CREG die verantwoordelijk is voor het goedkeuren van hogere distributietarieven waardoor de elektriciteitsfactuur van de kiezer de hoogte in gaat. Zie bv. X., “nieuwe prijsstijging voor energie op komst, felle reacties op duurdere energie”, De Standaard, 1 april 2005. 231 D. GERADIN en N. PETIT, “The Development of Agencies at EU and National Levels: Conceptual Analysis and Proposals for Reform”, Jean Monnet Working Paper 01/04, 2004,26. 232

W. SMITH, “Utility Regulators – The independence debate”, Public policy for the private sector, 1997, 1.

233

F. GILARDI, “The same, but different. Central banks, regulatory agencies and the politics of delegation to independent authorities”, ” in Comparative European Politics 2007, nr. 5(3): 305. 234 W. SMITH, “Utility Regulators – The independence debate”, Public policy for the private sector, 1997, 1.

63

afgehandeld.235 Het inzicht dat een NRI voor een optimale werking best in zekere mate onafhankelijk is van de overheid vond pas ingang in het derde elektriciteitspakket. Dat in de derde richtlijn het kernwoord ‘onafhankelijkheid’ het schopte tot in de titel van artikel 35 is typerend voor de evolutie richting meer onafhankelijkheid. Ten eerste verlangt men zoals vanouds dat de regulator juridisch en functioneel onafhankelijk is van enige andere publieke of particuliere entiteit. Interessant is echter ook dat artikel 35 nu een aantal concretere maatregelen bevat bv. aangaande het personeel. Deze mogen “bij het verrichten van de reguleringstaken geen directe instructies verlangen of ontvangen van regeringen of andere publieke of particuliere entiteiten. Eventuele nauwe samenwerking met andere bevoegde nationale instanties of de toepassing van algemene beleidsrichtsnoeren van de overheid die geen verband houden met de in artikel 37 genoemde reguleringstaken, worden door dit voorschrift onverlet gelaten.” 236 Hier houdt het echter niet op: Wat de leden van het bestuur danwel de hogere leiding van de NRI betreft wordt nu een minimum- en maximumtermijn vastgelegd waarvoor zij zijn aangesteld. Na implementatie zal een leidinggevend lid van de energieregulator zetelen voor een periode van vijf tot zeven jaar, deze termijn is eenmaal hernieuwbaar. Lidstaten kunnen bovendien het beleid van de regulator niet sturen door lichtzinnig leden te ontslaan: binnen de aangegeven termijn kunnen zij enkel uit hun functie ontheven worden indien zij niet meer voldoen aan de aangegeven voorwaarden in de richtlijn of zich schuldig gemaakt hebben aan wangedrag.237 Net zoals in het derde telecommunicatiepakket verwacht Europa van de lidstaten dat zij de NRI dermate organiseren dat zij zelfstandig besluiten kan nemen, onafhankelijk van enig politiek orgaan. De lidstaten voorzien in jaarlijkse begrotingstoewijzingen en gunnen de NRI autonomie bij het uitwerken van het beleid bij die begroting.

In de telecommunicatiesector loopt de vereiste dat een NRI onafhankelijk is van de rest van de overheid deels over in de vereiste dat de NRI onafhankelijk is van andere belanghebbenden. Wat België betreft bijvoorbeeld is de overheid een belangrijke aandeelhouders in marktspeler Belgacom. Sinds het derde telecommunicatiepakket heeft artikel 3 van de Kaderrichtlijn aangevuld met een lid 3bis, 3ter en 3quater. Het art 3, 3bis propageert aanvullende regels om de NRI die zich toelegt op marktregulering ex ante en geschillenbeslechting tussen ondernemingen opdat zij die taken nog onpartijdiger kan uitvoeren. Deze maatregelen zijn er hoofdzakelijk op gericht ongewenste interventies van overheidswege bij het uitvoeren van de voormelde taken te vermijden. Dit artikel is echter niet enkel geadresseerd aan lidstaten die zelf belangen hebben in de elektronische communicatiesector en geldt aldus voor alle overheden. Lidstaten zullen voor NRI’s die ex ante verplichtingen opleggen en geschillen beslechten met het volgende rekening moeten houden:238 235

D. GERADIN en N. PETIT, “The Development of Agencies at EU and National Levels: Conceptual Analysis and Proposals for Reform”, Jean Monnet Working Paper 01/04, 2004, 25. 236 Art. 35,4 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 237 Wangedrag dient te worden ingevuld aan de hand van het nationaal recht. 238 Art. 3,3bis Kaderrichtlijn zoals ingevoegd bij Richtl. Raad nr. 2009/140/EG, 25 november 2009 tot wijziging van

64

- het is verboden voor een NRI om instructies te vragen aan of aanvaarden van andere instanties in verband met de uitoefening van deze taken die hun op grond van de nationale wetgeving tot omzetting van het Gemeenschapsrecht zijn toegewezen. - het beroep tegen de beslissingen van de NRI kan enkel afgehandeld worden door een beroepsinstanties die voldoet aan artikel 4. De richtlijn vereist met artikel 4 eigenlijk weinig spectaculairs. De beroepsinstantie, die bijvoorbeeld maar niet per se een rechtbank is, moet in de eerste plaats opnieuw onafhankelijk zijn van de betrokken partijen. - het hoofd en de leden van het collegiale orgaan van de NRI of hun plaatsvervangers kunnen enkel ontslaan worden indien zij niet meer aan de tevoren in de nationale wetgeving vastgestelde eisen voldoen; het besluit dat het ontslag vaststelt wordt openbaar gemaakt op het moment van ontslag. Het ontslag dient daarenboven gemotiveerd te worden en deze motivatie wordt automatisch hetzij op verzoek van de ontslagene openbaar gemaakt. - de lidstaten voorzien in afzonderlijke jaarlijkse en openbare begrotingen voor de regulator.

1.3 Onafhankelijkheid in het beslissingsproces en vrijheid om zich te organiseren Deze laatste twee vormen van onafhankelijkheid zijn grotendeels terug te brengen tot uitlopers van onafhankelijkheid van het bestuur. Het volgt logischerwijze dat indien een instantie onafhankelijker is van de overheid deze een grotere vrijheid zal hebben om zich te organiseren. LARSEN et al. verwoorden het treffend als volgt: “organizations gain autonomy when they have maximum control of the input of resources on which they are dependent”239 Zowel de derde elektriciteits- als communicatierichtlijnen vergroten en verankeren deze vormen van onafhankelijkheid in het Europees recht. We kunnen de afzonderlijke jaarlijkse en openbare begroting240 aanhalen en de verplichting van lidstaten om NRI’s van voldoende personeel en middelen te voorzien. Daarnaast bevatten beide richtlijnen bepalingen die het ontslag van leden van de regulator bemoeilijken.241 Het derde elektriciteitspakket gaat echter nog verder in die zin dat er bepaald wordt dat de elektriciteitsregulator over autonomie moet beschikken bij de uitvoering van de toegewezen begroting.

Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten, Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 37. 239 A. LARSEN, L. H. PEDERSEN en E. M. SORENSEN, “Independent regulatory authorities in Europe –Credibility and Delegation”, Energy Policy 2006, 11. 240 In de elektronischecommunicatiesector geldt dit evenwel enkel voor NRI’s die ex ante beslissingen opleggen en geschillen beslechten 241 Art. 3,3bis lid 1 Kaderrichtlijn zoals ingevoegd bij Richtl. Raad nr. 2009/140/EG, 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, en Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 37. En art. 35, 5 Elektriciteitsrichtlijn 2009.

65

1.4 NRI’s: naar een Amerikaans model? Tot slot kijken we even over de Europese grenzen heen naar de situatie in de Verenigde Staten waar men al vele decennia ervaring heeft met min of meer onafhankelijke regulatoren.

De bakermat van de regulatoren ligt in de VS en in mindere mate in de hele Angelsaksische rechtstraditie. Men heeft het daar over regulatory agencies, waarbij zo’n ‘agency’ ongeveer alles kan zijn en ook onder duizend en een namen opduikt (administrations, commissions of boards en dergelijke meer). Ze beschikken echter wel allemaal over dezelfde kenmerken: het gaat om onafhankelijke administratieve entiteiten, voorzien van rechtspersoonlijkheid en bevoegd om regels te maken of beslissingen te nemen in individuele gevallen met betrekking tot een specifiek werkterrein.242 Dat net de Angelsaksische wereld een vruchtbare grond is voor het ontspruiten van agencies - het vroegste voorbeeld nl. de Interstate Commerce Commission dateert al van 1889- is geen toeval. Een belangrijke factor voor het min of meer spontaan ontstaan van regulatoren is gelegen in de pragmatische, empirische aanpak die vooral het Amerikaanse administratieve bestel kenmerkt.243

De concrete aanleiding voor het ontstaan van deze eerste regulatoren was echter te zoeken in het gebrek aan vertrouwen van de wetgever in de uitvoerende macht. Zo betekende de oprichting van de voormelde ICC in de praktijk dat een organisatie die voordien onder Binnenlandse Zaken viel nu werd ontvoogd en verder door het leven ging als onafhankelijk agency. Ook de oprichting van de Federal Trade Commission die de kartelen mededingingswetgeving zou handhaven was het resultaat van wantrouwen in hoofde van het ‘Congress’ in het kunnen van de administratie. Vanaf dan kwamen er steeds nieuwe onafhankelijke agencies bij die intussen een weelde aan activiteiten uitoefenen. Hun praktische nut en de efficiëntie rechtvaardigen ook nu nog hun bestaan. Dit belet niet dat doorheen de Amerikaanse geschiedenis de macht van de agencies zowel uitgebreid als ingeperkt werd. Twee uitersten zijn het New Deal beleid waar men veel vertrouwen stelde in agencies, en het beleid van president Reagan dat gekenmerkt was door doorgedreven deregulering.244

Deze onafhankelijke entiteiten zijn creaties van de wetgevende macht. Deze laatste behoudt de controle over het budget van de agencies en beschikt over de macht om ten alle tijde het mandaat van deze agencies te wijzigen of een veto uit te spreken over hun beslissingen. President en de Wetgevende Kamers moeten het door overleg onderling eens worden over wie men het bestuur van een agency zal opdragen.245

242

X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 21. 243 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 21. 244 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 21. 245 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 22.

66

Wat brengt de rechtsleer ertoe te stellen dat regulatoren Amerikaanse stijl onafhankelijk zouden zijn? 246 Ten eerste maken zij formeel gezien geen deel uit van de uitvoerende macht aangezien zij onder geen enkel ‘federal government department’ vallen.247 Het is echter vooral het feit dat het bestuur van een agency stevig in het zadel zit dat de agencies onafhankelijk maakt. Deze bestuursleden kunnen door de uitvoerende macht slechts uit hun functie ontheven worden in een limitatief aantal situaties zoals bv. machtsmisbruik.248

De andere principes van wat wij vandaag good governance noemen zijn in de VS ook al jaren evidenties. In de Administrative Procedure Act van 1946 codificeerde men de in de praktijk gehanteerde beginselen van transparantie en samenwerking. Men maakte van de gelegenheid gebruik om deze verder bij te stellen.249 Deze wet maakte een duidelijk onderscheid in de activiteiten van agencies: enerzijds stellen zij algemene regels op (rule-making) en anderzijds nemen zij individuele beslissingen (adjudication). Beide vormen van optreden vereisen de raadpleging van de betrokken partijen en kunnen onderworpen worden aan rechterlijk nazicht.250

Het gevolg van het oprichten van al deze agencies is uiteraard dat de verantwoordelijkheid voor netelige politieke kwesties verschuift van politici naar bureaucratische experten. Dit is echter maar de halve waarheid: we mogen niet uit het oog verliezen dat de agencies in zekere mate verantwoording moeten afleggen ten opzichte van alle drie de machten en onderworpen zijn aan doorlopend toezicht.251 Agencies ontsnappen met andere woorden niet aan het systeem van checks and balances dat ingebakken zit in het Amerikaanse staatsbestel.252

De recente communicatie- en energie-ingrepen in Europa lijken de organisatie van Europese NRI’s op een aantal punten meer en meer in de richting te duwen van die van Amerikaanse agencies. In deze laatste pakketten vinden we immers regels die net als in de VS de vrijheid van de uitvoerende macht aan banden leggen wanneer het gaat over het ontslaan van het bestuur van de regulerende instantie.253 Daarenboven merken we op dat het wetsontwerp ter omzetting van het derde energiepakket maatregelen voorstelt waardoor de CREG zich steeds meer aan het Amerikaanse model zal kunnen spiegelen. Het wetsontwerp van de regering lijkt er immers toe te leiden dat meer verantwoording zal gegeven moeten worden aan de 246

Er zijn ook stemmen in de andere richting: sommigen beweren dat het slechts om een schijnonafhankelijkheid gaat: J. FLYNN: “Expertness for what?”: the Gould years at the NLRB and the irrepressible myth of the “independent agency”. ALR 2000, vol. 52, nr. 2, 465. 247 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 22. 248 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 22. 249 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 22. 250 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 23. 251 D. COHEN en P. STRAUSS, “Congressional review of agency regulations”, ALR 1997, vol. 49, nr. 2, 99. 252 X. YATAGANAS, “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 22. 253 Cf. supra.

67

wetgevende macht: zo zal de CREG, aldus het ontwerp, haar tariefmethodes en jaarverslagen aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers moeten voorleggen.254 We kunnen concluderen dat er sinds kort een zekere convergentie waar te nemen is tussen de Europese ‘nationale regulerende instanties’ en de Amerikaanse agencies. 2) Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen De Kaderrichtlijn bevat sinds haar ontstaan in 2002 een bepaling die de NRI opdraagt een beleid te voeren dat een aantal doelstellingen dient. Het gaat om artikel 8 van deze richtlijn dat drie categorieën van doelstellingen bevat: de bevordering van de concurrentie, de ontwikkeling van de interne markt en het bevorderen van de belangen der EU-burgers. Alle maatregelen die een NRI neemt dienen in evenredig verband te staan met deze doelstellingen en ‘verantwoord zijn in het licht daarvan’.255 De ratio verscholen in artikel 8 is dat deze bepaling zou zorgen voor een coherente toepassing door NRI’s van de regels van de richtlijn over de lidstaatsgrenzen heen.256 Het praktisch belang van deze beleidsdoelstellingen is bediscussieerbaar. Een eerste strekking kent aan deze beleidsdoelstellingen weinig gewicht toe: de opgelijste regelgevingsbeginselen zijn immers vaag en algemeen verwoord hetgeen hun afdwinging bemoeilijkt. Daarenboven zijn deze beleidsdoelstellingen net de grondslag

van

het

liberaliserings-

en

harmoniseringsdiscours

gevolgd

in

de

elektronische-

communicatiesector; de eigenlijke regels vervat zijn er dus al het resultaat van. STEVENS en VALCKE zien bijgevolg het nut of de toegevoegde waarde niet in van deze doelstellingen nogmaals op te nemen in de regelgeving.257 Tot slot is er ook geen hiërarchie voorzien tussen de drie doelstellingen waardoor NRI’s geen houvast hebben om op te treden indien er zich een conflict voordoet tussen deze belangen. Een echte harmoniserende werking kan er volgens deze auteurs dus niet van uit gaan.258 Anderen, bv. de Commissie, stellen dan weer dat aan deze doelstellingen wel een praktisch belang toegekend dient te worden.259 De discussie is niet louter academisch maar werd zelfs tot bij het Hof van Justitie gebracht. In een arrest van 10 januari 2008 lijkt de eerste beperkte opvatting omtrent de draagwijdte van artikel 8 bevestigd te worden.260 In 2009 echter kwam opnieuw een zaak voor die het Hof noopte een beslissing te nemen over de afdwingbaarheid en het belang van de beleidsdoelstellingen van artikel 8 Kaderrichtlijn. De Europese Commissie was het oneens met Duitsland over haar invulling van de eventuele vrijstelling van nieuwe markten van ex-ante regulering. Zoals beschreven bij de uiteenzetting omtrent aanmerkelijke marktmacht

254

X., “CREG krijgt meer bevoegdheden”, De morgen, 15 april 2011. HvJ C-424/07, Commissie t. Duitsland, Jur. 2009, I, 11431. 256 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 272. 257 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 272. En D. STEVENS en P. VALCKE, “NRAs (and NCAs?): Cornerstones for the Application of the New Electronic Communications Regulatory Framework. New requirements, tasks, instruments and cooperation procedures” COMMUNICATIONS & STRATEGIES, no. 50, 2nd quarter 2003, 169. 258 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 272. 259 P. BUIGUES en P. REY, The economics of antitrust and regulation in telecommunications, Edward Elgar, Cheltenham, 2004, 32. 260 HvJ C-387/06, Inter-Ikea systems t. Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt, Jur. 2008, II, 212. 255

68

kan een NRI andere markten definiëren dan deze bepaald door de Commissie. In de Duitse Telekommunikationsgesetz(TKG) werd echter al een definitie gegeven van het begrip ‘nieuwe markt’. De discretionaire bevoegdheid van de Duitse NRI werd volgens de Commissie beperkt ten eerste doordat de wet een definitie gaf, doordat deze definitie strikter was en de mogelijkheid om over te gaan tot ex ante regulering nog verder beperkte, en doordat de definitie aanzette om een voorkeur te verlenen voor een specifieke beleidsdoelstelling (nl. innovatie) bij het analyseren van markten.261 Het is de beoordeling van dit laatste argument die ons meer kan vertellen over de status van artikel 8. Het Hof van Justitie gaf de Commissie gelijk en bevestigt in de volgende bewoordingen de afdwingbaarheid van de doelstellingen van artikel 8 Kaderrichtlijn en de afwezigheid van hiërarchie tussen de doelstellingen onderling: “Bij een nationale bepaling zoals § 9a, lid 2, TKG, waarin een voorkeur voor één enkele doelstelling van de kaderrichtlijn aan de dag wordt gelegd bij de door de NRI uit te voeren analyse van de noodzaak van regulering van een nieuwe markt, wordt echter een afweging tussen deze doelstellingen gemaakt, terwijl deze afweging door de NRI dient te worden gemaakt bij de uitvoering van de haar opgedragen reguleringstaken. Daaruit volgt dat § 9a, lid 2, TKG, waarin een voorkeur voor één specifieke reguleringsdoelstelling aan de dag wordt gelegd, artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn, artikel 8, leden 1 en 2, van de kaderrichtlijn en artikel 17, lid 2, van de universeledienstrichtlijn schendt en op met deze richtlijnen onverenigbare wijze de discretionaire bevoegdheid van de NRI beperkt.”262

Aanvullend dienen NRI’s zich nog te houden aan het principe van de technologische neutraliteit: het is een regulator in principe niet toegestaan om het gebruik van een bepaalde soort technologie te bevoordelen of voor te schrijven. 263 De achterliggende reden is eenvoudig: sectorregulering grijpt in op razendsnel evoluerende markten. Er is sprake van convergentie tussen verschillende soorten technologie, technologische neutraliteit dient dus te voorkomen dat een NRI constant achter de feiten aanholt.264 Op dit principe bestaan uitzonderingen: zo is een voorkeur voor digitale televisie verdedigbaar aangezien deze technologie een minder inefficiënt spectrumbeleid mogelijk maakt dan de oudere, analoge televisie. De volgende vier principes werden met het derde communicatiepakket ingevoerd en dienen voortaan bijkomend gerespecteerd te worden: objectiviteit, doorzichtigheid, non-discriminatie en proportionaliteit.265 De richtlijn bevat verder een aantal praktische richtsnoeren voor NRI’s om aan deze vereisten te voldoen bv. bij gelijke omstandigheden dienen ondernemingen die elektronische communicatienetwerken en –diensten leveren gelijk zonder discriminatie worden. De voormelde beginselen waren niet met zoveel woorden terug te vinden in het tweede elektriciteitspakket. Een afzonderlijk en specifiek artikel mocht dan wel ontbreken, her en der in artikel 23 van de tweede elektriciteitsrichtlijn werd er wel op gewezen dat de regulator diende bij te dragen tot de vervolmaking van de interne markt en de verbetering van de mededinging op de elektriciteitsmarkt. Zoals STEVENS al 261

HvJ C-424/07, Commissie t. Duitsland, Jur. 2009, I, 11431, randnummer 38. Eigen cursivering. HvJ C-424/07, Commissie t. Duitsland, Jur. 2009, I, 11431, randnummers 93 en 94. 263 Overweging 18 Kaderrichtlijn. 264 L. GARZANITI, Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 10. 265 Art. 8 lid 5 Kaderrichtlijn. 262

69

aanhaalde voor de elektronische communicatiemarkt vormen deze beginselen en doelstellingen eigenlijk de basis van de hele hervorming van de elektriciteitsmarkt, het is dan ook logisch dat de regulator tot taak heeft deze doelstellingen te helpen behalen. 266 Als aan deze beginselen, bij gebreke van expliciet wetsartikel dezelfde juridische gevolgen bv. de afdwingbaarheid van de doelstellingen in het beleid van de NRI, mogen gekoppeld worden als in de elektronische communicatiesector lijkt minder evident. Het derde pakket schept meer duidelijkheid en giet net als in de communicatiepakketten een aantal doelstellingen in een afzonderlijk artikel. Voortaan vinden we dus ook algemene doelstellingen die de NRI moet zien te bereiken netjes opgesomd terug in de richtlijn.267 De NRI dient alle redelijke maatregelen te nemen in de uitoefening van haar bevoegdheden om deze doelen te behalen. Het gaat samengevat om de volgende beginselen: -

de bevordering van een door concurrentie gekenmerkte, zekere en vanuit milieuoogpunt duurzame interne markt,

-

de bevordering van de efficiëntie van netprestaties,

-

het waarborgen van consumentenbescherming en zorgen voor een hoog niveau van universele en openbare dienstverlening.

