Commissie van Beroep BVE
SAMENVATTING 105576/105577 - Beroep tegen ontslag wegens onbekwaamheid/ongeschiktheid en tegen schorsing; BVE De werknemer is ontslagen omdat hij onvoldoende geschikt zou zijn voor zijn functie van Onderwijsassistent. De werkgever meent dat de beheersing van de Nederlandse taal door de werknemer onvoldoende is en dat hij te weinig assertief is. Hij heeft dit echter onvoldoende weten aan te tonen zodat hij onvoldoende heeft weten te onderbouwen dat het ontslag wegens onbekwaamheid/ongeschiktheid gerechtvaardigd is. Van inspanningen om de werknemer te helpen zich te verbeteren of om de werknemer een andere passende functie aan te bieden, is niet gebleken. Beroep tegen ontslag gegrond. De schorsing vond plaats in verband met het voornemen het dienstverband met de werknemer op te zeggen. Omdat de werkgever het dienstverband daadwerkelijk heeft opgezegd, heeft hij de werknemer in redelijkheid kunnen schorsen voor de duur van de procedure tot beëindiging van het dienstverband. Beroep tegen schorsing ongegrond.
UITSPRAAK in het geding tussen: de heer A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. C en het College van Bestuur van het ROC D, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mevrouw mr. F
1.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beroepschrift met bijlagen van 5 oktober 2012, ingekomen op 9 oktober 2012, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 29 augustus 2012 om het dienstverband met hem op te zeggen per 1 december 2012 op grond van artikel H-50 juncto H-57 sub b CAO BVE wegens onbekwaamheid/ongeschiktheid voor de functie van Onderwijsassistent (zaaknummer 105576) en om hem op grond van artikel H-40 sub c CAO BVE met ingang van 1 september 2012, hangende de procedure met betrekking tot de opzegging van het dienstverband, te schorsen (zaaknummer 105577). De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 5 november 2012 en aangevuld op 11 december 2012. De beroepen zijn gevoegd mondeling behandeld op 17 december 2012 te Utrecht. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer G, hoofd HRM, de heer H, unit directeur, en mevrouw I, loopbaanadviseur, daartoe bijgestaan door de gemachtigde.
105576/uitspraak d.d. 11 februari 2013 Pagina 1 van 6
Commissie van Beroep BVE
2.
DE FEITEN
A, is sinds 29 oktober 1999 werkzaam bij het ROC D, laatstelijk in een vast dienstverband met een betrekkingsomvang van 1 fte. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO BVE. A is in dienst getreden als beheerder Open Leercentrum (OLC). Nadien is zijn functie gewijzigd in medewerker Opleiding specifieke leeromgeving (OSLO). Met ingang van schooljaar 2011-2012 vervult A de functie van Onderwijsassistent in schaal 5. De feitelijke werkzaamheden van A gedurende het dienstverband zijn grotendeels hetzelfde gebleven. Op 19 december 2005 heeft A een functioneringsgesprek gehad met zijn leidinggevende, tevens locatiemanager, waarvan d.d. 19 mei 2006 het verslag is vastgesteld. Blijkens het verslag functioneert A naar tevredenheid. Daarnaast adviseert de locatiemanager aan A om zowel in woord als geschrift te werken aan zijn Nederlandse taalvaardigheid, als hij zich vakinhoudelijk verder wil ontwikkelen en serieus genomen wil worden. In de periode september 2007 tot november 2007 is A begeleid door een coach omdat A volgens de werkgever onvoldoende mondelinge uitdrukkingsvaardigheid van het Nederlands had en vanwege zijn gebrek aan assertiviteit naar leerlingen. A heeft vijf gesprekken gehad met zijn coach en er heeft één observatie op de werkplek plaatsgevonden. In de tussentijdse verklaring d.d. 9 november 2007 concludeert de coach dat A zich in zijn werk assertief opstelt, maar dat hij slecht is te verstaan en dat hij hiervoor een verwijzing van de huisarts voor logopedie heeft ontvangen. Van oktober tot en met december 2009 heeft bureau J, een expertisebureau op het gebied van arbeid en gezondheid, in opdracht van de werkgever een Persoonlijke