JAR 2012/73 Hoge Raad 10 februari 2012, 10/03986; LJN BU5620. ( mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Streefkerk mr. Loth mr. Snijders ) (Concl. (concl. A-G Rank-Berenschot) )
Richard Tom van Veenendaal te Apeldoorn, eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Universeel Autoschadeherstelbedrijf BV te Utrecht, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Kennelijk onredelijk ontslag, Stelplicht en bewijslast met betrekking tot causaal verband tussen verrichte werkzaamheden en arbeidsongeschiktheid [BW Boek 7 - 681]
» Samenvatting De werkgeefster heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer, die volledig arbeidsongeschikt was, met toestemming van de CWI opgezegd. De werknemer heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de opzegging kennelijk onredelijk is en de werkgeefster te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding. Daaraan heeft de werknemer ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van zijn werkzaamheden en dat de werkgeefster is tekortgeschoten in haar reintegratieverplichtingen. De werknemer stelt tijdens zijn werkzaamheden tweemaal door zijn rug te zijn gegaan als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geworden. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het
vonnis vernietigd en de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het hof (onder meer) geoordeeld dat de werknemer onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad overweegt als volgt. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten. In het licht van hetgeen door de werknemer met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit – gelet op de gemotiveerde betwisting van de werkgeefster – onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden echter niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop de werkgeefster zich beroept, inhouden dat een causaal verband tussen de door de werknemer verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat de werknemer niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat.
NB. Vgl. «JAR» 2009/38, dat zag op de vraag of de werknemer rugklachten had gekregen door zijn werkzaamheden en of de werkgever daarvoor aansprakelijk was ex art. 7:658 BW. Zie voorts: «JAR» 2005/147 en «JAR» 2002/72. beslissing/besluit
» Uitspraak
Hof Amsterdam nzp Arnhem 23 februari 2010
Veenendaal van € 28.950,= bruto, de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. De kantonrechter heeft geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht.
(...; red.)
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. De kern van dit geschil betreft de vraag of het door UAS op 4 september 2007 aan Van Veenendaal aangezegde ontslag tegen 30 september 2007, na een ziekteperiode vanaf 17 mei 2002 met een tweede volledige uitval vanaf 7 juni 2005, kennelijk onredelijk is. Van Veenendaal stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat er een causaal verband bestaat tussen de bij UAS verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, omdat UAS niet aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan en omdat de gevolgen van de opzegging voor Van Veenendaal te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij de opzegging. UAS heeft dit betwist. In eerste aanleg heeft Van Veenendaal gevorderd: 1. een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is; 2. een bedrag van € 37.622,84 bruto uit hoofde van schadevergoeding; 3. een bedrag van € 1.190,= ter zake van buitengerechtelijke kosten en 4. de veroordeling van UAS in de proceskosten. 4.2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was, omdat UAS in haar re-integratieverplichtingen jegens Van Veenendaal is tekortgeschoten. UAS is, met toepassing van de kantonrechtersformule, veroordeeld tot betaling van een bedrag aan Van
4.3. Met zijn grieven 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 en 12 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. Door zijn grieven 8, 9, 10 en 11 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter op basis daarvan toegekende vergoeding. Met grief 13 richt UAS zich tegen de door de kantonrechter uitgesproken veroordelingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Met de grief in het incidenteel appel maakt Van Veenendaal bezwaar tegen het oordeel dat causaal verband ontbreekt tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden. Hiermee leggen partijen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
In het incidenteel appel 4.4. Het hof ziet aanleiding als eerste een oordeel in het incidenteel appel te geven, nu dit van invloed is op de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was. 4.5. Het hof stelt voorop dat, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van causaal verband tussen de door Van Veenendaal bij UAS verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, op Van Veenendaal rust. Voor een uitzondering op deze regel ziet het hof in dit geval geen aanleiding, aangezien de werkzaamheden van Van Veenendaal binnen UAS voornamelijk uit het monteren en demonteren van plaatdelen bestonden en Van Veenendaal die werkzaamheden gedurende zijn dienstverband met Van Veenendaal slechts
gedurende een beperkt aantal jaren heeft verricht. In dit geval is geen sprake van dermate zware arbeidsomstandigheden en een dusdanig langdurig dienstverband, dat voldoende is dat Van Veenendaal arbeidsongeschikt is geworden, nadat hij de werkzaamheden bij UAS heeft verricht. Daar komt nog bij dat Van Veenendaal vóór zijn indiensttreding bij UAS soortgelijke werkzaamheden verrichtte en het hem ook tijdens zijn dienstverband bij UAS toegestaan was soortgelijke werkzaamheden voor zijn eigen bedrijf te verrichten. 4.6. Ten aanzien van het causaal verband heeft Van Veenendaal gesteld dat hij, vóór zijn dienstverband met UAS, geen last van zijn rug had, dat hij tijdens zijn dienstverband met UAS twee keer door zijn rug is gegaan en nadien arbeidsongeschikt is geworden. Volgens Van Veenendaal is hij in 2002 door zijn rug gegaan met het tillen van een autoambulance. De arbeidsongeschiktheid in 2005 is volgens Van Veenendaal veroorzaakt door het werken met een ongeschikte brug, omdat UAS heeft geweigerd de voor hem aangeschafte brug naar zijn nieuwe standplaats in Deventer te verplaatsen. Van Veenendaal beroept zich ter onderbouwing van zijn stellingen op de verklaring van Donker (weergegeven in rov. 3.3 hierboven) en G. Siebes, fysiotherapeut, met datum 28 augustus 2009 (productie 6 overgelegd tijdens pleidooi in hoger beroep), die heeft verklaard: “(...) Op 17 mei 2001 heeft de heer van Veenendaal zich bij mij gemeld voor fysiotherapeutische behandeling in verband met forse lage rugklachten, nadat hij zich had vertild. (...)”. 4.7. UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld “(...) Cliënt heeft
beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts”. Ook in de verdere verslagen van de bedrijfsarts en het UWV wordt geen enkele relatie tussen de klachten van Van Veenendaal en het werk gelegd. Integendeel: in een e-mail van F. Balak, bedrijfsarts i.o. ArboNed Corporate Accounts, met datum 16 januari 2008 staat: “Vanuit de gegevens in zijn dossier en mijn eigen ervaring kan ik ook geen directe verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld.” Verder heeft UAS aangevoerd dat Van Veenendaal eertijds nimmer aan UAS heeft aangegeven dat de klachten werkgerelateerd waren, hetgeen Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bestreden. 4.8. Het hof is van oordeel dat Van Veenendaal, gelet op de motiveerde betwisting van UAS, onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten. Het hof acht de verklaring van Donker onvoldoende concreet en deskundig. Zo heeft Donker niet verklaard hoe hij tot de wetenschap kwam dat Van Veenendaal zonder rugklachten is aangenomen en kan Donker, nu niet gesteld of gebleken is dat hij een medische achtergrond heeft, niet in staat worden geacht een oordeel te geven over de medische gesteldheid van Van Veenendaal. Ook de verklaring van zijn fysiotherapeute leidt niet tot een ander oordeel. Hieruit kan uitsluitend worden afgeleid dat hij door deze fysiotherapeute werd behandeld, maar niet wat de oorzaak van de klachten was. Het enkele feit dat de aangepaste brug niet naar Deventer is verplaatst, is evenmin voldoende. Van Veenendaal betoogt weliswaar destijds te hebben aangedrongen op het meenemen van de aangepaste brug naar Deventer, doch hieruit volgt nog niet dat hij zich daarmee op een voldoende duidelijke wijze bij UAS heeft beklaagd over de ongeschiktheid van de vier-
kolomsbrug in Deventer. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de juistheid van de stellingen van Van Veenendaal ten aanzien van de vier-kolomsbrug hem niet kunnen baten. Zo is de juistheid van de stelling van Van Veenendaal dat de vier-kolomsbrug in Deventer in zijn basisopstelling te hoog was, niet komen vast te staan. Van Veenendaal heeft immers de gemotiveerde stelling van UAS dat deze brug met een schakelaar in hoogte verstelbaar was, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Naar het oordeel van het hof heeft dit derhalve niet kunnen bijdragen aan de arbeidsongeschiktheid van Van Veenendaal. Voor zover partijen van mening verschillen over de vraag of onder de vier-kolomsbrug zware steunen (van 4 à 5 kg per stuk) moesten worden geplaatst, waardoor Van Veenendaal (meermaals) moest bukken, geldt het volgende. Van Veenendaal stelt dat dit het geval was en dat hij voor het werken aan de Apeldoornse brug kon volstaan met één keer bukken en het plaatsen van aanzienlijk lichtere (rubber) blokken van hooguit 1 à 2 kg. Verder heeft Van Veenendaal gesteld dat de rijplaten van de vier-kolomsbrug te breed waren in Deventer, zodat hij te ver voorover moest buigen voor het verrichten van restylewerkzaamheden aan de zijkant van een auto. Hiertegenover heeft UAS, onder verwijzing naar de door haar overgelegde foto’s (productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel), gesteld dat voor de vier-kolomsbrug geen steunen nodig waren. UAS heeft verder aangevoerd dat Van Veenendaal met een uitdeukstok overal bij kon. Het hof is van oordeel dat, zelfs indien de juistheid van de stellingen van Van Veenendaal ten aanzien van de vierkolomsbrug op voormelde punten zou komen vast te staan, dit Van Veenendaal niet kan baten. Bezien in het licht van
voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden. Van Van Veenendaal had verwacht mogen worden dat hij concrete aanknopingspunten zou bieden (bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring van een op dit terrein medisch deskundige) voor de stelling dat het werken aan deze brug voor hem te belastend was. Dit heeft hij nagelaten. Daar komt nog bij dat UAS – met verwijzing naar foto’s (productie 2 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) – heeft gesteld dat in Deventer ook schuurbruggen aanwezig waren, waarbij het evenmin noodzakelijk was dat op de grond of in gebukte houding gewerkt hoefde te worden. Ook dit heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. 4.9. Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat Van Veenendaal tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS, onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de werkzaamheden in dienst van UAS de arbeidsongeschiktheid hebben veroorzaakt. Aan het bewijsaanbod van Van Veenendaal gaat het hof derhalve voorbij. Op grond van het voorgaande faalt de grief in het incidenteel appel.