3) Transparantie Transparantie is een van de postulaten voor volmaakte mededinging. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat een volgende vereiste die men aan sectorregulatoren stelt vanuit Europa erin bestaat deze transparantie te verbeteren. Ze duikt op in heel wat artikelen van de Kaderrichtlijn voor elektronische communicatie. 268 Een aantal bepalingen concretiseren de doorzichtigheidsvereiste: zo moeten marktspelers duidelijkheid hebben over welke bevoegdheid door de regulator en welke door de regering of minister uitgeoefend wordt, maar ook hoe de regulator haar eigen bevoegdheden zal uitoefenen.269 Daarnaast moet de regulator informatie over de markt270 en over de werking van de regulator271 (bv. de raadplegingsprocedures) bekendmaken. Ook in de elektriciteitsrichtlijnen vinden we de doorzichtigheidsvereiste terug.272 Bij wijze van voorbeeld verlangt artikel 37 lid 16 dat de beslissingen van de energieregulator voor het publiek beschikbaar zijn. Zoals aangetoond door de CREG zorgt het vigerend Belgisch bestuursrecht bv. de regelgeving inzake openbaarheid van bestuur en motivering van bestuurshandelingen al grotendeels voor de vervulling van de Europese vereisten. Niets verbiedt de regulatoren echter te streven naar een nog hoger niveau van transparantie. De CREG van zijn kant werkte dan ook een transparantiebeleid dat de bestuursrechtelijke

266

D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 272. Art. 36 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 268 We vinden deze vereiste terug in art 3 lid 3, art. 5 lid 4 en 5, art 6, 7 en 8 Kaderrichtlijn. 269 Art. 3 lid 4 Kaderrichtlijn. 270 Art. 5 lid 4 Kaderrichtlijn. 271 Art. 6 Kaderrichtlijn. 272 Art 7. Lid 1, art 8 lid 1, lid 3, art 37 lid 13 en 16 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 267

70

regeling aanvult. 273

4) Samenwerkingsvereiste Kort raken we de samenwerkingsvereiste die verweven zit in de voormelde richtlijnen. Nationale regulerende instanties dienen op vele verschillende vlakken en met vele verschillende partijen aan samenwerking te doen.

4.1 Samenwerking met de nationale mededingingsautoriteit Een eerste niveau van samenwerking is te ontdekken in de relatie met de nationale mededingingsautoriteit (NMA). Samenwerking tussen NRI en NMA is haast onvermijdelijk aangezien er een gedeeltelijke overlap bestaat tussen de doelstellingen van beide instanties: beide dienen de mededinging te bevorderen. De analyse van het AMM-regime maakt duidelijk dat sectorregulering wel op een andere wijze en steunend op andere rechtsregels de concurrentie op de markt tracht te verhogen.274 De sectorspecifieke regelgeving dient daarenboven nog andere doeleinden dan louter de bevordering van de mededinging: zoals vermeld bij de beleidsdoelstellingen behartigt de NRI ook sociale doeleinden bv. via het opleggen van universele dienstverplichtingen en streeft zij naar de voltooiing van de interne markt.275

Welke vormen van samenwerking zich in de praktijk opdringen volgt indirect uit de relatie die de wetgever inlast tussen NRI(‘s) en NMA. In de literatuur worden drie mogelijke verhoudingen onderscheiden tussen beide instanties. Teneinde de activiteiten van mededingingsautoriteiten en NRI’s te coördineren kan men een hiërarchische relatie tussen beiden instellen, coördinatie aan het marktmechanisme overlaten of coördinatieproblemen aanpakken via ‘networking’.276 Hiërarchie kan ontstaan door de NMA een trapje hoger te plaatsen dan de NRI’s bijvoorbeeld door de NMA in stellen als beroepsorgaan tegen beslissingen van een NRI of door een regulator te verplichten advies in te winnen bij de mededingingsautoriteit alvorens een beslissing te nemen. Een dergelijke hiërarchische relatie verzekert de coherentie van het mededingingsbeleid. Het marktmechanisme zorgt in beperkte mate voor coördinatie tussen regulator en mededingingsautoriteit. Coördinatie door het marktmechanisme kan voorliggen wanneer het institutionele en procedurele kader van het mededingings- en regulerend beleid de mogelijkheid geeft aan marktspelers om aan forum-shopping te

273

CREG, Mededeling van de CREG inzake de communicatie van beslissingen, voorstellen, adviezen en studies, 2005, 2. http://www.creg.be/pdf/Diversen/Div-Communicatie.pdf (laatst geraadpleegd op 22 april 2011). 274 F. NAERT, “Competition Authorities and Regulators in Belgium: Hierarchy versus Cooperation” in Competition and Regulation in Network Industries, 2009, Volume 10 No. 2, 140. En D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 305. 275 F. NAERT, “Competition Authorities and Regulators in Belgium: Hierarchy versus Cooperation” in Competition and Regulation in Network Industries 2009, Volume 10 nr. 2, 141. 276 F. NAERT, “Competition Authorities and Regulators in Belgium: Hierarchy versus Cooperation” in Competition and Regulation in Network Industries 2009, Volume 10 nr. 2, 144.

71

doen: hun keuzes zullen bepaald worden door het prijsmechanisme, incentives en het eigenbelang van de marktspelers.277 Indien deze situaties voorliggen is dat waarschijnlijk eerder ten gevolge van een gebrek aan coördinatie op een andere wijze. Een laatste mogelijkheid is waarschijnlijk de meest praktische: ‘networking’. Men kan tot een tot eenzelfde rechtlijnig beleid komen in beide beleidsdomeinen door allerlei samenwerkingsprocedures in te lassen en een zekere vorm van solidariteit te creëren tussen NRI en NMA.

Ongeacht de keuze die men als beleidsmaker voorstaat, de Europese richtlijnen zorgen voor een minimum aan networking tussen regulatoren en mededingingsinstantie. Elektronische communicatie-NRI(‘s) en de NMA moeten samenwerken op grond van een algemene coöperatieplicht in de Kaderrichtlijn.278 Deze samenwerking vertaalt zich voornamelijk in de uitwisseling van informatie.279 In de tekst van de Europese verplichting zijn echter een aantal voorwaarden geslopen die dermate vaag zijn dat de afdwingbaarheid van art. 3,4 in het gedrang komt.280 Informatie-uitwisseling moet immers maar voorzien worden “in voorkomend geval” en omtrent “aangelegenheden van gemeenschappelijk belang”. In de context van de marktanalyse werd voorzien in een specifieke samenwerkingsplicht tussen NRI en NMA. Artikel 16, 1 Kaderrichtlijn vereist dat deze marktanalyse in het kader van het AMM-regime opgesteld word door de NRI in samenwerking met de NMA. Deze bepaling is echter in hetzelfde bedje ziek als de algemene verplichting: ook hier bemerken we dat dit slechts hoeft “in voorkomend geval”.

De derde elektriciteitsrichtlijn verlangt eveneens in algemene bewoordingen dat een regulerende instantie haar bevoegdheden uitvoert ‘waar nodig’ in nauw overleg met de nationale mededingingsautoriteit.281 Deze algemene plicht wordt hier en daar in de richtlijn geconcretiseerd: de NRI werkt bijvoorbeeld nauw samen met de NMA bij de controle op de verplichtingen wegende op de eigenaar van een netwerk waarvan het beheer aan een onafhankelijke transmissiebeheerder is toegewezen. 282 Eveneens legt de NRI ‘relevante gevallen’ – gevallen waarbij de NRI een inbreuk op de mededingingsregels vermoedt – voor aan de nationale mededingingsautoriteit.283

277

K. VERHOEST, G. PETERS, E. BEUSELINCK, F. MEYERS en G BOUCKAERT, “How coordination and control of public organizations by government interrelate: an analytical and empirical exploration”, SCANCOR/SOG 2005, 5. 278 Art. 3, 4 Kaderrichtlijn. 279 Art. 3, 5 Kaderrichtlijn. 280 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 370. 281 Art. 36 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 282 Art. 13 lid 6 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 283 Art. 37, 1 j) en k) Elektriciteitsrichtlijn 2009.

72

4.2 Samenwerking met regulatoren in andere lidstaten Een volgende niveau van samenwerking dat onder de loep dient genomen te worden is de samenwerking met regulatoren werkzaam in andere lidstaten.

4.2.1 ERG - BEREC De Kaderrichtlijn heeft uiteraard tot doel dat er daadwerkelijk één Europees elektronische communicatiebeleid gevoerd wordt door de verschillende nationale NRI’s. Net als in het mededingingsrecht waar men over het European Competition Network beschikt, zien we dat men de nationale NRI’s op een lijn wil krijgen via informele samenwerking. De Europese wetgever zorgde aanvankelijk voor de oprichting van de European Regulators Group (ERG).284 In 2009 echter nam BEREC, of het Body of European Regulators for Electronic Communications de werkzaamheden van de European Regulators group over.285 De opheffing van de ERG en de overdracht van haar bevoegdheden naar het nieuw opgerichte BEREC lijkt een ingrijpende maatregel. Er is in werkelijkheid eerder sprake van continuïteit: de oprichting van BEREC weerspiegelt niet het disfunctioneren van de ERG, maar eerder de keuze voor een nog meer doorgedreven vorm van samenwerking tussen regulatoren en de Commissie. 286 Wat vroeger gebeurde onder de noemer ERG zal voor de toekomst geschieden onder de noemer BEREC. Natuurlijk maakte men van de gelegenheid gebruik om enkele structurele wijzigingen en verbeteringen aan het overlegstelsel aan te brengen. BEREC mag niet beschouwd worden als een Europese regulator, zij heeft daarenboven ook geen rechtspersoonlijkheid. Wel gelden, niet verwonderlijk, ook hier opnieuw de vereisten van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en transparantie.287 BEREC is in essentie een raad waarin de hoofden van alle 27 nationale NRI’s zetelen. Deze raad wordt bijgestaan door het ‘office’ dat wel over rechtspersoonlijkheid beschikt en de raad bijstaat bij haar werkzaamheden. Het office valt uiteen in een management comité samengesteld uit vertegenwoordigers van zowel de nationale regulerende instanties als de Europese Commissie, en in een administratieve manager benoemd door het management comité. 288 De administratieve manager leidt dagdagelijks het ‘office’ en kan daarvoor een beroep doen op een (beperkt) aantal personeelsleden.289 Het management comité staat de administratieve manager bij en is ook verantwoordelijk voor het aanstellen van personeel en dergelijke meer. BEREC heeft als voornaamste taak het geven van adviezen en opinies aan zowel individuele NRI’s als aan 284

B. Comm. nr. 2002/627/EG 29 juli 2002 tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende instanties voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 30 juli 2002, afl. 200, 38. 285 Verord. Raad Nr. 1211/2009/EG, 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie(BEREC) en het Bureau , Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 1. 286 Overweging 6 Verord. Raad Nr. 1211/2009/EG, 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie(BEREC) en het Bureau , Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 1. 287 Art. 1 lid 3 Verord. Raad Nr. 1211/2009/EG, 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie(BEREC) en het Bureau , Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 1. 288 Overweging 6 Verord. Raad Nr. 1211/2009/EG, 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie(BEREC) en het Bureau , Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 1. 289 Art. 9 Verord. Raad Nr. 1211/2009/EG, 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie(BEREC) en het Bureau , Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 1.

73

de Europese Commissie.290 Telkens een NRI wil overgaan tot het definiëren van een bepaalde markt met het oog op het analyseren van marktmacht, tot het aanduiden van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht of tot het opleggen van maatregelen aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht wordt BEREC geraadpleegd. Kortom, een groot aantal ontwerpbesluiten van NRI’s worden analoog als in het mededingingsrecht, naar de andere NRI’s en de Commissie gestuurd.291 Deze krijgen dan binnen een bepaalde periode hun bedenkingen bij het ontwerp kenbaar maken. Een NRI houdt zo veel als mogelijk rekening met de opmerkingen geformuleerd door BEREC en de Commissie. Deze laatste beschikt wat een aantal aangelegenheden betreft zelfs over een veto-recht.292 Voormelde samenwerking is eerder beleidsmatig te noemen. Soms is er echter nood aan een specifiekere, meer praktijkgerichte vorm van samenwerking. Zo vereist het evalueren van marktmacht van een operator actief op een transnationale markt een concrete samenwerking tussen de betrokken NRI’s en dienen zij het onderling eens te worden over de marktanalyse.293

4.2.2 ERGEG en ACER In de elektriciteitssector zitten we met een bijzonder orgaan: het Europees Agentschap voor Samenwerking tussen Energieregulators ACER) werd bij verordening opgericht in 2009. 294 De ratio waarop deze verordening is gebaseerd is dezelfde als voor de oprichting van BEREC: via samenwerking tussen de verschillende nationale regulatoren tot een geharmoniseerde toepassing komen van de Europese elektriciteitsregels en dus tot de vervolmaking van de interne markt in energie.295 Voor de oprichting van het agentschap was deze rol toebedeeld aan de ERGEG296, de Europese groep van regulerende instanties voor elektriciteit en gas, een organisatie die ondersteund wordt door de CEER, de council of European energy regulators. Beide zijn organisaties waarbinnen NRI’s op vrijwillige basis samenwerken teneinde de ontwikkeling van een Europese interne markt een duwtje in de rug te geven. De komst van een Europees Agentschap voor Samenwerking tussen Energieregulators betekent dat de werkzaamheden van ERGEG voortaan297 zullen uitgevoerd worden binnen het beter uitgewerkte kader van ACER. De verordening tot oprichting van ACER omschrijft bovendien duidelijk welke taken deze organisatie dient te vervullen. In tegenstelling tot BEREC is ACER wel een communautair orgaan en is zij voorzien van

290

Art. 3 Verord. Raad Nr. 1211/2009/EG, 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie(BEREC) en het Bureau , Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 1. 291 Art. 7 lid 3 Kaderrichtlijn. 292 Art. 7 lid 5 Kaderrichtlijn. 293 Overweging 27, Kaderrichtlijn. En art. 16 lid 5 Kaderrichtlijn. 294 Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 295 Overweging 5 Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 296 B.Comm. nr. 2003/796/EG, 14 november 2003 tot oprichting van de Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas ,Pb.L. 296, 34. 297 ACER is volledig operationeel sinds 11 maart 2011.

74

rechtspersoonlijkheid.298 Het agentschap valt uiteen in vier: een raad van bestuur, een raad van regulators, een directeur en een raad van beroep.299 ACER vervult vooreerst gelijkaardige taken als BEREC namelijk advisering van NRI’s en de Commissie.300 We lijken meer waarde te moeten toekennen aan de adviezen van ACER dan die van BEREC. Indien een NRI niet binnen de vier maanden na het uitbrengen van een advies aan dit advies voldoet, stelt het Agentschap de lidstaat en de Commissie daarvan in kennis.301 Zij adviseert daarnaast de transmissiesysteembeheerders en tracht de samenwerking tussen TNB’s onderling te optimaliseren. Opmerkelijk echter is dat het agentschap ook regulerende en toezichthoudende taken op zich neemt.302 Na vele jaren discussie in de rechtsleer over het nut en validiteit van een Europese regulator in de elektriciteits- of communicatiesectoren lijken we met het Agentschap toch een eerste stap in die richting te zetten.303

4.3 Samenwerking tussen regulatoren binnen België Een laatste vorm van samenwerking is eigen aan onze federale bevoegdheidsverdeling. Hoe het toezicht in de energiesector verdeeld werd tussen de federale regulator en de gefedereerde tegenpolen behandelen we bij het onderzoek van de nationale wetgeving.304 In elektronische communicatie liggen de mediabevoegdheden bij de gemeenschappen. Er bestaan bijgevolg ook verschillende mediaregulatoren die met de federale telecomregulator zullen moeten samenwerken.

4.4 Overleg met de sector De gereguleerde sector hoeft niet alleen de regels te ondergaan en langs de zijlijn toe te kijken hoe de regels tot stand komen. Indien de bedenkingen van marktspelers in zekere mate in het beleid van de regulator geïntegreerd kunnen worden, zullen de maatregelen van NRI’s wellicht gunstiger ontvangen worden. Dit principe werd nauwelijks geïntegreerd in de teksten van de eerste en tweede communicatie- en

298

Art. 1 Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. Ook in de elektronische communicatie werd al in 2004 een Agentschap voor netwerk- en informatiebeveiliging opgericht (ENISA) maar deze instantie wil in de eerste plaats bepaalde technische vereisten harmoniseren. De tegenhanger van het ACER in de elektronische communicatie is dus eerder het BEREC dan ENISA. 299 Art. 3 Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 300 Art. 4b), c) en 5 Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 301 Art 7 lid 4 en 5 Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 302 Art. 6, 7 en 8 Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. 303 Zie bv. G. DELLA CANANEA, European Regulatory Agencies, ISUPE Press, Parijs, 2004, 217. 304 Cf. titel ‘bevoegdheidsverdeling’, infra.

75

energiepakketten.305 Het derde communicatiepakket bracht enige verbetering met zich mee door de opstelling van raadplegingsprocedures te verlangen. Wanneer een communicatieregulator maatregelen wil nemen (met uitzondering van diegene onder 7,lid 9 artikel 20 en artikel 21) of zinnens is beperkingen vast te stellen op grond van artikel 9 lid 3 en 4 Kaderrichtlijn dan moeten de belanghebbende partijen de mogelijkheid krijgen om hun standpunten duidelijk te maken over de voorgenomen maatregel.306 De lidstaten ontwerpen dus een raadplegingsprocedure die aan partijen de mogelijkheid geeft om binnen ‘een redelijke periode’ hun opmerkingen te ventileren. Omwille van redenen van transparantie dienen deze procedures te worden gepubliceerd, moet er een enkel informatiepunt zijn waar men inzage kan krijgen in alle lopende raadplegingsprocedures en wordt ook het resultaat van een dergelijke procedure openbaar gemaakt tenzij daarbij vertrouwelijke informatie zou vrijkomen. Sinds het derde elektriciteitspakket wordt van de NRI ook verwacht dat zij de transmissiesysteembeheerders raadpleegt in de uitvoering van haar beleid.307 5) Rechtsmiddelen Een laatste postulaat vanuit Europese hoek is de beschikbaarheid van rechtsmiddelen. We vinden ze wat elektronische communicatie betreft terug in de Kaderrichtlijn.308 Indien de NRI een besluit heeft genomen kunnen de betrokken partijen hiertegen in beroep gaan bij een van de partijen onafhankelijk lichaam, het voorbeeld bij uitstek is natuurlijk de rechter. Dit is echter niet verplicht, indien men kiest voor een andere oplossing dan de rechter dient weliswaar aan een aantal voorwaarden worden voldaan: verplichte schriftelijke

motivering

en

een

nieuw

recht

van

beroep

bij

een

rechterlijke

instantie.

309

In de elektriciteitssector vinden we een gelijkaardige bepaling in art 37 lid 14 van de meest recente elektriciteitsrichtlijn. We gaan nader in op de rechtsmiddelen beschikbaar tegen beslissingen van regulatoren bij onze analyse van de CREG en het BIPT.

305

D. GERADIN en N. PETIT, “The Development of Agencies at EU and National Levels: Conceptual Analysis and Proposals for Reform”, Jean Monnet Working Paper 01/04, 2004, 30. 306 Art. 6 Kaderrichtlijn. 307 Art. 37 lid 2 Elektriciteitsrichtlijn 2009. 308 Art. 4 en Overweging 12 Kaderrichtlijn. 309 Art. 4 Kaderrichtlijn.

76

Deel III: Regulatoren in het Belgisch recht, de CREG en het BIPT In het vorige deel bestudeerden we de bepalingen die betrekking hebben op de elektriciteits- en communicatieregulatoren in het Europees recht. Aangezien deze bepalingen hoofdzakelijk verankerd zijn in richtlijnen dienden de nationale wetgevers op te treden en te zorgen voor een correcte implementatie. In dit deel onderzoeken we eerst welke wetgevende instrumenten de wetgever heeft uitgevaardigd om de richtlijnen om te zetten. Vervolgens bekijken we de regels die van toepassing zijn op het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie en de Commissie voor de regulering van de Elektriciteit en het Gas.

§1. DE IMPLEMENTATIE VAN RICHTLIJNEN IN DE BELGISCHE WETGEVING De Belgische elektriciteitssector heeft het vele jaren moeten stellen met een elektriciteitswet die niet alleen stamde uit 1925 maar bovendien het gegeven ‘elektriciteit’ slechts op onvolledige wijze aanpakte. Deze wet regelt eigenlijk voornamelijk de aanleg van leidingen 310 . Andere essentiële aspecten zoals elektriciteitsproductie door private personen worden niet door de wet geregeld. Deze manier van werken had tot gevolg dat wat elektriciteit betreft, er geen allesomvattend en overzichtelijk wetgevend kader bestond. 311

Ten gevolge van het eerste Europese energiepakket diende de wetgeving aangepast te worden. In ijltempo werd een wetsontwerp door het parlement gejaagd, zonder echt advies van de Raad van State.312 De nieuwe elektriciteitsregeling in de elektriciteitswet van 1999 etaleert zowat alle kenmerken eigen aan economische wetgeving: een kaderwet opgesteld door de regering en goedgekeurd zonder diepgaand debat in het parlement, een sterke instrumentaliteit van de wet en maatregelen in verschillende wetten houdende diverse bepalingen, programmawetten en een arsenaal aan Koninklijke Besluiten. Belangrijk is het nog op te merken dat de voornoemde wet van 1925 niet werd opgeheven en dus vandaag nog her en der van belang is.