Functie Scan (PFS) afgenomen bij A. In de rapportage van deze PFS d.d. 19 januari 2010 concludeert J onder meer: “A functioneert op een zeer goed begaafd niveau, vergelijkbaar met universitair niveau. Zijn denkniveau met taal is van MBO-niveau 4. In zijn spreekvaardigheid heeft A met name moeite met uitspraak, waardoor hij soms wat lastiger te volgen is. (…) Dit betekent dat hij anderen zal aanspreken wanneer zij zich niet aan de regels houden. Dit doet hij op vriendelijke, doch duidelijke wijze. Hij neemt gemakkelijk initiatief tot aanspreken en heeft weinig aanmoediging nodig in zijn handelen.” De algemene conclusie is dat A voldoende geschikt is voor zijn eigen functie. “Wel gelden er aandachtspunten: geadviseerd is daarom het functioneren en de aandachtspunten in het bijzonder regelmatig te evalueren, en deze evaluaties vast te leggen. Indien na deze geadviseerde langere periode met regelmatige en vastgelegde evaluatiemomenten de aandachtspunten onverhoopt niet voldoende zijn weggenomen, wordt geadviseerd bemiddeling naar een andere passende functie intern in overweging te nemen.” Op 31 maart 2009 heeft A een gesprek gevoerd met de unitdirecteur en de adviseur HR over de mogelijkheden voor hem binnen de organisatie, gezien de sluiting van de werklocatie waar A werkzaam was. Op 6 juni 2011 heeft er een functioneringsgesprek plaatsgevonden. In het verslag d.d. 9 juni 2011 is onder meer opgenomen: “A is geen goede OSLO medewerker. Hij is slecht te verstaan en heeft ook niet een lichaamshouding en attitude die voor rust en orde zorgt. (…) A mist de competenties die voor OSLO medewerker nodig zijn. Die competenties liggen vooral op het vlak van communicatie en sociale vaardigheden.” Op 14 juli 2011 heeft er een beoordelingsgesprek plaatsgevonden over de periode 2009 tot 6 juni 2011, waarvan het verslag d.d. 8 september 2011 is opgesteld. Hierin is geconcludeerd dat het functioneren van A onvoldoende is. Voorts is opgenomen: “Met de loopbaanadviseur wordt bekeken op welk vlak [A] zijn sociale en communicatieve vaardigheden kan ontwikkelen. Er zal een duidelijk tijdpad met evaluatiemomenten worden afgesproken. Aan het eind van dit pad, in het gesprek is 1 januari als datum genoemd, zal bekeken worden of [A] functioneert op het niveau van Onderwijsassistent schaal 5. (…) Kennis en kunde zullen voor een volgend gesprek door middel van een 360 graden evaluatie worden getoetst. De eisen aan de werksfeer en de eisen aan het functioneren van Onderwijsassistent schaal 5 in verband met het OSLO zullen voor [A] expliciet worden gemaakt.” Op 6 oktober 2011 vindt er een gesprek plaats tussen A en de loopbaanadviseur om de ontwikkelpunten vanuit het beoordelingsgesprek te bespreken.
105576/uitspraak d.d. 11 februari 2013 Pagina 2 van 6
Commissie van Beroep BVE
Op 6 december 2011 heeft A een toets Nederlands schrijven, luisteren en spreken afgelegd bij bureau ICE, gespecialiseerd in toetsen en examens. Op basis van deze toets wordt het Nederlands van A op niveau A2 vastgesteld. Voor de functie van onderwijsassistent is echter het hogere niveau B2 vereist. In een gesprek op 31 januari 2012 tussen A, zijn leidinggevende en de loopbaanadviseur is het onvoldoende resultaat van de toets besproken en heeft de werkgever voorgesteld om met elkaar de mogelijkheden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bespreken. Op 29 juni 2012 heeft de werkgever A het voornemen meegedeeld om de arbeidsovereenkomst met hem op te zeggen op grond van artikel H-50 juncto H-57 sub b CAO BVE wegens ongeschiktheid/onbekwaamheid voor de functie, alsmede om hem in het belang van de instelling te schorsen op grond van artikel H-40 sub c CAO BVE. A heeft hiertegen bij brief van 23 juli 2012 verweer gevoerd. Bij beslissing van 29 augustus 2012 heeft de werkgever A meegedeeld het dienstverband met hem op te zeggen en hem te schorsen op de in de brief van 29 juni 2012 genoemde gronden. Tegen beide beslissingen is het beroep gericht.