In het principaal appel 4.10. Het hof komt nu toe aan de grieven in het principaal appel. Alvorens die grieven te bespreken overweegt het hof in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW.
4.11. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de enkele omstandigheid dat werd opgezegd zonder toekenning van een beëindigingvergoeding, de opzegging nog niet kennelijk onredelijk maakt. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. De schadevergoeding komt derhalve pas aan de orde, indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is. 4.12. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 4.13. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen.
– de duur van het dienstverband – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband – de wijze van functioneren van de werknemer – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen – de financiële positie van de werkgever – ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag – bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid)
1. Algemeen: dienstverband en opzegging
2. Ander (passend) werk
– opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer
– de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing)
– de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
– flexibiliteit van de werkgever/werknemer
“(...) Advies
– de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen)
Gemaakte afspraken
– de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn 3. Financiële gevolgen van een opzegging – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie – reeds aangeboden/betaalde vergoeding – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad). 4.14. Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt. 4.15. De vraag of UAS in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten, zoals Van Veenendaal heeft gesteld en UAS heeft betwist, beoordeelt het hof als volgt. 4.16. In de periodieke evaluatie van 14 december 2005 (productie 6 bij memorie van grieven), opgesteld door de bedrijfsarts van Arbo Ned, staat:
1/client is niet belastbaar voor werkzaamheden 2/eind januari bel ik client op om te horen hoe het ervoor staat. Prognose afhankelijk natuurlijk van het resultaat van de ingreep, ik kan er nu nog niets over zeggen en het heeft dus ook nog geen zin om te kijken naar mogelijkheden voor andere werkzaamheden. (...).” 4.17. In de eerste jaarsevaluatie van 12 mei 2006 (productie 7 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsacts aan dat Van Veenendaal herstellende is van een grote operatie, dat hij arbeidsongeschikt is voor eigen werk, maar dat hij gedeeltelijk inzetbaar is in vervangende werkzaamheden; “(...) bijvoorbeeld administratief werk met korte perioden (minder dan 15 minuten aaneengesloten) van zitten. (...)”. In de daarop volgende evaluatie van 27 april 2007 (productie 11 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsarts aan: “(...) Medische sitautie is stabiel. Er zijn geen veranderingen in beperkingen patroon. Lichamelijk is betrokkene sterk beperkt (...) momenteel niet geschikt voor eigen of passend werk.” In de evaluatie van 4 juni 2007 (productie 12 bij conclusie van antwoord) geeft de bedrijfsarts aan dat partijen, na de uitspraak van het UWV omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid, om de tafel moeten gaan om de restcapaciteit te vertalen in werkmogelijkheden. Hij voegt daaraan toe: “Er zal geen grote veranderingen optreden in medische beeld. De mogelijkheden zijn beperkt”.
4.18. In een brief van 7 augustus 2007 van het UWV gericht aan Van Veenendaal (productie 8 bij conclusie van antwoord) staat: “(...) Mate van arbeidsongeschiktheid per 5 juli 2005 Uit het onderzoek is gebleken dat u vanaf 7 juni 2005 niet geschikt bent om loonvormende arbeid te verrichten. U wordt daarom met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt geacht op medische gronden.
Uw mate van arbeidsongeschiktheid is hierdoor vastgesteld op 65-80%” 4.19. In de beslissing op bezwaar van het UWV met datum 25 februari 2008 (productie 5 bij conclusie van dupliek) overwoog het UWV: “(...) Bezwaararbeidsdeskundige J. van Dijk komt tot de conclusie dat er onvoldoende functies zijn te duiden, zowel per 8 oktober 2007 als per toekomende datum, per 17 maart 2008. Dit betekent dat uw theoretische resterende verdiencapaciteit nihil is en dat uw mate van arbeidsongeschiktheid moet worden vastgesteld op 80-100% (...)”
(...) Mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 (...) Wij zijn van mening dat u, rekening houdend met uw beperkingen, uw eigen werk als autohersteller/restyler niet meer kunt verrichten. (...) Ondanks beperkte belastbaarheid wordt u wel in staat geacht andere arbeid te verrichten. Functies die u bijvoorbeeld zou kunnen verrichten, met de daarbij behorende verdiensten, zijn: Functie
Loonwaarde
Chauffeur bijzonder vervoer (bestel-/personenwagen)
(...)*
Melkgift-monsternemer
(...)*
Chauffeur personenbusje, directiechauffeur
(...)*
(* rekening gehouden met parttime factor)
4.20. Nu aanvankelijk met instemming van deskundigen is aangestuurd op re-integratie van Van Veenendaal in aangepaste eigen werkzaamheden en nadien hervatting in voor zijn krachten en bekwaamheden berekende passende arbeid door deskundigen niet mogelijk werd geacht, kan UAS naar het oordeel van het hof geen relevante schending van reintegratieverplichtingen worden verweten. Voor zover Van Veenendaal aan UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen inof externe re-integratiemogelijkheden te hebben bezien, kan er niet aan worden voorbij gegaan dat Van Veenendaal over vrijwel die gehele periode door UWVdeskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat de reintegratieinspanningen van UAS in dit geval beter hadden kunnen zijn, doet er niet aan af dat ook van Van Veenendaal mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd. 4.21. Van Veenendaal heeft in dat verband gesteld dat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid af en toe auto’s heeft gerestyled voor UAS en dat hij dit ook nadien had kunnen doen. Het hof is
echter van oordeel dat voor zover uit de rapportages van de UWV-deskundigen moet worden afgeleid, dat Van Veenendaal op medische gronden volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid, dit aanbod niet relevant is. Voor zover die rapportage anders moeten worden begrepen, kan dit aanbod, nog daargelaten dat UAS voornoemde stellingen van Van Veenendaal gemotiveerd heeft betwist, in het licht van het feit dat dit tot zijn eigen werkzaamheden behoorde waarvoor hij nu juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als een voldoende concreet voorstel worden aangemerkt. Verder heeft Van Veenendaal gesteld dat hij regelmatig auto’s ophaalde en heeft aangeboden deze werkzaamheden met een aangepaste vrachtauto (auto-ambulance) te blijven verrichten. Ook heeft hij gesteld dat hij heeft aangeboden om hand- en spandiensten te verrichten (zoals het doen van boodschappen en het bijspringen in de wasstraat), magazijnwerkzaamheden of een algemeen ondersteunde functie op de- en montageafdeling. UAS heeft gemotiveerd betwist dat Van Veenendaal deze werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft aangeboden deze te verrichtten. UAS legt in dat verband verklaringen over van Jeronimus, Finke en Hendriksen (hiervoor weergegeven onder 3.6, 3.7 en 3.8). Deze personen verklaren met zoveel woorden dat Van Veenendaal in de tweede ziekteperiode geen werkzaamheden voor UAS heeft verricht en geen (structurele) werkzaamheden heeft aangeboden te verrichten. De door Van Veenendaal geuite kritiek op Jeronimus, Finke en Hendriksen als opstellers van hun schriftelijke verklaringen, doet aan de inhoud van hun verklaringen niet af. Zij verklaren ook in belangrijke mate over hen uit eigen waarneming bekende feiten. Van Veenendaal verwijst verder nog naar de verklaringen van Donker, Doornenbosch en Horst (zoals hiervoor