In de telecommunicatiesector zien we een min of meer gelijkaardig plaatje. Voor de liberalisering was er weinig wetgevend optreden nodig, aangezien een overheidsbedrijf als enige de elektronische communicatietaken voor zijn rekening nam. Het Europese optreden betekende meteen ook dat de Belgische wetgever eveneens in actie diende te schieten. Om het overheidsbedrijf RTT enigszins voor te bereiden op de nakende liberalisering van de telecommunicatiemarkt werd haar meer autonomie toegekend door de Wet tot hervorming van sommige economische overheidsbedrijven.313 Deze wet schonk bovendien het leven aan het BIPT. Het huidig wettelijk kader van elektronische communicatie vertoont enige gelijkenissen met dat voor 310

L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 280. L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 298. 312 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 299. 313 Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991. 311

77

elektriciteit in die zin dat er enig puzzelwerk vereist is vooraleer men de basis mee heeft. De belangrijkste bepalingen zijn terug te vinden in drie wetgevende akten. Nog voor het tweede communicatiepakket uitkwam vond de wetgever terecht dat het BIPT eens grondig onder handen diende te worden genomen. In 2003, dus na het uitkomen van het tweede pakket dat helaas niet meer in de wet werd geïntegreerd, splitste men omwille van de proceduregelen van de Kamer het oorspronkelijk wetsontwerp in twee. Het resultaat is de wet met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector en de wet betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling, beiden van 17 januari 2003.314 In 2005 kwam daar nog de Wet Elektronische Communicatie bij die belangrijke delen van de Europese richtlijnen omzet. 315 Het zijn deze drie wetten die wij zullen bestuderen om iets meer te weten te komen over het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie.

§2. DE CREG EN HET BIPT In deze paragraaf bekijken we de bepalingen die het BIPT en de CREG aanbelangen in de Belgische wetgeving ter implementatie van de Europese richtlijnen.

1) Bevoegdheidsverdeling in het federale België 1.1 Elektriciteit Omwille van de federale staatsstructuur van België is de CREG niet de enige regulator op de Belgische energiemarkt. De bevoegdheden inzake elektriciteit zijn verdeeld tussen de federaal en de gewestelijke niveaus. De federale overheid is bevoegd voor de transmissie- en distributietarieven, de sociale maximumprijs, het hoogspanningsnet (meer dan 70 kilovolt), de productie van elektriciteit en de kernenergie. De gewesten zetten de lijnen uit inzake distributie van elektriciteit (dus met een spanning lager dan 70 kilovolt), milieuvriendelijke energie en het rationeel energiegebruik.316 Opvallend is echter dat het federaal niveau er een andere lezing van de wet op nahoudt dan zijn gewestelijke tegenhangers. De Bijzondere Wet tot Hervorming der Instellingen bepaalt in artikel 6 dat gewestelijke regelgever bevoegd is voor het plaatselijk vervoer van elektriciteit door middel van netten met een spanning tot 70 kilovolt. In een poging hun respectievelijke bevoegdheidsveld zo ruim mogelijk te houden benadrukt de federale regering het plaatselijk en het netgebonden karakter van het elektriciteitstransport, de gewesten benadrukken op hun beurt het maximumvoltage van 70 kiloVolt.317 314

Wet 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, BS 24 januari 2003 (hierna verkort weergegeven als BIPT-wet) en de Wet 17 januari 2003 betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, , BS 24 januari 2003. 315 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005. (hierna verkort weergegeven als WEC). 316 www.vreg.be 317 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 305.

78

We mogen bovendien niet uit het oog verliezen dat de B.W.H.I. de federale overheid bevoegd heeft gemaakt voor het mededingingsbeleid en de consumentenrechten.318 Deze bevoegdheidsdomeinen kunnen eveneens de basis zijn voor overheidsoptreden in het elektriciteitsdossier. Het mag dan ook niet verbazen dat de toebedeling van bevoegdheden aan de CREG, de nationale regulator, in overeenstemming moet zijn met de hierboven geschetste bevoegdheidsverdeling. Wat de gewesten betreft richtten ook zij energieregulatoren op: de VREG voor het Vlaams Gewest, de CWAPE voor het Waals Gewest en ten slotte nog BRUGEL voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest.

1.2 Elektronische communicatie Het tweede communicatiepakket was vernieuwend door haar algemene aanpak. Door voortaan het ruimere begrip “elektronische communicatie” centraal te stellen in de richtlijn in plaats van de loutere telecommunicatie speelt de Europese wetgever in op de technologische en economische convergentie die waar te nemen was op het veld. Bij het verdelen van de bevoegdheden tussen de federale staat en de deelstaten had men een dergelijke convergentie echter niet voorzien. Het telecommunicatiebeleid wordt behartigd door de federale overheid, de reglementering van de radio-omroep en televisie alsook de reglementering betreffende technische vereisten die hierbij komen kijken319 komt voor rekening van de gemeenschappen. Deze bevoegdheidsverdeling heeft helaas tot gevolg dat het universeel regelgevingskader voor elektronische communicatie in België opnieuw wordt gefragmenteerd. De Gemeenschappen moeten namelijk niet alleen de bepalingen uit de specifieke omroeprichtlijnen omzetten in decreten, maar moeten eveneens alle institutionele en marktregulerende aspecten hierin verwerken.320 Er kunnen zich bijgevolg coördinatieproblemen voordoen met de Vlaamse Mediaregulator VRM, de Waalse mediaregulator AWT en de Duitstalige Medienrat.

318

Bijzondere Wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. Arbitragehof 25 januari 1990, nr. 7/90 , BS 4 april 1990. 320 D. STEVENS, C. UYTTENDAELE en P. VALCKE, “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. 2003, 44. 319

79

2) Een kenschets van de CREG en het BIPT In deze sectie is het de bedoeling te ontleden waar ergens in het Belgische administratieve landschap we deze sectorregulatoren dienen te plaatsen. Beide zijn autonome organismen met rechtspersoonlijkheid en hebben een statuut “sui generis”. Het voorgaande impliceert meteen ook dat zij zich toch op deze of gene wijze van andere administratieve besturen zullen onderscheiden.

2.1 Oprichting Beide instanties zijn nog niet zo lang geleden opgericht. Het BIPT werd opgericht bij de Wet betreffende Hervorming van sommige Overheidsbedrijven in 1991. Tot 2003 was het BIPT te beschouwen als een parastatale van het type ‘A’. Het type bepaalde de omvang van het administratief toezicht dat de Minister kon uitoefenen op het bewuste overheidsorgaan. In 2003 werd het BIPT omgevormd tot een autonoom organisme met rechtspersoonlijkheid onderworpen aan een bijzondere vorm van toezicht. De CREG kwam iets later met de Wet Elektriciteitsmarkt, deze werd namelijk opgericht met de elektriciteitswet van 1999. De Commissie was vanaf haar begindagen te beschouwen als een autonoom organisme met rechtspersoonlijkheid.

2.2 Samenstelling en werking

Hier volgt een overzicht van de organisatie, samenstelling en werking van het BIPT en de CREG. Het CREG bestaat uit twee verschillende organen nl. het directiecomité en de algemene vergadering, het BIPT beschikt eveneens over een tweeledige structuur hoewel enkel de Raad zich orgaan van het BIPT mag noemen.321

2.2.1 Elektriciteit (i) Directiecomité De elektriciteitswet bepaalt dat het directiecomité instaat voor het operationeel bestuur van de CREG. Het is bijgevolg het directiecomité dat de taken behartigt die zijn uitgezet door de elektriciteitswet en bijhorende uitvoeringsbesluiten.322 Het directiecomité is samengesteld uit een voorzitter en drie gewone leden. Zij worden benoemd door de regering bij een in Ministerraad overlegd K.B. en dat voor een termijn van zes jaar. Men kan slechts tot lid van het directiecomité benoemd worden indien men over voldoende deskundigheid beschikt om een bepaalde directie te leiden.323

321

Art 24§1 Wet 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, BS 11 mei 1999. (hierna verkort weergegeven als Elektriciteitswet). 322 Cf. infra. 323 Art. 24 §2 Elektriciteitswet.

80

De regering heeft in een K.B. strenge voorwaarden uitgevaardigd met betrekking tot onverenigbaarheden. Ten eerste mogen de leden van het directiecomité en de voorzitter geen deel uitmaken van een wetgevende kamer zowel op federaal als deelstatelijk niveau. Zij zijn evenmin lid van een regering op deze niveaus noch voeren zij activiteiten uit als kabinetsmedewerker in de federale of deelstatelijke kabinetten. Tot slot maakt ook het lidmaatschap van de bestendige deputatie van de provincieraad een onverenigbaarheid uit.324 Vervolgens bepaalt het K.B. de regels die de onafhankelijkheid van de industrie dienen te waarborgen: de leden van het directiecomité oefenen geen enkele functie of activiteit, zelfs onbezoldigd, uit voor een netbeheerder of elektriciteitsonderneming. Dit verbod blijft bestaan tot een jaar na het mandaat.325 Daarenboven is het aan leden van het directiecomité van de Commissie verboden een financieel belang bv. aandelen te hebben in elektriciteitsondernemingen. Indien een lid van het comité in een concreet geval denkt dat hij een tegengesteld belang heeft of kan hebben bij een bepaalde beslissing, akte of advies dan brengt hij de andere leden daarvan op de hoogte. Het lid neemt dan niet deel aan de beraadslagingen en stemming over dat onderwerp. Om de verbodsbepalingen kracht bij te zetten bepaalt het K.B. dat overtredingen gestraft kunnen worden met gevangenis- en financiële straffen.326

Het directiecomité is een college dat beraadslaagt volgens de gewone regels van beraadslagende vergaderingen, met een quorumvereiste van drie aanwezigen. In principe beslist het directiecomité bij consensus, maar in het geval er geen overeenstemming wordt bereikt is het besluit goedgekeurd indien een gewone meerderheid wordt bereikt.327 Beraadslagingen van het directiecomité vinden minstens wekelijks plaats en ook indien een lid verzoekt om een extra vergadering. De discussies op de vergaderingen krijgen een schriftelijke neerslag in een proces-verbaal dat na enige tijd online kan worden geraadpleegd.

De Commissie heeft een uitgebreid recht op informatie. Ze kunnen inlichtingen vorderen van producenten, distributeurs, leveranciers en tussenpersonen op voorwaarde dat de aanvraag gemotiveerd is. Bovendien kan men ter plaatse gaan om zelf de nodige informatie te gaan opnemen. Uiteraard zijn de leden van de organen gebonden door het beroepsgeheim.328

Naast het voorzitterschap kunnen we binnen de CREG drie directies onderscheiden waarin de diensten die de Commissie verricht worden onderverdeeld. Elk gewoon lid van het directiecomité coördineert de werkzaamheden van een directie. De drie afzonderlijke directies zijn de volgende: -

een directie voor de technische werking van de markt

324

Art. 1 KB 3 mei 1999 tot vaststelling van de regels toepasselijk op de voorzitter en de leden van het directiecomité van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas inzake onverenigbaarheden en belangenconflicten, BS 15 juni 1999. 325 Art. 2 KB 3 mei 1999. 326 Art. 6 KB 3 mei 1999. 327 Art. 4§2 Huishoudelijk reglement CREG, bijlage bij KB 10 oktober 2001 tot goedkeuring van het huishoudelijk reglement van de commissie voor de regulering voor de elektriciteit en het gas, BS 16 oktober 2001. 328 Art. 26 Elektriciteitswet.

81

-

een directie voor de controle op de prijzen en de rekeningen

-

een administratieve directie verantwoordelijk voor het administratief en financieel beheer van de commissie, juridische studies, documentatie…329

(ii) Het personeel De voorzitter en andere leden van het directiecomité beschikken over een zeventigtal personeelsleden die via een arbeidsovereenkomst met de commissie verbonden zijn.330 Deze bevolken de directies en zorgen voor de noodzakelijke administratieve ondersteuning van de Commissie. Het personeel van de CREG moet net als de leden van het directiecomité aan de strenge eisen van onafhankelijkheid voldoen. Zij zijn evenzeer onderworpen aan het beroepsgeheim dat de tegenhanger is van hun ruim informatierecht.331 De niet-naleving van het beroepsgeheim wordt bestraft met strafrechtelijke sancties. Sinds 2010 zien we dat een aantal medewerkers van de CREG de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie toegekend kregen.332 Het gaat in de praktijk om de voorzitter, de overige drie directeurs en nog een zestiental personeelsleden. Deze leden van de Commissie kunnen daden van gerechtelijke politie stellen wat inhoudt dat zij misdrijven en inbreuken kunnen opsporen en vaststellen alsook de bewijzen hiervan verzamelen.333 In het licht van de activiteiten van de CREG als controle-instantie is het nuttig dat een aantal leden van de Commissie zelf eventuele inbreuken per proces-verbaal334 kunnen vaststellen.

(iii) De algemene raad Het complement van het directiecomité van de CREG is de algemene raad dat zich evenzeer een orgaan van de Commissie mag noemen. De algemene raad is een discussieforum waarin men het heeft over de strategie, en het algemeen beleid dat men zal volgen in verband met energie. De Raad geeft zelf advies aan het directiecomité indien deze daarom vraagt. De adviesverlening gaat echter ook in de andere richting: de Algemene Raad kan het directiecomité evenzeer om studies en adviezen vragen. Oorspronkelijk was de Raad nog verantwoordelijk voor het toezicht op de werking van het directiecomité.335

329

Art. 25 Elektriciteitswet. Art 25§2 Elektriciteitswet 331 Art. 26 §2 Elektriciteitswet 332 Art 30 bis Elektriciteitswet en KB 25 juni 2010 houdende aanduiding van de leden van het directiecomité en van de personeelsleden van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, in de hoedanigheid van officieren van gerechtelijke politie, BS 23 juli 2010. 333 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 602. 334 officiële akte "die strekt tot het bewijs van een misdrijf, en ofwel de vaststelling van bepaalde feiten ofwel de verklaringen van bepaalde personen, met eventueel aanvullende inlichtingen en met inbegrip van de gedane opsporingen, inhouden" D. HOLSTERS, "De bewijswaarde van het proces-verbaal betreffende de vaststelling van misdrijven”, RW 1980-1981, 1353 335 Art. 24 Elektriciteitswet. 330

82

De samenstelling en werking van de Algemene Raad zijn vastgelegd bij K.B.336, de leden zelf worden bij ministerieel besluit benoemd voor een termijn van drie jaar. 337 De bezetting van de algemene raad is opvallend, deze is namelijk zeer divers. Naast vertegenwoordigers van de talrijke regeringen die ons land rijk is zetelen er milieuorganisaties, verbruikersorganisaties en ook de sociale partners. Dat deze laatste een plaats kregen in de algemene raad kan op het eerste zicht misschien wat verwondering wekken. Hun aanwezigheid in de CREG kan echter historisch verklaard worden. Als reactie op de desastreuze economische toestand na de Tweede Wereldoorlog werd in heel wat Europese landen de elektriciteitssector genationaliseerd. In België koos men voor een ander pad: het controlecomité voor de elektriciteit en het gas was een instantie die in 1955 ontstond los van de overheid. Het was een exponent van het in België zo gekende sociaal overleg. De sociale partners (dus werkgevers en werknemersorganisaties)338 uit de energiesector deden elkaar voorstellen met de bedoeling een energiebeleid te voeren dat gericht was op het algemeen belang. In 1964 consolideerde de wetgever het controlecomité. Bij het overleg waren dan ook vertegenwoordigers van de overheid aanwezig, dit omdat de beslissingen binnen het controlecomité idealiter (en in de praktijk doorgaans) door de regelgever werden doorgedrukt.339 In 1980 ging de overheid nog een stap verder en vormde zij de het controlecomité om tot een autonome federale instelling van openbaar nut die onder toezicht stond van de federale minister bevoegd voor economie. Toen de overheid bij het begin van de liberalisering een regulator diende aan te duiden waren er echter valabele bezwaren tegen de aanduiding van het controlecomité. Het comité had immers evenmin als een ander orgaan ervaring met het reguleren van een concurrentiële markt –het sociaal overleg was er net gekomen om de nefaste effecten van een energiemonopolie voor de burger enigszins in te dijken. Daarenboven was het een instantie die bestond uit de marktspelers zelf en was de overheid op een danige manier met de spelers verstrengeld geraakt in het controlecomité dat de vereiste onafhankelijkheid ver te zoeken was.340 Het gevolg was dat men naast het Controlecomité een nieuwe regulator in het leven riep namelijk de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas. In een streven naar continuïteit in het energielandschap gaf de overheid de sociale partners een plaats in de Algemene Raad van de CREG. Een beslissing die gelet op de steeds strenger wordende onafhankelijkheidsvereiste misschien wel eens contrair aan het Europees beleid zou kunnen zijn.341 Het controlecomité verloor door de liberalisering grotendeels haar nut en

336

KB 3 mei 1999 tot vaststelling van de regels toepasselijk op de voorzitter en de leden van het directiecomité van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas inzake onverenigbaarheden en belangenconflicten, BS 15 juni 1999. 337 www.creg.be 338 Hadden een stem in het controlecomité: de hoge raad voor zelfstandigen en KMO, het verbond van Belgische ondernemingen, het algemeen christelijk vakverbond van België, het algemeen belgisch vakverbond, de algemene centrale der liberale vakbonden van België, het beheerscomité der elektriciteitsondernemingen, de federatie van gasbedrijven FIGAS, de vereniging van warmtekrachtkoppeling- en zelfproducenten GASELEC, de gemengde intercommunales Intermixt en de zuivere intercommunales Inter-regies. 339 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 374. 340 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 293. 341 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 374.

83

werd opgeheven.342 De vrijgekomen bevoegdheden zoals de adviesverlening aan de overheid werden aan de CREG toevertrouwd.

De Algemene Raad kiest onder haar leden een voorzitter en een vice-voorzitter, elk van een van een verschillende taalgroep. De Raad vergadert minimaal drie maal per jaar en ook wanneer de voorzitter het nodig acht om bijkomend te vergaderen. Artikel acht van het K.B. bepaalt nog dat de adviezen en aanbevelingen van de Raad komen tot stand bij consensus. Indien een consensus niet bereikt kan worden, maken de adviezen en aanbevelingen melding van de standpunten vertolkt door de verschillende vertegenwoordigde overheden en organisaties.

2.2.2 Telecommunicatie (i) De raad Het BIPT staat onder leiding van de Raad die samengesteld is uit 4 leden waarvan een lid de functie van voorzitter opneemt. Teneinde het taalevenwicht te bewaren zijn dit telkens 2 Nederlandstaligen en 2 Franstaligen. De Raad is het orgaan van het BIPT en beschikt over een algemene bestuurs- en vertegenwoordigingsbevoegdheid.343 De leden van de Raad worden benoemd bij Besluit na overleg in de Ministerraad.

Men kan slechts tot lid van de Raad van het BIPT benoemd worden indien cumulatief aan drie voorwaarden voldaan is. Een kandidaat voorgesteld door de Minister voor telecommunicatie zal moeten blijk geven de nodige bekwaamheid, integriteit en onafhankelijkheid.344 De onafhankelijkheid wordt nader uitgelegd door erop te wijzen dat leden van de raad geen enkel belang mogen hebben in de marktoperatoren noch voor deze operatoren op enige wijze (on)bezoldigd een functie betrekken of dienst verrichten. Teneinde ‘revolving doors’-praktijken tegen te gaan waarbij leden van de regulator die een marktoperator gunstig gezind zijn beloond worden met een job bij die marktoperator, wordt verwacht dat men onafhankelijk blijft tot ten minste een jaar na het einde van het mandaat. De wet voorziet tot slot nog in aanzienlijke financiële sancties voor het overtreden van deze bepaling.345

De wet bepaalt dat het aan de Koning toekomt het statuut, de bezoldiging en plichten van de leden van de raad verder uit te werken.346 De Koning heeft dit intussen gedaan met het KB van 11 mei 2003.347

342

Enigszins ironisch is dat de nood aan een orgaan dat de energieprijzen anno 2011 in de hand houdt blijkbaar opnieuw bestaat. De regering verkiest in haar wetsontwerp immers om de CREG op te werpen als orgaan van prijscontrole op de totale elektriciteitsprijs. 343 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 366. 344 Art. 17 §3 BIPT-wet. 345 Art. 38 al. 1 BIPT-wet. 346 Art. 17 §4 BIPT-wet. 347 KB 11 mei 2003 tot vaststelling van het statuut, de bezoldiging en de plichten van de voorzitter en de leden van het Raad van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie, BS 6 juni 2003.

84

Het KB vult de wet ten eerste aan wat de aanstellingsvereisten gesteld aan leden van de Raad betreft. Naast bekwaam, integer en onafhankelijk moeten leden onder meer een universitair diploma hebben, onderdaan zijn van een EU-lidstaat en een aantal jaren ervaring hebben in de sector.348 De leden van de Raad hebben tijdens hun mandaat het statuut van het rijkspersoneel, weliswaar met enkele uitzonderingen.349

Dit K.B. beschrijft voorts de evaluatieprocedure waaraan leden van de Raad onderworpen zijn. Tweejaarlijks net als 6 maanden voor het aflopen van hun mandaat worden de prestaties van de leden beoordeeld door de Minister voor telecommunicatie.350 Aan de hand van de verslagen van het Raadgevend Comité, de activiteitenverslagen van de Raad en het jaarverslag gaat de Minister na of een bepaald lid de doelstellingen uit de beheersplannen (grotendeels) heeft weten te realiseren. Indien dit duidelijk niet het geval is resulteert dit in de beoordeling “onvoldoende”, is het tegendeel waar dan krijgt het lid de beoordeling “goed”.