3.
STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
Standpunt A A stelt dat de werkgever niet heeft aangetoond dat hij onvoldoende zou functioneren. Hij heeft pas eind 2005 voor het eerst een functioneringsgesprek gehad. In al die jaren dat A bij het ROC werkt heeft hij slechts twee functioneringsgesprekken en één beoordelingsgesprek gehad. Wanneer A inderdaad zo slecht zou functioneren, dan had hij (vaker) op zijn functioneren moeten zijn aangesproken, zodat hij in de gelegenheid zou zijn geweest om zijn functioneren te verbeteren. A heeft nooit klachten of opmerkingen ontvangen van collega’s en/of cursisten over zijn vermeende slechte verstaanbaarheid. A heeft anders dan het kortlopende coachingstraject in 2007 geen begeleiding gekregen. Bovendien heeft de betreffende coach geconstateerd dat zijn taalniveau en assertiviteit ten opzichte van de leerlingen voldoende waren. Ook uit de PFS van bureau J bleek dat A assertief genoeg is en dat zijn taalniveau goed genoeg is voor de functie die hij vervult. Aan de taaltoets van bureau ICE kan dan ook niet de conclusie worden verbonden dat zijn beheersing van de Nederlandse taal onvoldoende is, nu dit een momentopname betrof en er bovendien sprake was van geluidsoverlast bij het afleggen van de test, waardoor hij zich onvoldoende kon concentreren. A heeft zich overigens in 2006 na het functioneringsgesprek aangemeld voor een cursus Nederlands, maar hij kreeg toen te horen dat zijn Nederlands daarvoor te goed was. Daarnaast heeft A logopedie gekregen waardoor zijn uitspraak is verbeterd, zoals ook de unitdirecteur in het gesprek op 31 maart 2009 heeft aangegeven. A heeft verschillende keren te kennen gegeven dat hij zich verder wilde ontwikkelen binnen het ROC. In plaats van een verdieping van zijn functie heeft de werkgever hem de functie van conciërge aangeboden. A heeft deze functie niet aanvaard omdat hij zich daarvoor, mede vanwege zijn gezondheid, minder geschikt acht. Naar aanleiding van het beoordelingsgesprek op 14 juli 2011 was afgesproken dat er een scholingstraject zou komen. Er is toen niet gesproken over een taaltoets. Uiteindelijk is alleen een taaltoets afgenomen, maar heeft de werkgever hem geen enkele scholing aangeboden. Omdat er geen grond is voor ontslag had de werkgever ook niet tot schorsing over mogen gaan. Standpunt werkgever De werkgever heeft al in 2005 in het functioneringsgesprek aangegeven dat A zijn Nederlands in zowel woord als geschrift diende te verbeteren. Ook is toen aan de orde geweest dat A meer initiatief moest nemen richting de cursisten. Tijdens het verbetertraject in 2007 stonden ook weer zijn taalprobleem en zijn assertiviteit centraal. Ondanks het verbetertraject en de door de werkgever bekostigde logopedist, werd in 2009 in het 105576/uitspraak d.d. 11 februari 2013 Pagina 3 van 6
Commissie van Beroep BVE
kader van het loopbaanbegeleidingstraject wederom het taalprobleem aan de orde gesteld, zowel door de leidinggevende als door bureau J. Ook uit het gespreksverslag van 31 maart 2009 blijkt dat er veelvuldig signalen waren binnengekomen over zijn slechte verstaanbaarheid. Na het gesprek op 14 juli 2011 is afgesproken een nieuw verbetertraject in te gaan waarna in januari 2012 beoordeeld zou worden of A functioneerde op het niveau dat van een Onderwijsassistent niveau 5 mag worden verwacht. Onderdeel van dit traject was onder meer het afleggen van een taaltoets bij bureau ICE. Uit deze toets kwam dat A niet het vereiste taalniveau heeft. Weliswaar heeft A achteraf aangegeven dat hij zich wegens geluidsoverlast onvoldoende kon concentreren, maar dit heeft de werkgever in het terugluisteren van de bandopnamen niet kunnen constateren. Echter, indien er daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van geluidsoverlast, dan had A op dat moment assertief genoeg moeten zijn om hier ten tijde van de toets iets aan te doen. Het verbetertraject was gericht op zowel de verbetering van de Nederlandse taal als de assertiviteit ten opzichte van cursisten. Nu de taaltoets onvoldoende was en er naar het oordeel van de werkgever onvoldoende vooruitgang was geboekt en er ook geen verdere verbetering viel te verwachten, heeft de werkgever besloten om de arbeidsovereenkomst met A wegens onbekwaamheid/ongeschiktheid op te zeggen. Als gevolg van de onvoldoende vaardigheden is A niet plaatsbaar in een andere functie binnen het ROC. Omdat de werkgever het niet wenselijk achtte dat A hangende de procedure tot opzegging van zijn dienstverband zijn werkzaamheden zou verrichten, heeft de werkgever hem met ingang van 1 september 2012 geschorst.