weergegeven onder 3.3, 3.4 en 3.5), doch die verklaringen acht het hof, ieder afzonderlijk en in onderling verband bezien, onvoldoende concreet. Uit die verklaringen volgt niet welke concrete werkzaamheden Van Veenendaal wanneer zou hebben verricht en met welke frequentie. Evenmin volgt uit die verklaringen welke concrete werkzaamheden Van Veenendaal wanneer heeft aangeboden en dat dit dan werkzaamheden betrof die, gelet op zijn beperkingen, reëel waren. Dit klemt temeer nu Van Veenendaal zelf ten aanzien van de door hem gestelde verrichte werkzaamheden heeft aangegeven dat hij – achteraf bezien – zelfs meer gedaan heeft dan gelet op zijn klachten goed voor hem was (memorie van antwoord onder 18). Daar komt nog bij dat UAS heeft aangevoerd dat er door Van Veenendaal geen gewerkte tijd is geregistreerd door middel van het kloksysteem, hetgeen Van Veenendaal niet heeft bestreden. Ten aanzien van de auto-ambulance heeft UAS bovendien, met verwijzing naar de verklaring van Jeronimus, aangevoerd dat en waarom het aanbrengen van lichtere rijplaten niet nodig was. Van Veenendaal heeft daar niets, althans onvoldoende, tegenover gesteld. Tot slot heeft UAS ten aanzien van de genoemde hand- en spandiensten, de- en montagewerkzaamheden en magazijnwerkzaamheden gemotiveerd aangevoerd dat het daarbij niet om structurele arbeid gaat, waaraan een loonwaarde kan worden gekoppeld. Ook dit heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Voor zover derhalve ten aanzien van deze werkzaamheden al sprake zou zijn van een voldoende gespecificeerd aanbod, had van UAS in redelijkheid niet verwacht hoeven worden van dit aanbod gebruik te maken. 4.22. Het gespreksverslag van reintegratieconsulent A. Ottenbros van FourstaR (productie 6 bij conclusie van
repliek) leidt niet tot een ander oordeel, nu daarin geen concrete mogelijkheden ten aanzien van re-integratie worden vermeld. 4.23. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat het UWV geen loonsanctie heeft opgelegd, waaruit kan worden afgeleid dat ook het UWV van oordeel was dat UAS niet is tekortgeschoten in haar reintegratieverplichtingen. 4.24. Al met al heeft Van Veenendaal, bezien in het licht van het gemotiveerde verweer van UAS, zijn stellingen onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Nu Van Veenendaal in zoverre niet aan stelplicht heeft voldaan, gaat het hof aan het – algemeen geformuleerde – bewijsaanbod voorbij. De conclusie is dat UAS niet in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten. 4.25. Ten aanzien van de verdere beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag de opzegging kennelijk onredelijk maken, oordeelt het hof als volgt. 4.26. Volgens Van Veenendaal moet bij de gevolgen van de opzegging in aanmerking worden genomen dat hij bij UAS een eenzijdige werkervaring had. Het hof verwerpt dit betoog omdat Van Veenendaal slechts een beperkt aantal jaren bij UAS in dienst was en omdat re-integratieconsulent A. Ottenbros van FourstaR in zijn verslag van een op 28 augustus 2007 met Van Veenendaal gehouden gesprek concludeerde “(...) Zijn werkgebied is zodanig interessant (autobranche) dat er werkgevers zullen zijn die hem wellicht passende arbeid kunnen aanbieden. (...)” (productie 6 bij conclusie van repliek). 4.27. Tussen partijen staat ten aanzien van de gevolgen van het ontslag vast dat: – UAS gedurende de duur van twee jaar tijdens de arbeidsongeschiktheid van Van
Veenendaal het salaris tot 100% heeft aangevuld; – Van Veenendaal aanspraak kan maken op een uitkering van zijn WAOhiaatverzekering voor een bedrag van € 223,92 bruto per maand (het feit dat Van Veenendaal de premie hiervoor heeft betaald doet aan deze aanspraak niet af, nu hij deze premie ook verschuldigd was als hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt); – UAS aan Van Veenendaal gedurende een periode van 28 maanden de reiskostenvergoeding van € 98,= netto heeft betaald en – Van Veenendaal aanspraak kan maken op een WAO-uitkering tot 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen. Van Veenendaal kan derhalve aanspraak kan maken op voorzieningen uit hoofde van sociale wetgeving en enige – zij het beperkte – door UAS getroffen voorzieningen. 4.28. Gelet op al het voorgaande kan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door UAS niet kennelijk onredelijk worden geoordeeld.
Slotsom in het principaal appel en in het incidenteel appel 4.29. De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 11 en 12 in het principaal appel slagen en dat de grief in het incidenteel appel faalt, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Bij gebrek aan belang van UAS behoeven de overige grieven in het principaal appel geen bespreking meer. 4.30. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Van Veenendaal in de kosten van het geding in eerste aanleg en het geding in het principaal hoger beroep
worden veroordeeld. Voor een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep is geen aanleiding, nu de door Van Veenendaal in eerste aanleg opgeworpen – en door de kantonrechter verworpen stellingen – ook zonder een incidenteel hoger beroep, via de devolutieve werking, aan de orde zouden zijn gekomen.
iv. Op 6 juni 2005 is Van Veenendaal opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Naar aanleiding daarvan heeft de arbodienst op 5 september 2005 een zogenoemde dertiendeweeksmelding bij het UWV gedaan. Op 21 november 2006 heeft UAS een kopie daarvan naar het UWV verzonden.
(...; red.)
v. In maart 2006 heeft Van Veenendaal een operatie ondergaan in verband met klachten aan zijn rugwervel.
Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot)
Deze arbeidszaak betreft een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn stelplicht met betrekking tot het causaal verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en de in dienst verrichte werkzaamheden en met betrekking tot het verwijt dat de werkgever zijn re-integratieverplichting heeft verzaakt.
1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: [noot:1] i. Eiser tot cassatie (geb. 1952, hierna: Van Veenendaal) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: UAS) in de functie van restyler/plaatwerker. ii. Op 17 mei 2002 is Van Veenendaal gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald. iii. In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst.
vi. In de periode na deze operatie hebben partijen met elkaar gesprekken gevoerd over de mogelijkheid om werkzaamheden te creëren voor Van Veenendaal, zoals het ophalen van auto’s. vii. Op 25 mei 2007 heeft een medisch onderzoek naar de mate van arbeidsongeschiktheid plaatsgevonden door het UWV. viii. In zijn brief van 7 augustus 2007 heeft het UWV meegedeeld dat uit het onderzoek was gebleken dat Van Veenendaal vanaf 7 juni 2005 niet geschikt was om loonvormende arbeid te verrichten, dat hij met terugwerkende kracht volledig arbeidsongeschikt werd geacht op medische gronden en dat de arbeidsongeschiktheidsklase per 5 juli 2005 was bepaald op 80-100% (70% uitkering). Tevens heeft het UWV hem per 8 oktober 2007 voor 21% arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid en hem voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard. ix. UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van Van Veenendaal, welke vergunning het CWI op 3 september 2007 heeft verleend. x. Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007.