Ook het belangrijke aspect van de afzetting van leden van de Raad van het BIPT wordt nader door het KB geregeld. De wet bepaalt immers enkel dat leden worden afgezet op voorstel van de Minister van telecommunicatie bij een in Ministerraad overlegd besluit.351 De omstandigheden die tot afzetting kunnen leiden worden limitatief opgesomd in het KB: -

een negatieve evaluatie352

-

het lid bevindt zich in de blijvende onmogelijkheid om zijn functies uit te oefenen353

-

de bepalingen inzake belangenconflicten werden geschonden354

Het BIPT wordt opgedeeld in een aantal diensten. Aangezien de Koning, op voorstel van het Instituut, het organigram van het BIPT vaststelt is het ook de Koning die beslist hoeveel en welke diensten er in de schoot van het BIPT worden opgericht.355 Deze diensten worden geleid door de gewone leden356 van de Raad die elk minimaal verantwoordelijk zijn voor de werking van 1 dienst. Op heden zijn er 9 diensten opgericht, te verdelen onder 3 leden van de Raad.357 Het gaat om 6 verticale diensten die zich met een bepaald aspect van de markt bezighouden: -

de dienst Markteconomische Analyse Telecom;

-

de dienst Internationale Relaties Telecom;

-

de dienst Post;

348

Art. 3, 4 en 5 KB 11 mei. D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 367. 350 Art. 14 KB 11 mei 2003. 351 Art. 17 §4 BIPT-wet. 352 Art. 21 §2 KB 11 mei 2003. 353 Art. 21 §1 KB 11 mei 2003. 354 Art. 19 KB 11 mei 2003 en art. 17 §3 BIPT-wet. 355 Art. 26 BIPT-wet. 356 Een gewoon lid van de Raad is elk lid dat geen voorzitter is. 357 http://www.bipt.be/nl/576/ShowContent/2087/Human_resources_en_organigram/Human_resources_en_organigram.a sp. (Laatst geraadpleegd op 28/04/2011.) 349

85

-

de dienst Controle, Publieke Dienst, Consumenten, Universele Dienst Telecom;

-

de dienst Juridische Aspecten Telecom;

-

de dienst Technologie, Telecom- en Radiogebruik;

en nog eens drie horizontale diensten die eerder met de werking van het BIPT zelf begaan zijn: -

de dienst Personeel;

-

de dienst IT en Vertalers;

-

de dienst Budget en Logistiek

Het Instituut kan van elke betrokken persoon op gemotiveerde wijze informatie vorderen om haar toezichtstaken te vervullen.358 Als tegenhanger van het aanzienlijke recht op informatie dat de leden genieten zijn zij gebonden door een beroepsgeheim. Art 23 §1 verbiedt hen vertrouwelijke informatie die zij verkregen in de uitvoering van hun functie mee te delen aan derden, tenzij de wet dit toelaat. Het beroepsgeheim wordt kracht bijgezet doordat het niet respecteren ervan tot de afzetting kan leiden.359

(ii) De leden van het personeel Ter ondersteuning van de Raad zijn er nog de leden van het personeel van het BIPT die de verscheidene diensten bevolken. Net als voor de leden van de Raad wordt hun statuut bij Koninklijk Besluit vastgesteld, 360 de recentste versie dateert van 2007.361 De leden van het personeel zijn doorgaans statutair benoemd het KB bevat de regels eigen aan het statuut bv. de tuchtregeling en de rangregeling. In een specifiek aantal gevallen laat de BIPT-wet echter ook het gebruik van arbeidsovereenkomsten toe.362 Het gaat om een plotse maar tijdelijke personeelsbehoefte, de behoefte aan specifieke expertise voor de uitvoering van taken die een kennis of ervaring op hoog niveau vereisen en tot slot de vervanging van andere personeelsleden bij tijdelijke, gehele of gedeeltelijke afwezigheid. Om het eenvoudiger te maken voor het BIPT om controle- en toezichtstaken uit te voeren kan naar analogie met de CREG aan statutaire personeelsleden van het Instituut de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie worden toegekend. Deze hoedanigheid laat de personeelsleden toe om zelfstandig inbreuken vast te stellen op de WEC, het Strafwetboek en bijzondere wetten indien deze gepleegd worden door middel van apparatuur, elektronische communicatienetwerken of –diensten of radiocommunicatie in de zin van de 358

Art. 14 §2 BIPT-wet. Art. 23 §1 BIPT-wet. 360 KB 11 januari 2007 tot vaststelling van het administratief statuut van het personeel van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie, BS 31 januari 2007. 361 Maar werd in 2009 nog gewijzigd met het KB van 16 november 2009 tot wijziging van het koninklijk besluit van 11 januari 2007 tot vaststelling van het administratief statuut van de personeelsleden van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie en van het koninklijk besluit van 11 januari 2007 houdende het geldelijk statuut van het personeel van het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie, BS 20 november 2009. 362 Art. 26 bis §1 BIPT-wet. 359

86

WEC.363 Teneinde een mogelijke inbreuk vast te stellen kunnen zij monsters nemen, gebouwen betreden (woningen enkel na machtiging van de onderzoeksrechter) tussen 5 u en 21 u, documenten in beslag nemen en dergelijke meer.364 Ze kunnen processen-verbaal opstellen die rechtsgeldig zijn tot bewijs van het tegendeel. Net als hun bazen in de Raad van het BIPT zijn de personeelsleden onafhankelijk en zijn zij gebonden door het beroepsgeheim.365 Het personeel heeft geen enkel belang in de marktoperatoren, verricht geen enkele functie of dienst ten voordele van de operatoren en deelt geen vertrouwelijke informatie mee aan derden. Het K.B. specifieert nog een aantal bijkomende voorwaarden, onverenigbaarheden en omvat de modaliteiten van de selectieprocedure.

(iii) Het raadgevend comité Het BIPT wordt van bijstand voorzien door het Raadgevend Comité dat administratief gezien onder de FOD Economie resideert. Het Raadgevend Comité maakt dus eigenlijk geen deel uit van het BIPT maar is er wel nauw mee verbonden. Zo vallen de werkingskosten van het Raadgevend Comité ten laste van het Instituut en verzorgt het BIPT het secretariaat van het Raadgevend Comité.366 Sinds 2003 heeft het Raadgevend Comité de opdracht aanbevelingen te geven aan de Minister en het BIPT, meer concreet aan de leden de Raad.367 Naar analogie met de Algemene Raad van de CREG is hier zowat iedereen vertegenwoordigd die enigszins in aanraking komt met elektronische communicatie: de marktoperatoren zelf, de werknemersorganisaties, zelfstandigenorganisaties, de gebruikers, de gebruikers van het frequentiespectrum, een aantal personen die de gezinsbelangen verdedigen, twee leden met wetenschappelijke deskundigheid inzake telecommunicatie, de producenten van telecommunicatie-uitrustingen, universeledienstverleners, vertegenwoordigers van een hele rits aan federale ministers en vertegenwoordigers van de deelregeringen. 368 Net als de Raad van het BIPT dient ook het raadgevend comité taalparitair te zijn samengesteld. Het Comité wordt voorgezeten door een voorzitter die benoemd wordt door de Minister bevoegd voor telecommunicatie op grond van zijn ervaring en deskundigheid op het vlak van elektronische communicatie.

Het Raadgevend Comité vergadert op grond van een K.B. minimaal vier keer per jaar en komt ook samen op verzoek van de voorzitter of ten minste 7 effectieve leden. 369 De aanbevelingen die het Comité opstelt worden collegiaal goedgekeurd, een aantal leden van het Comité beschikken echter niet over stemrecht bv. de vertegenwoordigers van de federale regering.370

363

Art. 24 BIPT-wet. Art. 25 BIPT-wet. 365 Art. 27 en 28 BIPT-wet. 366 Art. 7 BIPT-wet. 367 Art. 4 BIPT-wet. 368 KB 14 juni 2006 tot regeling van de samenstelling en de werking van het Raadgevend Comité voor telecommunicatie, BS 3juli 2006. 369 Art. 1 K.B. 14 juni 2006. 370 Art. 3 §3 BIPT-wet. 364

87

2.3 Toezicht Een administratieve overheid is doorgaans onderworpen aan enige vorm van administratief toezicht. Gelet op de vereiste van onafhankelijkheid mag dit toezicht op de CREG en het BIPT echter niet te verregaand zijn. We werpen een blik op de regeling die van toepassing is en we kijken daarbij vooral naar de bevoegdheid van de Ministerraad om beslissingen van het BIPT of de CREG te schorsen. Het is voornamelijk op dit vlak dat de betekenis van het ‘sui generis statuut’ duidelijk wordt.

2.3.1 Elektriciteit (i) Schorsing door de ministerraad Op voorstel van de minister bevoegd voor energie kan de Ministerraad, bij gemotiveerd besluit en na overleg, de tenuitvoerlegging van een tariefbeslissing die de wet schendt of het algemeen belang schaadt, schorsen.371 Elke beslissing van de CREG die volgens de Ministerraad tegen het nationale energiebeleid ingaat kan eveneens worden geschorst. De schorsingsbevoegdheid kan dus niet alleen aangewend worden wanneer de Ministerraad

de

legaliteit

van

een

bepaalde

beslissing

betwijfelt,

maar

ook

de

opportuniteit.

De Ministerraad beschikt over een termijn van dertig dagen vanaf de ontvangst van de beslissing van de Commissie om tot schorsing over te gaan. Wordt van deze mogelijkheid gebruik gemaakt dan krijgt de Commissie vijftien dagen vanaf de schorsing om het geschorste besluit aan te passen.

(ii) Toezicht van de ministerraad Sinds 2006 is niet langer de Algemene Raad maar opnieuw de Ministerraad belast met het administratief toezicht op het Directiecomité. Dit administratief toezicht gebeurt aan de hand van een beleidsplan. Het directiecomité moet voor 30 oktober van elk jaar een beleidsplan samen met het ontwerpbudget ter goedkeuring voorleggen aan de Ministerraad.372 Het beleidsplan bevat de strategische doelstellingen in uitvoering van het algemene politieke beleid van de regering, net als de bijzondere regels en voorwaarden waar de CREG zich aan moet houden bij het vervullen van haar wettelijke taken.373 Een goedgekeurd plan zal later de basis zijn voor de evaluatie van het directiecomité. Op basis van het jaarverslag over de uitvoering van haar opdrachten, de werkingskosten en de staat van de elektriciteitsmarkt zal dan een vergelijking gemaakt worden met het beleidsplan. Werden de doelstellingen niet gehaald, dan wordt het directiecomité gehoord. Kan het directiecomité het niet behalen van bepaalde doelstellingen onvoldoende verantwoorden dan vaardigt de Ministerraad algemene uitvoeringsrichtlijnen uit om het beleidsplan uit te voeren, of beleidsrichtlijnen die uiteindelijk het beleidsplan aanpassen.

(iii) Jaarverslagen De jaarverslagen worden daarenboven gepubliceerd en ook aan het federale parlement en de gewestregerin-

371

Art. 29 sexies Elektriciteitswet. Art. 25 §5 Elektriciteitswet. 373 CREG, Jaarverslag 2009, 2010, 10. http://www.creg.be/pdf/Ra/2007/rep2007nl.pdf 372

88

gen overgemaakt. De wetgevende macht kan in theorie dus afgaan op het jaarverslag en indien gewenst ingrijpen in het wettelijk kader waarbinnen de CREG functioneert.

2.3.2 Telecommunicatie Voor de controle op het BIPT hanteert men min of meer dezelfde technieken.

(i) Jaarverslag De Raad moet een jaarverslag opstellen over zijn activiteiten, een financieel overzicht van het BIPT en de fondsen voor universele dienstverlening, en de evoluties in de telecommunicatiemarkt. Dit verslag wordt aan de Minister voor Telecommunicatie voorgelegd alsook openbaar gemaakt. Daarenboven zendt het Instituut tweemaal per jaar een activiteitenverslag over aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Op deze manier houdt ook de wetgevende macht een oogje in het zeil wat betreft de werking van het BIPT.374

(ii) Het beheersplan Net als de CREG stelt het BIPT een beheersplan op waaruit het beleid dat men het beleid dat men voor ogen heeft blijkt. Dit beheersplan geldt ook als basis voor de evaluatie van het BIPT, met dat verschil dat het BIPT aan zelfevaluatie mag doen. In het voormelde jaarverslag zet zij immers uiteen in welke mate zij de doelstellingen in het beheersplan heeft weten te behalen.375

(iii) Toezicht door de Ministerraad Van een aantal beslissingen, te bepalen bij in Ministerraad overlegd K.B., kan de Ministerraad de uitvoering schorsen bij een met redenen omkleed besluit. De Ministerraad kan tot schorsing overgaan indien de beslissing de wet overtreedt of het algemeen belang schaadt. De referentie naar het algemeen belang zorgt ervoor dat er ook geschorst kan worden indien de beslissing wel binnen het wettelijk kader past, maar volgens de Ministerraad niet opportuun is. Wat de procedure en de gevolgen van een schorsing betreft gelden er gelijkaardige bepalingen als bij de schorsing van een besluit van de CREG.376

(iv) Controlemogelijkheden van individuele ministers Tot slot zijn er ook nog twee controlemogelijkheden die openstaan voor individuele ministers. De minister bevoegd voor communicatie kan tegen beslissingen van het BIPT beroep instellen bij het Hof van Beroep Brussel.377 De Minister van Begroting van zijn kant heeft een recht van controle op de besluiten van het Instituut die een financiële en budgettaire weerslag hebben. 378

374

Art. 34 BIPT-wet. Art. 34 BIPT-wet. 376 Art. 15 BIPT-wet. 377 Art. 2 Wet 17 januari 2003 betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector. 378 Art. 36 BIPT-wet. 375

89

2.4 Financiering Een aspect dat nauw verbonden is met het administratief toezicht (en met onafhankelijkheid) is de financiering van de sectorregulatoren. Een korte toelichting hierbij mag dan ook niet ontbreken.

2.4.1 Elektriciteit Het uitgangspunt in de elektriciteitssector is dat de CREG wordt gefinancierd door de gebruiker. Art 25 stelt dat de CREG haar werkingsmiddelen haalt uit een vergoeding voor het verlenen van vergunningen379 en uit bijdrages die partijen betalen indien zij een beroep doen op de CREG als geschillenbeslechtingsorgaan.380 Het leeuwendeel van de werkingsmiddelen vindt echter zijn oorsprong in de ‘federale bijdrage’. De federale bijdrage is met andere woorden een post die terug te vinden is op de elektriciteitsfactuur en waarvan de hoogte afhangt van het verbruik.381 De financiering gebeurt niet rechtstreeks maar via een watervalsysteem: de transmissienetbeheerder stort per kwartaal een bepaald bedrag in het fonds ‘federale bijdrage’, het zijn echter de klanten van de transmissienetbeheerder die de kost dragen. Nemen die klanten de elektriciteit niet af van de transmissienetbeheerder voor eigen gebruik dan kunnen zij de kosten van de federale bijdrage op hun eigen klanten verhalen.382 Maximaal 69% van de werkingskosten verminderd met de opbrengsten uit vergunningen en geschillenbeslechting zijn afkomstig van deze toeslag. In 2010 wist de CREG voor haar werkingskosten meer dan 15 miljoen euro uit de federale bijdrage te halen. Het resterende deel gaat naar een aantal fondsen met elk een onderscheiden doelstelling bv. het fonds voor radioactief afval en verrijkte splijtstoffen. Naast de federale bijdrage krijgt de Commissie geld toegekend van de overheid. Om de totale werkingskosten te kunnen dragen krijgt de CREG jaarlijks 11.600.000 euro ter zijner beschikking.

383

We zien dat de CREG via het systeem van de federale bijdrage in ruime mate onafhankelijk is van de overheid wat de financiering van haar activiteiten betreft. De Commissie kan op het eerste zicht niet zo eenvoudig gemuilkorfd worden door een lager budget toe te kennen aangezien deze min of meer rechtstreeks door de gebruikers betaald wordt. Anderzijds ligt het systeem van de federale bijdrage en de jaarlijkse toelage van om en bij de 11 miljoen euro slechts verankerd in een koninklijk besluit.384 De regering kan dus indien gewenst dit systeem op eenvoudige wijze naar believen aanpassen zonder instemming van de wetgever. Het gaat bijgevolg eigenlijk om een schijnonafhankelijkheid wat de financiering betreft.

379

Een vergoeding is verschuldigd voor een vergunning voor nieuwe productie-installaties(art. 4) en voor directe lijnen (art. 17) 380 Art. 28 Elektriciteitswet en art 2 KB 24 maart 2003 tot bepaling van de nadere regels betreffende de federale bijdrage tot financiering van sommige openbare dienstverplichtingen en van de kosten verbonden aan de regulering van en controle op de elektriciteitsmarkt, BS 28 maart 2003. (zoals laatst gewijzigd in 2009). 381 KB 24 maart 2003. 382 CREG, Jaarverslag 2009, 2010, 66. http://www.creg.info/pdf/Ra/2009/rep2009nl.pdf 383 Art. 13 KB 24 maart 2003. 384 Art. 21 en 21bis Elektriciteitswet.

90

2.4.2 Telecommunicatie De BIPT-wet bepaalt dat “het instituut … een autonoom financieel beheer (geniet). Alle werkingskosten worden gedragen door de inkomsten van het instituut.”385 Deze autonomie wordt begrensd door het beginsel dat het BIPT zich niet met financiële lasten mag opzadelen die hoger zijn dan wat met de totale dekking van werkingskosten kan bekostigd worden.

Aan de inkomstenzijde kunnen we drie categorieën onderscheiden: de rechten die het Instituut toekomen op grond van de WEC, de terugbetaling van gemaakte kosten bv. onkosten verbonden aan het toezicht op universele dienstverlening, en tot slot de diverse inkomsten. De uitgaven kunnen we opsplitsen in werkingskosten eigen aan het BIPT en bijdragen verschuldigd aan nationale en internationale instanties (cf. de post “overkoepelende organisaties” in onderstaande tabel). Indien het Instituut meer inkomsten heeft dan uitgaven komt het saldo toe aan de Staat. Het is duidelijk dat het BIPT net als de CREG door de sector betaald wordt en bijgevolg niet rechtstreeks afhankelijk is van de overheid wat de voorziening van werkingsmiddelen betreft.

Realisaties van het BIPT – 2009 Inkomsten euro Terugvorderingen 266.373 Vergunnings- en con16.792.381 trolerechten voor private radioverbindingen Publieke licentierechten 22.621.913 Post 5.130 Geboekte minwaarden Diversen TOTAAL

uitgaven Personeel Werking

Investeringsuitgaven Overkoepelende organisaties 0 Thesaurie 408.121 CF/RT 40.093.918 TOTAAL

euro 18.862.690 5.583.258

1.175.872 1.561.094 3.900.000 4.631.265 35.714.179

Bron: BIPT, jaarverslag 2009, 2010, 95. http://www.bipt.be/flash/AnnualReport2009/NL/index.html

385

Art. 29 BIPT-wet.

91

3) De bevoegdheden van de CREG en het BIPT In deze afdeling is het de bedoeling de bevoegdheden toebedeeld aan de CREG en het BIPT op een rijtje te zetten. Hiervoor zullen we hoofdzakelijk de BIPT-wet van 2003 en de Wet Elektronische Communicatie van 2005 onder de loep nemen voor het BIPT. Wat de bevoegdheden van de CREG betreft zijn we wederom aangewezen op de Wet elektriciteitsmarkt. We zullen de bevoegdheden van de respectieve regulatoren bespreken volgens de categorie waartoe ze behoren.

3.1 Elektriciteit Zoals we in hoofdstuk II al aantoonden verwacht men vanuit Europa dat nationale regelgevende instanties een aantal modelbevoegdheden vervullen. Deze taken zijn meestal niet erg concreet met als gevolg dat we moeten bekijken hoe de Belgische wetgever deze taken heeft ingevuld. Het actueel kader waaronder de CREG functioneert is echter nog niet aangepast aan de derde elektriciteitsrichtlijn. Hoewel de wijzigingen intussen al door de lidstaten zouden moeten geïmplementeerd zijn hinkt de Belgische wetgever nog achterop. Voor een goed begrip van de CREG zoals deze nu functioneert dienen we dus de context van de tweede elektriciteitsrichtlijn in ons achterhoofd te houden. Kort herhalen we nog even hetgeen de regulator aanbelangt uit de richtlijn 2003/54. Artikel 23 is het enige artikel dat zich rechtstreeks met de regulator bezighoudt, zoals reeds opgemerkt is dit al heel wat beter dan onder het eerste pakket. Het ene artikel uit 2003 staat echter in schril contrast met de grote aandacht in de derde richtlijn, we mogen ons dus aan een aantal wijzigingen verwachten in de toekomst. In 2003 onderscheiden we drie kerntaken van de regulator: het vaststellen van transmissietarieven of de methode die men daarvoor gebruikt386, klachtenbehandeling en toezicht. Het toezicht is gericht op de voorschriften inzake interconnectiecapaciteit, mechanismen tegen capaciteitsknelpunten, de tijd die een netoperator nodig heeft om interconnectie te bewerkstelligen en reparaties uit te voeren, publicaties, het uitvoeren van de ontvlechtingsmaatregelen in de richtlijn, de aansluiting van nieuwe elektriciteitsproducenten, het uitvoeren van de taken toegekend aan de TNB/DNB en tot slot nog het toezicht op de transparantie van en concurrentie op de markt.387 Volgens de regulator zelf heeft zij enerzijds een toezichthoudende taak: deze valt min of meer te vereenzelvigen met hetgeen vanuit Europa vereist wordt en anderzijds een adviserende taak. Op het nationale niveau besliste men dat de CREG een belangrijke taak zou kunnen uitoefenen bij het adviseren van de overheid telkens zij beslissingen dient te nemen inzake de energiemarkt.

386 387

In 2003 kon men dit ook nog door een ander orgaan laten gebeuren. Art. 23 Elektriciteitsrichtlijn 2003.