4.
OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid
Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 4.1.5. Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB), en binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. Het ontslag De Commissie constateert allereerst dat de werkgever de voornemenprocedure van artikel H-45 CAO BVE heeft gevolgd. De werkgever heeft de opzegging gebaseerd op artikel H-57 sub b CAO BVE, zijnde onbekwaamheid of ongeschiktheid van de werknemer voor de door hem uitgeoefende functie anders dan ten gevolge van ziels- of lichaamsgebreken. De werkgever heeft als motivering van de ontslagbeslissing aangegeven dat A over onvoldoende vaardigheden beschikt om de functie van Onderwijsassistent niveau 5 te vervullen wegens onvoldoende beheersing van de Nederlandse taal en gebrek aan assertiviteit tegenover cursisten. De werkgever verwacht ook niet dat A zich op de genoemde punten zal verbeteren. Ten aanzien van de door de werkgever gestelde onbekwaamheid of ongeschiktheid van A voor de door hem uitgeoefende functie van docent, overweegt de Commissie dat A al ruim dertien jaar in dienst is bij de werkgever. De Commissie acht het zeker in een geval als dit, waarbij sprake is van een langdurig dienstverband, noodzakelijk dat de werkgever helder en overtuigend aantoont dat sprake is van zodanig disfunctioneren dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden, alsook dat de werkgever zich maximaal inspant om A in een vast te stellen verbetertraject te begeleiden.
105576/uitspraak d.d. 11 februari 2013 Pagina 4 van 6
Commissie van Beroep BVE
De Commissie merkt in dat kader op dat beoordelingscriteria in de loop der tijd kunnen worden aangescherpt, bijvoorbeeld als gevolg van wettelijke veranderingen of beleidskeuzes van de werkgever. In die zin kan het voorkomen dat zaken die voorheen niet of minder zwaar werden meegewogen bij een beoordeling, op zeker moment zwaarder gaan meetellen. Dit neemt echter niet weg dat het gestelde disfunctioneren onder meer voldoende dient te blijken uit verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken en andere stukken. De Commissie stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting vast dat de beheersing van de Nederlandse taal van A weliswaar aan de orde is geweest in het functioneringsgesprek in december 2005, maar dat dit blijkens het verslag - in het kader van ontwikkelmogelijkheden - in adviserende zin is geweest. Aan deze constatering heeft de werkgever blijkens het functioneringsverslag verder geen consequenties verbonden. Voorts is het de Commissie niet gebleken, dat A tot het coachingstraject in 2007 tussentijds is aangesproken op zijn taalbeheersing. De visie van de werkgever dat sprake zou zijn van onvoldoende taalbeheersing en van onvoldoende assertiviteit, aanleiding voor het coachingstraject, wordt door de coach niet (volledig) onderschreven, zo blijkt uit het tussentijds verslag van de coach. Vervolgens in de periode tussen het beëindigen van het coachingstraject en de start van het traject bij bureau J in oktober 2009 is A niet aangesproken op zijn taalbeheersing en assertiviteit. Bureau J concludeert in zijn rapport dat A voldoende geschikt is voor zijn functie, maar dat er wel enkele aandachtspunten zijn. Niet gebleken is dat de werkgever de betreffende aandachtspunten actief heeft opgepakt. Pas in september 2011 is met A een nieuw verbetertraject gestart, waarvan de einddatum begin januari 2012 was. In dit traject heeft de werkgever enkel een taaltoets laten afnemen, maar geen inspanningen verricht ter ondersteuning van A. Nadat de