xi. Op 7 september 2007 heeft Van Veenendaal bezwaar gemaakt tegen de (onder viii vermelde) beslissing [noot:2] tot afschatting per 8 oktober 2007. Bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008 heeft het UWV het bezwaar gegrond verklaard en de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80-100%. 1.2. Bij inleidende dagvaarding van 13 december 2007 heeft Van Veenendaal gevorderd dat de Rechtbank Utrecht, sector kanton, I) voor recht verklaart dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en II) UAS veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding van € 37.622,84 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente. Hij legde aan zijn vordering ten grondslag dat de rugklachten die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, zijn veroorzaakt door werkzaamheden voor UAS. In mei 2002 was hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug gegaan, omdat hij in een verkeerde houding moest werken. UAS had vervolgens een speciaal aangepaste poetsbrug voor hem aangeschaft. Als gevolg van de weigering van UAS om deze brug mee te verhuizen naar de nieuwe bedrijfslocatie in Deventer, was hij in 2005 opnieuw door zijn rug gegaan. Voorts stelde Van Veenendaal dat UAS geen enkele inspanning tot zijn re-integratie had gedaan en dat de gevolgen van de opzegging te ernstig zijn in vergelijking met het belang van UAS bij opzegging (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW). UAS heeft de vordering gemotiveerd bestreden. 1.3. Bij vonnis van 16 juli 2008 (LJN: BD7366) [noot:3] heeft de kantonrechter geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en de werkzaamheden aanwezig geacht (rov. 4.2). Naar zijn oordeel was het ontslag kennelijk onredelijk omdat UAS in haar re-
integratieverplichtingen is tekortgeschoten (rov. 4.4). De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.4. UAS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) met conclusie dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van Van Veenendaal worden afgewezen. Met de grieven wordt opgekomen tegen de verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en tegen de toegekende vergoeding. Van Veenendaal heeft incidenteel hoger beroep ingesteld met conclusie dat het hof, met gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, voor recht verklaart (onder meer) dat causaal verband aanwezig is tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid. [noot:4] 1.5. Bij arrest van 23 februari 2010 heeft het hof geoordeeld dat Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot bewijs van het gestelde causaal verband tussen de werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.9), dat UAS niet is tekortgeschoten in haar reintegratieverplichtingen (rov. 4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op de voet van het gevolgencriterium (rov. 4.28). Het hof heeft in het principaal appel het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Van Veenendaal afgewezen, met afwijzing in het principaal en incidenteel appel van het meer of anders gevorderde. 1.6. Van Veenendaal heeft – tijdig [noot:5] – beroep in cassatie ingesteld. UAS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (“klachten”). 2.2. Middelonderdeel 2.1 heeft betrekking op het oordeel van het hof dat Van Veenendaal tegenover de gemotiveerde betwisting van UAS onvoldoende heeft gesteld om te worden toegelaten tot het leveren van bewijs van het causaal verband tussen zijn werkzaamheden in dienst van UAS en de arbeidsongeschiktheid (rov. 4.4-4.9). De klachten worden uitgewerkt in de subonderdelen 2.1.1-2.1.6. Nu subonderdeel 2.1.2 twee keer in de cassatiedagvaarding voorkomt, zullen de betreffende subonderdelen in het onderstaande worden aangeduid als subonderdeel 2.1.2(a) respectievelijk 2.1.2(b). 2.3. Subonderdeel 2.1.1 richt zich met een rechtsklacht tegen de overweging van het hof (rov. 4.5) dat het vooropstelt dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv, de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van causaal verband tussen de werkzaamheden bij UAS en de arbeidsongeschiktheid, op Van Veenendaal rust, en dat het hof voor een uitzondering op deze regel in de (in het arrest vermelde) omstandigheden van het geval geen aanleiding ziet. De klacht voert aan dat het hof zijn oordeel omtrent de stelplicht niet, althans niet zonder meer op art. 150 Rv heeft kunnen baseren. Deze bepaling ziet volgens de klacht slechts op de verdeling van de bewijslast en niet (ook) op die van de stelplicht. Weliswaar dient een partij die zich op een rechtsgevolg beroept daartoe voldoende te stellen, maar dit geldt volgens de klacht ook voor de wederpartij in het kader van het voeren van verweer. Onder verwijzing naar HR 17 november 2000, NJ 2001/596 m.nt. DA [noot:6] merkt de klacht op dat soms, zoals waar het gaat om het causaal verband tussen een arbeidsongeval en de
arbeidsomstandigheden, van de werkgever kan worden verlangd dat hij de tot zijn domein behorende stukken in het geding brengt. Volgens de klacht vitieert deze onjuiste maatstaf ook de voortbouwende rov. 4.8 en 4.9. 2.4. Het hof staat in rov. 4.5 kennelijk de “hoofdregel” voor ogen dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept in beginsel alle voor het intreden van dit gevolg benodigde feiten moet stellen. Aan deze stelplicht wordt in art. 150 Rv bij wijze van hoofdregel de bewijslast gekoppeld. Voor de wettelijke grondslag van de stelplicht(verdeling) wordt in de literatuur veelal verwezen naar art. 24 en art. 149 lid 1 Rv. [noot:7] Daargelaten of de (verdeling van de) stelplicht ook in art. 150 Rv is neergelegd, is het oordeel van het hof omtrent die verdeling in elk geval juist: volgens vaste rechtspraak rusten stelplicht en bewijslast van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op de partij die zich daarop beroept. [noot:8] De omstandigheden van het geval kunnen aanleiding vormen voor een andere verdeling van de bewijslast. Ook is voorstelbaar dat voor de betwisting van de stellingen van de eiser verzwaarde motiveringseisen gelden, bijvoorbeeld in die zin dat gedaagde omstandigheden dient aan te geven die meer in zijn sfeer dan in die van eiser liggen. [noot:9] Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het hof dit een en ander heeft miskend; zie zijn overweging dat het in dit geval geen aanleiding ziet voor een uitzondering op bedoelde hoofdregel. [noot:10] De klacht is dan ook ongegrond. Overigens lees ik in de klacht niet dat het hof de stelplicht anders had moeten verdelen dan het in rov. 4.5 heeft gedaan, zodat niet valt in te zien welk belang Van Veenendaal bij deze klacht heeft. [noot:11] 2.5. Subonderdeel 2.1.2(a) (cassatiedagvaarding, p. 3 onderaan) klaagt dat het hof bij de beoordeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het
causaal verband in rov. 4.5 niet (kenbaar) de stellingen van Van Veenendaal omtrent het begin van de rugklachten heeft betrokken: dat hij bij het optillen van een autoambulance door zijn rug is gegaan en dat hij daarna met rugklachten heeft kunnen werken totdat hij op 7 juni 2005 opnieuw door zijn rug is gegaan. In combinatie met de stelling dat hij voorafgaand aan het dienstverband bij UAS geen last van zijn rug had gehad en met de overgelegde verklaringen van zijn voormalige chef Donker en zijn fysiotherapeut Siebes heeft Van Veenendaal daarmee volgens de klacht voldoende gesteld om tot het leveren van bewijs van het door hem gestelde causaal verband te worden toegelaten. 2.6. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 4.5 niet tevens een oordeel gegegeven over de vraag of Van Veenendaal – op wie volgens het hof in rov. 4.5 de stelplicht rust – met betrekking tot het causaal verband voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Tot dat oordeel is het hof eerst gekomen in rov. 4.6-4.9. Het hof heeft daartoe in rov. 4.6 de door de klacht bedoelde stellingen en verklaringen van Van Veenendaal weergegeven, en in rov. 4.7 het door UAS gevoerde verweer. In rov. 4.8 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen van Van Veenendaal in het licht van het verweer tekortschieten, waarbij het hof uitdrukkelijk op de verklaringen van de voormalige chef en de fysiotherapeut is ingegaan. Het feitelijk oordeel van het hof is geenszins onbegrijpelijk en leent zich niet voor een verdergaande toetsing in cassatie. Voor zover de klacht opkomt tegen het wel in rov. 4.5 gegeven oordeel dat de stelplicht en bewijslast van het causaal verband op Van Veendaal rusten, ontbreekt een toelichting waarom de genoemde stellingen en verklaringen aan dit oordeel kunnen afdoen.