92

3.1.1 Adviserende bevoegdheden “De Commissie is belast met een raadgevende taak ten behoeve van de overheid inzake de organisatie en werking van de elektriciteitsmarkt.”388 De Commissie beschikt vooreerst over een algemene bevoegdheid om studies uit te voeren over alles wat te maken heeft met de elektriciteitsmarkt.389 Daarnaast heeft de CREG tot taak om adviezen te geven en voorstellen te doen omtrent specifieke kwesties. Over het verschil tussen op voorstel van en na advies van de Commissie bestaat discussie. Volgens de CREG zelf en auteurs als BLOCK dient men het onderscheid tussen een voorstel en een advies te zoeken in het initiatiefrecht.390 Indien de elektriciteitswet een voorstel vereist dan ligt het initiatiefrecht bij de CREG. Wordt er daarentegen gewag gemaakt van een advies van de CREG dan neemt de regering het voortouw. Volgens DERIDDER kan deze ruime interpretatie echter niet gevolgd worden. Hij betoogt dat de minister zijn initiatiefrecht niet zou verliezen indien de wet vereist dat iets gebeurt op voorstel van de Commissie. De aangehaalde argumenten stellen onder meer dat de ruime interpretatie van het begrip voorstel ertoe zou leiden dat het beheer van een deel van het openbaar domein in de handen van de CREG zou komen te liggen. Daarnaast redeneert hij dat ‘voorstel’ een ongebruikelijke term is waardoor we er niet de normale betekenis (die het initiatiefrecht aan de CREG zou geven) aan zouden mogen toekennen.391 Men zou nochtans evenzeer kunnen stellen dat mocht de wetgever hier van een ‘ongewone’ term gebruik willen maken, zij dat doet omdat wat zij wil verwezenlijken nu eenmaal niet vanzelfsprekend is. Wij sluiten ons dan ook aan bij de eerst vernoemde strekking in de rechtsleer. De waarde van de adviezen en voorstellen zelf is evenmin echt gekend. Vermits de wetgever er uitdrukkelijk in voorziet dat bij het uitvaardigen van reglementaire handelingen een advies gegeven wordt kunnen we het voorhanden zijn van een dergelijk advies beschouwen als een geldigheidsvereiste.392 Dit wil echter niet zeggen dat de overheid gebonden is door de inhoud van het advies. Indien de elektriciteitswet een voorstel van de CREG voorschrijft dient de minister zich minstens te kunnen beroepen op een positief voorstel. De discretionaire ruimte die overblijft voor de minister wordt dus aanzienlijk ingeperkt, doch het is onduidelijk waar de grens juist ligt.393 Het staat evenmin vast wat de mogelijkheden zijn voor het bestuur om op te treden bij laattijdigheid van een advies van de CREG. De Commissie beschikt over een termijn van 40 kalenderdagen nadat zij daartoe verzocht werd om een advies op te stellen. Het lijkt erop dat deze termijn van 40 dagen een termijn van orde is. Een analyse van de adviespraktijk laat duidelijk uitschijnen dat er van in het begin spanningen waren tussen de regulator en de regering.394

388

Art. 23§2 Elektriciteitswet. Art. 23§2, 2° Elektriciteitswet. 390 G. BLOCK, D. HAVERBEKE en L. HAGE, “La réforme des marchés de l’électricité et du gaz (les lois des 1er juin, 20 et 27 juillet 2005)”, J.T., 2005, nr. 38, 701. 391 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 377 392 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 376. 393 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 376. 394 T. HENNEN en N. PETIT, “Les autorités belges de régulation de la concurrence”, 9. 389

93

ADVIES Vergunningsprocedure en criteria voor nieuwe productie-installaties (art. 4) Verlening van domeinconcessies in zee (art. 6) Vereisten inzake onafhankelijkheid personeel netbeheerder, voorzorgsmaatregelen vertrouwelijkheid, maatregelen ter voorkoming van discriminatie,.. (art. 9ter) Aanwijzing van de netbeheerder (art. 10) Technisch reglement voor het beheer van het transmissienet en de toegang ertoe (art. 11) Objectieve indexeringsformule aangaande tarieven (art. 12 quater) Regels afschrijvingen en billijke marge Advies aan minister indien investeringsplan van de netbeheerder niet voldoende (art. 12 §3) Vergunningsprocedure directe lijnen (art.17) Varia (art. 18) Beperking toegang tot transmissienet (art. 19)

VOORSTEL Vergunning nieuwe productie-installaties (art. 4) Maatregelen van marktorganisatie en financiering hiervan (art. 7) Regels omtrent de methodologie voor het vaststellen van het totale inkomen en de billijke winstmarge, algemene tariefstructuur en dergelijke meer (art. 12 quinquies)

Vergunning directe lijnen (art. 17) Regels voor de bepaling van de kost voor elektriciteitsondernemingen (art. 21 ter §3) Reglement van de bemiddelings- en arbitragedienst (art. 28)

Maximumprijzen elektriciteit (art. 20) Openbare Dienstverplichtingen + varia (art. 21)

3.1.2 Regulerende bevoegdheden: het vaststellen van de tarieven (i) Transmissie-tarificatie-KB In uitvoering van de elektriciteitswet vaardigde de wetgever in 2007 een nieuw tarificatie-KB uit. Er dienen drie soorten tarieven onderscheiden te worden: deze die de vergoeding uitmaken voor de aansluiting op het transmissienet, deze voor het gebruik van het net en tot slot de tarieven voor ondersteunende diensten.395 In het KB vinden we een gedetailleerde opsomming ten behoeve van zowel de CREG als de netoperator waarin men aangeeft welke posten en activiteiten in welk soort tarief inbegrepen kunnen zijn.396 Naast deze eigenlijke tarieven dienen we ook nog rekening te houden met een aantal toeslagen inzonderheid deze die tegenhanger vormen van de openbare dienstverplichtingen uitgevoerd door de netbeheerder.

397

De tarieven komen tot stand doordat een tariefvoorstel van de netoperator voor een periode van vier jaar goedgekeurd wordt door de CREG. De toeslagen zijn van toepassing van zodra de regelgevende akte die ze

http://professorgeradin.blogs.com/professor_geradins_weblog/files/les_autorits_belges_de_rgulation_de_la_concurrenc e_final.pdf 395 Art. 9 KB 8 juni 2007 betreffende de methodologie voor het vaststellen van het totale inkomen dat de billijke marge bevat, betreffende de algemene tariefstructuur, de basisprincipes en procedures inzake tarieven, de procedures, de bekendmaking van de tarieven, de jaarverslagen, de boekhouding, de kostenbeheersing, betreffende de inkomensverschillen van de beheerders en de objectieve indexeringsformule bedoeld in de wet van 12 april 1965betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen, BS 19 juni 2007. 396 Art. 10 tot en met 12 KB 8 juni 2007. 397 Art. 13 KB 8 juni 2007.

94

bevat hun inwerkingtreding vraagt. 398 De controle op de tarieven door de CREG houdt hoofdzakelijk in dat bepaalde kosten die door de netbeheerder in aanmerking worden genomen bij de berekening van haar tarieven als onredelijk kunnen worden verworpen. Ten opzichte van het vorige KB daterend uit 2001 werd de controle van de CREG op de kosten nog uitgebreid. Waar de kosten die aan de redelijkheidstoets onderhavig zijn aanvankelijk uitdrukkelijk en limitatief werden opgesomd399 bepaalt het huidig artikel 32 dat ‘de kosten en kostenverminderingen die deel uitmaken van de categorieën die deel uitmaken van de categorieën van elementen van het totaal inkomen’ op hun redelijkheid worden beoordeeld. Even verder sluit de regering evenwel de controle op kosten uit waarvan het bedrag rechtstreeks en integraal werd opgelegd door een bevoegde overheid. Het komt inderdaad niet toe aan de CREG om belastingen, heffingen en dergelijke meer op hun redelijkheid te beoordelen. Het grote verschil met de aanpak uit het oude KB bestaat erin dat de voorheen van toezicht uitgesloten financieringskosten voor het aantrekken van vreemd vermogen bij externe kredietverschaffers nu niet langer aan controle ontsnappen. DERIDDER had er onder de gelding van het vroegere KB al op gewezen dat het uitsluiten van deze kosten kon leiden tot misbruik doordat bepaalde kredietverstrekkers als het ware een zelf bepaalde heffing konden opleggen, gedragen door de hele elektriciteitssector.400 De criteria en normen die een regulator zal hanteren bij het “beoordelen op redelijkheid” dienen aan de netbeheerder te worden meegedeeld. Het KB geeft bij wijze van voorbeeld aan dat kosten vergeleken kunnen worden met overeenstemmende vergelijkbare kosten van gelijkaardige ondernemingen.401

De uiterst formele procedure die een netoperator dient te doorlopen om zijn tariefvoorstel bewaarheid te zien worden gaat als volgt. Uiterlijk om 17 uur op 30 juni van het laatste jaar van elke lopende regulatoire periode (dus vierjaarlijks), dient de netoperator zijn tariefvoorstel met bijhorend budget in bij de Commissie.402 Dit gebeurt onder de vorm van een standaard ‘rapporteringsmodel’ dat wordt bijgevoegd in het KB.403 Teneinde de CREG in staat te stellen een ex-ante controle op dit budget en deze tarieven uit te voeren wordt van Elia verwacht dat zij een aantal bijlagen bijvoegt die haar uitgangspositie uit de doeken doet bij het opstellen van het voorstel. Het gaat onder meer om globale economische verwachtingen zoals de evolutie van het BNP of de inflatie, om voorziene investeringen, evoluties in het personeelsbestand en toelichting bij tal van kosten en opbrengsten. De voorgaande informatie dient in drievoud en tegen ontvangstbewijs aan de CREG worden overgeleverd, daarenboven dient hetzelfde ook nog in elektronische versie te worden overgemaakt. Ten laatste 60 kalenderdagen na de ontvangst van het voorstel krijgt de operator de bevestiging van de (on)volledigheid van het ingediende dossier. Dit gebeurt wederom in schriftelijk vorm tegen ontvangstbewijs als elektronisch. Indien het dossier onvolledig bleek wordt de netbeheerder aangemaand om de ontbrekende inlichtingen te verstrekken. De TNB beschikt in dit laatste geval over een termijn van 30 kalenderdagen om het ontbrekende in 398

Art. 14 KB 8 juni 2007. L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 329. 400 L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 330. 401 Art. 32§3 KB 8 juni 2007. 402 Art. 17 KB 8 juni 2007. 403 Art. 31§1 KB 8 juni 2007. 399

95

drievoud en op elektronische wijze aan de CREG te bezorgen.404 Binnen de termijn van 60 kalenderdagen na ontvangst van het dossier (of 30 kalenderdagen na ontvangst van de vraag om bijkomende informatie) mag de netbeheerder zich aan een antwoord verwachten over zijn tariefvoorstel. De beslissing tot goedkeuring of een ontwerp van beslissing tot weigering wordt tegen ontvangstbewijs aan de operator overgemaakt. Indien de operator een goedkeuring verkrijgt is de kous uiteraard af, een ontwerp van beslissing tot weigering geeft daarentegen aanleiding tot meer procedurestappen. De CREG zal in haar ontwerp aangeven waar de knelpunten van het voorstel te situeren zijn en waarom. In de praktijk blijkt de motivering van de beslissingen van de CREG een heikel punt te zijn met als gevolg dat er op dit moment rond de 800 vorderingen tegen de CREG inzake tarificatie hangende zijn bij het Hof. Indien de TNB, in casu Elia, een negatieve beslissing krijgt kan zij daar op inspelen en eventueel aan de bezwaren van de regulator trachten tegemoet te komen door de deugdelijkheid van het ingediende voorstel aan te tonen of een aangepast voorstel te formuleren.405 Zij beschikt over een termijn van 30 kalenderdagen om haar verweer kenbaar te maken aan de Commissie. Indien zij daarom verzoekt zal zij ook mondeling haar verweer kunnen brengen op een hoorzitting georganiseerd binnen 20 dagen na ontvangst van het ontwerp van beslissing tot weigering.406 De operator kan er ook voor kiezen om geen verweer te voeren maar wel een nieuw tariefvoorstel in te dienen dat dan idealiter de door de CREG aangemerkte problemen aanpakt. Het nieuwe voorstel dient ingediend te worden voor 17.00 uur, binnen de dertig kalenderdagen na de ontvangst van het ontwerp van weigering, schriftelijk in het drievoud tegen ontvangstbewijs en ook elektronisch.407 In deze fase van het procedurele schaakspel is de CREG terug aan zet. Was er sprake van een verweer of een aangepast voorstel van de netbeheerder dan beschikt de CREG over een termijn van 30 kalenderdagen beginnend de dag na de ontvangst van dit verweer of nieuwe voorstel om zijn beslissing tot goedkeuring of weigering kenbaar elektronisch en via aangetekend schrijven. Komt er geen respons van de netbeheerder dan is de termijn die van 60 kalenderdagen na de verzending door de Commissie van het ontwerp van beslissing tot weigering.408 Wat bij een weigering van het voorstel van de netbeheerder of bij overschrijding van de voorgeschreven termijnen? In deze twee hypotheses voorziet het koninklijk besluit dat er voorlopige, lagere tarieven van kracht zijn. Deze kunnen gehanteerd worden tot aan het geschil een einde werd gemaakt omdat alle rechtsmiddelen van de CREG of de netbeheerder werden uitgeput, of omdat de partijen onderling tot een akkoord gekomen zijn. Het voorlopig tarief wordt bepaald door de Commissie; zij vindt hiervoor aanknoping in het KB. 409 Omdat in een periode van vier jaar nu eenmaal veel kan gebeuren voorziet de regering in een tweetal artikelen die de CREG in staat stellen om de tarieven aan te passen aan gewijzigde omstandigheden. Gelijkaardige 404

Art. 17 §4 KB 8 juni 2007. Art. 17§5 KB 8 juni 2007. 406 Art. 17§6 KB 8 juni 2007. 407 Art. 17§6 KB 8 juni 2007. 408 Art. 17§6 lid 3 KB 8 juni 2007. 409 Art. 17§7 KB 8 juni 2007. 405

96

procedures aan de initiële goedkeuringsprocedure werden ingesteld.410

Een belangrijk element voor een goede transmissiemarktwerking is niet alleen dat tarieven op nondiscriminerende wijze worden vastgelegd maar ook dat deze navenant worden bekendgemaakt. De hele goedkeuringsprocedure dient dus met een zekere openbaarheid gepaard te gaan. De regering tracht hieraan te voldoen door middel van artikel 23 en 24 van het transmissie-tarificatie-KB. Deze artikelen stipuleren dat de CREG haar beslissingen omtrent tariefvoorstellen en -wijzigingen laat publiceren in het Belgisch Staatsblad alsook op haar website plaatst. De tarieven zelf worden ook op het internet geplaatst, zowel op de website van de CREG als die van de netbeheerder Elia. De netbeheerder moet daarenboven de netgebruikers onverwijld op de hoogte stellen van de nieuwe tarieven op de meest passende wijze.

(ii) Distributie-tarificatie-KB Het distributienet mag dan wel onder de gewestelijke bevoegdheid vallen, toch geeft de elektriciteitswet de CREG de bevoegdheid om ook de distributietarieven op federale wijze te regelen. Tarificatie is op zich beschouwd immers een federale bevoegdheid. Vanaf exploitatiejaar 2009 wordt er gewerkt met een KB namelijk dat van 2 september 2008411 waarin de distributietarieven ook voor een periode van 4 jaar worden goedgekeurd. De vroegere geldigheidsduur van een tarief van 1 jaar werd dus opgetrokken zodat er een vergelijkbaar systeem ontstaat als voor transmissietarieven. De gelijkenis met transmissie houdt hier echter niet op: het distributie-tarificatieKB is overduidelijk op dezelfde leest geschoeid als het transmissie-tarificatieKB. Zowel de te volgen procedure door de distributienetbeheerders als de kostenbeheersingsmaatregelen zijn dermate gelijkaardig aan die in de transmissiecontext dat wij ze niet opnieuw zullen bespreken. 412

3.1.3 Toezichthoudende bevoegdheden (i) Bevoegdheden Afgezien van de beperkte regulerende bevoegdheid van de CREG waarbij hij de tarieven goedkeurt, blijft de Commissie toch een toezichtsorgaan eerder dan een echte ‘regelgever’. De commissie waakt over: -

de mededinging in de productie en leveringsmarkt;

-

de naleving van de wettelijke verplichtingen van de transmissienetbeheerder en de distributienetbeheerder inzake onafhankelijkheid, onpartijdigheid, afwezigheid van kruissubsidies, plannen enzovoorts;

-

de naleving van vergunningsvoorwaarden;

-

het naleven van het technisch reglement;

-

de uitvoering van openbare dienst-verplichtingen. 413

410

Art. 18 en 19 KB 8 juni 2007. KB 2 september 2008 betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van distributienetten voor elektriciteit, BS 12 september 2009. 412 Cf. art. 17 en 33 KB 2 september 2008. 413 Art. 23 Elektriciteitswet. 411

97

(ii) Informatierecht De CREG werd begunstigd met een algemeen informatierecht om de marktspelers aan een betekenisvol toezicht te onderwerpen. Tegenover dit ruime informatierecht staat echter een geheimhoudingsplicht Indien toch de gevraagde medewerking niet wordt verleend dan kunnen er administratieve geldboetes worden opgelegd. Zo zagen we eind maart dat de CREG een dwangsom van om en bij de 100.000 euro per dag oplegde aan Electrabel omwille van de ‘manifeste onwil’ om informatie te verstrekken ter berekening van de winst gepuurd uit haar afgeschreven kerncentrales.414

(iii) Sancties Indien de Commissie een onregelmatigheid opmerkt kan zij aan de overtreder een administratieve sanctie opleggen, onverminderd andere in de wet bepaalde sancties waaraan de overtreder zich blootstelt bv. strafsancties. Alvorens de Commissie een administratieve geldboete oplegt moet zij de overtreder eerst de mogelijkheid geven om zijn visie duidelijk te maken op een hoorzitting. De CREG bepaalt een termijn waarbinnen de overtreder zich moet schikken naar de wet of vergunning. De boete bedraagt per kalenderdag niet minder dan vijftigduizend “frank” en niet meer dan 4 miljoen “frank”. De totale boete mag de drempel van 3 % van de omzet gerealiseerd op de Belgische markt of 80 miljoen “frank” niet overschrijden.

3.1.4 Bemiddelingsopdrachten De Commissie wordt verzocht een bemiddelings- en arbitragedienst in te richten voor geschillen met betrekking tot de toepassing van het technisch reglement en de tarieven voor het transmissienet.415 De praktische invulling van de bemiddelings- en arbitragedienst alsook de te volgen procedure vinden we terug in een Koninklijk Besluit van 2002 dat echter nu, 9 jaar later, nog niet in werking is getreden niettegenstaande een veroordeling door het Hof van Justitie.416 Na in 2005 te zijn opgeheven is de geschillenkamer terug van weg geweest. Deze kamer doet op verzoek van één van de partijen, uitspraak over geschillen tussen de netbeheerder en de netgebruikers betreffende de toegang tot het transmissienet en de tarieven, behalve geschillen inzake contractuele rechten en verbintenissen. De nodige uitvoeringsbepalingen ontbreken ook hier om de geschillenkamer operationeel te maken. Daarnaast werd er los van de CREG een ombudsdienst voor energie opgericht die instaat voor de behandeling van alle geschillen tussen eindafnemers en een elektriciteitsbedrijf die binnen de federale bevoegdheidssfeer vallen.417

414

X., “Electrabel zwaar beboet”, De Standaard, 26 maart 2011. Art. 28 Elektriciteitswet. 416 CREG, Jaarverslag 2009, 2010, 57. http://www.creg.be/pdf/Ra/2007/rep2007nl.pdf En HvJ C-474/08, België t. Commissie, Jur. 2009, 312. 417 Art. 27 Elektriciteitswet. 415

98

3.2 Telecommunicatie Het BIPT vervult vandaag een groot aantal diverse taken in verband met elektronische communicatie. Een groot deel van deze bevoegdheden stammen uit het Europees recht. Net als in de elektriciteitssector moeten we er rekening mee houden dat in onze huidige wetgeving de meest recente Europese wetgeving nog niet geïmplementeerd is. We kunnen de bevoegdheden van het BIPT grosso modo indelen in vijf categorieën: voorbereiding van de implementatie van Europese regelgeving, adviesverlening, het nemen van administratieve beslissingen, toezichthoudende taken en tot slot nog de verzoening van marktspelers bij een geschil. Er werd hoger reeds op gewezen dat de Kaderrichtlijn verlangt dat de NRI bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden die hun basis vinden in het Europees recht een aantal doelstellingen voor ogen moet houden. De weerslag hiervan in het nationaal recht vinden we in de artikelen 5 tot 8 van de Wet Elektronische Communicatie. De wet neemt de beleidsdoelstellingen bijna woordelijk over en stelt dat het Instituut ze moet respecteren bij het uitvoeren van haar taken.

3.2.1 Omzetting van Europese regelgeving Aanvankelijk werd het BIPT in het leven geroepen om de overheid bij te staan bij de implementatie van de Europese regelgeving die de openstelling van de telecommunicatiemarkt voorstond.418 Het instituut heeft tot op vandaag nog steeds tot taak om het Europees beleid te laten doorsijpelen in de Belgische rechtsorde: zij mag immers “alle nuttige daden stellen die als doel hebben de voorbereiding van de toepassing van inwerking getreden Europese Richtlijnen in de sectoren post en telecommunicatie”.419 In 2003 zorgde Belgisch wetgevend optreden ervoor dat het Instituut nog tal van extra bevoegdheden toebedeeld kreeg.