uitslag van de taaltoets onvoldoende was, heeft de werkgever het traject stopgezet. Van de werkgever had echter verwacht mogen worden, omdat de uitslag van de taaltoets afweek van de conclusie van bureau J aangaande het taalniveau van A, dat hij het verbetertraject niet zonder meer zou stoppen, maar het traject zou gebruiken om aandacht te besteden aan en inzicht te krijgen in het taalniveau van A. Het is de Commissie voorts niet gebleken dat de werkgever voldoende inspanningen heeft verricht om A een andere passende functie binnen het ROC aan te bieden. De werkgever heeft A weliswaar de functie van conciërge aangeboden, maar de Commissie ziet niet in hoe het aanbieden van de functie van conciërge zich verhoudt tot het ongeschikt achten van A voor de functie Onderwijsassistent niveau 5 met betrekking tot taalbeheersing en assertiviteit. Immers, ook van een conciërge mag worden verwacht dat hij goed verstaanbaar is vanwege het veelvuldig contact met cursisten, collega’s en andere bezoekers van het ROC. Ook dient een conciërge assertief te zijn in het aanspreken van cursisten en anderen. Op grond van het voorgaande oordeelt de Commissie dan ook dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd, dat het ontslag wegens onbekwaamheid/ongeschiktheid gerechtvaardigd is en er geen andere passende functie voorhanden is. Dientengevolge zal de Commissie het beroep gegrond verklaren. De schorsing De werkgever heeft A bij brief van 29 juni 2012 meegedeeld voornemens te zijn hem te schorsen op grond van artikel H-40 sub c CAO BVE. Deze schorsing kan worden opgelegd wanneer sprake is van een voornemen tot onvrijwillige beëindiging op grond van de dienstbetrekking op grond van onder meer onbekwaamheid of ongeschiktheid, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. Indien een dergelijk voornemen niet binnen zes weken wordt gevolgd door een ontslagbesluit van de werkgever, vervalt de schorsing. A heeft bij brief van 23 juli 2012 bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot ontslag en schorsing. Bij brief van 29 augustus 2012 heeft de werkgever het definitieve ontslagbesluit aan A meegedeeld. Hiermee is het voornemen binnen zes weken gevolgd door een ontslagbesluit, zodat de schorsing niet is komen te vervallen. De werkgever heeft eveneens bij brief van 29 augustus 2012 de definitieve schorsingsbeslissing genomen. Middels deze beslissing is A voor 105576/uitspraak d.d. 11 februari 2013 Pagina 5 van 6
Commissie van Beroep BVE
de resterende duur van het dienstverband geschorst op grond van artikel H-40 sub c CAO BVE. Nu de werkgever het dienstverband met A daadwerkelijk heeft opgezegd, heeft hij A bij beslissing van 29 augustus 2012 in redelijkheid kunnen schorsen voor de periode tot beëindiging van het dienstverband. Dat de Commissie, zoals hierboven overwogen, het beroep tegen de ontslagbeslissing gegrond acht, doet daaraan niet af. De Commissie constateert dat de werkgever de voornemenprocedure correct heeft gevolgd. Dientengevolge zal de Commissie het beroep tegen de schorsingsbeslissing ongegrond verklaren.
5.
OORDEEL
Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep tegen de ontslagbeslissing gegrond en het beroep tegen de schorsingsbeslissing ongegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 11 februari 2013 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, mr. E.M.W.P. Hermans, mr. C.H. Kemp-Randewijk, drs. P. Koppe en mr. K.P. Piena, leden, in aanwezigheid van mr. O.A.B. Luiken, secretaris.
mr. L.C.J. Sprengers voorzitter
105576/uitspraak d.d. 11 februari 2013 Pagina 6 van 6
mr. O.A.B. Luiken secretaris