De slotsom is dat de klacht faalt. 2.7. Subonderdeel 2.1.2(b) (cassatiedagvaarding, p. 4 midden) noemt het “overigens onbegrijpelijk” dat het hof in rov. 4.7 vaststelt dat UAS naar een op 5 juli 2005 opgestelde probleemanalyse met advies van de bedrijfsarts verwijst ter – zo begrijp ik – betwisting van de verklaring van de fysiotherapeut dat Van Veenendaal zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld. 2.8. Voor zover het subonderdeel beoogt een motiveringsklacht op te werpen, berust deze op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De weergave van de stellingen van Van Veenendaal over het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk heeft het hof in rov. 4.6 afgesloten met de verwijzing van Van Veenendaal naar de verklaring van de fysiotherapeut dat Van Veenendaal zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld in verband met forse lage rugklachten nadat hij zich had vertild. Vervolgens constateert het hof aan het begin van rov. 4.7: “UAS heeft dit gemotiveerd betwist. UAS verwijst daartoe naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts, opgesteld op 5 juli 2005, waarin staat vermeld ‘(...) Cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts’.” Uit deze passage blijkt onmiskenbaar dat het hof het standpunt van UAS aldus opvat dat zij naar de probleemanalyse van de bedrijfsarts verwijst ter motivering van haar betwisting van het causaal verband, en niet van de verklaring van de fysiotherapeut dat Van Veenendaal zich op 17 mei 2002 bij hem heeft gemeld. 2.9. Subonderdeel 2.1.3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld waaruit een causaal verband kan worden afgeleid en dat daarvoor de verklaring van
zijn voormalige chef Donker onvoldoende concreet en deskundig is. Volgens de klacht blijkt uit deze verklaring dat Van Veenendaal het fysiek zware werk bij UAS tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten heeft kunnen verrichten en dat dit niet mogelijk zou zijn geweest als hij deze klachten toen al zou hebben. Anders dan het hof, acht de klacht in dit verband niet relevant dat Donker geen medische achtergrond heeft en niet heeft verklaard hoe hij aan zijn wetenschap komt dat van Veenendaal zonder rugklachten is aangenomen; dit moet eventueel bij de bewijslevering aan bod komen. Voormelde omstandigheid alsmede de omstandigheden dat Van Veenendaal in 2002 door zijn rug is gegaan, dat hij daarna last had van rugklachten, met een aangepaste brug heeft gewerkt en in 2005 volledig is uitgevallen nadat hij opnieuw tijdens het werk door zijn rug ging, worden volgens de klacht niet ontzenuwd door het verweer van UAS dat de bedrijfsarts en het UWV geen relatie tussen de klachten en het werk hebben gelegd. De klacht betoogt dat het hof hetzij voorshands het bestaan van bedoeld causaal verband had moeten aannemen behoudens door UAS te leveren tegenbewijs, hetzij Van Veenendaal tot bewijslevering had moeten toelaten. Subonderdeel 2.1.4 voegt hieraan toe dat het hof te hoge eisen aan de stelplicht van Van Veenendaal heeft gesteld en hem tot het bewijs van bedoeld causaal verband had moeten toelaten. Althans, zo vervolgt subonderdeel 2.1.5, had het hof voorshands bewezen moeten verklaren dat causaal verband bestaat en UAS tot het leveren van tegenbewijs moeten toelaten, nu hetgeen het hof in rov. 4.6 en 4.7 over de standpunten van partijen heeft vastgesteld erop neer komt dat Van Veenendaal tijdens zijn werk een arbeidsongeval is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden. Subonderdeel 2.1.6 sluit af met de opmerking dat de voorafgaande klachten doorwerken in rov. 4.10-4.30 en het dictum.
2.10. Zoals reeds opgemerkt, is het hof terecht ervan uitgegaan dat stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen de werkzaamheden voor UAS en de arbeidsongeschiktheid op Van Veenendaal rusten. Wat betreft de verklaring van Donker motiveert het hof zijn oordeel dat de stellingen van Van Veenendaal tekortschieten met de constatering dat de verklaring onvoldoende concreet en deskundig is, meer in het bijzonder: dat Donker daarin niet aangeeft hoe hij weet dat Van Veenendaal zonder rugklachten is aangenomen en dat Donker niet over de deskundigheid beschikt om de medische gesteldheid van Van Veenendaal te beoordelen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd; voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Overigens is in de feitelijke aanleg niet gesteld [noot:12] dat uit de verklaring van Donker valt op te maken dat Van Veenendaal tot zijn uitval in 2002 zonder rugklachten bij UAS heeft gewerkt en dat hij dit nooit had kunnen doen als hij in die periode al last had van rugklachten. Het mede op voormeld oordeel voortbouwend en aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel dat Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld om het causaal verband voorshands bewezen te achten althans Van Veenendaal toe te laten tot bewijslevering is, gelet op hetgeen het hof in rov. 4.8 voor het overige – en in cassatie niet bestreden – in aanmerking heeft genomen, niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel geeft ten slotte niet aan waar in feitelijke instanties door partijen zou zijn gesteld dat Van Veenendaal een arbeidsongeval is overkomen; Van Veenendaal heeft zulks integendeel uitdrukkelijk ontkend (MvA sub 10). [noot:13] Hierop stuiten alle klachten af.
2.11. Middelonderdeel 2.2 betreft het oordeel van het hof dat UAS niet in haar re-integratieverplichting is tekortgeschoten (rov. 4.13-4.24) en dat het ontslag ook overigens niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW) (rov. 4.25-4.28). Geklaagd wordt dat het hof daarbij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het gevolgencriterium, althans een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Deze klachten worden nader uitgewerkt in de subonderdelen 2.2.1-2.2.7. 2.12. Subonderdeel 2.2.1 komt op tegen de vermelding in rov. 4.19 van de beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, waarbij het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 alsnog heeft vastgesteld op 80-100%. Geklaagd wordt dat het hof aldus bij zijn beoordeling ten onrechte omstandigheden heeft meegewogen die dateren van na de datum van beëindiging van het dienstverband (namelijk een beslissing van 25 februari 2008 over een periode gelegen na het einde van het dienstverband). Volgens de klacht heeft het hof in rov. 4.27 om dezelfde reden ten onrechte in ogenschouw genomen dat Van Veenendaal aanspraak kan maken op een WAOuitkering van 70% van zijn laatstverdiende loon en een premievrij pensioen, aangezien die omstandigheden een gevolg zijn van de beslissing op bezwaar. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat de motivering op dit punt tekort schiet.
aanmerking kunnen worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden verwacht. [noot:14] Ook het hof is hiervan uitgegaan: in rov. 4.13 overweegt het, onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad van 15 februari 2008, NJ 2008, 111, [noot:15] dat alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De door de klacht bestreden rov. 4.19 noopt op zichzelf niet tot de conclusie dat het hof van dit uitgangspunt is afgestapt. Daarin wordt door het hof slechts uit de beslissing op bezwaar geciteerd. [noot:16] Het subonderdeel maakt ook niet duidelijk waaruit blijkt dat c.q. op welke wijze het hof de beslissing op bezwaar (daadwerkelijk) aan zijn oordeel omtrent de gestelde tekortkoming ten grondslag heeft gelegd. Tot evenbedoelde conclusie noopt evenmin dat het hof in rov. 4.27 als tussen partijen vaststaand in zijn beoordeling heeft betrokken dat Van Veenendaal aanspraak kan maken op een WAO-uitkering van 70% van zijn laatstverdiende salaris en een premievrij pensioen. Op de hoogte van de WAOuitkering heeft Van Veenendaal in het kader van de financiële gevolgen van het ontslag zelf gewezen. [noot:17] Voorts heeft UAS reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg d.d. 6 februari 2008 – en dus vóór de beschikking op bezwaar – onweersproken gesteld dat Van Veenendaal aanspraak heeft op een premievrij pensioen. [noot:18] De slotsom is dat de klacht faalt.