3.2.2 De Adviesbevoegdheid Het BIPT heeft net als de CREG een autonome adviesbevoegdheid gekregen. Art 14 van de BIPT-wet420 bepaalt dat het Instituut adviezen kan opstellen op eigen initiatief, op verzoek van de minister of waar de wetten en besluiten erin voorzien. Indien we daarnaast nog de specifieke adviesbevoegdheid bekijken die de wetgever aan het BIPT toekende in de Wet Elektronische Communicatie zien we dat het Instituut een zeg heeft in zowat het hele elektronische communicatiecontentieux. In beperkte mate vinden we ook een voorstelbevoegdheid terug in voornoemde wet.

418

T. HENNEN en N. PETIT, “Les autorités belges de régulation de la concurrence”, 8. http://professorgeradin.blogs.com/professor_geradins_weblog/files/les_autorits_belges_de_rgulation_de_la_concurrenc e_final.pdf 419 Art. 14 §1, 5° BIPT-wet. 420 Art. 14 BIPT-wet.

99

9 §7 11 §1 14, 16 18, 20 23 27, 28 29 §2, 30 § 2 32, 39, 42 43 45 46 47 48 49 51 53 59 65 66 71, 74, 76, 80, 87, 92, 97 105, 106, 107 110, 115, 117, 118, 119, 121 126, 127, 130, 133 131 137, 140, 141, 144

39 §2 72, 76, 81, 84, 87

Specifieke adviesbevoegdheid BIPT: Wet Elektronische Communicatie Advies over de registratie van verkeers- en identificatiegegevens van eindgebruikers Advies omtrent de regels rond nummers Advies rond radiofrequenties

Advies over gedeeld gebruik van ‘antenne-sites’ en sites niet in de databank Advies rond bijdragen Advies over vereisten gesteld aan apparatuur Advies over de vergoeding verschuldigd voor een vergunning Advies over telefoongidsen Advies over werking telefooninformatiediensten Advies rond de verplichtingen van openbare bureaus voor elektronische communicatie Advies omtrent versleutelingsdiensten Advies rond het aanbieden van overige diensten inzake elektronische communicatie Advies over de nadere regels die het BIPT moet volgen bij het opleggen van verplichtingen inzake nationale roaming Advies over de minimuminhoud van een interconnectieovereenkomst Advies omtrent de inhoud van het ‘referentieaanbod’ dat opgelegd kan worden door het BIPT aan operatoren Advies over bijkomende technische normen van toepassing op het aanbieden van bepaalde elementen van het minimumpakket van huurlijndiensten Advies over de te hanteren boekhoudkundige methodologie door operatoren die over bijzondere rechten beschikken Advies rond de invulling en de financiering van de universele dienstverplichtingen

Advies omtrent aanvullende diensten

Advies inzake de bescherming van de eindgebruiker

Advies rond de bescherming van de privacy van eindgebruikers

Advies omtrent de regels voor samenwerking tussen operatoren aangaande doorschakeling Advies over procedurele kwesties

Voorstelbevoegdheid BIPT: Wet Elektronische Communicatie Voorstel van verplichtingen op te leggen aan vergunninghouders en van voorwaarden op te leggen aan netten voor communicatie Voorstelbevoegdheid van het BIPT omtrent wie de universele dienstverplichtingen zal aanbieden, of wie deze zal aanbieden indien de aangeduide operator niet aan de verwachtingen voldoet.

100

3.2.3 Het nemen van administratieve beslissingen of reguleren Door middel van administratieve beslissingen met ‘dwingende waarde’421 zet het Instituut onder meer het Europese aanmerkelijke marktmachtregime in de praktijk om. De implementatie van de bepalingen uit de Europese Kaderrichtlijn omtrent de marktanalyse vinden we terug in de artikelen 54 tot 57. De sancties die het BIPT kan opleggen aan operatoren met aanmerkelijke marktmacht vinden we terug in de artikelen 58 tot 65 van de Wet Elektronische Communicatie. Aangezien zij weinig verschillen van de Europese regels volstaat het hier te verwijzen naar de bespreking van het AMM-regime in het vorige hoofdstuk.

Juridische grondslag

Omschrijving

Artikel 58 WEC

Verplichtingen inzake non-discriminatie

Artikel 59 WEC

Verplichtingen inzake transparantie

Artikel 60 WEC

Verplichtingen tot het voeren van gescheiden boekhoudingen

Artikel 61 WEC

Verplichtingen inzake toegang tot en gebruik van netwerkfaciliteiten

Artikel 62 WEC

Verplichtingen inzake prijscontrole en kostenoriëntering

Artikel 63 WEC

Verplichtingen inzake operatorkeuze en –voorkeuze

Artikel 64 WEC

Verplichtingen inzake aan eindgebruikers aangeboden diensten

Artikel 65 WEC

Verplichtingen inzake het aanbieden van huurlijnen

Gebaseerd op D. STEVENS, Toezicht in de elektronische-communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 408.

De vergunningen die het BIPT toestaat kunnen we eveneens kwalificeren als administratieve rechtshandelingen. Hetzelfde geldt voor bepaalde vormen van technische regulering zoals daar zijn: het opleggen van specifieke vereisten waaraan bepaalde apparatuur moet voldoen vooraleer men deze op de markt mag brengen of een verbod op het gebruik van bepaalde apparatuur om schadelijke interferentie met andere apparaten te vermijden.422 Een specifieke vorm van administratieve besluitvorming betreft het opleggen van sancties in het kader van de controle op de naleving van de wet. Dit aspect behandelen we in het volgende onderdeel.

Het BIPT kreeg in 2005 de bevoegdheid om vernietigde administratieve beslissingen te vervangen met terugwerkende kracht.423 De vernietiging heeft immers een ex tunc effect en zou dus een juridische leemte achterlaten in het tijdvak tussen het tot stand komen en het nietig verklaren van het besluit. Stel dat het besluit betreffende een marktanalyse zou vernietigd worden, dan zouden daarop gebaseerd besluiten die verplichtingen opleggen aan AMM-operatoren eveneens hun juridische grondslag verliezen.424 Om dergelijke 421

Aldus de memorie van toelichting: MvT bij Wet 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001, 16. 422 Art. 33 WEC. 423 Zoals gewijzigd in 2009: art. 14 §2, 6° BIPT-wet. 424 MvT bij ontwerp van wet 18 mei 2009 houdende diverse bepalingen inzake elektronische communicatie, Parl.St.

101

neveneffecten van deze leemte te vermijden kan het BIPT een vervangingsbesluit goedkeuren dat aan twee voorwaarden moet voldoen. Ten eerste mag zij het toepassingsgebied van het vernietigde besluit niet wijzigen in het vervangingsbesluit en ten tweede moet het vervangingsbesluit rekening houden met de motivatie van het Hof van Beroep in het vernietigingsarrest. Volgens STEVENS wordt door slechts twee voorwaarden op te leggen aan het Instituut bij het nemen van beslissingen met terugwerkende kracht een uitermate grote vrijheid verleend aan het BIPT. Deze vrijheid zou volgens hem een wettelijke uitzondering vormen op de beginselen inzake het gebruik van terugwerkende kracht.425

3.2.4 Toezicht op het naleven van de regelgeving op het vlak van elektronische communicatie Het toezicht van het BIPT strekt zich uit tot de naleving van de wettelijke en administratiefrechtelijke regels aangaande elektronische communicatie.426 Het gaat dus zowel om het toezicht op de naleving van bv. de wet elektronische communicatie als de specifieke voorwaarden vermeld in een vergunning. We kunnen nogmaals herhalen dat om een efficiënter toezicht mogelijk te maken, aan de statutaire personeelsleden van het BIPT de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie kan toekennen.427

Indien het BIPT een onregelmatigheid opmerkt dan brengt zij de overtreder hiervan op de hoogte en deelt zij ook de hoogte van administratieve boete mee die het gevolg is van de overtreding. Deze boete is begrensd op maximaal 5000 euro voor natuurlijke personen en maximaal 5% van de omzet door de overtreder behaald in België, in de sector elektronische communicatie en dat gedurende het vorige volledige referentiejaar.428 De vermeende overtreder krijgt de kans om zijn standpunten betreffende de overtreding uiteen te zetten. Binnen een door de Raad vastgestelde termijn van minimum 10 dagen kan de overtreder schriftelijk zijn opmerkingen kwijt aan het BIPT. Daarnaast krijgt de vermeende overtreder nog de kans om in persoon (of vertegenwoordigd door een raadsman) een en ander uit te klaren. De datum van deze hoorzitting wordt hem meegedeeld via aangetekende brief. Zestig dagen na de sluiting van de debatten neemt de Raad dan een besluit dat de betrokkene via aangetekend schrijven ontvangt. Het besluit wordt verder nog aan de Minister voor Telecommunicatie meegedeeld en gepubliceerd op de website van het Instituut.429

Naast deze algemene procedure bij overtredingen bestaat er een specifieke procedure voor een limitatief aantal overtredingen.430 Deze overtredingen zijn te situeren in de context van het toezicht op het betreden van de markt of het reguleren van marktgedrag. Bij wijze van voorbeeld is deze procedure van toepassing indien het BIPT vermoedt dat een marktoperator met aanmerkelijke marktmacht zich niet houdt aan een verplichting uit de artikelen 57 tot 65 WEC.431

Kamer 2008-09, nr. 1813/001, 6. 425 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 362. 426 Art. 14 §1, 3° BIPT-wet. 427 Art. 24 BIPT-wet. 428 Art. 21 BIPT-wet. 429 Art. 21 §3,4 en 5 BIPT-wet. 430 Het gaat om de artikelen 9 §§1 en 3, 11 §3, 18 §1, 51 §2, eerste lid, 56 §2 en 57 tot 65 WEC. 431 D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 371.

102

Het grote verschil met de standaardprocedure is dat de aangesproken marktpartij nog over een zekere termijn beschikt om de situatie te normaliseren en aldus een boete te vermijden. Indien het BIPT onraad ruikt stuurt zij de vermeende overtreder een ontwerpbesluit toe met als voorwerp het opleggen van een administratieve geldboete.432 Vanaf de notificatie van het ontwerpbesluit beschikt de geadresseerde van het besluit over een termijn vastgesteld door de Raad (deze bedraagt wel minimaal 1 maand) om aan de overtreding een eind te maken. Vanaf de notificatie beschikt de geadresseerde eveneens over twintig dagen om het dossier te raadplegen en zijn verweer schriftelijk aan het Instituut over te maken. Wat de hoorzitting betreft is de standaardprocedure van toepassing. Wordt door de overtreder niet tijdig een einde gemaakt aan de overtreding dan stelt hij zich bloot aan de financiële sanctie uit het algemeen regime. Is er daarentegen sprake van recidivisme of van een zware overtreding dan kan de Raad na het horen van de overtreder, de volledige of gedeeltelijke stopzetting van de activiteit van de overtreder bevelen. Het kan gaan om de exploitatie van het netwerk, de levering van de telecommunicatiedienst en de verkoop of het gebruik van alle betreffende diensten en producten.433

3.2.5 Een verzoeningsrol opnemen Indien er zich een geschil voordoet tussen aanbieders van telecommunicatienetwerken, -diensten of – apparatuur werkt het Instituut zich op als verzoener.434 Het BIPT krijgt een maand de tijd om voorstellen te formuleren die aan het geschil een einde zouden kunnen maken. Het BIPT grijpt echter maar in indien één van de partijen daarom verzoekt en de andere een verzoeningsprocedure voor het Instituut aanvaardt.435 De Raad van het BIPT stelt jaarlijks een “college” samen dat de dossiers zal onderzoeken en de partijen zal trachten verzoenen. Het college telt drie leden, en drie plaatsvervangende leden. Een lid van het college is lid van de Raad, de overige twee zijn werkzaam in de diensten van het BIPT en dus leden van het personeel.436

432

Art. 21/1 BIPT-wet. Art. 21/1 §4 BIPT-wet. 434 Art. 14 §1, 4° BIPT-wet. 435 Art. 2 en 3 KB 5 mei 2006 betreffende een verzoeningsprocedure voor het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie, BS 19 juni 2006. 436 Art. 5 K.B. 5 mei 2006. 433

103

4) Rechtsmiddelen tegen beslissingen van de CREG en het BIPT Aangezien beide instellingen administratieve overheden zijn en hun beslissingen administratieve rechtshandelingen uitmaken in de zin van artikel 14 Raad van State-wet, zou het beroep tegen dergelijke beslissingen steeds bij de Raad van State terechtkomen. Voor beide sectorregulatoren is daar echter verandering in gekomen. Het beroep tegen beslissingen van de CREG en het BIPT wordt doorgaans afgehandeld door het Hof van Beroep te Brussel. Voor het BIPT is het Hof steeds bevoegd, voor de CREG komt het beroep tegen een aantal van haar beslissingen voor de Raad voor de Mededinging.

4.1 Het beroep tegen beslissingen van de CREG (i) De Raad voor de Mededinging Voor de rechtsmiddelen tegen de beslissingen van de CREG dienen we een onderscheid te maken naargelang van de inhoud van de te bestrijden beslissing. Komen terecht bij de Raad voor de Mededinging: het beroep tegen beslissingen van de CREG betreffende de controle op de toepassing van het technisch reglement voor het beheer van het transmissienet en de toegang ertoe, voor zover de beslissing de goedkeuring, de aanvraag tot herziening of de weigering tot goedkeuring betreft van: 1° beslissingen van de netbeheerder rond toegang tot het transmissienet, behalve in geval van contractuele rechten en verbintenissen 2° de allocatiemethode of methoden voor de toewijzing van de beschikbare capaciteit op de interconnectoren voor de elektriciteitsuitwisselingen met de buitenlandse transmissienetten.437 Opvallend is het dat voorwerp van de vordering eigenlijk geen mededingingsaspecten dient te vertonen als voorwaarde voor de bevoegdheid van de Raad voor de Mededinging.438

De wet bepaalt verder nog dat het beroep ingesteld moet worden binnen een termijn van dertig dagen. De Raad krijgt vier maanden toebedeeld om een beslissing te nemen. De procedureregels en onderzoeksbepalingen die gelden in de context van de restrictieve mededingingspraktijken zijn ook op deze beroepsprocedure toepasselijk.

(ii) Het Hof van Beroep te Brussel Het Hof van Beroep te Brussel doet zetelend zoals in kort geding, uitspraak omtrent het beroep tegen het merendeel van de beslissingen van de CREG. 439 Bij wijze van voorbeeld spreekt het Hof zich uit over: - beslissingen betreffende de controle op de naleving door de netbeheerder van de wettelijke vereisten betreffende de samenstelling en organisatie van de netbeheerder;

437

Art. 29ter Elektriciteitswet. D. VANDERMEERSCH, De mededingingswet, Mechelen , Kluwer, 2007, 62. 439 Art. 29bis §1 Elektriciteitswet. 438

104

- beslissingen genomen betreffende controle op de toepassing van het technisch reglement waartegen geen beroep mogelijk is bij de Raad voor de Mededinging; - en waarschijnlijk het belangrijkste: de tariefbeslissingen. Het Hof van Beroep te Brussel doet uitspraak over de grond van de zaak met volle rechtsmacht.440 Slaan we er de Memorie van Toelichting op na dan zien we dat volle rechtsmacht betekent dat het Hof “het recht (heeft) om kennis te nemen van het volledige geschil, van alle feitelijke en rechtelijke aspecten ervan en een uitspraak ten gronde te doen”.441 Rekening houdend echter met de aanzienlijke discretionaire ruimte die de Commissie heeft bij het nemen van beslissingen (bv. aangaande tarieven) vult het Hof haar volle rechtsmacht echter minimaal in. Het Hof ziet zichzelf niet als ‘regulator in beroep’442 en zal de beslissing van de CREG onderwerpen aan een marginale toetsing. Ze oordeelt dat de toewijzing van volle rechtsmacht door de wetgever niet wil zeggen dat het Hof van Beroep een beslissing in de plaats moet stellen van een beslissing van de CREG die zij als onwettig bestempelt.443 Het is aan de CREG om dan een nieuwe beslissing te nemen die aangepast is aan de aanmerkingen van het Hof van Beroep.

Beroep kan worden ingesteld binnen een termijn van dertig dagen vanaf de kennisgeving van de beslissing, of publicatie indien het gaat over een belanghebbende aan wie de beslissing niet ter kennis is gebracht. Binnen een termijn van zestig dagen na het instellen van het beroep moet het Hof van Beroep tot een beslissing komen.444

Het beroep heeft in principe geen schorsende werking. Uitzonderingen op dit principe zijn echter toegestaan: indien de eiser ernstige middelen kan aanbrengen die het beroep mogelijk kunnen rechtvaardigen en de onmiddellijke tenuitvoerlegging een ernstig en moeilijk te herstellen nadeel dreigt te berokkenen kan het Hof de schorsing toestaan. Indien het beroep gericht is tegen een besluit dat een administratieve geldboete oplegt wordt de geldboete eveneens opgeschort.445

(iii) De Raad van State Voor de administratieve beslissingen waarvan het beroep niet werd toegewezen aan de Raad voor de Mededinging of het Hof van Beroep is m.i. de Raad van State nog steeds bevoegd. De Raad van State stelt van zijn kant evenwel dat de bevoegdheid van het Hof van Beroep ruim geïnterpreteerd moet worden.446

440

Art. 29 bis §2 Elektriciteitswet MvT elektriciteitswet, Parl. St. Kamer 2004-05, 1895/1, 9. 442 Brussel 27 februari 2007, RABG 2007 ,1076. 443 B. DELVAUX, “De toepassing van de nieuwe beroepsprocedures tegen de beslissing van de CREG, te vroeg om victorie te kraaien?”, RABG 2007, 1084. 444 Art. 29 quater Elektriciteitswet 445 Art. 29 quater Elektriciteitswet 446 RvS 5 maart 2007, n° 168.474, Distrigas – Distrigas & C° t. Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas. 441

105

Onderwerp beslissing

Beroepsinstantie

Koppelverbindingen

Raad voor de Mededinging

Beslissing gedrag netbeheerder bij toegangsvraagstukken

Raad voor de Mededinging

Beslissing gedrag netbeheerder bij toegangsvraagstukken: contractu-

Hof van Beroep

ele rechten Controle op vereisten van organisatie, samenstelling netbeheerder

Hof van Beroep

Controle op ontwikkelingsplan netbeheerder

Hof van Beroep

Transmissietarieven

Hof van Beroep

Controle op openbare dienstverplichtingen

Hof van Beroep

Kostenberekeningsmethodologie van marktspelers voor uitvoeren

Hof van Beroep

openbare dienstverplichtingen Toezicht op maximumprijzen levering energie

Hof van Beroep

Controle van rekeningen

Hof van Beroep

Administratieve boetes

Hof van Beroep

Overig

Raad van State

4.2 Het beroep tegen beslissingen van het BIPT (i) Het Hof van Beroep te Brussel Het beroep tegen beslissingen van het BIPT komt (bijna) steeds bij het Hof van Beroep te Brussel terecht. Dit is het geval zolang de beslissing van het BIPT die men aanvecht de belangen van gebruikers en operatoren raakt of kan raken.447 De procedure is deze ‘zoals in kort geding’448 en heeft in principe geen schorsend effect449. Indien de belanghebbende om een schorsing verzoekt kan de rechter hierop ingaan bij beslissing alvorens recht te doen op voorwaarde dat er ernstige middelen worden aangebracht die de vernietiging kunnen rechtvaardigen en de onmiddellijke tenuitvoerlegging van het besluit ernstige gevolgen kan teweegbrengen voor de belanghebbende. Wat de overige procedurele vereisten van het beroep betreft moeten we in grote mate teruggrijpen naar het Gerechtelijk Wetboek.450

447

Brussel 16 juni 2006, Mobistar – Base t. BIPT, R. G. 2005/AR/707. Art. 2§1 Wet betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector. 17 januari 2003 449 Art. 2§4 Wet betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector. 17 januari 2003 450 Art. 3 Wet betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector. 17 januari 2003 448

106

Het Hof van Beroep beschikt over volle rechtsmacht om beslissingen van het BIPT te beoordelen. Net als in het elektriciteitscontentieux staat Het Hof er echter weigerachtig tegenover om zelf te gaan ‘reguleren’. Zij beperkt zich tot op heden tot een legaliteitscontrole.

(ii) De Raad van State De residuaire beroepsrechter is de Raad van State die het beroep zal behandelen tegen beslissingen van het BIPT die geen weerslag hebben op de gebruikers of operatoren.

4.3 Geschillenbeslechting bij de Raad voor de Mededinging in telecommunicatie Hoewel de wet op de rechtsmiddelen in telecommunicatiesector gewag maakt van een procedure bij de Raad voor de Mededinging dient er toch op gewezen te worden dat dit geen rechtsmiddel uitmaakt tegen het BIPT, maar een aparte geschilbehandelingsprocedure, voornamelijk voor geschillen tussen operatoren. Indien de bemiddeling van het BIPT451 niet tot resultaat leidt kan men een procedure inleiden bij de Raad van de Mededinging.452 Vroeger kon men hiervoor terecht bij de kamer voor interconnectie maar in 2003 opteerde men ervoor om alle geschillen aangaande toegang, interconnectie, huurlijnen edm. door de Raad te laten afhandelen.

De procedure bij de Raad voor de Mededinging wordt geregeld door artikel 4 van de Wet Rechtsmiddelen. De Raad beschikt over een termijn van 4 maanden om uitspraak te doen over de voormelde geschillen. Het BIPT wordt echter niet volledig buitenspel gezet door de nieuwe wet: bij de behandeling van het geschil werkt een vertegenwoordiger van het Instituut immers samen met de verslaggever van de Dienst voor de Mededinging. De beslissingen van de Raad voor de Mededinging zijn op hun beurt vatbaar voor beroep bij het Hof van Beroep te Brussel, op voorwaarde dat het beroep wordt ingesteld binnen zestig dagen volgend op de kennisgeving van de beslissing.

4.4 Wie is de tegenpartij in de beroepsprocedure? De appellanten in de beroepsprocedure kunnen zijn de geadresseerde van de beslissing of een andere belanghebbende. In de telecommunicatiesector kan ook de minister bevoegd voor telecommunicatie nog beroep instellen. De tegenpartij is steeds het BIPT of de CREG.453 De problemen die zich stellen in de mededingingscontext waarbij het niet duidelijk is wie de respondent moet zijn (de Raad voor de mededinging? De minister?) lijken zich hier niet te stellen.454 Ongewoon is wel dat het BIPT en de CREG, die tenslotte zelf de

451

Cf. supra. D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 451. 453 Zie bv. Brussel 15 februari 2011, www.juridat.be. En Brussel 8 juni 2009, www.juridat.be. 454 HvJ C-439/08, vebic vzw, Jur. 2010, 00000. 452

107

beslissing uitgevaardigd hebben, de tegenpartij zijn in beroep.

4.5 Evaluatie van de rechtsmiddelen Omdat alle beslissingen uitgaande van het BIPT en de CREG te kwalificeren zijn als bestuurlijke rechtshandelingen in de zin van art 14 Raad van State-wet kon men aanvankelijk steeds terecht bij deze Raad van State. 455

De soms erg technische beslissingen genomen door regulatoren mogen dan wel bestuurshandelingen zijn

maar de inhoud ervan zal voor een expert in bestuursrecht eerder moeilijk te beoordelen zijn. Andere beslissingen reguleren dan weer het marktgedrag van de marktparticipanten. Ook dit valt buiten het traditionele activiteitsveld van de bestuurlijke rechter. De marktparticipanten waren daarenboven evenmin opgezet met het gebrek aan snelheid van de Raad van State. Men beschikte dus over voldoende redenen om het beroep tegen beslissingen van het BIPT en de CREG onder de auspiciën te plaatsen van andere instanties.

De wetgever heeft er voor gekozen om de rechtsbescherming tegen beslissingen van de CREG anders te organiseren dan deze tegen beslissingen van het BIPT. Een gelijke regeling voor het beroep tegen beide sectorregulatoren was weliswaar overzichtelijker geweest, maar er bestaan echter gegronde redenen voor deze dispariteit. De Raad voor de Mededinging wordt immers geraadpleegd bij het opstellen van een aantal beslissingen van het BIPT met name bij het ten uitvoer leggen van de regelen betreffende aanmerkelijke marktmacht. Het valt af te raden dat het beroep tegen deze beslissingen afgehandeld zou worden door een instantie die eveneens betrokken was bij de opstelling ervan, vandaar dat alle beroepsprocedures tegen beslissingen van het BIPT voor rekening komen van het Hof van Beroep te Brussel. De ratio van de bepaling in de Mededingingswet die stelt dat beroepen tegen beslissingen van sectorregulatoren door de Raad voor de Mededinging kunnen worden afgehandeld is zinvol: alle beslissingen die eigenlijk het antwoord vormen op een mededingingskwestie zouden aldus bij de Raad terechtkomen waardoor de coherentie van het mededingingsbeleid zou gewaarborgd worden. Men zou zich bijgevolg kunnen afvragen waarom in de energiesector het beroep dan niet allemaal bij het Hof van Beroep terechtkomt als men in de elektriciteitswet stelt dat de beroepsprocedure bij de Raad toch niet specifiek een mededingingsaspect moet betreffen. De huidige wettelijke bepalingen laten in de praktijk bovendien niet zo eenvoudig toe vast te stellen wanneer de Raad voor de Mededinging de bevoegde beroepsrechter is.456 Indien men er toch voor kiest de beroepsprocedure te fragmenten verdient het m.i. aanbeveling om wel degelijk te vereisen dat de beroepsprocedure bij de Raad specifiek de bescherming van de mededinging tot voorwerp heeft.457 455

D. STEVENS, Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 457. X. TATON, Les recours juridictionnels en matière de régulation, Larcier, Brussel, 2010, 95. 457 Dit werd ook door de Raad van State gesuggereerd maar niet weerhouden in het wetsontwerp tot bescherming van de economische mededinging.zie: X. TATON, Les recours juridictionnels en matière de régulation, Larcier, Brussel, 2010, 92. 456

108

5) Onafhankelijkheid van de CREG en het BIPT De specifieke juridische bepalingen die een invloed hebben op de onafhankelijkheid van de regulator kwamen her en der al aan bod. Hieronder geven wij deze nog eens op overzichtelijke wijze weer en trachten we een eindoordeel te vellen over de onafhankelijkheid van de CREG en het BIPT.

5.1 Organiek -

Beide regulatoren zijn begunstigd met het statuut van autonoom organisme met rechtspersoonlijkheid. De BIPT-wet bepaalt nog eens expliciet dat het BIPT geen enkele commerciële activiteit uitoefenen458, een gelijkaardige bepaling vinden we niet terug in de elektriciteitswet. We mogen echter wel vermoeden dat rekening houdend met de strenge onverenigbaarheden en belangenconflictregeling die we terugvinden voor alle leden die deel uitmaken van de CREG, dat ook de CREG op zich genomen onafhankelijk moet zijn van de rest van de industrie. De algemene raad van de CREG die ook een orgaan is, is echter samengesteld onder meer uit vertegenwoordigers van de sector. Vooral onder de vroegere regeling waarbij de algemene raad bevoegd was voor het toezicht op het directiecomité was dit problematisch.459 Dit toezicht komt vandaag toe aan de Ministerraad, nochtans zou volgens ons elke schijn van onafhankelijkheid kunnen vermeden worden door de algemene raad te organiseren binnen het kader van de FOD Economie eerder dan binnen de CREG.

-

Noch in de elektriciteitswet noch in de BIPT-wet vinden we bepalingen terug die stellen dat de regulator onafhankelijk moet zijn van de regering. Dit staat ook niet met zoveel woorden in het tweede elektriciteits- of communicatiepakket waarvan deze wetten de uitvoering zijn. Toch heeft de wetgever onder meer als reactie op de rechtspraak van het Hof van Justitie en de opmerkingen van de Commissie moeite moeten om de regulatoren in zekere mate onafhankelijk te maken van de regering. Dit gebeurde voor beide regulatoren door de toekenning van het sui generis statuut van ‘autonoom organisme met rechtspersoonlijkheid’. Ten gevolge van dit statuut is het toezicht beperkt en worden beide regulatoren op een wijze gefinancierd die hen toelaat autonoom te functioneren. Er wordt gebruik gemaakt van jaarverslagen om een overzicht te behouden op de activiteiten van beide regulatoren en er is een opportuniteitstoezicht mogelijk door de schorsingsbevoegdheid van de ministerraad.460 Beide regulatoren stellen ook een beleidsplan op maar het BIPT doet eerder aan zelfevaluatie, terwijl de prestaties van de CREG door de ministerraad aan het beheersplan getoetst worden.

458

Art. 17 BIPT-wet. L. DERIDDER, Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 382. 460 Ook al ontbreken in de telecommunicatiesector de nodige uitvoeringsbesluiten om effectief een opportuniteitstoezicht te kunnen uitoefenen. 459

109

5.2 Personeel (sensu lato) -

De benoeming van het leidinggevend personeel nl. de Raad en het Directiecomité gebeurt in beide gevallen door de regering. De regels voor de benoeming zijn per wet of besluit vastgelegd op voorhand. Er worden strenge waarborgen ge-eist van de kandidaten inzake onafhankelijkheid en belangenconflicten, zelfs tot een jaar na het uitoefenen van hun functie.

-

De leden van de Raad of het Directiecomité worden benoemd voor een termijn van zes jaar die hernieuwbaar is. De hernieuwbaarheid van de termijn kan enerzijds tot gevolg hebben dat men de regering ten alle kost te vriend wil houden aangezien hun herbenoeming van de regering afhangt. Anderzijds kan de hernieuwbaarheid van de termijn een incentive zijn om zich zo onafhankelijk mogelijk van de sector te gedragen en alle wettelijke regels zo nauw mogelijk te volgen om later beloond te worden met een termijnverlenging.

-

Indien de leiding van de regulator op eenvoudige wijze en zonder inhoudelijke voorwaarden afgezet kan worden vermindert dit de onafhankelijkheid van de regulator aanzienlijk. Wat de leden van de Algemene Raad van het BIPT betreft zien we dat de afzettingsprocedure en de materiële voorwaarden voor afzetting op limitatieve wijze door de wet- en besluitgever zijn aangegeven. Dit staat in schril contrast met de regeling voor de CREG: we vinden geen enkele wettelijke bepaling terug die de afzetting van de leden van het directiecomité vermeldt. Het is koffiedik kijken of dit wil zeggen dat leden van het directiecomité onherroepelijk benoemd zijn voor een termijn van zes jaar danwel kunnen afgezet worden bij KB, zonder dat de voorwaarden voor afzetting bepaald zijn, net zoals zij benoemd zijn.

-

Op het niveau van het personeel dat de diensten van het BIPT en de directiecomités van de CREG bevolkt zien we een opvallend verschilpunt. De personeelsleden van de CREG worden tewerkgesteld op grond van een klassieke arbeidsovereenkomst terwijl de werknemers van het BIPT in principe door een statuut gebonden zijn. Omdat de eenvoud waarbij een contractueel tewerkgesteld personeelslid kan worden ontslaan contrasteert met het eerder beschermende ambtenaarsstatuut kunnen er verschillen zijn op het vlak van onafhankelijkheid van de personeelsleden. Beide soorten werknemers zijn echter gebonden aan een beroepsgeheim en dienen onafhankelijk van de sector te functioneren.

5.3 Totaalbeeld Om een beter beeld te krijgen van de onafhankelijkheid van regulatoren wordt in de praktijk gebruik gemaakt van indexen. Dit zijn vragenlijsten waarbij aan elk antwoord een score wordt toegekend. Op basis van de totaalscore kan men een algemeen oordeel vellen over de onafhankelijkheid van een regulator. Men doet dit omdat de variabele ‘onafhankelijkheid’ gezien wordt als proxy voor de variabele ‘credibiliteit van het beleid’ die minder eenvoudig te meten is. Indien de index van JOHANNSEN toegepast wordt op de CREG en het BIPT bekomt men de volgende resultaten: een onafhankelijkheidsscore van 0,64 op 1 voor de CREG en 0,61 op 1 wat het BIPT betreft.461 De iets 461

F. NAERT en B. DEFLOOR, “How independent are Belgian regulators?”, CRNI 2009, nr. 4, 374.

110

lagere score van het BIPT is voornamelijk te verklaren door een kleinere onafhankelijkheid op het vlak van institutionele autonomie zo wordt bv. het organigram en de personeelsformatie van het BIPT door de regering vastgelegd en een lagere score wat de onafhankelijkheid van de overheid betreft.

Tot slot mogen we bij het beoordelen van de onafhankelijkheid van voornoemde regulatoren de realiteit niet uit het oog verliezen. De rechtsregels vertellen ons immers niet het volledige verhaal, de volgende recente voorbeelden illustreren dat voor beide sectoren: - volgens het tijdschrift Trends scheelde het in 2009 geen haar of de gedetailleerde regels omtrent de selectieprocedure werden door de ministerraad naast zich neergelegd om leden van de Algemene Raad van het BIPT te benoemen die politiek meer aanvaard waren.462 - het aanvragen van een advies omtrent de nucleaire rente van Electrabel aan de Nationale Bank van België maakt de CREG weliswaar niet minder onafhankelijk, maar men kan zich hierdoor wel vragen stellen bij de credibiliteit van het energiebeleid van de overheid.

462

X, “Luc Hindryckx nieuwe post- en telecommunicatiewaakhond”, De Standaard, 26 september 2009.

111

6) De omzetting van het derde energiepakket respectievelijk het derde telecompakket Op dit eigenste moment is men druk bezig met de omzetting van beide pakketten. De omzettingsdatum is voor het elektriciteitspakket naar goede Belgische gewoonte weliswaar al overschreden.463 Een wetsontwerp tot wijziging van de elektriciteitswet werd in het paasverlof door de Ministerraad goedgekeurd en wordt intussen beoordeeld door de Raad van State, afdeling wetgeving. Een aantal beleidskeuzes van de regering kunnen al ontward worden en afgetoetst worden aan de Europese richtlijn en het advies van de CREG. De CREG zelf is niet erg optimistisch over wat de overheid wil gaan aanvangen met het derde pakket. Rekening houdend met de adviesbevoegdheid heeft de Commissie zelf een voorstel gemaakt, maar de regering houdt daar volgens de CREG weinig van over.464 Nochtans stelt het wetsontwerp toch een grotere onafhankelijkheid van de CREG in het vooruitzicht. Bovendien is de prijscontrole - die niet zonder slag of stoot in het wetsontwerp is geraakt - nu toch toegekend aan de CREG in plaats van de regering zoals aanvankelijk voorgesteld.465

6.1 Onafhankelijkheid De derde elektriciteitsrichtlijn bevat een aantal verstrengde onafhankelijkheidsvereisten. De belangrijkste vernieuwing is dat voortaan ook een zekere onafhankelijkheid van de rest van administratie wordt vereist. De nieuwe Europese regels zijn dermate ingrijpend dat een aanpassing aan de werking en de controle op de CREG zich opdringt. De regering stelt voor een aantal institutionele wijzigingen aan te brengen die de regulator in staat stellen onafhankelijker te functioneren.

-

In de elektriciteitswet zou worden ingeschreven dat de CREG geen instructies ontvangt van gelijk welke regering of openbare entiteit.

-

In het licht van de onafhankelijkheid van de sector en van de overheid wijst de CREG er in haar advies op dat het bestaan van algemene raad samengesteld uit o.a. vertegenwoordigers van de sector en de regering, als orgaan van de CREG niet langer houdbaar is. Het is onduidelijk hoe de regering deze situatie wil ontmijnen.

-

De regulator zal verantwoording moeten afleggen aan de Kamer, aan wie hij de tariefmethodes en jaarverslagen zal moeten voorleggen.466 Deze vorm van accountability stemt overeen met wat de CREG467 zelf voorstelde in haar advies en kan ook op steun rekenen van de Europese Commissie.468 Het zwaarte-

463

De omzettingsdatum voor het elektriciteitspakket was vastgelegd op 3 maart 2011, in de elektronische communicatie is dat 25 mei 2011. 464 P. SERTYN, “Uur van de waarheid voor Camps”, De Standaard, 6 april 2011. 465 X., “CREG krijgt meer bevoegdheden”, De morgen, 15 april 2011. En X., “Tarievenautonomie van de CREG blijft een twistappel”, De Standaard, 16 april 2011. 466 X., “CREG krijgt meer bevoegdheden”, De morgen, 15 april 2011. 467 CREG, Studie (F)101105-CDC-984, 2010, 86. http://www.creg.info/pdf/Studies/F984NL.pdf 468 Nota Comm., 22 januari 2010 over de reguleringsinstanties, 21.

112

punt van het toezicht op de CREG verschuift met andere woorden in zekere mate van de uitvoerende macht naar de wetgevende macht. -

Daarnaast wordt de bevoegdheid voor de ministerraad om beslissingen te schorsen en dus een legaliteitsen opportuniteitstoezicht te houden, opgeheven.

6.2 Tariefbeslissing Richtlijn 2009/72 bevat eenzelfde bepaling in verband met de transmissie- of distributietariefbeslissing als de vorige richtlijn van 2003. De uitzonderingsbepaling die stelde dat ook een ‘relevante instantie’ bv. de regering het formeel besluit zou kunnen nemen in verband met ten minste de tariefmethoden kreeg echter geen plaats meer in de nieuwe richtlijn. Bijgevolg moet de Ministerraad, die tot op heden de tariefmethodes vaststelt (cf. het transmissie-tarificatieKB) ook op dit punt wijzigingen aanbrengen. Volgens de Ministerraad zal door de wijziging aan de elektriciteitswet de CREG over de nodige bevoegdheid beschikken om in volledige onafhankelijkheid de transport- en distributietarieven te bepalen. Waar de tariefmethoden tot op heden nog bij K.B. worden vastgelegd en de Commissie deze methode als basis moet gebruiken om tarieven goed danwel af te keuren zou de CREG in de toekomst zelf deze methodes kunnen opstellen. In het advies van de CREG omtrent de omzetting van het derde energiepakket houdt het hier mee op. De CREG krijgt in de optiek van de Ministerraad echter geen ‘carte blanche’ bij het uitwerken van de tariefmethoden. Zoals verduidelijkt door de Europese Commissie kan een lidstaat ‘algemene richtsnoeren’ voorzien waaraan de NRI zich zal moeten houden bij de uitvoering van haar tariefmethode- en tariefbeleid.469 De gewijzigde elektriciteitswet zou tot slot nog voorzien in de opheffing van het transmissietarificatieKB en het distributietarificatieKB, aangezien deze hun nut zouden verliezen.

6.3 Prijscontrole Opmerkelijk en enigszins tegengesteld aan de gedachte van de liberalisering van de energiemarkt is dat de Ministerraad in zijn ontwerp tot wijziging van de elektriciteitswet een prijscontrolemechanisme wenst in te stellen voor de prijzen gehanteerd door leveranciers. Het was voorheen niet onmogelijk om maximumprijzen voor elektriciteit op te leggen. Integendeel, het goedkeuren van de elektriciteitsprijs was een van de hoofdbezigheden van het controlecomité voor elektriciteit en gas. Na de liberalisering kwam deze bevoegdheid bij de federale minister bevoegd voor energie te liggen.470 Deze heeft tot op heden echter nog geen gebruik gemaakt van deze bevoegdheid.

469 470

Nota Comm., 22 januari 2010 over de reguleringsinstanties, 15. Art. 20 §1 Elektriciteitswet.

113

Het blijft wachten tot de indiening van het wetsontwerp in de Kamer om de modaliteiten van de nieuwe prijscontroleprocedure onder de loep te nemen. In het licht van de recente onenigheden tussen de CREG en de Nationale Bank van België over de nucleaire rente is het is op zijn minst opvallend te noemen dat de CREG deze controle samen met de Nationale Bank van België zou moeten uitvoeren.

6.4 Rechtsmiddelen De regering lijkt oog te hebben voor de afbakeningsproblemen tussen de bevoegdheid van de Raad voor de Mededinging en het Hof van Beroep of lijkt ook van oordeel dat een beroep tegen niet noodzakelijk mede dingings-gerelateerde onderwerpen weinig zin heeft. Vandaar dat in het wetsontwerp de beroepsprocedure tegen beslissingen van de CREG in alle gevallen afgewikkeld zou worden voor het Hof van Beroep te Brussel. Dit zou de bepaling in de mededingingswet die stelt dat de Raad voor de Mededinging het beroep tegen beslissingen van de regulatoren kan afhandelen wel elk praktisch belang ontnemen.

6.5 Conclusie Het valt te verstaan dat de CREG niet helemaal tevreden is met voorliggend wetsontwerp. De Commissie vindt immers dat zij niet helemaal gekregen heeft wat zij vroeg. De huidige toestand is zo dat de CREG op het niveau van de productie bitter weinig te zeggen heeft en dat dit zo blijft. In het leveringssegment krijgt de Commissie wel een controlefunctie hoewel in deze fase van de elektriciteitsmarkt er nochtans sprake is van enige concurrentie. Dit staat in schril contrast met de transmissie- en distributiesector die immers monopolies zijn. Op het eerste zicht krijgt de CREG ook hier uitgebreide bevoegdheden doordat zij nu ook de tariefmethoden kan vaststellen, maar de aanwezigheid van de richtlijnen van de overheid tast de autonomie van de CREG in deze materie aan waardoor toch niet zo doortastend zal kunnen worden opgetreden als de Commissie zelf zou willen.

114

§3. VERGELIJKING TUSSEN DE CREG EN HET BIPT 1) Organisatie De samenstelling van beide regulatoren is vrij gelijkaardig. We kunnen enkel een aantal kleinere verschillen onder de aandacht brengen. Zo is het administratief comité geen orgaan van het BIPT, maar wel een onderdeel van de Federale Overheidsdienst Economie, terwijl de algemene raad wel een orgaan is van de CREG. Gelet op de vereiste van onafhankelijkheid zou men, zoals de CREG zelf aanbeveelt, er goed aan doen om ook de algemene raad naar de FOD te verhuizen.

Het directiecomité en de raad lijken elkaars evenknie te zijn. Zowel wat de werking betreft- indeling in directies en diensten, informatierecht,… – als de benoeming van de leden. Opvallend is wel dat er niets wettelijk geregeld is omtrent de afzetting van de leden van het directiecomité van de CREG.

Het personeel van beide regulatoren kan de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie hebben. De personeelsleden van de CREG zijn met de regulator verbonden door middel van een klassieke arbeidsovereenkomst. De personeelsleden van het BIPT worden bij voorkeur statutair tewerkgesteld.

Beide regulatoren hebben een sui generis statuut en zijn autonome instellingen met rechtspersoonlijkheid. Het toezicht is bijgevolg eerder beperkt. Er wordt gebruik gemaakt van jaarverslagen en beleidsovereenkomsten. De waarde van de beleidsovereenkomst van het BIPT is lager dan die van de CREG, aangezien het BIPT zelf zijn resultaten mag beoordelen ten opzichte van de beleidsovereenkomst. Beide sectorregulatoren zijn, althans theoretisch onderworpen aan een opportuniteitstoezicht van de ministerraad. In de praktijk kan de ministerraad enkel de beslissingen van de CREG schorsen omdat het in de telecommunicatiesector aan uitvoeringsbepalingen ontbreekt. Zowel CREG en het BIPT worden in de eerste plaats door de respectieve sectoren waarin zij actief zijn gefinancierd.