2.13. Terecht neemt de klacht tot uitgangspunt dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden zoals deze zich uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, en dat nadien ingetreden omstandigheden in
2.14. Subonderdeel 2.2.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 20, tweede volzin, dat voor zover Van Veenendaal UAS verwijt in de periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst geen in- of externe reintegratiemogelijkheden te hebben bezien, “er niet aan (kan) worden voorbij gegaan dat Van Veenendaal over vrijwel die
gehele periode door UWV-deskundigen volledig ongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid”. Volgens de klacht is deze overweging onbegrijpelijk omdat uit de overgelegde evaluatierapporten niet (onvermijdelijk) kan worden geconcludeerd dat Van Veenendaal over vrijwel de hele periode vanaf mei 2005 arbeidsongeschikt is geacht. Voor zover het hof deze conclusie baseert op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008, getuigt dit volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarnaar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag moet worden beoordeeld, althans schiet de motivering op dit punt te kort. 2.15. De klacht faalt. Het UWV heeft op 7 augustus 2007 bericht [noot:19] (en beslist) [noot:20] dat Van Veenendaal vanaf 7 juni 2005 tot 8 oktober 2007 volledig arbeidsongeschikt wordt geacht. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking neemt dat Van Veenendaal over vrijwel de gehele periode “van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst” door UWVdeskundigen volledig arbeidsongeschikt is geacht voor loonvormende arbeid. Dat wordt niet anders doordat de evaluatierapporten van de bedrijfsarts niet onvermijdelijk tot die conclusie voeren, zoals de klacht stelt. Tevens blijkt uit het voorgaande dat het hof zijn constatering betreffende het oordeel van de UWVdeskundigen niet op de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008 heeft gebaseerd. 2.16. Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de reintegratieverplichtingen van de werkgever ingevolge art. 7:658a BW waar het in rov. 4.20 overweegt dat de re-integratieinspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn maar dit er niet aan afdoet dat ook van Van Veenendaal mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel
zou komen waarbij de aangeboden werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd. [noot:21] Volgens de klacht heeft het hof miskend dat: – de constatering dat de werkgever zich onvoldoende voor re-integratie heeft ingespannen niet wordt “weggepoetst” door het ontbreken van “een passend voorstel” van de werknemer; – de werkgever de reintegratiemogelijkheden in het eerste en tweede spoor moet beproeven zodra dat mogelijk is; – UAS het ontslagtraject heeft ingezet juist toen vanaf juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit – zoals blijkt uit de evaluatie van de bedrijfsarts [noot:22] – en de vooruitzichten op herplaatsing gunstig waren – zoals blijkt uit het in rov. 4.26 geciteerde rapport van FourstaR; – de werkgever bij de nakoming van de reintegratieverplichting actief moet optreden. Subsidiair voert de klacht aan dat de motivering in het licht van het voorgaande tekort schiet. 2.17. Op grond van art. 7:658a lid 1 BW dient de werkgever te bevorderen dat een zieke werknemer wordt ingeschakeld door het verrichten van de eigen arbeid dan wel andere passende arbeid in zijn bedrijf (het zogeheten “eerste spoor”), en bij gebreke daarvan door het verrichten van passende arbeid bij een andere werkgever (“tweede spoor”). De re-integratieverplichting met betrekking tot het tweede spoor geldt echter uitsluitend gedurende de loondoorbetalingsplicht (derhalve in beginsel gedurende 2 jaar (art. 7:629 lid 1 BW); UAS heeft zich dan ook op het standpunt gesteld dat haar externe reintegratieverplichting inmiddels was geëindigd). [noot:23] De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige
maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is opdat de werknemer in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten (art. 7:658a lid 2 BW). Tevens is de werkgever verplicht tot het opstellen en regelmatig evalueren van een plan van aanpak. [noot:24] Dit zijn actieve verplichtingen van de werkgever. [noot:25] Het tekortschieten in zo’n verplichting kan een relevante factor zijn bij de beantwoording van de vraag of een opzegging kennelijk onredelijk is. [noot:26] 2.18. Uit het bestreden arrest kan niet worden opgemaakt dat het hof het voorgaande heeft miskend. Zo spreekt het hof in rov. 4.15, 4.20, 4.23 en 4.24 van de re-integratieverplichtingen van UAS en overweegt het in rov. 4.20 dat de reintegratie-inspanningen van UAS beter hadden kunnen zijn. Daarnaast geldt dat ook de werknemer verplicht is zich actief op te stellen en waar mogelijk met voorstellen voor zijn reintegratie te komen. [noot:27] In het verlengde daarvan – en in cassatie terecht onbestreden – noemde het hof in rov. 4.13 “de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn re-integratie” als één van de relevante omstandigheden voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag. [noot:28] Dat het hof bij deze beoordeling betekenis heeft toegekend aan re-integratievoorstellen van Van Veenendaal getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Opmerking verdient verder dat de conclusie van het hof dat UAS niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten niet alleen steunt op een beoordeling van de werkzaamheden die Van Veenendaal stelt te hebben aangeboden. Het hof heeft tevens in aanmerking genomen dat hervatting in passende arbeid door deskundigen niet
mogelijk werd geacht en UWVdeskundigen Van Veenendaal over vrijwel de gehele periode van mei 2005 tot het einde van de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsongeschikt achten (rov. 4.20), dat in het gespreksverslag van re-integratiebureau FourstaR geen concrete reintegratiemogelijkheden worden genoemd (rov. 4.22), en dat het feit dat UWV aan UAS geen loonsanctie heeft opgelegd impliceert dat UAS volgens UWV niet in haar re-integratieverplichtingen is tekortgeschoten [noot:29] (rov. 4.23). Dat strookt met het uitgangspunt dat bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang. De stelling dat (uit de evaluatie van de bedrijfsarts blijkt dat) in juni 2007 zicht bestond op aanwending van de restcapaciteit en dat daarom geen ontslag kon worden aangevraagd, is niet in de feitelijke aanleg aangevoerd. [noot:30] Het hof heeft daarop in zijn beoordeling dan ook niet kunnen ingaan. Overigens volgt uit de evaluatie niet zonder meer dat in juni 2007 zicht was op aanwending van de restcapaciteit, aangezien de bedrijfsarts verwijst naar de te verwachten uitspraak van het UWV en daarbij aantekent: “(d)e mogelijkheden zijn beperkt”. [noot:31] De slotsom is dat de klacht faalt. 2.19. Subonderdeel 2.2.4 betreft de verwerping van de stelling van Van Veenendaal dat hij met het oog op zijn reintegratie af en toe auto’s had kunnen restylen. Het hof achtte dit aanbod niet relevant voor zover de rapportages van UWV-deskundigen inhouden dat Van Veenendaal op medische gronden volledig arbeidsongeschikt is voor loonvormende arbeid. Voor zover de rapportage anders moest worden begrepen, beschouwde het hof dit aanbod niet als een voldoende concreet voorstel nu een nadere toelichting ontbrak en het restylen behoorde tot de
eigen werkzaamheden waarvoor hij juist volledig arbeidsongeschikt is verklaard (rov. 4.21, eerste alinea). De klacht betoogt dat de volledige arbeidsongeschiktheid voor eigen werk niet eraan in de weg behoeft te staan dat onderdelen van dit werk worden benut om de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid in te vullen. Daarbij tekent de klacht aan dat onder het begrip “eigen werk” de overeengekomen werkzaamheden als geheel worden begrepen. Ook wijst de klacht op de mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer zich in staat voelt het eigen werk te hervatten, het werk gedurende zekere tijd verricht en zich vervolgens laat herkeuren. Volgens de klacht is een aanbod voor werkzaamheden die tot het eigen werk behoren en waarvoor de betrokkene volledig is afgekeurd, dan ook geenszins irrelevant. Dit vitieert volgens de klacht het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.20 dat “ook van Van Veenendaal mocht worden verlangd dat hij met een passend voorstel zou komen, waarbij de werkzaamheden genoegzaam zouden worden gespecificeerd”. 2.20. De klacht faalt. In de feitelijke aanleg heeft Van Veenendaal niet aangevoerd dat (en waarom) hij delen van zijn eigen werk nog zou kunnen verrichten; hij heeft volstaan met de stelling dat hij in het verleden tijdens zijn arbeidsongeschiktheid o.a. restylewerkzaamheden op locatie heeft verricht en dat hij dat zonder noemenswaardig bezwaar in de toekomst zou kunnen blijven doen. [noot:32] Om die reden kan het hof niet met vrucht worden verweten dat het niet op bedoeld betoog is ingegaan. In aanmerking genomen dat Van Veenendaal bij UAS in dienst is getreden in de functie van restyler en hij op 7 augustus 2007 door het UWV volledig en blijvend arbeidsongeschikt is geacht voor zijn eigen werk, getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook geenszins onbegrijpelijk dat het hof het aanbod om “af en toe” auto’s te restylen in
rov. 4.21 als een niet relevant dan wel onvoldoende concreet voorstel heeft verworpen. Overigens betreft de door de klacht geopperde mogelijkheid dat een volledig arbeidsongeschikt verklaarde werknemer het eigen werk hervat blijkbaar een hypothetische of toekomstige ontwikkeling, [noot:33] terwijl bij de beoordeling van de gevolgen van het ontslag in beginsel slechts de omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking kunnen worden genomen. 2.21. Subonderdeel 2.2.5 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof om Van Veenendaal niet toe te laten tot het leveren van bewijs van zijn in rov. 4.21 besproken stellingen. De klacht verwijt het hof de stelplicht en bewijslast met elkaar te hebben verward door direct over te gaan tot waardering van bewijs in de vorm van de door partijen overgelegde schriftelijke verklaringen. Subonderdeel 2.2.6 vervolgt met de klacht dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en rechtens onjuist is dat het hof heeft beslist dat de door Van Veenendaal overgelegde schriftelijke verklaringen van oud-collega’s niet voldoende zijn voor honorering van zijn aanbod om deze personen als getuige te doen horen. [noot:34] 2.22. De klachten falen. Aan bewijslevering gaat de stelplicht vooraf. Bij de beoordeling van de vraag of Van Veenendaal zijn stellingen voldoende heeft gemotiveerd, mocht het hof letten op de inhoud van de ter staving daarvan overgelegde verklaringen. [noot:35] In rov. 4.21 heeft het hof uiteengezet waarom de stellingen van Veenendaal in het licht van het daartegen gevoerde verweer tekortschieten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. 2.23. Subonderdeel 2.2.7 voert aan dat het slagen van een of meer van de subonderdelen 2.2.1-2.2.6 met zich brengt dat het oordeel in rov. 4.24 dat het
bewijsaanbod van Van Veenendaal wordt gepasseerd nu Van Veenendaal niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat dit leidt tot de conclusie dat UAS niet in haar reintegratieverplichtingen is tekortgeschoten, evenmin in stand kan blijven. Hieraan voegt onderdeel 2.3 toe dat het slagen van een van de voorafgaande klachten betekent dat rov. 4.28-4.30 evenmin in stand kunnen blijven.
3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Verkort weergegeven komen deze op het volgende neer.