2) Bevoegdheden Wat de bevoegdheden van beide regulatoren betreft is het opmerkelijk dat het BIPT op meer gediversifieerde wijze kan gaan reguleren dan de CREG. De CREG heeft als voornaamste regulerende taak de tranmissieneten distributienettarieven goed te keuren, terwijl het BIPT onder meer het volledige AMM-regime ten uitvoer kan brengen. We wezen er in deel II al op dat dit het gevolg is van een beleidskeuze op Europees niveau betreffende toegang tot het netwerk in de onderscheiden sectoren. De elektriciteitsrichtlijnen en de Kaderrichtlijn bieden de lidstaten echter de mogelijkheid om een aantal vormen van technische of sociale regulering door een NRI te laten uitvoeren. De Belgische wetgever heeft hier nauwelijks gebruik van gemaakt.

115

De nadruk bij beide regulatoren ligt dan ook vooral op het toezicht. Het toezicht omvat zowel de wetgeving als vergunningen en dergelijke meer. Beide regulatoren beschikken over de mogelijkheid om administratieve sancties op te leggen al beschikt men in het elektriciteitscontentieux wel steeds over een bepaalde termijn om inbreuken te regulariseren en aldus een boete te vermijden. De boetes van het BIPT kunnen hoger uitvallen (maximum 5% van de omzet) dan die van de CREG (maximum 3% van de omzet).471

Beide regulatoren hebben een belangrijke adviserende functie ten opzichte van het bestuur. Ze helpen bij de implementatie van Europese wetgeving en geven hun mening wanneer zij daartoe worden verzocht. Zowel de CREG als het BIPT beschikken bovendien over een autonome adviesbevoegdheid omtrent elk onderwerp binnen hun sector.

Zowel de CREG als het BIPT hebben tot slot nog gelijkaardige taken in het kader van geschillenbeslechting.

3) Rechtsmiddelen Omdat het toezicht van de regering en de wetgever op de regulatoren eerder beperkt is moet voorzien worden in efficiënte rechtsmiddelen voor wie denkt door een beslissing te zijn geschaad. Het beroep tegen beslissingen van het BIPT vindt in principe plaats voor het Hof van Beroep te Brussel. De aanpak in de elektriciteitssector is opvallend anders. Voor het beroep tegen de meeste beslissingen van de CREG komen we bij het Hof van Beroep terecht, maar voor een beperkt aantal beslissingen is de Raad voor de Mededinging bevoegd.

471

Het maximum van 3% zal tengevolge van de derde elektriciteitsrichtlijn de hoogte in moeten: het nieuwe maximum bedraagt 10% van de jaaromzet. Art. 37 lid 5 Elektriciteitsrichtlijn 2009.

116

Conclusie Op Europees niveau worden de bevoegdheden van regulatoren duidelijker afgelijnd en geconsolideerd. Lidstaten krijgen bijgevolg minder ruimte bij de omzetting waardoor NRI’s over landsgrenzen heen een vergelijkbare taak hebben. Dit draagt bij tot een gelijke mate van toezicht en regulering. Op deze manier wordt gebouwd aan een level playing field waarop elektriciteitsondernemingen uit de verschillende lidstaten met gelijke wapens tegen elkaar kunnen concurreren.

Beide ‘regulatoren’ zijn in de eerste plaats toezichthouders. Hun ruime controletaken contrasteren met de beperkte bevoegdheid om als NRI zelf bindende beslissingen uit de vaardigen. De elektronische communicatiepakketten verschillen hoofdzakelijk van de energiepakketten doordat ze veel meer economische beslissingsmacht geven aan NRI’s. We dienen wel op te merken dat het hele aanmerkelijke marktmachtsysteem gedoemd is om uiteindelijk te verdwijnen.

Verder bevatten de richtlijnen een steeds concretere invulling van de vereisten van “good governance” in aanmerking te nemen door een nationale regulerende instantie. Dit bleek noodzakelijk omdat de vage principes uit de vorige richtlijnen op uiteenlopende manier werden geïmplementeerd en niet tot de verwachte resultaten leidden. Indien we de vergelijking maken tussen de onafhankelijkheidsvereisten gesteld aan Europese NRI’s en degene die gelden voor Amerikaanse agencies zien we dat er op een aantal punten sprake is van convergentie.

Op het nationaal niveau treden de CREG en het BIPT op als federale regulatoren. Zij vertonen grote gelijkenissen wat hun organisatie en werking betreft waardoor zij ook ongeveer een zelfde score behalen op de onafhankelijkheidstest. De rechtsmiddelen tegen beslissingen van de CREG en het BIPT zijn wel opvallend anders georganiseerd.

We mogen ons in de toekomst zowel wat de CREG als het BIPT betreft verwachten aan een aantal institutionele wijzigingen. De omzettingsdeadline van het derde communicatiepakket nadert immers met rasse schreden terwijl de wetgever deze voor het derde energiepakket naar goede gewoonte al gemist heeft. Er zit echter wel een wetsontwerp tot implementatie van de derde elektriciteitsrichtlijn in de pipeline. Indien dit ontwerp wordt goedgekeurd zou dit een aantal opmerkelijke wijzigingen aan de elektriciteitswet met zich meebrengen. De onafhankelijkheid zou worden verhoogd en het beroep bij de Raad voor de Mededinging afgeschaft. De CREG zou een zekere prijscontrole verrichten op de eindprijs van elektriciteit. Ten slotte stelt men ook wijzigingen voor aan de procedure tot goedkeuring van de nettarieven. De Regering en de CREG zijn het er echter niet over eens of deze wijzigingen de CREG nu respectievelijk meer dan wel minder autonomie geven.

117

Bibliografie Rechtsleer

BLOCK, G., HAVERBEKE, D. en HAGE, L.,“La réforme des marchés de l’électricité et du gaz (les lois des 1er juin, 20 et 27 juillet 2005)”, J.T. 2005, 701-712.

BOUCKAERT, J. et al., “Marktwerking in de diensten; nood aan een aangepaste regelgeving en mededingingsbeleid”, in L. PEETERS, P. MATTHYSSENS en L. VEREECK (eds), Stakeholder synergie, 25e Vlaams Wetenschappelijk Economisch Congres, Leuven, Garant, 2002, 475–506.

BUIGUES, P. en REY P., The economics of antitrust and regulation in telecommunications, Cheltenham, Edward Elgar, 2004, 488 p.

BURGELMAN, JC, VERHOEST, P. en PUNIE, Y., Van telegraaf tot telenet : naar een nieuw communicatiebestel in België en Vlaanderen?, Brussel, VUB Press, 1995, 246 p.

CAMERON, P., Legal aspects of EU energy regulation: implementing the new directives on electricity and gas across Europe, Oxford, Oxford University Press, 2005, 578 p.

COHEN, D. en STRAUSS, P., “Congressional review of agency regulations”, ALR 1997, vol. 49, nr. 2, 95-110.

DELLA CANANEA, G.(ed.), European Regulatory Agencies, Parijs, ISUPE Press, 2004, 217 p.

DELVAUX, B., “De toepassing van de nieuwe beroepsprocedures tegen de beslissing van de CREG, te vroeg om victorie te kraaien?”, RABG 2007, 1080-1085.

DERIDDER, L., Handboek Gas- en Elektriciteitsliberalisering, Antwerpen, Intersentia, 2003, 631 p.

DE STREEL, A., QUECK, R. en VERNET, P. "Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques", CDE 2002, N3-4, 243-314.

DE STREEL, A., “The relationship between Competition Policy and Sector Specific Regulation: The Case of Telecommunications”, Reflets & Perspectives de la Vie Economique, Tome XLVII, 2008, 55–72.

DE VROEDE, P. en FLAMEE, M., Précis de Droit economique belge, Brussel, E. Story-Scientia, 1991, 1126 p.

118

EUROPEAN REGULATORS GROUP, Common Position on the Approach to Appropriate Remedies in the New Regulatory Framework, 2003, 131 p.

ECONOMIDES, N., "The economics of networks", International journal of industrial organization, 1996, 37p. Consulteerbaar op: http://ideas.repec.org/p/wpa/wuwpio/9701002.html.

FLYNN, J., ““Expertness for what?”: the Gould years at the NLRB and the irrepressible myth of the “independent agency”. ALR 2000, vol. 52, nr. 2, 465-546.

GARZANITI, L., Telecommunications, broadcasting and the Internet, EU Competition Law & Regulation, Londen, Sweet & Maxwell Limited, 2003, 675 p.

GERADIN, D.(ed.), Remedies in Network industries: EC Competition Law v Sector Specific Regulation, Antwerpen, Intersentia, 2004, 265 p.

GERADIN, D.(ed.), The liberalization of State Monopolies in the European Union and beyond, Den Haag, Kluwer International, 2000, 369 p.

GERADIN, D., "Institutional aspects of EU regulatory reforms in the telecommunications sector: an analysis of the role of national regulatory authorities", Journal of Network Industries, 2000, 5-32.

GERADIN, D., “The Development of European Regulatory Agencies: what the EU should learn from American Experience”, Colum Jour Eur Law, 2004, 24-27.

GERADIN, D. en PETIT, N., “The Development of Agencies at EU and National Levels: Conceptual Analysis and Proposals for Reform”, Jean Monnet Working Paper 01/04, 2004, 1-64.

GEVEKE, A., “Improving implementation by national regulatory authorities”, Eipascope 2003, 26-30.

GILARDI, F., “The same, but different. Central banks, regulatory agencies and the politics of delegation to independent authorities” in Comparative European Politics 2007, 303-327.

JOHANNSEN, K.S., "Regulatory independence in Theory and Practice- a Survey of Independent Energy Regulators in Eight European Countries", AKF Forlaget, 2003, 1-111.

KIP VISCUSI, W., HARRINGTON, J.E. en VERNON, J.M., Economics of regulation and antitrust, Cambridge, MIT Press, 2005, 927 p.

119

LARSEN, A., HOLM PEDERSEN, L. en SORENSEN, E.M., "Independent regulatory authorities in Europe", Energy Policy 2006, 2858-2870 .Consulteerbaar op:http://www.sciencedirect.com/science/article/B6V2W4GG2JN3-4/2/372e5e23c4cc3a382da8c62adb6e1acb.

LAVRYSEN, S. en HANCHER, L., “European regulators in the network sectors: Revolution or Evolution”, 2008, 1-26. Consulteerbaar op: http://ssrn.com/abstract=1162164.

LAVRIJSEN, S., en NAUTA, T., “De Europeanisering van het toezicht op de energiesector”, Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2010, 136-145.

OECD(2005), The relationship between competition authorities and sectoral regulators, DAF/COMP/GF, 2005, 50 p. Consulteerbaar op: Http://www.oecd.org/dataoecd/35/37/1920556.pdf.

NAERT, F., “Competition authorities and regulators in Belgium: hierarchy versus cooperation”, CRNI 2009, 139-159.

NAERT, F. en DEFLOOR, B., “How independent are Belgian regulators?”, CRNI 2009, 355-384.

OGUS, A., Regulation: Legal Form and Economic Theory, Oxford, Clarendon Press, 1994, 355p.

OLIVEIRA,G., MACHADO, E. L., MARTINS NOVAES, L., GUIMARÃES FERREIRA, C.B., “Aspects of the independence of regulatory agencies and competition advocacy”, in P. MEHTA en S. EVENETT (eds.) Politics Triumphs Economics?, New Delhi, Academic Foundation, 285-327.

PETIT, N. en HENNEN, T., "Les autorités belges de régulation de la concurrence”, 1-25. Consulteerbaar op http://professorgeradin.blogs.com/professor_geradins_weblog/files/les_autorits_belges_de_rgulation_de_la_concurrenc e_final.pdf

PROSSER, T., Law and the Regulators, Oxford, Clarendon Press, 1997, 313 p.

QUERTAINMONT, P., Droit administratif de l'economie, l''interventionisme economique des pouvoirs public, Diegem, Kluwer, 2000, 290 p.

TATON, X., Les recours juridictionnels en matière de régulation, Brussel, Larcier, 2010, 315 p.

SMITH, W., “Utility Regulators – The independence debate”, Public policy for the private sector 1997, 1-4. Consulteerbaar op http://www.worldbank.org/html/fpd/notes/competition.htm.

120

STEVENS, D., Toezicht in de elektronische communicatiesector, Gent, Larcier, 2010, 581 p.

STEVENS, D., UYTTENDAELE, C. en VALCKE, P., “De implementatie van de communicatierichtlijnen in België: kwintet of kakafonie?”, Computerr. 2003, 44-61.

STEVENS, D. en VALCKE, P., “NRAs (and NCAs?): Cornerstones for the Application of the New Electronic Communications Regulatory Framework. New requirements, tasks, instruments and cooperation procedures” COMMUNICATIONS & STRATEGIES 2003, 159-189.

STUYCK, J., DEVROE, W. en WYTINCK, P.(eds.), De nieuwe Belgische Mededingingswet 2006, Mechelen, Kluwer, 2007, 260 p.

UYTTENDAELE, C., “Nieuw Europees regelgevend kader voor elektronische communicatie-netwerken en – diensten. Omzetting door de Gemeenschappen”, Mediarecht. Telecommunicatie en telematica, Antwerpen, Kluwer, 2002, 1-29. VALCKE, P., QUECK, R. en LIEVENS, E., EU Communications law: significant market power in the mobile sector, Cheltenham, Edward Elgar, 2005, 187 p. VALCKE, P., STEVENS, D. en DUMORTIER, J., “Van Tele-communicatie naar Elektronische Communicatie – Een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector", R.W. 2002-200, 841-857.

VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2009, 1364 p.

VANDERMEERSCH, D., De mededingingswet, Mechelen, Kluwer, 2007, 535 p.

VAN DER LINDEN, J., Hervorming van netwerkindustrieën: theoretisch kader, Working paper nr. 8-05, Brussel, Federaal Planbureau, 2005, 56 p.

VERHEY, L. en ZWART, T. (eds.), Agencies in European and comparative perspective, Antwerpen, Intersentia, 2003, 179 p.

VERHOEST, K., PETERS, G., BEUSELINCK, E., MEYERS, F. en BOUCKAERT, G., “How coordination and control of public organizations by government interrelate: an analytical and empirical exploration”, SCANCOR/SOG 2005, 1-36.

121

VERHOEST, P., Openbare telecommunicatie (1798-1998): twee eeuwen politieke economie van het netwerkbeheer in België, Brussel, VUB Press, 2000, 199 p.

VERHOEST, P., VERCRUYSSE, J en PUNIE, Y, Telecommunicatie en beleid in België 1830-1991 : een reconstructie van de politieke besluitvorming vanaf de optische telegraaf tot de oprichting van Belgacom, Amsterdam, Cramwinkel, 1991, 254 p.

VINCK, S., De liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt: case België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde UGent, 2007-08, 66 p.

X, Reforming network industries: experiences in Europe and Belgium, Brussel, Henri Bogaert, 2006, 200 p.

YATAGANAS, X., “Delegation of regulatory authority in the European Union. The relevance of the American model of independent agencies”, Jean Monnet working paper 3/01, 2001, 1-69.

ZGAJEWSKI, T. en VAN BELLINGHEN, M. ,"Quelle réforme pour le régulateur des telecommunications en Belgique?", Stud. Dipl., 2000, 65-67.

122

Rechtspraak -

Europees

HvJ C-85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG t. Commissie, Jur. 1979, afl. 211, 299.

HvJ C-27/76, United Brands t. Commissie, Jur. 1978, 207.

HvJ C-62/86, AKZO t. Commissie, Jur. 1991, I, 3359.

HvJ C-202/88, Commissie t. Frankrijk, Jur. 1991, I, 1223.

HvJ C-46/90, Lagauche, Jur. 1993, I, 5267.

HvJ C-91/94, Tranchant, Jur. 1995, 3.

HvJ C-481/01 ,IMS health, Jur. 2005, II, 00817.

HvJ C-387/06, Inter-Ikea systems t. Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt, Jur. 2008, II, 212.

HvJ C-424/07, Commissie t. Duitsland, Jur. 2009, I, 11431.

HvJ C-439/08, vebic vzw, Jur. 2010, 00000.

-

Nationaal

Arbitragehof 25 januari 1990, nr. 7/90 , BS 4 april 1990.

Brussel 27 februari 2007, RABG 2007 ,1076.

RvS 5 maart 2007, n° 168.474, Distrigas – Distrigas & C° t. Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas.

Brussel 16 juni 2006, Mobistar – Base t. BIPT, www.juridat.be

123

Wetgeving

-

Europees

Verord. Raad nr. 4064/89/EEG, 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb.L. 30 december 1989, afl. 395, 1. Verord. Raad nr. 1228/2003/EG, 26 juni 2003 betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 1. Verord. Raad nr.713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. Verord. Raad Nr. 1211/2009/EG, 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende in-stanties voor elektronische communicatie(BEREC) en het Bureau , Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 1. Verord. Raad nr. 713/2009/EG, 13 juli 2009 tot oprichting van een Agentschap voor de samenwerking tussen energieregulators, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 1. Richtl. Comm. nr. 88/301/EEG, 16 mei 1988 betreffende de mededinging op de markten van telecommunicatie-eindapparatuur, Pb.L. 27 mei 1988, afl. 131, 73. Richtl. Comm. nr. 90/388/EEG, 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, Pb.L. 24 juli 1990, afl. 192, 10. Richtl. Comm. nr. 95/51/EG, 18 oktober 1995 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG van de Commissie inzake opheffing van de beperkingen op het gebruik van kabeltelevisienetten voor het verrichten van reeds geliberaliseerd telecommunicatiediensten, Pb.L. 26 oktober 1995, afl. 256, 49. Richtl. Comm. nr. 96/2/EG, 16 januari 1996 tot wijziging van richtlijn 90/388/EGG met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie, Pb.L. 26 januari 1996, afl. 20, 59. Richtl. Comm. nr. 96/19/EG, van 13 maart 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot de invoering van volledige mededinging op de markten voor telecommunicatie, Pb.L. 22 maart 1996, afl. 74, 13. Richtl. Raad 96/92/EG, 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, Pb.L. 30 januari 1997, afl. 27, 20.

Richtl. Raad nr. 2002/19/EG, 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 7. Richtl. Raad nr. 2002/20/EG, 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 21. Richtl. Raad nr. 2002/21/EG, 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 33. Richtl. Raad nr. 2002/22/EG, 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 51. Richtl. Raad nr. 2002/58/EG, 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescher-

124

ming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, Pb.L. 31 juli 2002, afl. 201, 37. Richtl. Comm. nr. 2002/77/EG, 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 17 september 2002, afl. 249, 21. Richtl. Raad 2003/54/EG, 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 96/92/EG, Pb.L. 15 juli 2003, afl. 176, 37.

Richtl. Raad 2009/72/EG, 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 2003/54/EG, Pb.L. 14 augustus 2009, afl. 211, 55.

Richtl. Raad nr. 2009/140/EG, 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/21/EG inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/19/EG inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten Richtlijn 2002/20/EG betreffende de machtiging voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 18 december 2009, afl. 337, 37. Beschikking Raad nr. 676/2002/EG, 7 maart 2002 inzake een regelgevingskader voor het radiospectrumbeleid in de Europese Gemeenschap, Pb.L. 24 april 2002, afl. 108, 1. B. Comm. nr. 2002/627/EG 29 juli 2002 tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende instanties voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 30 juli 2002, afl. 200, 38. B. Comm. nr. 2003/796/EG, 11 november 2003 tot oprichting van de Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas, Pb.L. 14 november 2003, afl. 296, 34. B.Comm. nr. 2003/796/EG, 14 november 2003 tot oprichting van de Europese groep van regelgevende instanties voor elektriciteit en gas ,Pb.L. 296, 34. Richtsnoer Comm. nr. 2002/C 165/03, voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, Pb.L. 11 juli 2002, afl. 165, 6. Aanbev.Comm. nr. C(2007)5406, 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, Pb.L. 28 december 2007, afl. 344, 65. Mededeling Comm. nr. 98/C71/04, 7 maart 1998 over de beoordeling in het licht van de mededingingsregels van het aanbieden van zowel telecommunicatie- als kabeltelevisienetten door eenzelfde exploitant en de afschaffing van de beperkingen op het aanbieden van kabeltelevisiecapaciteit via telecommunicatienetten, Pb.C 7 maart 1998, afl. 71, 4.

125

- Nationaal Bijzondere Wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991. Wet 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, BS 11 mei 1999. Wet 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, BS 24 januari 2003 Wet 17 januari 2003 betreffende de rechtsmiddelen en de geschillenbehandeling naar aanleiding van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, , BS 24 januari 2003. Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005. KB 3 mei 1999 tot vaststelling van de regels toepasselijk op de voorzitter en de leden van het directiecomité van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas inzake onverenigbaarheden en belangenconflicten, BS 15 juni 1999. KB 10 oktober 2001 tot goedkeuring van het huishoudelijk reglement van de commissie voor de regulering voor de elektriciteit en het gas, BS 16 oktober 2001. KB 11 mei 2003 tot vaststelling van het statuut, de bezoldiging en de plichten van de voorzitter en de leden van het Raad van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie, BS 6 juni 2003. KB 5 mei 2006 betreffende een verzoeningsprocedure voor het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie, BS 19 juni 2006. KB 14 juni 2006 tot regeling van de samenstelling en de werking van het Raadgevend Comité voor telecommunicatie, BS 3juli 2006. KB 11 januari 2007 tot vaststelling van het administratief statuut van het personeel van het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie, BS 31 januari 2007. KB 2 september 2008 betreffende de regels met betrekking tot de vaststelling van en de controle op het totaal inkomen en de billijke winstmarge, de algemene tariefstructuur, het saldo tussen kosten en ontvangsten en de basisprincipes en procedures inzake het voorstel en de goedkeuring van de tarieven, van de rapportering en kostenbeheersing door de beheerders van distributienetten voor elektriciteit, BS 12 september 2009. KB 25 juni 2010 houdende aanduiding van de leden van het directiecomité en van de personeelsleden van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas, in de hoedanigheid van officieren van gerechtelijke politie, BS 23 juli 2010.

126