De (sub)onderdelen hebben geen zelfstandige betekenis en moeten delen in het lot van de voorafgaande klachten.
ii. Op 17 mei 2002 is Van Veenendaal gedeeltelijk uitgevallen. Met ingang van 15 mei 2003 heeft het UWV de mate van arbeidsongeschiktheid op 25-35% bepaald.
i. Van Veenendaal (geboren in 1952) is op 1 december 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van UAS in de functie van restyler/plaatwerker.
3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 555168 UC EXPL 08-134 van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.015.716 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010. (...; red.)
2. Het geding in cassatie (...; red.)
3. Beoordeling van het middel
iii. In maart 2005 heeft UAS haar activiteiten van Apeldoorn naar Deventer verplaatst. iv. Op 6 juni 2005 is Van Veenendaal opnieuw uitgevallen, deze keer volledig. Met ingang van 5 juli 2005 heeft het UWV de arbeidsongeschiktheidsklasse bepaald op 80-100%. De arbeidsongeschiktheid is per 8 oktober 2007 op 65-80% bepaald. v. UAS heeft op 10 augustus 2007 een vergunning aangevraagd voor het ontslag van Van Veenendaal, welke vergunning de CWI op 3 september 2007 heeft verleend. vi. Bij brief van 4 september 2007 heeft UAS de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2007. vii. Het UWV heeft uiteindelijk, bij beslissing op bezwaar van 25 februari 2008, de mate van arbeidsongeschiktheid per 8 oktober 2007 vastgesteld op 80100%. 3.2.1. Van Veenendaal heeft, voor zover in cassatie van belang, bij de kantonrechter gevorderd te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, en UAS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 37.662,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Aan die vordering heeft Van Veenendaal ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid is ontstaan als gevolg van de verrichte werkzaamheden en dat UAS is tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende reïntegratieverplichtingen. UAS heeft verweer gevoerd, onder meer door te betogen dat van een causaal verband tussen de door Van Veenendaal verrichte werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid geen sprake is en dat zij in genoemde verplichtingen niet is tekortgeschoten. De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en UAS veroordeeld tot betaling van € 28.950,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hij was van oordeel dat UAS is tekortgeschoten in de op haar rustende reïntegratieverplichtingen, maar dat het door Van Veenendaal gestelde verband tussen zijn werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet aannemelijk is geworden. 3.2.2. UAS is van die uitspraak in hoger beroep gekomen. Van Veenendaal heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van het bestreden vonnis gevorderd wat betreft het oordeel van de kantonrechter over het ontbreken van (causaal) verband tussen de door Van Veenendaal verrichte (te) zware werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid en de mate waarin UAS terzake enig verwijt kan worden gemaakt. In het principaal hoger beroep heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en het heeft de vorderingen van Van Veenendaal afgewezen. 3.3. Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv., de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van een causaal verband tussen de door Van Veenendaal verrichte werkzaamheden en de
arbeidsongeschiktheid, op Van Veenendaal rust, faalt het. Met deze overweging heeft het hof immers terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht, en zo nodig de bewijslast, met betrekking tot het gestelde (causale) verband tussen de verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in beginsel op de werknemer rusten. Het oordeel van het hof dat het in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding ziet om van dit uitgangspunt af te wijken geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het onderdeel. 3.4. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Van Veenendaal en op die grond het bewijsaanbod van Van Veenendaal heeft gepasseerd. Van Veenendaal heeft in dit verband gesteld dat hij vóór zijn dienstverband met UAS geen last van zijn rug had en dat hij tijdens dat dienstverband twee keer door zijn rug is gegaan: de eerste keer in 2002 na en door het optillen van een auto-ambulance en de tweede keer in 2005 na en door het werken met een ongeschikte brug (de zogenoemde vierkolomsbrug), als gevolg waarvan hij uiteindelijk arbeidsongeschikt is geworden. Ter onderbouwing van zijn stellingen beroept Van Veenendaal zich op de verklaringen van H. Donker en de fysiotherapeut G. Fiebes. UAS heeft de stellingen van Van Veenendaal betwist en heeft daartoe verwezen naar de probleemanalyse en het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2005 waarin staat vermeld: “cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts”, en naar een email van F. Balak, bedrijfsarts, van 16 januari 2008, onder meer inhoudende dat: “vanuit de gegevens in zijn dossier en
vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld”. Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door UAS, Van Veenendaal onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er een relevant causaal verband bestaat tussen de werkzaamheden en de klachten en is op die grond aan het bewijsaanbod van Van Veenendaal voorbijgegaan. In dat verband heeft het hof overwogen (rov. 4.8): “(...) Bezien in het licht van voornoemde medische rapportages, waarin geen enkele relatie tussen het werk en de klachten wordt gelegd, heeft Van Veenendaal niet, althans onvoldoende, gesteld dat hij door het werken aan de vierkolomsbrug gedurende een periode van drie maanden, arbeidsongeschikt is geworden (...).” 3.5. In het licht van hetgeen door Van Veenendaal met betrekking tot de relatie tussen de door hem verrichte werkzaamheden en zijn klachten is gesteld, is het oordeel van het hof dat dit – gelet op de gemotiveerde betwisting van UAS – onvoldoende is om daaruit een relevant causaal verband te kunnen afleiden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het hof niet heeft vastgesteld dat de medische verklaringen waarop UAS zich beroept inhouden dat een causaal verband tussen de door Van Veenendaal verrichte werkzaamheden en zijn arbeidsongeschiktheid niet bestaat, maar (slechts) dat in die rapportages zodanig verband niet wordt gelegd. Deze vaststelling rechtvaardigt evenwel niet het oordeel dat Van Veenendaal niet meer kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat zodanig verband wel bestaat. In zoverre slaagt het onderdeel. 3.6. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat UAS niet in haar reïntegratieverplichtingen is
tekortgeschoten. De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering, nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Veenendaal begroot op € 1.039,10 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.
» Noot 1. In de onderhavige zaak heeft de werkgever na een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid het dienstverband van de werknemer met toestemming van het UWV opgezegd. De werknemer stelde vervolgens een vordering tot schadevergoeding in wegens kennelijk onredelijk ontslag. Hij legde aan zijn vordering (onder meer) ten grondslag dat de rugklachten die tot zijn arbeidsongeschiktheid hadden geleid, waren veroorzaakt door de werkzaamheden voor zijn voormalig werkgever. Ter onderbouwing daarvan stelde hij dat hij tijdens zijn dienstverband twee keer door zijn rug was gegaan en bracht hij een verklaring van zijn voormalig leidinggevende in het geding, waarin deze aangaf dat de werkzaamheden die de werknemer had verricht, fysiek zwaar
waren, zodat de werknemer deze niet zou hebben kunnen verrichten als hij voor zijn indiensttreding bij de werkgever al rugklachten zou hebben gehad. 2. In hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam dat in gevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. de stelplicht – en zo nodig de bewijslast – dat sprake is van een causaal verband tussen de door werknemer verrichte werkzaamheden en diens arbeidsongeschiktheid, op de werknemer rust. De werknemer had volgens het hof op dit punt echter onvoldoende gesteld waaruit het causaal verband kon worden afgeleid, terwijl de verklaring van zijn voormalige chef daartoe onvoldoende concreet en deskundig was (r.o. 4.8). Aan het bewijsaanbod van de werknemer ging het hof daarom voorbij. 3. De werknemer ging tegen dit arrest in cassatie en stelde zich op het standpunt dat het hof te strenge eisen had gesteld aan zijn stelplicht en op die grond zijn bewijsaanbod ten onrechte had gepasseerd (middelonderdeel 2.1). Anders dan het hof meende zou bij de stelplicht namelijk niet relevant moeten zijn dat de voormalig leidinggevende geen medische achtergrond heeft. De werkgever had de stellingen van de werknemer voorts weliswaar betwist, maar had daartoe slechts verwezen naar de probleemanalyse en een advies van de bedrijfsarts waarin vermeld stond: “Cliënt heeft beperkingen als gevolg van nekklachten waarvoor nog geen duidelijke verklaring is gevonden door zijn arts” en naar een e-mail van de bedrijfsarts onder meer inhoudende dat: “Vanuit de gegevens in zijn dossier en vanuit mijn eigen ervaring kan ik ook geen direct verband leggen tussen verrichte arbeid en ziektebeeld”. 4. De Hoge Raad volgt vervolgens weliswaar het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak de gewone regels ten aanzien van de stelplicht en bewijslast gelden, maar stelt de werknemer in het
gelijk dat het oordeel van het hof met betrekking tot de weigering te worden toegelaten tot het bewijs, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. De Hoge Raad stelt daarmee lichtere eisen aan de stelplicht van de werknemer dan de A-G die concludeerde tot verwerping van het cassatiemiddel. 5. Onderhavig oordeel ligt naar onze mening in lijn met het oordeel van de Hoge Raad in de vergelijkbare zaak Landskroon/BAM (HR 9 januari 2009, LJN BF8875), althans vormt een verduidelijking daarvan. In laatstgenoemde zaak oordeelde de Hoge Raad dat het op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert (de werknemer in kwestie had eveneens last rugklachten gekregen), heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Daartoe was het volgens de Hoge Raad nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt, dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Daaraan voorafgaand had het hof ten aanzien van de door de werknemer aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde gezondheidsklachten geoordeeld dat het – gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hadden vastgesteld – niet was komen vast te staan dat deze een aan het werk gerelateerde oorzaak hadden. In cassatie werd dit oordeel door de Hoge Raad bevestigd. Hoewel de bewijslast van de werknemer die stelt dat zijn rugklachten door het werk zijn veroorzaakt, derhalve een verklaring van een medisch deskundige impliceert waaruit blijkt dat zijn gezondheidsklachten door het werk (kunnen) zijn veroorzaakt, geldt dit – zo is gebleken uit de onderhavige zaak – niet tevens voor zijn stelplicht.
6. Omdat het in de onderhavige zaak eveneens ging om schade geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, komt het ons – hoewel het in dit geval om een 7:681-zaak ging – juist voor dat de Hoge Raad dezelfde regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast van toepassing acht. In essentie gaat het namelijk om dezelfde problematiek, zij het dat het soort vergoeding dat kan worden verkregen in een 7:681- of een 7:658-procedure verschilt, namelijk een vergoeding ter compensatie van de gevolgen van een ontslag versus een schadevergoeding vanwege door het werk ontstane letselschade. mr. dr. G.W. van der Voet en mr. V. Zielinski,
» Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 3.1-3.9 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 1.a-1.l van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 16 juli 2008. [2] Zie Beslissing nr. II d.d. 7 augustus 2007, overgelegd als prod. 10 bij CvA. [3] PRG 2008/146. [4] Zie voor het petitum nader rov. 2.4 van het bestreden arrest. [5] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 mei 2010. [6]
LJN: AA8369. [7] Zie o.a. Snijders, Klaassen en Meijer (2011), nrs. 205 en 206; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/nr. 94, en Beenders 2010 (T&C Rv), art. 24, aant. 2, art. 149, aant. 2.b en art. 150, aant. 2. Thoe Schwartzenberg verwijst in dit verband wel naar art. 150 Rv, zie Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk (2011), p. 24. [8] Zie HR 17 december 1999 (LJN: BE9596), JAR 2000/29, en de rechtspraak genoemd in Luttmer-Kat/Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek) art. 7:681, aant. 7; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door Bouwens en Duk, 2011, p. 439, en Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 391. [9] Vgl. het op werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 lid 2 betrekking hebbende arrest HR 17 november 2000 (LJN: AA8369), NJ 2001/596, m.nt. DA. [10] Het hof respondeert hiermee kennelijk zowel op het betoog (MvA sub 77) dat UAS niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen verband is tussen uitval en werk, alsook het betoog (CvR sub 29, MvA sub 78 jo 51) dat niet bepalend is of de arbeidsongeschiktheid is ontstaan doordat te zwaar werk is verricht, maar nadat zwaar werk is verricht (vgl. HR 25 juni 1999 (LJN: ZC2935), NJ 1999, 601. [11] De s.t. namens Van Veenendaal lijkt in alinea 14 de klacht te willen uitbreiden met het verwijt dat het hof heeft miskend dat
UAS had moeten overgaan tot overlegging van een ongevalsrapportage over het uitvallen van Van Veenendaal op 6 juni 2005. Dit verwijt is eerst na de cassatiedagvaarding aangevoerd en derhalve tardief. Bovendien heeft Van Veenendaal in de memorie van antwoord, alinea 10, juist ontkend dat sprake is geweest van een ongeluk en/of bedrijfsongeval.
Zie conclusie van antwoord, alinea 48, laatste zin. De kantonrechter heeft de aanspraak aangeduid als “een op grond van het pensioenreglement wegvallende betalingsverplichting van pensioenpremie bij arbeidsongeschiktheid” die niet kan worden beschouwd als een getroffen voorziening in de zin van art. 7:681 lid 2 en onder b BW; zie rov. 4.5 van het vonnis van 16 juli 2008. Tegen die laatste kwalificatie richt zich grief 11.
[12] [19] Met name ook niet in de in voetnoot 5 bij het subonderdeel genoemde vindplaatsen.
Zie rov. 3.9 en 4.18 van het bestreden arrest.
[13] [20] Zie ook deze conclusie, voetnoot 11. [14] Vaste rechtspraak, zie o.m.: HR 8 april 2011 (LJN: BP4804), NJ 2011, 168, rov. 5.1.3. Vgl. de s.t. namens Van Veenendaal, p. 3 en 4. [15] LJN: BC2206.
Zie Beslissing nr. I en Beslissing nr. II, overgelegd als prod. 9 resp. 10 bij CvR. [21] Zie over de reikwijdte van de klacht alinea 10 van de repliek in cassatie. Ik lees in het subonderdeel geen (zelfstandige) klacht tegen het oordeel in rov. 4.20 dat UAS geen relevante schending van reintegratieverplichtingen kan worden verweten.
[16] [22] Bij de feitenvaststelling in rov. 3.9 heeft het hof eveneens melding gemaakt van de beslissing op bezwaar d.d. 25 februari 2008. [17] Zie de namens Van Veenendaal in appel overgelegde pleitnotities, p. 15, voorlaatste alinea: “(...) de ernstige (financiële) gevolgen van het ontslag voor Van Veenendaal (inkomensterugval van ongeveer 30%)”. [18]
Blijkens voetnoot 11 van de cassatiedagvaarding doelt de klacht met name op de periodieke evaluatie van 4 juni 2007: “de heer Van Ve(e)nendaal is bij UWV geweest. Na de afspraak met de arbeidsdeskundige van UWV kunt u de uitspraak verwachten. Ik denk dan dat het verstandig is om met zijn allen om tafel te gaan zitten om de restcapaciteit te kunnen vertalen in werkmogelijkheden.” [23] CvA sub 44; MvG sub 30. [24]
Het plan van aanpak is nader geregeld in art. 71 lid 2 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) c.q. art. 25 lid 2 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA, i.w. 29 december 2005). [25] Zie o.a. E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:658a, aant. 2.c.
Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, par. 3. [30] Vgl. memorie van antwoord, alinea 31 en de namens Van Veenendaal in appel overgelegde pleitnotities, alinea 25. In alinea 46 van de memorie van antwoord betoogde Van Veenendaal juist dat UAS niet mocht afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts.
[26] [31] Zie o.m. HR 21 mei 2010 (LJN: BL6075), RvdW 2010, 634; HR 30 mei 2008 (LJN: BC9936), RvdW 2008, 576, en HR 10 juni 2005 (LJN: AS8388), JAR 2005, 174. [27] Zie art. 7:660a BW en de door het UWV geformuleerde Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2006, nr. 224), par. 9, i.h.b. de passages: “Een werkgever moet in principe ingaan op een aanbod van de werknemer tot het verrichten van passende arbeid. (...)” “Ook een goed gespecificeerd voorstel (concrete taken/functies) van de werknemer zal de werkgever in het algemeen niet gemakkelijk kunnen afwijzen.” Zie verder: E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:660a, aant. 2.a.; S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p. 317. [28] Zie nader over het toetsingskader in rov. 4.13: A.M. Luttmer-Kat/E. Verhulp 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:681 BW, aant. 3.d, onder “Relevante omstandigheden”.
Vgl. de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Stcrt. 2002, 60, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 16 december 2005, Stcrt. 2005, 24), waarvan art. 4 lid 1 bepaalt dat de werkgever een plan van aanpak dient op te stellen indien uit het oordeel van de bedrijfsarts blijkt dat er nog mogelijkheden zijn om de terugkeer naar de arbeid te bevorderen. Zie daarover nader S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale zekerheidsrecht (2010), p. 306. [32] Zie de memorie van antwoord, alinea’s 35 en 58. [33] Op 7 september 2007 heeft Van Veenendaal bezwaar gemaakt tegen een arbeidsongeschiktheid van 65-80% voor andere passende arbeid. [34] De klacht verwijst naar het bewijsaanbod in de memorie van antwoord, alinea 79. [35]
[29] Zie over de loonsanctie (verlenging van de loondoorbetalingsplicht): art. 7:629 lid 11 BW, art. 25 lid 9 Wet WIA en de
Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), p. 69-70; D.J. Beenders 2010, (T&C Rv), art. 149 Rv. aant. 2.c., en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/94-96.
